民法典家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償精選(九篇)

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第1篇：民法典家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償范文

關(guān)鍵詞: 離婚/自由/保護(hù)/救濟(jì)

當(dāng)面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當(dāng)事人時(shí)，我們必須有所行動(dòng)，應(yīng)該建構(gòu)一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當(dāng)事人的傷害降至最小程度，并切實(shí)保障離婚后經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對離婚自由進(jìn)行適當(dāng)限制

（一）自由的相對性特征

“自由是社會(huì)中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個(gè)人的自私的自由。此時(shí)，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實(shí)現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個(gè)人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會(huì)中任何個(gè)人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[1] 從這個(gè)角度說，自由是社會(huì)中的自由，社會(huì)中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時(shí)不妨礙、不損害其它人和整個(gè)社會(huì)的自由，所以說自由就是社會(huì)正義，或者說自由的限度或外延是社會(huì)正義，人類對自由的不懈追求就是對社會(huì)正義的不懈追求。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準(zhǔn)確把握自由的內(nèi)涵和外延。

（二）離婚自由的相對性表現(xiàn)

離婚自由相對性主要表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對結(jié)婚自由的補(bǔ)充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過一定的程序，指明了結(jié)婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會(huì)利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經(jīng)濟(jì)主體間的利益價(jià)值運(yùn)行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強(qiáng)烈，家庭成員間社會(huì)責(zé)任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強(qiáng)烈的“公法”功能、社會(huì)保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。

最后，我國是多民族國家，各民族生活風(fēng)俗習(xí)慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強(qiáng)烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應(yīng)有之意

真正做到離婚自由將能體現(xiàn)出社會(huì)的進(jìn)步和社會(huì)的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會(huì)主義婚姻的本質(zhì)（以愛情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現(xiàn)的是社會(huì)正義，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結(jié)婚意味著愛情的結(jié)合和社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任的承擔(dān)，離婚也應(yīng)該反映愛情的破滅和家庭責(zé)任、社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)，不應(yīng)因?yàn)殡x婚而造成家庭責(zé)任和社會(huì)責(zé)任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關(guān)構(gòu)思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關(guān)于離婚原因應(yīng)采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1、婚姻雙方當(dāng)事人就離婚達(dá)成合意即可申請離婚，由當(dāng)事人雙方同時(shí)到婚姻登記機(jī)關(guān)提交申請，領(lǐng)取離婚證。如僅就離婚達(dá)成合意，就財(cái)產(chǎn)的分割沒有能達(dá)成協(xié)議的，由婚姻當(dāng)事人單獨(dú)向法院提起分割財(cái)產(chǎn)的訴訟。

2、婚姻雙方當(dāng)事人均無證實(shí)對方有過錯(cuò)或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務(wù)。

3、“婚姻破裂”的標(biāo)準(zhǔn)確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經(jīng)法院調(diào)解無效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當(dāng)事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當(dāng)事人一方的真實(shí)意思表示即可確認(rèn)。

4、不因婚姻當(dāng)事人一方有過錯(cuò)而剝奪其提起離婚的權(quán)利，否則在當(dāng)事人雙方均有過錯(cuò)的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。

5、應(yīng)當(dāng)尊重婚姻法對離婚權(quán)的限制，如在女方懷孕、哺乳期內(nèi)，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財(cái)產(chǎn)分配的按需分配原則

離婚財(cái)產(chǎn)分割方法是離婚自由利益衡平機(jī)制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認(rèn)為“離婚官司就是分財(cái)產(chǎn)官司”，而現(xiàn)實(shí)也表明多數(shù)離婚訴訟的財(cái)產(chǎn)分配左右著當(dāng)事人對待離婚的態(tài)度。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度及其離婚時(shí)分割方法的演進(jìn)反映了在世界范圍內(nèi)婦女地位的不斷提高和社會(huì)正義理念的逐步實(shí)現(xiàn)。從妻子離婚后一無所有的財(cái)產(chǎn)并吞制到可以拿回部分嫁妝價(jià)金的統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、從夫妻各自所有的分別財(cái)產(chǎn)制到離婚時(shí)有權(quán)獲得一半財(cái)產(chǎn)的共同財(cái)產(chǎn)制，直至結(jié)婚后實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，離婚時(shí)有權(quán)分享增值的分享財(cái)產(chǎn)制，更多的國家對家務(wù)勞動(dòng)給予與職業(yè)勞動(dòng)等同價(jià)值的評價(jià)。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經(jīng)濟(jì)收入，對家庭所作的貢獻(xiàn)視為相同，因此，即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，根據(jù)離婚時(shí)公平財(cái)產(chǎn)分割法，一方仍有權(quán)分得對方的財(cái)產(chǎn)。中國2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財(cái)產(chǎn)離婚時(shí)適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯(cuò)方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實(shí)施中所引致的后果常常使當(dāng)事人感覺不公平，違背正義的理念。因?yàn)楸M管對夫妻共同財(cái)產(chǎn)平等分割的原則隱含著保護(hù)無社會(huì)工作、承擔(dān)主要家務(wù)勞動(dòng)一方的利益的理念，但這只是肯定了家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，是對家務(wù)勞動(dòng)付出的回報(bào)。但是，從事家務(wù)勞動(dòng)一方減損的人力資本并沒有得到補(bǔ)償，也無法分享因其貢獻(xiàn)而提高了人力資本一方的預(yù)期利益。

筆者認(rèn)為，中國婚姻法應(yīng)當(dāng)采用公平財(cái)產(chǎn)分割法，公平分割財(cái)產(chǎn)的機(jī)制就是要在離婚時(shí)，主要不考慮婚姻期間財(cái)產(chǎn)的狀況和財(cái)產(chǎn)的來源，而重點(diǎn)考慮當(dāng)事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財(cái)產(chǎn)或分享對方增值的財(cái)產(chǎn)，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財(cái)產(chǎn)時(shí)首先區(qū)分共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有（1）當(dāng)事人約定，婚姻當(dāng)事人就全部或部分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行約定的，從其約定；（2）取得時(shí)間，結(jié)婚之前取得的為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，結(jié)婚以后取得的為共同財(cái)產(chǎn)；（3）財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，專屬于婚姻當(dāng)事人一方的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其余均為共同財(cái)產(chǎn)。

2、對共同財(cái)產(chǎn)的分配不再與過錯(cuò)相聯(lián)系，分配的標(biāo)準(zhǔn)是以當(dāng)事人當(dāng)時(shí)或未來的財(cái)產(chǎn)需要和收入能力為基礎(chǔ)。分配時(shí)考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機(jī)會(huì)；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個(gè)人財(cái)產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；（5）婚姻持續(xù)的時(shí)間和各自對家庭的貢獻(xiàn)。

（三）確立對未成年子女的保護(hù)原則

對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現(xiàn)行2001年修正《婚姻法》沒有從保護(hù)未成年子女的角度進(jìn)行規(guī)范，筆者認(rèn)為婚姻法應(yīng)當(dāng)從程序和實(shí)體諸方面設(shè)計(jì)，保護(hù)未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序進(jìn)行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會(huì)對婚姻的挽救，婚姻登記機(jī)關(guān)只要審查離婚合意是婚姻雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問雙方當(dāng)事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，有很多的當(dāng)事人為了盡快達(dá)到離婚的目的、或?yàn)榱藵M足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會(huì)主動(dòng)放棄代未成年子女向?qū)Ψ剿饕獡狃B(yǎng)費(fèi)或足額生活費(fèi)的權(quán)利，表面上是自愿的，但其實(shí)質(zhì)是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險(xiǎn)困境的邊緣，極易導(dǎo)致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強(qiáng)制通過訴訟程序離婚，法院會(huì)考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強(qiáng)制性的法律規(guī)定，為保護(hù)未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強(qiáng)制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會(huì)能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進(jìn)行審查，在配偶雙方?jīng)]有就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會(huì)能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進(jìn)行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟(jì)制度

法律在保障離婚自由的同時(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義。離婚救濟(jì)制度通過損害賠償強(qiáng)制過錯(cuò)方補(bǔ)償無過錯(cuò)方的損害，撫慰受害者的精神，達(dá)到明辨是非、分清責(zé)任的目的，實(shí)現(xiàn)法律正義；通過離婚扶養(yǎng)費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)和經(jīng)濟(jì)幫助的方式在一定程度上消除離婚時(shí)的弱勢一方在經(jīng)濟(jì)上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實(shí)現(xiàn)。綜觀各國立法，離婚救濟(jì)制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補(bǔ)償和離婚經(jīng)濟(jì)幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行過錯(cuò)離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯(cuò)全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3] 盡管現(xiàn)代盛行無過錯(cuò)離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟(jì)方式。因?yàn)?，過錯(cuò)可以不作為是否準(zhǔn)予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯(cuò)所引起的離婚不應(yīng)無所作為，只有追究有過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯(cuò)離婚的背景下是否還應(yīng)采用離婚損害賠償制度在一些國家出現(xiàn)了反思與討論。有學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償制度背離了無過錯(cuò)離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時(shí)間延長、擴(kuò)大當(dāng)事人之間的鴻溝，延緩當(dāng)事人走出陰影之嫌。[4] 這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設(shè)立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關(guān)系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護(hù)和救濟(jì)。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現(xiàn)代各國的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)情況，是對于沒有獨(dú)立生活能力的原配偶提供的必要的救濟(jì)方法，以公平和補(bǔ)償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質(zhì)不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，雙方自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴(yán)重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補(bǔ)救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補(bǔ)償當(dāng)事人一方因結(jié)婚所產(chǎn)生的對婚姻信賴?yán)娴膿p失。設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時(shí)，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是婚姻關(guān)系中弱者的利益，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，減輕社會(huì)負(fù)擔(dān)。所以有學(xué)者認(rèn)為，離婚扶養(yǎng)請求權(quán)是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務(wù)在離婚時(shí)的延伸和表現(xiàn)，或者說是離婚導(dǎo)致的婚姻生活保持請求權(quán)的喪失之填補(bǔ)或救濟(jì)，是對離婚不良后果的有效彌補(bǔ)。[5] 離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，逐漸擯棄過錯(cuò)理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補(bǔ)償

離因補(bǔ)償是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對方因離婚而遭受的損失。離因補(bǔ)償重在公平，保障離婚當(dāng)事人不因離婚而造成生活水平嚴(yán)重下降，減少離婚給當(dāng)事人以及社會(huì)造成的負(fù)面影響。同時(shí)，離因補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)人無須負(fù)擔(dān)他方有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時(shí)，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補(bǔ)償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補(bǔ)償金。補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，依受領(lǐng)方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應(yīng)當(dāng)考慮離婚時(shí)雙方的生活水平以及在可預(yù)見的將來此種情況的變化。

4、離婚經(jīng)濟(jì)幫助

離婚經(jīng)濟(jì)幫助是指離婚時(shí)對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當(dāng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。離婚經(jīng)濟(jì)幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟(jì)方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時(shí)應(yīng)對困難一方給予經(jīng)濟(jì)幫助的基礎(chǔ)上，增設(shè)了離婚損害賠償制度與家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)幫助的內(nèi)容，形成了較為完整的離婚救濟(jì)制度體系，它反映了我國有關(guān)離婚指導(dǎo)思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義與法律公平。不可否認(rèn)，這一離婚救濟(jì)體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實(shí)際結(jié)果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實(shí)處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟(jì)。如修訂后的離婚經(jīng)濟(jì)幫助仍然存在條件苛刻、幫助時(shí)間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關(guān)規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實(shí)際情況，如關(guān)于離婚時(shí)對家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償規(guī)定就幾乎是形同虛設(shè)。[6] 再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償?shù)娜∽C難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結(jié)果必然造成離婚損害賠償難以真正實(shí)現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價(jià)值，甚至引起負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，如何將公平原則、補(bǔ)償原則、衡平理念實(shí)質(zhì)性地體現(xiàn)在我國的離婚制度和保護(hù)婦女離婚權(quán)益的婦女權(quán)益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，周密嚴(yán)謹(jǐn)，操作性強(qiáng)的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關(guān)法律制度的保障與完善

（一）對現(xiàn)行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關(guān)系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系是以人身關(guān)系為主、財(cái)產(chǎn)關(guān)系為輔，財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多帶有強(qiáng)制性，且權(quán)利義務(wù)的對等互動(dòng)要求低。[7] 由于婚姻關(guān)系的特殊性，中國現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如起訴權(quán)的特別限制、必須的調(diào)解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應(yīng)婚姻案件審理的需要，因?yàn)槠胀袷略V訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當(dāng)事人之間的糾紛，有時(shí)甚至是比較激烈的沖突，但由于當(dāng)事人之間特殊的身份關(guān)系，以及這種關(guān)系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運(yùn)用事實(shí)和證據(jù)加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時(shí)要考慮合情合理合法，要考慮他們?nèi)蘸笊畹暮湍老嗵?，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，導(dǎo)致案件向極端方向發(fā)展，造成當(dāng)事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2 ）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強(qiáng)調(diào)公開原則，對妥善解決當(dāng)事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚(yáng)”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會(huì)使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會(huì)走上極端，結(jié)局可能會(huì)只剩離婚一種了，婚姻關(guān)系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強(qiáng)調(diào)“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強(qiáng)調(diào)效率未必有益。有時(shí)，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當(dāng)事人的一時(shí)激憤，對這類案件除了依據(jù)事實(shí)和法律處理外，時(shí)間也是很好的方法，給當(dāng)事人較長時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速?zèng)Q。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。

適用簡易程序?qū)徖淼那疤釛l件是“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導(dǎo)致雙方當(dāng)事人無法就離婚訴訟達(dá)成協(xié)議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)用的確定、夫妻財(cái)產(chǎn)如何分割以及共同債務(wù)的承擔(dān)等問題。有的就其中一個(gè)問題爭執(zhí)，有的就多個(gè)問題爭執(zhí)。實(shí)際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設(shè)最長期限。

就離婚案件個(gè)案而言，沒有審理期限的限制，給當(dāng)事人較長時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強(qiáng)化法院審理期間的調(diào)解力度。

調(diào)解是離婚訴訟法定的不能省略的必經(jīng)程序，法院在審理離婚案件的整個(gè)過程中都必須貫徹調(diào)解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解。[9] 同時(shí)，調(diào)解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應(yīng)否準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)性要件之一，只有當(dāng)夫妻雙方“感情確已破裂、調(diào)解無效”時(shí)，法院才可以準(zhǔn)予離婚。

（4）對離婚案件中涉及身份關(guān)系的判決，實(shí)行一審終審。

離婚訴訟審理的對象是雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)身份關(guān)系的判決應(yīng)當(dāng)確定一審終審原則，避免雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，否則對社會(huì)、對他人均會(huì)產(chǎn)生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會(huì)保障制度

1、實(shí)施自由離婚制度與發(fā)展社會(huì)保障機(jī)制的關(guān)系

中國傳統(tǒng)婚姻家庭的社會(huì)價(jià)值還體現(xiàn)在具有一定的社會(huì)保障功能。結(jié)婚、組成家庭是婚姻當(dāng)事人減輕社會(huì)對個(gè)人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當(dāng)事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會(huì)保障體制能夠及時(shí)彌補(bǔ)所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當(dāng)事人的生活以及社會(huì)安定帶來負(fù)面影響具有積極的意義，以使當(dāng)事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當(dāng)事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟(jì)，從而真正實(shí)現(xiàn)離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關(guān)的社會(huì)保障制度

建立離婚后社會(huì)保障救濟(jì)制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟(jì)途徑解決，如果不能使生活困難者達(dá)到社會(huì)平均生活水平，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)離婚后的社會(huì)保障救濟(jì)責(zé)任，即離婚后生活困難的或在社會(huì)上失去競爭力的一方可以得到必要的社會(huì)保障救濟(jì)。

如英國現(xiàn)行的法律在處理夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題上，強(qiáng)調(diào)要把這些問題納入到整個(gè)國家的社會(huì)保障體系中去考慮，因?yàn)橛x婚的人群當(dāng)中大部分是收入較低的平民，在離婚時(shí)一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費(fèi)幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。相當(dāng)一部分英國婦女在結(jié)婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務(wù)勞動(dòng)，照顧家庭，失去了必要的在社會(huì)上競爭勞動(dòng)崗位的能力，或者說她占有的社會(huì)資源與其他人相比要少得多。 如果有一個(gè)健全的社會(huì)保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會(huì)保障救濟(jì)，她也不必因?yàn)閾?dān)心離婚之后得不到生活保障，而在一個(gè)不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會(huì)保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠(yuǎn)意義。中國婚姻家庭法律制度的建設(shè)絕對離不開社會(huì)保障制度的同步發(fā)展，因?yàn)榧彝ノ镔|(zhì)生活的內(nèi)容與社會(huì)保障制度息息相關(guān)。這也要求中國進(jìn)一步完善離婚救濟(jì)制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟(jì)。

注釋:

[1] [英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務(wù)印書館2001年版，第105-106頁。

[2] 梁冰、王道強(qiáng)：“論 ‘離婚自由’的’必然性’和’相對性’”，載中國法學(xué)網(wǎng)，iolaw.org.cn/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3] 《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。

[4] 羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學(xué)評論》2002年卷第2期。

[5] 陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第209頁。

[6] 夏吟蘭：“離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7] 曹詩權(quán)著，《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第48頁。

第2篇：民法典家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償范文

    (一)婚姻的身份性

    在我國婚姻法領(lǐng)域一般認(rèn)為婚姻法是身份法,婚姻法律關(guān)系的內(nèi)容是建立在雙方身份關(guān)系基礎(chǔ)上的。楊大文教授認(rèn)為,婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的結(jié)合,婚姻法律關(guān)系在本質(zhì)上是一種身份關(guān)系,婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利依附于人身上的權(quán)利義務(wù)。[2]婚姻締結(jié)而形成的男女雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系會(huì)隨著婚姻關(guān)系的解除而消亡,隨之而來雙方的附隨義務(wù),我國婚姻法原則性規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任方承擔(dān)一定賠償責(zé)任和另一方經(jīng)濟(jì)困難暫時(shí)的救助措施。父母子女身份性是不可解除的,所以婚姻解除后父母子女的權(quán)利義務(wù)沒有改變。如何維護(hù)離異家庭子女特別是未成年人的利益是本文要探討的內(nèi)容之一。

    (二)婚姻的財(cái)產(chǎn)性

    婚姻作為社會(huì)的組成細(xì)胞,必然有其生存下去的物質(zhì)基礎(chǔ)?；橐龇▽ω?cái)產(chǎn)的規(guī)制貫穿于婚姻的始終?；橐鲐?cái)產(chǎn)包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)類別,婚姻法采取列舉方式。除約定財(cái)產(chǎn)制外,一般視為法定夫妻共同財(cái)產(chǎn)制,這是源于他們的身份性質(zhì)。夫妻共同財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是不得分割的。分別財(cái)產(chǎn)制是指在法定特殊情形出現(xiàn)時(shí),依據(jù)法律之規(guī)定或經(jīng)夫妻一方(或夫妻之債權(quán)人)的申請,由法院宣告撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制,改設(shè)為分別財(cái)產(chǎn)制。[3]雖然我國《婚姻法》沒有分別財(cái)產(chǎn)制的具體規(guī)定,但是涉及到一些非法人企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)案由,為保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益,司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)分割婚姻存續(xù)期間夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情形。同時(shí),為了維護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益以及承擔(dān)法定贍老撫幼的責(zé)任,也可變更財(cái)產(chǎn)制。我國司法解釋三第四條規(guī)定,對有嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為、或者有阻止支付法定扶養(yǎng)義務(wù)人重大疾病醫(yī)療費(fèi)之情形,在不損害債權(quán)人利益前提下,支持夫妻一方要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)之請求。人格獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立并沒有被婚姻消解。

    (三)婚姻的倫理性

    黑格爾認(rèn)為婚姻是以倫理性的愛為基礎(chǔ)的?！盎橐龅膫惱矸矫嬖谟陔p方意識(shí)到這個(gè)統(tǒng)一是實(shí)體性的目的,從而也就在于恩愛、信任和個(gè)人整個(gè)實(shí)存的共同性,在這種情緒和現(xiàn)實(shí)中,本性沖動(dòng)降為自然環(huán)節(jié)的方式,這個(gè)自然環(huán)節(jié)一旦得到滿足就會(huì)消失,至于精神的紐帶則被提升為它作為實(shí)體性的東西應(yīng)有的合法地位,從而超脫了激情和一時(shí)特殊偏好等的偶然性,其本身也就成為不可解散的”。[4]倫理性的東西是主觀情緒,又是自在自為存在的法的情緒,婚姻法作為調(diào)整婚姻的法律制度之倫理性不可或缺。其必然要強(qiáng)調(diào)家庭成員的互助互愛,著重規(guī)定雙方對婚姻家庭統(tǒng)一體的義務(wù),維護(hù)其穩(wěn)定性反對任性對婚姻的破壞?；橐鍪墙⒃趷鄣幕A(chǔ)上,而愛是主觀的感覺,所以婚姻是可以解除的,但婚姻又是倫理性的東西,所以其解除不能聽?wèi){主觀任性來決定,必須遵守婚姻法律制度的規(guī)定?？梢?良好的法律指引人們學(xué)會(huì)倫理性的愛,也即男女雙方在締結(jié)、維系、解除婚姻關(guān)系時(shí)符合倫理的要求。倫理是主觀的善和客觀的自在自為存在的善的統(tǒng)一,良好的法律應(yīng)具有倫理關(guān)懷,將善納入其中,是主觀性的德和客觀性法結(jié)合。倫理關(guān)懷的缺失有使法律失去公正之疑,濟(jì)困扶弱,實(shí)質(zhì)平等是婚姻法彰顯的目的?；橐鍪菤v史范疇,婚姻關(guān)系的特性在不同的國度、不同時(shí)代、不同的社會(huì)不盡相同,但古往今來人類探索人性完美、社會(huì)和諧、公平正義的步伐從未停止,婚姻關(guān)系性質(zhì)的探究、解讀成為解決當(dāng)今婚姻領(lǐng)域焦點(diǎn)和難點(diǎn)的重要途徑。

    二、婚姻法律制度之建構(gòu)與完善

    (一)確立未成年子女最大利益原則

    法律原則是指那些可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則,而法律規(guī)則是指那些具體規(guī)定法律權(quán)利、法律義務(wù)和法律后果,具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為準(zhǔn)則。未成年子女最大利益原則一旦確立,將貫穿于全部婚姻法律規(guī)范之中,成為指導(dǎo)婚姻法律制度制定和實(shí)施的法律準(zhǔn)則。凸顯婚姻法倫理關(guān)愛之價(jià)值,從立法源頭切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。具體制度建構(gòu)包括以下三個(gè)方面。1.變更撫養(yǎng)期限《德國民法典》第1603條規(guī)定,只要二十一歲以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活,并且正在接受普通學(xué)校教育,即與未成年的未婚子女相同?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定,(1)父母撫養(yǎng)義務(wù)至子女成年時(shí)終止;(2)子女此時(shí)尚未完成合理教育的,父母得在其條件許可的限度內(nèi)繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務(wù),直至相應(yīng)教育得以結(jié)束。德國和瑞士民法典都把成年子女在接受常規(guī)的、合理的教育階段作為父母繼續(xù)撫養(yǎng)子女的條件。我國高等教育之性質(zhì)已定位為大眾教育,目的是提高國民素質(zhì),大學(xué)入學(xué)率年年攀升。我國憲法規(guī)定公民有接受教育的權(quán)利,不能因貧困而讓一個(gè)大學(xué)生輟學(xué)也是政府之決心。因此法律制度的構(gòu)建應(yīng)立足于此種普及化的教育模式之上,根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母之撫養(yǎng)能力,制定出符合國情的婚姻法律制度。筆者認(rèn)為大學(xué)本科階段應(yīng)是有撫養(yǎng)能力父母繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的時(shí)期,立法應(yīng)指引父母繼續(xù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任,于此同時(shí)也會(huì)減少對簿公堂的尷尬。對于大學(xué)生起訴索要撫養(yǎng)費(fèi)的案件,不管雙方結(jié)果之輸贏,喪失的都是親情、倫理之愛。這不得不說是和建構(gòu)在身份性、倫理性基礎(chǔ)上的婚姻法律制度之內(nèi)核相悖的。2.受撫養(yǎng)權(quán)內(nèi)容之?dāng)U展社會(huì)學(xué)家認(rèn)為,社會(huì)撫養(yǎng)之所以要采用家庭形式,是由于人類撫養(yǎng)作用的兩個(gè)特征:一是孩子需要全盤的生活教育;二是這教育過程相當(dāng)長。[5]這種家庭教育包括一般生活經(jīng)驗(yàn)和技能的傳授,個(gè)別行為的指導(dǎo),社會(huì)價(jià)值觀念培育,心理困惑的疏導(dǎo)以及日常生活的照料等,父母的撫養(yǎng)義務(wù)是物質(zhì)行為和精神行為的雙重付出。父母的離異,必然使撫養(yǎng)責(zé)任的承擔(dān)方式發(fā)生變化,為了未成年子女健康成長,直接監(jiān)護(hù)人就要傾注更多精力承擔(dān)養(yǎng)育子女的責(zé)任。為維護(hù)未成年人的權(quán)益,英國法院往往判一方不僅需要支付子女的撫養(yǎng)費(fèi),還要向監(jiān)護(hù)子女一方支付照顧子女的補(bǔ)償費(fèi),房產(chǎn)也往往判給撫養(yǎng)子女一方。德國民法典規(guī)定的更是詳盡,配偶一方照料或教育共同子女享有受撫養(yǎng)權(quán),具體說,在照料或教育共同子女過程中享有受撫養(yǎng)權(quán);照料或教育子女過程結(jié)束后,因年老、疾病、殘疾等仍享有受撫養(yǎng)權(quán)等。這些做法可以認(rèn)為是子女利益最大化原則的體現(xiàn),也是調(diào)整民事關(guān)系最基本之公正原則地貫徹實(shí)施,我國婚姻法律制度原則上有必要借鑒這種倫理關(guān)懷之規(guī)定。父母的離異并沒有消解與子女之間關(guān)系,這種由血緣形成的身份倫理之愛,需要男女雙方共同維護(hù)。法律強(qiáng)制的是善、德缺失的父或母之責(zé)任,因?yàn)榛橐鰝惱黻P(guān)系也是婚姻道德關(guān)系,婚姻當(dāng)事人締結(jié)、維系、解除婚姻關(guān)系應(yīng)遵循道德行為準(zhǔn)則。至于具體支付直接監(jiān)護(hù)方費(fèi)用之法律規(guī)定,可循序漸進(jìn),逐步完善。3.建立子女財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度未成年人本身就是最弱勢的群體,我國雖已經(jīng)頒布《未成年人保護(hù)法》,但針對離異家庭的未成年人,我國婚姻法律制度并沒有足夠的力度,使其充分實(shí)現(xiàn)憲法賦予的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。建立財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度是必要的。財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度可以明確規(guī)定在子女具有獨(dú)立生存能力之前,對一些共同財(cái)產(chǎn)不得分割。比如:房子、日常生活用品等,由子女和其直接監(jiān)護(hù)人共同使用,待子女有獨(dú)立生活能力時(shí),再依法處理。有獨(dú)立生活能力應(yīng)認(rèn)定最高以大學(xué)本科畢業(yè)年齡為限。另外,還可以采用將夫妻共同財(cái)產(chǎn)一部分預(yù)留于未成年人的方式。目的是用于一方出現(xiàn)特殊情況,無法承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任之補(bǔ)充,或者用于未成年人意外之重大需要,同樣也可作為撫養(yǎng)人逃避撫養(yǎng)責(zé)任之保證,這部分財(cái)產(chǎn)由父母雙方共同行使管理權(quán)。如果沒有發(fā)生以上諸類情形,子女成年或有獨(dú)立生活能力后,父母自行收回或贈(zèng)與子女均可。預(yù)留財(cái)產(chǎn)制之法定比例幅度,根據(jù)未成年人年齡,物質(zhì)文化生活之實(shí)際需要來決定。將父母離異對子女影響減少到最低,是婚姻法宗旨之一。因此,建立子女財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度是婚姻法律規(guī)范倫理關(guān)懷之必然。

第3篇：民法典家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償范文

    (一)家務(wù)服務(wù)業(yè)的特點(diǎn)

    從2010年國際勞工大會(huì)第99屆會(huì)議決定“將‘家庭工人體面勞動(dòng)’的項(xiàng)目列入大會(huì)第100屆例會(huì)的議程，進(jìn)行第二次討論，以便通過一項(xiàng)全面的標(biāo)準(zhǔn)”以來，家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)權(quán)益在全世界范圍內(nèi)受到特別關(guān)注。在一些發(fā)展中國家，家務(wù)服務(wù)員在就業(yè)中的比例高達(dá)10%[1]。根據(jù)《中國家政工體面勞動(dòng)和促進(jìn)就業(yè)——基本情況》的介紹，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至2010年，我國家政從業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到了1600萬—2000萬，有家庭服務(wù)企業(yè)60多萬家，占世界家庭服務(wù)隊(duì)伍的近20%[2]。隨著社會(huì)的老齡化、職業(yè)女性數(shù)目的日益增加，家庭服務(wù)需求不斷增長。家庭服務(wù)成為人們生活中必不可少的組成部分，家庭服務(wù)工作為滿足人民群眾日益增長的生活服務(wù)需求，解決家庭小型化、人口老齡化帶來的社會(huì)問題具有重要意義。家庭服務(wù)工作在經(jīng)濟(jì)和整個(gè)社會(huì)中的重要性還在于它允許家庭成員從事工作并兼顧其個(gè)人、家庭和職業(yè)生涯進(jìn)而對創(chuàng)造財(cái)富做出了貢獻(xiàn)。家務(wù)服務(wù)業(yè)也是一個(gè)重要的就業(yè)來源，具有創(chuàng)造更多工作崗位和商業(yè)機(jī)會(huì)的巨大潛力。中華全國總工會(huì)已經(jīng)制定規(guī)劃，2011—2015年期間，每年培訓(xùn)20萬名家政工，并幫助其中80%以上的人員實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定就業(yè)[3]。

    家務(wù)服務(wù)是典型非正規(guī)經(jīng)濟(jì)，且在非正規(guī)經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。一般情形下，非正規(guī)經(jīng)濟(jì)工作的人比在正規(guī)經(jīng)濟(jì)工作的人掙的錢更少，貧窮與非正規(guī)經(jīng)濟(jì)常常連在一起[4]。家庭服務(wù)工作還別于其他類別的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)工作，因?yàn)楣椭鞴蛡蚣覄?wù)服務(wù)員不是為了增加其商業(yè)利潤，而是為了在家中幫忙，常在孤立的個(gè)人家中完成。家務(wù)工作的特點(diǎn)包括：工作場所是私人家庭，具有私人性;目的是為了保持雇主家的舒適和家庭人員的享受，工作內(nèi)容具有模糊性;雇傭關(guān)系的隱蔽性等[5]。盡管其對國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)有貢獻(xiàn)，但家務(wù)工作是最不穩(wěn)定、低報(bào)酬和沒有保護(hù)的就業(yè)形式之一。

    (二)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

    家務(wù)服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員在國際公約中的稱謂是家庭工人，但由于我國“工人”與勞動(dòng)法上的“勞動(dòng)者”同義，家務(wù)服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員尚未納入勞動(dòng)法調(diào)整，不屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。雖然家務(wù)服務(wù)人員從業(yè)情況復(fù)雜，從最終工作的內(nèi)容和性質(zhì)入手，本文將所有的家務(wù)服務(wù)業(yè)從業(yè)人員統(tǒng)一稱為家務(wù)服務(wù)員。根據(jù)家務(wù)服務(wù)員與家政公司或雇主的關(guān)系，家務(wù)服務(wù)員可分為員工型家務(wù)服務(wù)員、中介型家務(wù)服務(wù)員和自雇型家務(wù)服務(wù)員。在現(xiàn)有的法律制度下，僅員工型家務(wù)服務(wù)員與家政公司建立了勞動(dòng)關(guān)系而且比例很低。中介型家務(wù)服務(wù)員和自雇型家務(wù)服務(wù)員屬于與家庭直接建立家庭服務(wù)關(guān)系的家務(wù)服務(wù)員，不受勞動(dòng)法律的調(diào)整。自雇型家務(wù)服務(wù)員和中介型家務(wù)服務(wù)員占絕對主體地位。根據(jù)家務(wù)服務(wù)員是否居住在雇主家庭，家務(wù)服務(wù)員分為住家型服務(wù)員和非住家型家務(wù)服務(wù)員。

    據(jù)國際勞工組織第100次勞工大會(huì)的相關(guān)報(bào)告可以了解到，世界范圍內(nèi)家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)普遍有待提高。“他們屬于類似于其他任何工人，又不同于其他工人的工人。”全世界的許多家務(wù)服務(wù)員或是被排除在國家勞動(dòng)法以外，或是在松散管理的條件下從事工作。即使提供了法律保護(hù)的情況，但往往很少被人了解或得不到落實(shí)。家務(wù)服務(wù)員處于隱蔽和不光彩的工作和生活狀況，而且處在管理機(jī)制的影響范圍之外，從而容易受到虐待。許多家務(wù)服務(wù)員處于過度勞動(dòng)、報(bào)酬不足和沒有保護(hù)的狀況。在美國，有學(xué)者基于家務(wù)服務(wù)員這種工作環(huán)境低下，整體被剝削的狀態(tài)，稱其為“現(xiàn)代奴隸”[6]。

    目前我國家政服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員有兩大來源：由農(nóng)村遷移到城市的勞動(dòng)力和國有企業(yè)下崗職工，此外還有少部分畢業(yè)于職業(yè)學(xué)校家政專業(yè)的學(xué)生和高等院校的畢業(yè)生[7]。家務(wù)服務(wù)員權(quán)益狀況為：工作時(shí)間長、權(quán)利意識(shí)淡薄、缺乏正規(guī)培訓(xùn)、工資水平偏低、相較于雇主和家政公司處于弱勢地位等[8]，具有易受傷害的特征。以深圳家務(wù)服務(wù)員群體為例，深圳家務(wù)服務(wù)員群體特征為女性化、外來化、年輕化、文化貧困者。家務(wù)服務(wù)員有整體工資收入低、侵害家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的違法行為廣泛存在、住家型家政工人易受傷害的可能性更大、易被強(qiáng)迫勞動(dòng)、家務(wù)服務(wù)員的隱私權(quán)容易受到侵害等特征[9]。這些弱者亟待勞動(dòng)法律提供傾斜保護(hù)。

    二、家務(wù)服務(wù)員不是我國勞動(dòng)法律保護(hù)的對象

    (一)法律障礙——家務(wù)服務(wù)員被排除適用勞動(dòng)法律

    從《勞動(dòng)法》到《社會(huì)保險(xiǎn)法》，家務(wù)服務(wù)員均不是我國勞動(dòng)法律調(diào)整的對象。1994年7月頒布的《勞動(dòng)法》對雇主和家務(wù)服務(wù)員之間的關(guān)系不予調(diào)整。1994年9月，勞動(dòng)部制定的《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第二條直接指明，家庭保姆不適用《勞動(dòng)法》。1995年勞動(dòng)部實(shí)施意見“適用范圍”第四條規(guī)定，家庭保姆不適用勞動(dòng)法。2007年7月，最高人民法院制定的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，在第七條中規(guī)定了六項(xiàng)不屬于勞動(dòng)爭議的情形，家庭或者個(gè)人與家務(wù)服務(wù)員間的糾紛仍在其中。2007年6月《勞動(dòng)合同法》依然不調(diào)整雇主和家政工之間的法律關(guān)系。

    依照2011年《社會(huì)保險(xiǎn)法》第二條之規(guī)定，國家建立工傷保險(xiǎn)制度，在工傷情況下依法從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利主體是公民，似乎家政服務(wù)員的工傷保險(xiǎn)權(quán)利可納入其調(diào)整范圍。但該法第三十三條又規(guī)定，“職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)，由用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，職工不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”，其權(quán)利主體僅限于職工。即我國工傷保險(xiǎn)的權(quán)益主體是建立了勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。另外，雖然該法規(guī)定全日制工作人員等靈活就業(yè)人員可以個(gè)人名義參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)，家務(wù)服務(wù)員也可以作為靈活就業(yè)人員自己繳費(fèi)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)。但這兩種保險(xiǎn)實(shí)為所有公民的基本生活保障，與勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)沒有直接的關(guān)系。而工傷保險(xiǎn)以勞動(dòng)關(guān)系為前提，屬于勞動(dòng)者基本權(quán)益保障，社會(huì)保險(xiǎn)法未將該項(xiàng)權(quán)利賦予靈活就業(yè)人員，家務(wù)服務(wù)員也無參加工傷保險(xiǎn)的途徑。從上述法律規(guī)定可以看到，我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)不對員工型家務(wù)服務(wù)員以外的從業(yè)者提供任何勞動(dòng)法律保護(hù)。

    (二)學(xué)理障礙——是否由勞動(dòng)法調(diào)整的四個(gè)考量因素

    任何法律都有自己獨(dú)特的調(diào)整對象和范圍。很長時(shí)間以來，家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)未納入勞動(dòng)法學(xué)的研究視野。在我國的勞動(dòng)學(xué)說上，除史尚寬先生的 著作提到“家內(nèi)營業(yè)者及其類似受雇者視同受雇人。另外，收容受雇人于家庭之內(nèi)，對于其起居之場所設(shè)備、飲食等須加以注意，履行保護(hù)義務(wù)”[10]外，再?zèng)]有為家庭工人提供勞動(dòng)保護(hù)的學(xué)說主張。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于社會(huì)條件的限制，史尚寬先生所指家庭雇傭?qū)崬楣S雇傭的變異，是工廠勞動(dòng)在家庭完成而已，與本文所指的家務(wù)勞動(dòng)相去甚遠(yuǎn)。在家務(wù)勞動(dòng)日益重要，從業(yè)規(guī)模越來越壯大的當(dāng)下，家務(wù)服務(wù)員權(quán)益是否納入勞動(dòng)法體系的保護(hù)仍然存在很多爭議。

    1．勞動(dòng)法調(diào)整對象與調(diào)整范圍的差距

    我國勞動(dòng)法調(diào)整對象的通說是“勞動(dòng)關(guān)系說”。“法律正是通過影響人們的行為實(shí)現(xiàn)對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。就勞動(dòng)法而言，其調(diào)整對象同樣是也只能是勞動(dòng)行為;并且，凡是勞動(dòng)行為都應(yīng)當(dāng)且只能由勞動(dòng)法來調(diào)整。”[11]理解勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，其重點(diǎn)在于如何理解“勞動(dòng)”。著名的法學(xué)家史尚寬先生專門界定了“勞動(dòng)”必須具備的要件：“廣義的勞動(dòng)，謂人間之有意識(shí)的且有一定目的之肉體的或精神的操作，然在勞動(dòng)法上之勞動(dòng)，則須具備下列之要件。(1)為法律的義務(wù)之履行;(2)為基于契約的關(guān)系(而民法上基于夫婦關(guān)系及親子關(guān)系之勞動(dòng)非勞動(dòng)法上之勞動(dòng));(3)為有償?shù)?(4)為有職業(yè)的;(5)為在于從屬關(guān)系。依上列要件可知?jiǎng)趧?dòng)法上勞動(dòng)為基于契約上義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧?dòng)。”[12]其中，從屬性和有償性是該勞動(dòng)最為重要的判斷指標(biāo)。而家務(wù)服務(wù)員工作明顯具有勞動(dòng)的從屬性與有償性的特征，勞動(dòng)法將該種勞動(dòng)行為排除在外的理由為何?

    (1)勞動(dòng)法調(diào)整的領(lǐng)域。

    勞動(dòng)法是在人類社會(huì)完成工業(yè)革命，進(jìn)入資本主義社會(huì)后，國家為約束和制止資本家對勞動(dòng)者肆意地壓迫和蹂躪產(chǎn)生的。隨著工廠勞動(dòng)的普及而使雇傭關(guān)系成為一類普遍的社會(huì)現(xiàn)象，從1802年英國《學(xué)徒健康和道德法》為標(biāo)志的“工廠立法”始，勞動(dòng)法調(diào)整的領(lǐng)域主要是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會(huì)中的勞動(dòng)關(guān)系是以市場經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化生產(chǎn)為背景的以雇傭勞動(dòng)為特征的勞動(dòng)關(guān)系。在這一勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者是與生產(chǎn)資料的所有者相對應(yīng)并受雇于所有者的直接生產(chǎn)者[13]。而家務(wù)服務(wù)員被雇傭的直接目的不是為了生產(chǎn)，不直接參與生產(chǎn)過程，其雇主也不是生產(chǎn)資料的所有者或資本家，兩者之間經(jīng)濟(jì)力量的懸殊亦明顯較小，表面上具有家務(wù)服務(wù)員保護(hù)無須勞動(dòng)法介入的假象。但是家務(wù)服務(wù)員的弱者地位仍然明顯，隨著歷史進(jìn)程的變化，勞動(dòng)法調(diào)整的領(lǐng)域及勞動(dòng)者所處的領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)僅僅固化在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，不為獲取剩余價(jià)值或者直接獲取剩余價(jià)值的勞動(dòng)領(lǐng)域應(yīng)否受到勞動(dòng)法律的調(diào)整成為人們爭論的問題。將家務(wù)服務(wù)這種非正規(guī)經(jīng)濟(jì)納入勞動(dòng)法調(diào)整，是勞動(dòng)法調(diào)整領(lǐng)域從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域延伸至非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的巨大變革。社會(huì)連帶主義法學(xué)代表人物狄驥認(rèn)為，私有財(cái)產(chǎn)也不是權(quán)利，而只是客觀的法律地位，資本家和工人都按照分工不同擔(dān)當(dāng)不同的社會(huì)職能，并共同盡社會(huì)連帶關(guān)系的義務(wù)[14]。家庭服務(wù)是經(jīng)濟(jì)“車輪的油”，在這種非正規(guī)經(jīng)濟(jì)中，家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員之間也處在不同的社會(huì)職能分工中，家務(wù)服務(wù)業(yè)的勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利不因其所處的領(lǐng)域不同而被排除。從社會(huì)連帶關(guān)系的視角，家務(wù)服務(wù)員的工作和生活“生態(tài)”直接關(guān)系家庭雇主利益的實(shí)現(xiàn)，家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)權(quán)益保障，包括提供債權(quán)報(bào)酬以外的保障，也是家庭雇主利益的必要保障。

    (2)勞動(dòng)關(guān)系的主體定位。

    各國法律對勞動(dòng)關(guān)系的主體定位有所不同，勞動(dòng)法的調(diào)整范圍也各不相同。資本主義國家以產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員為基本勞動(dòng)關(guān)系，我國則是用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系。家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員之間的勞動(dòng)關(guān)系相異于這兩類主體之間的關(guān)系。首先，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的雇主和雇員的關(guān)系。產(chǎn)業(yè)關(guān)系存在于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)中，在勞動(dòng)法與商法、民法的共同調(diào)整下，雇員享有的是勞權(quán)，雇主享有經(jīng)營權(quán)和產(chǎn)權(quán)。雇主對雇員的生活和實(shí)現(xiàn)再生產(chǎn)的負(fù)擔(dān)是以獲取剩余價(jià)值為目的，而家務(wù)勞動(dòng)僅能提供生活的便利。其次，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系不同于用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系。自然人組成的家庭在我國勞動(dòng)法上不具備用工主體資格。這意味著與家庭直接建立家務(wù)服務(wù)關(guān)系的家務(wù)服務(wù)員不屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，被排除在勞動(dòng)關(guān)系主體之外。這兩種主體范圍實(shí)質(zhì)是限制勞動(dòng)法調(diào)整領(lǐng)域的結(jié)果。在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展時(shí)代，這兩種主體論都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。勞動(dòng)法所調(diào)整的從屬且有償?shù)膭趧?dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法調(diào)整的主體范圍之間出現(xiàn)了廣與窄的差異。

    2．勞動(dòng)關(guān)系從屬性與合同意思自由的融合

    民事法律關(guān)系與勞動(dòng)法律關(guān)系最大的區(qū)別之一，即在于勞動(dòng)法律關(guān)系通過法律和集體合同等方式限制雇主的權(quán)利與行為自由而賦予勞動(dòng)者特殊保護(hù)。與依法律的規(guī)定進(jìn)行實(shí)務(wù)判斷不同，合理地區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與民事關(guān)系的界限，特別是確立勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。由于個(gè)案判斷的司法特點(diǎn)，英美法系的區(qū)分技術(shù)可以提供一些借鑒，如美國在區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與獨(dú)立的合同關(guān)系時(shí)，考慮的九大因素，包括：控制的范圍、是否是特定的職業(yè)、是否需要雇主的指令、該職業(yè)是否需要技能、雇主是否需要提供工作場所和工具，工作的市場、按時(shí)計(jì)酬還是按工作計(jì)酬、該工作是否是雇主固定業(yè)務(wù)的組成部分、雙方是否認(rèn)為他們之間是雇傭關(guān)系、是否是商業(yè)領(lǐng)域等[15]。綜合這些因素，從屬性或雇主的控制權(quán)仍然是最重要的因素。在家務(wù)服務(wù)行業(yè)，一方面，報(bào)酬的最終支付者是家庭雇主，家務(wù)服務(wù)員在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作任務(wù)上均受到家庭雇主的指派、管理和監(jiān)督，具有明顯的從屬性或處于被控制的地位。另一方面，家務(wù)勞動(dòng)的特殊工作地點(diǎn)、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由，包括招聘和解雇自由。特別是當(dāng)家務(wù)服務(wù)員的工作是照顧老人、小孩等與人相處、打交道的工作時(shí)，情感上的依存性不能接受強(qiáng)制的關(guān)系維持。這兩個(gè)方面的特點(diǎn)決定了家務(wù)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)既無法照搬原有的勞動(dòng)法律制度，也不能當(dāng)然地交由私法主體自由決定。而是需要重新配置從屬性導(dǎo)致的法律強(qiáng)制與特殊勞動(dòng)必須賦予的意思自由，這是一項(xiàng)比較困難且復(fù)雜的工作。

    3．公平就業(yè)與就業(yè)影響之間的博弈

    確保家務(wù)服務(wù)員享有同等的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利，對所有的勞動(dòng)者進(jìn)行統(tǒng)一的法律保護(hù)，是達(dá)到公平就業(yè)最好的手段。多年來，家務(wù)服務(wù) 員在沒有任何福利保護(hù)的情況下工作，成為虐待和歧視的犧牲品以及被剝奪了其勞動(dòng)權(quán)。假如目前的情況持續(xù)下去，家務(wù)服務(wù)員則將開始尋求其他工作，從而會(huì)對那些在自己的家中得到護(hù)理的具有特殊需求的人員造成不利影響。然而，將家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益全部適用現(xiàn)行勞動(dòng)法的規(guī)定，并不能真正實(shí)現(xiàn)對家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)保護(hù)。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承擔(dān)與其他雇主同樣的責(zé)任。在家庭服務(wù)領(lǐng)域，雇主不是資本家，絕大多數(shù)是以工資作為生活基礎(chǔ)的普通老百姓，很多甚至是身體病弱等弱勢族群，難以負(fù)擔(dān)等同于勞動(dòng)市場的管理者責(zé)任。不切實(shí)際地將責(zé)任加諸如殘障者及照護(hù)家庭之成員，其結(jié)果是導(dǎo)致需求者對家務(wù)處理方式的調(diào)整，減少對家務(wù)服務(wù)的需求。與經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)不同，家務(wù)需求是一種彈性需求，而這種彈性需求的較少結(jié)果與經(jīng)濟(jì)蕭條的結(jié)果一致，將導(dǎo)致勞雇雙方均受到傷害。二是家庭雇傭的特殊性——經(jīng)濟(jì)成本與生活便利的博弈狀態(tài)。與產(chǎn)業(yè)雇傭不同，資本家是用資本獲取更大的利益，資本具有天生的逐利性，購買勞動(dòng)力是獲取剩余價(jià)值的前提;而雇主雇傭家務(wù)服務(wù)員是出于他們所帶來的方便，過多的成本支出可能會(huì)驅(qū)逐便利的需求，因而減少這一部門中的就業(yè)。以新西蘭為例，由于家政工人的弱勢地位以及其在社會(huì)生活中的重要性，每一次家政工人的立法改革都會(huì)觸動(dòng)新西蘭人敏感的神經(jīng)：他們既主張對處于弱勢地位的家政工人提供勞動(dòng)保護(hù)，又擔(dān)心過高的勞動(dòng)保護(hù)會(huì)推高家政服務(wù)的成本進(jìn)而會(huì)影響日常生活的舒適和方便[16]。

    4．隱私保護(hù)與勞動(dòng)監(jiān)察之間的沖突

    家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間存在明顯的從屬性，如果不是家務(wù)服務(wù)員的人格獨(dú)立因素，甚至很難將其與舊社會(huì)的主仆關(guān)系劃清界限。權(quán)利社會(huì)的權(quán)利意識(shí)對家務(wù)服務(wù)員維護(hù)自身的合法權(quán)益產(chǎn)生了非常積極的作用，家務(wù)服務(wù)員的平等人格和工作關(guān)系區(qū)別于仆人的人格從屬關(guān)系和絕對服從地位。但是這并不意味著平等的人格關(guān)系就促成兩者的關(guān)系更加和諧。與產(chǎn)業(yè)關(guān)系下的勞資沖突相比，家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的沖突還存在隱私這一特殊因素。首先，隱私保護(hù)與就業(yè)歧視。出于對雇主的隱私保護(hù)，雇主在選擇求職者進(jìn)入自己的私人家庭時(shí)，具有更大的決定權(quán)，一般會(huì)基于性別、宗教信仰、身體狀況、政治觀點(diǎn)、婚姻狀況和年齡因素進(jìn)行考慮。其次，隱私保護(hù)導(dǎo)致勞動(dòng)監(jiān)察的困難。鑒于尊重雇主的隱私權(quán)和家務(wù)服務(wù)員的安全和保護(hù)權(quán)之間的矛盾，進(jìn)入一個(gè)私人家庭對其生活和工作條件進(jìn)行檢查是困難的?？紤]到它們無法像對公司那樣對家庭和雇主進(jìn)行監(jiān)督，一些政府早已對家務(wù)服務(wù)員規(guī)則的實(shí)施保留了意見。在美國，家務(wù)服務(wù)員不能享有絕大多數(shù)勞動(dòng)者所享有的基本勞動(dòng)保護(hù)。美國在1938年到1974年間，家務(wù)服務(wù)員被排除在公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)之外，很大的原因是，家務(wù)服務(wù)員需要在家庭工作，地點(diǎn)是私密空間，涉及雇主的隱私，所以不是政府調(diào)整的對象[17]。

    三、家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)之現(xiàn)行方案與不足

    (一)家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)模式與思路

    在現(xiàn)行制度框架下，家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)模式主要包括三種：(1)以促進(jìn)就業(yè)為主要目標(biāo)的地方立法模式，包括2001年深圳市人大頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)家務(wù)服務(wù)業(yè)條例》、2002年長春市政府的《家務(wù)服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》和2009年鄭州市政府的《鄭州市家務(wù)服務(wù)業(yè)管理辦法》；(2)“家政服務(wù)合約”之民事法律關(guān)系處理模式，以《廣州市家政服務(wù)合同》為代表；(3)家政行業(yè)協(xié)會(huì)自律性規(guī)范模式，以《中國家務(wù)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)管理規(guī)范》、《北京家務(wù)服務(wù)業(yè)行業(yè)公約》、《江蘇省家庭服務(wù)行業(yè)管理規(guī)定(試行)》為代表。該三種保護(hù)模式其實(shí)代表了調(diào)整家庭雇主與家務(wù)服務(wù)員關(guān)系的兩種思路：一是發(fā)展和規(guī)范家政服務(wù)業(yè)，增加員工制家政公司的比例，提高受勞動(dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)者的比例;二是將家務(wù)服務(wù)員與家庭雇主之間的關(guān)系強(qiáng)制地確定為服務(wù)合同關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系定性，通過民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

    (二)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益保護(hù)現(xiàn)行方案之不足

    1．員工型家務(wù)服務(wù)員的發(fā)展障礙和制度困境

    在現(xiàn)行勞動(dòng)法調(diào)整方式下，增加員工型家務(wù)服務(wù)員的比例，是提高家務(wù)服務(wù)員受到勞動(dòng)法保護(hù)比例較具可操作性的方式，也是很多地方政府努力的方向。然而這種思路關(guān)注的主要目標(biāo)是促進(jìn)就業(yè)，重點(diǎn)均放在解決失業(yè)問題上，將重心集中在“家務(wù)服務(wù)業(yè)的經(jīng)營和管理”方面，上述第一種地方立法模式與第三種行業(yè)性規(guī)范模式均是從家政公司的利益保護(hù)角度出發(fā)，未關(guān)注家務(wù)服務(wù)員的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利和勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求。

    同時(shí)，全面發(fā)展員工制家政公司仍不能有效保護(hù)家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)權(quán)益。首先，員工與非員工身份差異必然導(dǎo)致家務(wù)服務(wù)員之間的不平等待遇。從現(xiàn)實(shí)情形看，員工制家政公司不是家政服務(wù)業(yè)的主流，也不是家政服務(wù)業(yè)的常態(tài)。家務(wù)服務(wù)業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)，如靈活性強(qiáng)、技術(shù)要求不高、流動(dòng)性大等，決定了這是一個(gè)無法通過公司制管理提供所有家政服務(wù)的行業(yè)，總會(huì)存在一部分，甚至是絕大部分提供勞動(dòng)的家務(wù)服務(wù)員無法得到勞動(dòng)法的保護(hù)。如現(xiàn)行地方立法的相關(guān)規(guī)定均未涉及家政工人直接與家庭相關(guān)自然人簽訂家政服務(wù)合同的情形就是較好的例證。這種發(fā)展員工制方式必然導(dǎo)致從事完全相同工作的家務(wù)服務(wù)員依照與家政公司的關(guān)系不同而適用不同的法律關(guān)系。其次，這種員工制的管理仍然不能解決雇主與用人單位相分離所導(dǎo)致勞動(dòng)者權(quán)益易受傷害的特點(diǎn)。事實(shí)上，員工制家務(wù)服務(wù)員受到管理、指令、監(jiān)督、服從的主體主要是家庭雇主，報(bào)酬的最終支付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家務(wù)服務(wù)員之間增加家政企業(yè)這一主體，是在現(xiàn)行法律框架下的權(quán)宜之舉，既不能有利于實(shí)現(xiàn)公平，也不能提高經(jīng)濟(jì)效益。將兩方關(guān)系變?yōu)槿疥P(guān)系，在承認(rèn)自然人為勞動(dòng)法上雇主的國家，這是一種典型的勞動(dòng)派遣形式，是各國法律全面控制和竭力約束的用工形式。勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的責(zé)任應(yīng)放在實(shí)際的雇主而不是在與家務(wù)服務(wù)員發(fā)生互動(dòng)的勞務(wù)中間人身上。因?yàn)榭绲赜蛱幚韯趧?wù)糾紛的復(fù)雜性，外籍家務(wù)服務(wù)員通過派遣公司的方式能較好地保障其勞動(dòng)權(quán)益。但是這一方式并不宜推廣到國內(nèi)的家務(wù)服務(wù)，這會(huì)導(dǎo)致原本簡單的勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜化。再次，在現(xiàn)行法律框架下，員工制家務(wù)服務(wù)員即使獲得勞動(dòng)者的主體資格和社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)益，但根植于家務(wù)服務(wù)特殊性而所需要的特殊勞動(dòng)基準(zhǔn)、勞動(dòng)條件的保護(hù)，仍然無法通過現(xiàn)行勞 動(dòng)法體系得以實(shí)現(xiàn)。

    2．民法調(diào)整方式保護(hù)家務(wù)服務(wù)員權(quán)益之不足

    通過自由平等的勞動(dòng)條件談判，用平等的民法調(diào)整經(jīng)濟(jì)上地位不平等的雇主與雇員，雇員由此獲得利益的機(jī)會(huì)是很少的。不使用勞動(dòng)法律關(guān)系調(diào)整具有明顯勞動(dòng)特征的家庭服務(wù)，就如19世紀(jì)末德國在制定、頒布民法典時(shí)，雖然學(xué)界和社會(huì)已經(jīng)注意到工廠雇工需要特殊保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，而立法并沒有反映這一趨勢和社會(huì)呼聲?；鶢柨朔Q《德國民法典》第616—618條為“一滴社會(huì)之油”。而杜茨認(rèn)為，勞動(dòng)合同不是傳統(tǒng)意義上的關(guān)于給付和對等給付的債權(quán)合同，相反它是一種帶有很強(qiáng)人身權(quán)色彩的，關(guān)系到雇員生存基礎(chǔ)的法律關(guān)系[18]。民法是天生的平等派，而勞動(dòng)法是為了傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，是天然的不平等派，是勞動(dòng)者權(quán)益的最佳保護(hù)屏障。將家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)交由民法調(diào)整，如同工廠雇傭未進(jìn)入勞動(dòng)法調(diào)整時(shí)代，勞動(dòng)者沒有得到勞動(dòng)法的特殊保護(hù)一樣，家務(wù)服務(wù)員的從屬性不能得到有效地規(guī)制，加劇了家務(wù)服務(wù)員的弱勢地位，也加劇了實(shí)質(zhì)意義上的勞動(dòng)者之間的保護(hù)嚴(yán)重失衡，特別是在現(xiàn)行法律框架下，家務(wù)服務(wù)員內(nèi)部，員工制家務(wù)服務(wù)員與非員工制家務(wù)服務(wù)員之間社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益保護(hù)的不平衡。

    四、各國勞動(dòng)法律賦予家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的不同內(nèi)容

    在2010年之前，世界上不用勞動(dòng)法對家務(wù)服務(wù)員進(jìn)行調(diào)整的國家占大多數(shù)，特別廣泛被運(yùn)用于發(fā)展中國家。在這些國家，立法事實(shí)上將家政工人視同為民事法上的勞務(wù)提供人，其相關(guān)權(quán)利義務(wù)均主要按照民事法律基本原則和理念配置。例如，《柬埔寨勞動(dòng)法》第1條之e項(xiàng)規(guī)定：該法律不適用家政和家務(wù)仆從，除非在本法中有明確的規(guī)定。家政工人或仆從適用團(tuán)結(jié)權(quán)相關(guān)規(guī)定。巴林1976年勞動(dòng)法(第2條)將家務(wù)服務(wù)員以及類似的從業(yè)人員排除在該法之外。這種排除性法律規(guī)定是因?yàn)閷⒓覄?wù)工作視為私人性質(zhì)。新西蘭雖然將家務(wù)服務(wù)員視為雇主允許其繳納工傷保險(xiǎn)，但該事故賠償機(jī)制是社會(huì)福利網(wǎng)的組成部分，而不是保險(xiǎn)機(jī)制的組成部分，是工傷與非工傷一體化照顧的結(jié)果。由于家政服務(wù)行業(yè)在新西蘭很大程度上是一個(gè)私人問題[19]，除最低工資外的其他勞動(dòng)基準(zhǔn)一般不適用于家務(wù)服務(wù)員，故不宜將其視為勞動(dòng)法律調(diào)整家務(wù)服務(wù)員權(quán)益的國家。美國家務(wù)服務(wù)員被迫生活在很糟糕的生活條件下，很大部分是由于對家務(wù)服務(wù)員排除公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法(FLSA)規(guī)定的聯(lián)邦工資和工時(shí)等制度的適用。但也有不少國家對家務(wù)服務(wù)員給予勞動(dòng)法保護(hù)①，特別是國際勞工組織致力于制定家政工人公約并在很多國家產(chǎn)生了極大的號召力之后。雖然對家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)法保護(hù)意味著承認(rèn)家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)法主體地位，但形式不同，賦予的權(quán)利內(nèi)容也各不相同。對家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)法調(diào)整包括兩種模式：專門法模式和勞動(dòng)法保護(hù)模式。其中勞動(dòng)法保護(hù)模式又可細(xì)分為普適性的勞動(dòng)基本法保護(hù)，將原有的勞動(dòng)法律通過解釋或修改適用于家政工人、勞動(dòng)法專章模式、勞動(dòng)法律排除某些條款的適用及勞動(dòng)行政部門決定模式[20]。

    (一)注重個(gè)別勞權(quán)與勞動(dòng)基準(zhǔn)

    個(gè)別勞權(quán)包括勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)、報(bào)酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)等[21]勞動(dòng)者個(gè)人所享有的權(quán)利，主要通過國家制定強(qiáng)制勞動(dòng)基準(zhǔn)的方式予以實(shí)現(xiàn)。印度于2008年頒布了《家政工人(注冊、社會(huì)保險(xiǎn)和福利)法》，該法主要目的在于規(guī)范婦女和其他年輕家政工人的工資報(bào)酬、工作條件、防止剝削和人口拐賣。印度的一些邦政府采取了為家務(wù)服務(wù)員確定最低工資的一些措施，并將社會(huì)保障擴(kuò)展到未組織起來的部門;突尼斯將社會(huì)保障的覆蓋面擴(kuò)展到家務(wù)服務(wù)員;阿爾及利亞法律為家庭工人提假、醫(yī)療保險(xiǎn)和其他保護(hù);2003年加納《勞動(dòng)法案》(第651號法案)對家務(wù)服務(wù)員的工作條件給予了特別關(guān)注，涵蓋了他們的報(bào)酬、工時(shí)、產(chǎn)假、雇傭合同的正規(guī)化以及其他事項(xiàng)。2007年《家庭暴力法案》保護(hù)家庭工人免遭虐待、恐嚇和騷擾;摩洛哥改善家務(wù)服務(wù)員的工作條件的立法法案，確定權(quán)利和保護(hù)的一種最低限度的“社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)”，界定了根據(jù)一種家務(wù)工作關(guān)系應(yīng)從事的任務(wù)：包括工資在內(nèi)的雇傭待遇條件和可能的懲處。這些國家通過勞動(dòng)基準(zhǔn)對家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益進(jìn)行保障的范圍主要是：最低工資、加班工資、社會(huì)保險(xiǎn)、工時(shí)等亟待解決的問題，因其工作的特殊性，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域勞動(dòng)者所享有的勞動(dòng)基準(zhǔn)有所保留。

    (二)強(qiáng)調(diào)集體勞權(quán)

    集體勞權(quán)以“勞工三權(quán)”為代表，包括團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)與集體爭議權(quán)等勞動(dòng)者個(gè)人及所組成之集體所享有之權(quán)利[22]。由于家務(wù)服務(wù)員工作的松散和孤立，家庭服務(wù)員的集體勞權(quán)更加不易實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)利益的多元化，僅僅依靠政府采取強(qiáng)制控制，往往不能很好地解決問題。在談判機(jī)制成熟的國家，社會(huì)對話是一種更有效果和效率的方式。家務(wù)服務(wù)員的集體勞權(quán)為爭取勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)起到了極為重要的作用，政府立法對其集體勞權(quán)的保護(hù)特別重視。例如，南非工會(huì)呼吁家政工注意自己的權(quán)利；法國與瑞士根據(jù)家庭工人的一項(xiàng)集體協(xié)議為家務(wù)服務(wù)員爭取勞動(dòng)權(quán)益，“從事一個(gè)家庭的家務(wù)或管理性質(zhì)的任何人員，無論是全日制或非全日制，被認(rèn)為是一名雇員”；烏拉圭2006年便開始進(jìn)行審議和改革勞動(dòng)法和工人權(quán)利，強(qiáng)調(diào)社會(huì)對話的重要性，特別是結(jié)社自由和集體談判②；津巴布韋家務(wù)服務(wù)員目前享有與其他工人相同的權(quán)利，而且成立了為他們利益服務(wù)的經(jīng)注冊的工會(huì)。

    (三)勞動(dòng)基準(zhǔn)與集體勞動(dòng)權(quán)利的全面保護(hù)

    在很多國家對家務(wù)服務(wù)員的個(gè)體勞權(quán)因種種特殊性予以例外和限制規(guī)定，而集體勞權(quán)極大地依賴成熟的社會(huì)對話機(jī)制的情形下，家務(wù)服務(wù)員得到全面勞動(dòng)保護(hù)是最能體現(xiàn)公平保護(hù)也是最難實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。1998年的巴西憲法將基本保障擴(kuò)大到家務(wù)服務(wù)員。除其他條款外，家務(wù)服務(wù)員有權(quán)享有一種最低工資，帶酬周休以及產(chǎn)假和父親假。最近，巴西立法使家務(wù)服務(wù)員享有更多的津貼，包括帶酬國家和宗教的節(jié)假日，30天的帶酬年休假以及5個(gè)月的產(chǎn)假。除了在嚴(yán)格界定的條件下，還禁止從薪金中扣除以食宿為形式的實(shí)物成本。該法律還對工時(shí)和定期檢查做了規(guī)定，這些進(jìn)展是通過廣泛的社會(huì)對話實(shí)現(xiàn)的，包括全國家務(wù)服務(wù)員聯(lián)合會(huì)的積極參與;阿根廷的新法案包括承認(rèn)他們的結(jié)社自由和集體談判權(quán)、其他工作中的基本原則和權(quán)利、產(chǎn)假、醫(yī)療保險(xiǎn)、休息時(shí)間和享有體面工資權(quán);美國紐約州2010年6月1日通過的A01470A號《家政 工人權(quán)利保護(hù)法》。該法案目的和理念是在紐約州為家政工人提供與其他工人同樣的權(quán)利保護(hù)。具體而言，該法律廢除了家政工人被排除在最低工資和加班工資之外的法律規(guī)定，明確規(guī)定家政工人享有每周一天休息權(quán)和集體談判權(quán)，該法還要求勞動(dòng)部門研究家政工人集體談判問題，建立跨機(jī)構(gòu)聯(lián)合工作制度，幫助家政工人和其雇主依法辦事。國際勞工組織第189號勞工公約也為家庭工人提供由個(gè)體勞權(quán)和集體勞權(quán)組成的全面勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)，包括核心勞動(dòng)權(quán)利和基本就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)社自由和集體談判權(quán)利。

    五、勞動(dòng)法調(diào)整形式和內(nèi)容的多元化

    家務(wù)服務(wù)工作在不引人注目的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)中運(yùn)行，家務(wù)服務(wù)員被排除在勞動(dòng)法規(guī)調(diào)整對象之外，使得從事這類勞動(dòng)的人雖然勞動(dòng)卻仍然貧困，即便“弱者”仍然不能享有基本的勞動(dòng)權(quán)益。法諺云：“破法律實(shí)要法律。”改變當(dāng)前家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)的脆弱狀態(tài)，改善家務(wù)服務(wù)員的工作和生活條件，應(yīng)當(dāng)重新定位勞動(dòng)法所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系的范圍，構(gòu)建多元的調(diào)整方式，制定專門的家務(wù)服務(wù)員勞動(dòng)權(quán)益法。

    (一)勞動(dòng)關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)：從主體論向行為論轉(zhuǎn)變

    我國勞動(dòng)法調(diào)整的對象以“勞動(dòng)關(guān)系說”[23]為通說。但是勞動(dòng)關(guān)系究竟是什么，如何判斷，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但勞動(dòng)關(guān)系只能發(fā)生在勞動(dòng)者與用人單位之間的特征，限定了勞動(dòng)關(guān)系的范圍，最后勞動(dòng)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為一種典型的“主體論”。在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，統(tǒng)一主體的“主體論”改變了同一用人單位將勞動(dòng)者分為三六九等，在不同用人單位實(shí)行不同的法律制度發(fā)揮了巨大的作用，實(shí)現(xiàn)了對勞動(dòng)法上主體一視同仁，進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整。但是隨著社會(huì)勞動(dòng)的不斷分化和延伸，主體論將一些具有勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)卻不符合雙方主體要求的對象排除在勞動(dòng)法的調(diào)整范圍之外，遇到越來越多的質(zhì)疑。在社會(huì)學(xué)意義上，凡是參與實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)勞動(dòng)過程的人，不區(qū)分勞動(dòng)內(nèi)容、勞動(dòng)對象、勞動(dòng)方式、勞動(dòng)性質(zhì)等，都可以稱為勞動(dòng)者。按這種理解，工人、農(nóng)民、經(jīng)營者、管理者、官員、企業(yè)主均是勞動(dòng)者。在勞動(dòng)法學(xué)上，勞動(dòng)者是“基于契約上之義務(wù)在從屬的關(guān)系所為職業(yè)上有償?shù)膭趧?dòng)”[24]的人。根據(jù)這一單方標(biāo)準(zhǔn)，家務(wù)服務(wù)員無疑是一個(gè)典型的勞動(dòng)者。我國的用人單位這一主體規(guī)定非常特殊，在主體的限定上完全排斥自然人作為勞動(dòng)者的相對人。而考慮的用人單位這另一主體要素，勞動(dòng)者的性質(zhì)無疑產(chǎn)生了巨大的變化，未依附于某一用人單位的家務(wù)服務(wù)員，不再是受勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)者。如何給予“勞動(dòng)者”的身份和待遇并納入勞動(dòng)法的范疇，是問題之根本。依靠簡單的主體限縮或擴(kuò)張無法實(shí)現(xiàn)該目的，畢竟正是因?yàn)橹黧w論的邏輯推演導(dǎo)致了家務(wù)服務(wù)員的權(quán)益保護(hù)被排除在勞動(dòng)法之外。勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征是“在一定時(shí)間內(nèi)一個(gè)人提供服務(wù)或受另一個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)并因此而獲得報(bào)酬”[25]。這也是為什么史尚寬先生對勞動(dòng)者的定義是“服勞動(dòng)法上勞動(dòng)之人”的原因，其邏輯原點(diǎn)仍然在“勞動(dòng)”行為上。跳出原來“主體論”的思維，將其納入勞動(dòng)法調(diào)整的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是確定勞動(dòng)關(guān)系的“行為論”標(biāo)準(zhǔn)，一切符合勞動(dòng)或勞動(dòng)行為的活動(dòng)均由勞動(dòng)法調(diào)整。

    (二)法律調(diào)整方式：從一元化向多元化轉(zhuǎn)變

    法律既是特定社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物，又在特定的社會(huì)環(huán)境中施行。勞動(dòng)關(guān)系形式的多元化、新型化要求法律的調(diào)整方式也應(yīng)當(dāng)打破單一的格局。在范圍上，從調(diào)整正規(guī)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的勞動(dòng)者到同時(shí)調(diào)整非正規(guī)經(jīng)濟(jì)部門的勞動(dòng)者;在方式上，從給予所有勞動(dòng)主體同等的保護(hù)到對不同的勞動(dòng)主體給予不同的勞動(dòng)保護(hù)。要么受勞動(dòng)法調(diào)整，要么排除在勞動(dòng)法律調(diào)整之外，這種全有全無的模式對不同勞動(dòng)者的不同勞動(dòng)權(quán)益需求未作出立法上的回應(yīng)，且這種硬性的“一刀切”不能照顧到勞動(dòng)的不同特點(diǎn)而給予符合實(shí)際、可以實(shí)施的保護(hù)。在將現(xiàn)行勞動(dòng)法律作為“勞動(dòng)基本法”的基礎(chǔ)上，根據(jù)特殊勞動(dòng)的不同特點(diǎn)給予不同的保護(hù)內(nèi)容和方式，才能確保每類勞動(dòng)者都得到最佳的保護(hù)。比如在德國，在對非全日制工作的一般規(guī)則下，制定有專門的《老年非全日制工作法》，減輕實(shí)踐中老年人因提前退休帶來的養(yǎng)老和失業(yè)保險(xiǎn)負(fù)擔(dān)[26]。又如，國際勞工組織分特定部門和行業(yè)制定公約或建議書，如建筑業(yè)、港口、裝卸業(yè)、海上作業(yè)、礦山業(yè)[27]的專門公約和建議書。我國現(xiàn)行勞動(dòng)法調(diào)整的對象主要是工廠的普通工人，即便是對于在單位就業(yè)的公司白領(lǐng)、退休返聘人員，都不能起到很好的調(diào)整效果。對于單位外就業(yè)的自雇型就業(yè)、自主就業(yè)人員強(qiáng)行地納入基本勞動(dòng)法律調(diào)整，其效果自是不難預(yù)料。另外，針對實(shí)習(xí)學(xué)生、學(xué)徒也應(yīng)當(dāng)制定專門的勞動(dòng)保護(hù)法。在現(xiàn)行勞動(dòng)法律作為勞動(dòng)基本法的前提下，對勞動(dòng)內(nèi)容和勞動(dòng)基準(zhǔn)完全不同的特殊領(lǐng)域，制定專門的勞動(dòng)保護(hù)法作為法律體系的補(bǔ)充，方能實(shí)現(xiàn)立體的勞動(dòng)法律對不同勞動(dòng)者進(jìn)行全面的保護(hù)。

    (三)立法：制定家務(wù)服務(wù)員勞動(dòng)權(quán)益法

    制定家務(wù)服務(wù)員勞動(dòng)權(quán)益法，不是對現(xiàn)行勞動(dòng)基本法完全照搬，而是在能實(shí)現(xiàn)家務(wù)服務(wù)員與其他勞動(dòng)者公平保護(hù)、同等對待的不做規(guī)定，如組織、參與工會(huì)、平等就業(yè)、職業(yè)安全和衛(wèi)生保護(hù)、最低工資等。而應(yīng)特別規(guī)定家務(wù)服務(wù)員的勞動(dòng)保護(hù)與現(xiàn)行勞動(dòng)基本法律的不同之處：1．特殊的勞動(dòng)基準(zhǔn)規(guī)則。包括家務(wù)服務(wù)員工作時(shí)間、休息休假、加班工資、解雇保護(hù)、免遭虐待和騷擾及強(qiáng)迫勞動(dòng)、政府的職業(yè)培訓(xùn)職責(zé)、勞動(dòng)監(jiān)察程序等。其中，家務(wù)服務(wù)員勞動(dòng)時(shí)間不能與現(xiàn)行勞動(dòng)法規(guī)定每周不超過40小時(shí)持平，特別是立法面臨著差別規(guī)定造成不公平待遇的挑戰(zhàn)。國際勞工組織2006年的海事勞工公約表明，衡量特殊工人類別的工作時(shí)間可以有一定的調(diào)整，如通過規(guī)定最長工作時(shí)間和最短休息時(shí)間的方式。又比如要充分考慮家務(wù)勞動(dòng)監(jiān)察的特殊性。家務(wù)工作場所為家庭這一特殊性，為勞動(dòng)監(jiān)察程序與家庭個(gè)人隱私的保護(hù)之間的平衡提出了更高的要求。規(guī)定一些前置程序，如家庭勞動(dòng)合同實(shí)行登記備案制度對勞動(dòng)監(jiān)察是非常有益的。2．特殊的勞動(dòng)保險(xiǎn)規(guī)則。工傷保險(xiǎn)的交付對象、交付方式、交付主體、交付程序、工傷賠付程序、補(bǔ)償內(nèi)容均要做一定的調(diào)整。3．特殊的集體勞權(quán)規(guī)則。由于家務(wù)服務(wù)員工作場所的分散和雇主力量分散導(dǎo)致雙方的結(jié)社權(quán)及談判自由均不易實(shí)現(xiàn)。目前，一些地方 組織了家務(wù)服務(wù)員行業(yè)工會(huì)，但并未組織雇主協(xié)會(huì)，工會(huì)起到的是與社會(huì)對話的作用，而不是勞動(dòng)者工會(huì)和雇主團(tuán)體之間的協(xié)商、談判。所以，家庭雇主聯(lián)合的有效性和必要性在家務(wù)服務(wù)立法中需要特別考量。

    注釋：

    ①請參見國際勞工局：“家庭工人的體面勞動(dòng)報(bào)告四”，ILC．100/IV/1，各國法律的保護(hù)內(nèi)容重點(diǎn)部分，如未特別注明，所采國家立法例均參考該資料。

第4篇：民法典家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償范文

武軍

內(nèi)容摘要：配偶權(quán)反映了婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系的法律范疇，在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎(chǔ)。完善我國離婚精神損害賠償制度，有必要在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)，并對配偶權(quán)所派生身份權(quán)的范圍、配偶權(quán)是絕對權(quán)且受民法保護(hù)做出具體規(guī)定。圍繞配偶權(quán)拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體范圍，主要考慮兩個(gè)方面：一是受到離婚過錯(cuò)損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體；二是侵害配偶權(quán)的第三者也應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應(yīng)成為提起損害賠償?shù)那樾?，而離因精神損害賠償?shù)那樾沃饕校夯橥?、危害家庭的不良行為、侵害配偶生育?quán)、不承擔(dān)家庭義務(wù)等侵權(quán)行為。從配偶權(quán)和司法實(shí)踐的角度確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素，一是雙方結(jié)婚時(shí)間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻(xiàn)；二是侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度和具體情節(jié)；三是受害人非財(cái)產(chǎn)上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。

主題詞：配偶權(quán)離因損害離婚損害精神損害賠償

目錄

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)

（一）、配偶權(quán)的概念

（二）、配偶權(quán)與離婚精神損害之間的關(guān)系

（三）、《婚姻法》應(yīng)對配偶權(quán)作出具體規(guī)定

二、拓寬請求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體范圍

（一）、拓寬請求權(quán)主體范圍

（二）、賠償義務(wù)主體應(yīng)包括第三者

三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

（二）、離因精神損害賠償?shù)那樾?/p>

四、確定離婚精神損害賠償?shù)钠渌蛩?/p>

（一）、結(jié)婚時(shí)間

（二）、侵權(quán)情況

（三）、損害后果

（四）、經(jīng)濟(jì)因素

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護(hù)配偶權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，對離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體、賠償義務(wù)主體、賠償范圍和賠償數(shù)額等問題談一些看法。

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)

配偶權(quán)在我國是一項(xiàng)有爭議的權(quán)利，理論界對配偶權(quán)是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺(tái)，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權(quán)由過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方進(jìn)行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認(rèn)為，配偶權(quán)這種因男女合法結(jié)婚而形成的客觀權(quán)利，與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)。

（一）、配偶權(quán)概念

配偶權(quán)是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利(1)。我國民法專家楊立新教授認(rèn)為，配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)(2)。也有人認(rèn)為，配偶權(quán)是“合法有效的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫?qū)ζ抟约捌迣Ψ驗(yàn)榕渑嫉囊环N身份權(quán)(3)”。目前，國內(nèi)外對配偶權(quán)的概念雖然沒有形成共識(shí),但是，對配偶權(quán)法律屬性的認(rèn)識(shí)是基本相同的。首先，配偶權(quán)的主體是法律認(rèn)可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權(quán)的客體是配偶之間的基于夫妻關(guān)系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)以及離婚自由權(quán)；再次，配偶權(quán)作為一種平等的身份利益支配權(quán)，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權(quán)是絕對權(quán)，任何人侵害配偶權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

（二）、配偶權(quán)與離婚精神損害之間的關(guān)系

結(jié)合《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以給離婚精神損害下個(gè)定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯(cuò)離婚時(shí)，無過錯(cuò)方因?qū)Ψ竭^錯(cuò)行為而受到的非財(cái)產(chǎn)上損害。這里，非財(cái)產(chǎn)上損害，指不表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財(cái)產(chǎn)上損害其實(shí)質(zhì)就是過錯(cuò)方的侵權(quán)行為對另一方配偶權(quán)的侵害，并因配偶權(quán)的侵害給無過錯(cuò)方造成了較嚴(yán)重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認(rèn)為配偶權(quán)與離婚精神損害之間具有密切關(guān)系，具體表現(xiàn)為：

其一，法律上明確配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認(rèn)了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關(guān)系權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定卻是零散和不完整的。配偶關(guān)系作為血親和姻親關(guān)系賴以發(fā)生的基礎(chǔ)，配偶權(quán)理所當(dāng)然的成為婚姻家庭關(guān)系中各種權(quán)利得以產(chǎn)生的源權(quán)利，并反映著婚姻家庭關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的核心權(quán)利，保護(hù)配偶權(quán)就是保護(hù)婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害。因此，筆者認(rèn)為在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)，目的就是通過對配偶權(quán)的保護(hù)，更好地發(fā)揮《婚姻法》維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的作用。同時(shí)，精神損害賠償兼具補(bǔ)償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關(guān)系中弱者一方進(jìn)行補(bǔ)償和撫慰，更重要的是通過對過錯(cuò)方的懲罰體現(xiàn)出法律的警示和教育作用，維護(hù)以配偶權(quán)為核心的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。可以說，在法律上明確規(guī)定配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。

其二，配偶權(quán)的確立是產(chǎn)生離婚精神損害的前提。配偶權(quán)反映了婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權(quán)，他（她）們只有到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取結(jié)婚證書后，形成了合法的夫妻關(guān)系才具有法律確認(rèn)和保障的配偶身份權(quán)，因此，當(dāng)事人按法定程序結(jié)婚的目的就是獲得法律對配偶權(quán)的確認(rèn)。反過來說，當(dāng)事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權(quán)?？梢?，配偶權(quán)因合法婚姻關(guān)系成立而產(chǎn)生，因合法婚姻關(guān)系的解除而終止，當(dāng)事人因配偶權(quán)的喪失產(chǎn)生了非財(cái)產(chǎn)上損害，法律上稱為離婚精神損害。現(xiàn)實(shí)生活中男女解除同居關(guān)系也會(huì)產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護(hù)，原因在于法律承認(rèn)配偶權(quán)合法而認(rèn)為同居關(guān)系是非法的。由此可以得出結(jié)論，沒有配偶權(quán)的確立就不會(huì)產(chǎn)生法律意義上的非財(cái)產(chǎn)上損害。

其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權(quán)為依據(jù)。配偶權(quán)在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著其他民事權(quán)利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的提出離婚精神損害賠償?shù)乃姆N情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權(quán)的派生身份權(quán)在《婚姻法》第三條第二款有著相應(yīng)的規(guī)定。這說明我國法律確認(rèn)適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規(guī)定的配偶權(quán)派生身份權(quán)為依據(jù)。司法實(shí)踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方的離婚精神損害賠償，作為審判機(jī)關(guān)對《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的類推適用，法條中規(guī)定的配偶間的忠實(shí)義務(wù)成了審判機(jī)關(guān)類推適用離婚精神損害賠償?shù)幕疽罁?jù)。由此可見，在法律上規(guī)定配偶權(quán)對離婚精神損害賠償?shù)乃痉ㄟm用具有指導(dǎo)意義。

（三）、《婚姻法》應(yīng)對配偶權(quán)做出具體規(guī)定

1、配偶權(quán)所派生身份權(quán)的范圍。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，男女雙方結(jié)為合法夫妻后即享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的范圍包括：夫妻姓名決定權(quán)、住所決定權(quán)、同居的權(quán)利義務(wù)、生育的權(quán)利義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女的權(quán)利義務(wù)、夫妻感情聯(lián)絡(luò)的權(quán)利義務(wù)、忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)、扶養(yǎng)扶助的權(quán)利義務(wù)、選擇職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常事務(wù)權(quán)等。筆者認(rèn)為，上述十項(xiàng)權(quán)利，基本上涵蓋了婚姻家庭關(guān)系中配偶權(quán)的主要內(nèi)容。

2、配偶權(quán)是絕對權(quán)且受民法保護(hù)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權(quán)，故意或過失侵害配偶權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按民法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；配偶一方與第三者共同實(shí)施侵犯另一方配偶的配偶權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責(zé)任或僅追究配偶一方或第三者的民事責(zé)任。配偶權(quán)作為一種身份利益，當(dāng)事人受到侵害時(shí)造成的是非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人侵犯配偶權(quán)承擔(dān)責(zé)任的主要方式是精神損害賠償(6)。

二、拓寬請求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體范圍

按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體分別限定為無過錯(cuò)方配偶和有過錯(cuò)方配偶。在賠償請求權(quán)主體上，排斥了與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受離婚過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務(wù)主體上，排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。這種規(guī)定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發(fā)揮，而且顯失公平正義，并與社會(huì)公德相悖。筆者認(rèn)為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體，以保護(hù)婚姻家庭中權(quán)利被侵害或利益受損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）、拓寬請求權(quán)主體范圍

受到離婚過錯(cuò)損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。從立法上看，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請求權(quán)人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項(xiàng)即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關(guān)系的有關(guān)規(guī)定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應(yīng)包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內(nèi)。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨(dú)提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經(jīng)濟(jì)的，不僅增加了訴訟成本，也會(huì)使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護(hù)。事實(shí)上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護(hù)其他家庭成員，因此，法律應(yīng)允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權(quán)獨(dú)立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會(huì)功能來看，在社會(huì)主義初級階段家庭作為社會(huì)的最小細(xì)胞仍擔(dān)負(fù)看育幼養(yǎng)老的社會(huì)功能，因一方重大過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯(cuò)的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會(huì)受到非財(cái)產(chǎn)上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權(quán)保護(hù)，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權(quán)保護(hù)），加上社會(huì)的歧視和偏見，會(huì)使孩子的成長付出更大的代價(jià)，甚至發(fā)生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯(cuò)原因不是對配偶一方父母進(jìn)行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會(huì)產(chǎn)生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯(cuò)方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權(quán)益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學(xué)者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”中的“無過錯(cuò)方”改為“受害方”的觀點(diǎn)(7)，但筆者認(rèn)為應(yīng)將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。

（二）、賠償義務(wù)主體應(yīng)包括第三者

侵害配偶權(quán)的第三者應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體。現(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務(wù)人限制為有過錯(cuò)的配偶一方，使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。在理論上，配偶權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)，受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認(rèn)為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)?，因?yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失(8)?！钡?，《解釋（一）》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉?，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導(dǎo)致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，對通過立法保護(hù)正常、和諧的婚姻家庭關(guān)系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償義務(wù)主體范圍要注意二點(diǎn)，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任的前提，是第三者對這種侵權(quán)行為是否“明知”，若為“明知”則當(dāng)然成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯(cuò)方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯(cuò)方配偶并愿意保持婚姻關(guān)系的前提下，也可單獨(dú)對第三者提出侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。

三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

我國臺(tái)灣學(xué)者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，即侵權(quán)行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當(dāng)事人造成的損害。前者必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，后者應(yīng)是法律上對弱者保護(hù)的特殊規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖鶙l實(shí)際上規(guī)定了離因損害，司法實(shí)踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財(cái)產(chǎn)時(shí)對弱者適當(dāng)照顧的原則進(jìn)行救濟(jì)。筆者認(rèn)為，為維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，將來修改《婚姻法》或出臺(tái)新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M(jìn)行明確時(shí)，都應(yīng)從離因損害和離婚損害兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。

（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

從構(gòu)成離婚損害的角度來分析，離婚本身應(yīng)成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危@體現(xiàn)了法律對弱者的保護(hù)?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負(fù)起婚姻家庭的社會(huì)責(zé)任，在自愿平等的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，結(jié)婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當(dāng)于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經(jīng)法院或相關(guān)部門調(diào)解無效，導(dǎo)致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務(wù)的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策較為妥當(dāng)(9)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關(guān)系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，離婚事實(shí)的產(chǎn)生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會(huì)功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，有利于保護(hù)婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

（二）、離因精神損害賠償之情形

離因精神損害賠償保護(hù)的是離婚案件中受害方因過錯(cuò)方侵權(quán)造成的非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)從符合侵權(quán)行為構(gòu)要件的離婚原因中，選擇對婚姻關(guān)系危害較嚴(yán)重的情形，將其規(guī)定為離因侵權(quán)行為。應(yīng)由法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為主要有：

1、婚外。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質(zhì)要求，是夫妻忠實(shí)義務(wù)的具體體現(xiàn)，夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關(guān)系穩(wěn)定的首要因素。《婚姻法》規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中婚外的形式是多種多樣的，因各種婚外導(dǎo)致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風(fēng)東進(jìn)，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提起離婚精神損害賠償?shù)幕橥庥邢吕?種：重婚、有配偶者與他人同居、包養(yǎng)情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行為。對此法律可規(guī)定如下，“因一方實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關(guān)系破裂的，受害人可以在離婚時(shí)提出精神損害賠償?！睂?shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習(xí)不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由，卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關(guān)系破裂的行為，如“網(wǎng)絡(luò)婚姻”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的普及給人們帶來方便的同時(shí)，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結(jié)婚生子”，因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網(wǎng)戀，影響了配偶之間感情的交流，已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手(11)。

3、侵害配偶生育權(quán)。生育權(quán)在配偶間互為權(quán)利和義務(wù)，他人也負(fù)有不得侵害配偶生育權(quán)的義務(wù)。筆者將侵害配偶生育權(quán)作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃唬饕腔谝韵驴紤]：第一，侵害配偶生育權(quán)的行為在現(xiàn)實(shí)中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費(fèi)5000元，理由是妻子唐某無正當(dāng)理由，未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(quán)(12)；第二，侵害配偶生育權(quán)具有潛在的危害性，根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》的規(guī)定，一對夫婦終生只能生育一個(gè)孩子，故意侵害配偶生育權(quán)，當(dāng)配偶已不能生育或離婚后不能再婚時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)后果的產(chǎn)生；第三，第三人也能對配偶生育權(quán)造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫?qū)ζ拮拥男詸?quán)利也侵害了丈夫合法的生育權(quán)。

4、不承擔(dān)家庭義務(wù)?；橐霎?dāng)事人，不履行法律規(guī)定或社會(huì)習(xí)慣認(rèn)可的婚姻家庭義務(wù)，經(jīng)親友或有關(guān)單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴(yán)重后果的，可以認(rèn)定為不承擔(dān)家庭義務(wù)。配偶權(quán)中的大部分即是權(quán)利也是義務(wù)，一方不承擔(dān)同居義務(wù)、生育義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女義務(wù)、扶養(yǎng)扶助義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權(quán)，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產(chǎn)生嚴(yán)重后果當(dāng)事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償?shù)?，法律?yīng)明確加以保護(hù)。

四、確定離婚精神損害賠償應(yīng)考慮的因素

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時(shí)，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，認(rèn)為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：

（一）、結(jié)婚時(shí)間

雙方結(jié)婚時(shí)間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻(xiàn)不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會(huì)對另一方和家庭進(jìn)行感情和經(jīng)濟(jì)上的投入，承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動(dòng)，因此，結(jié)婚一個(gè)月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的?，F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動(dòng)，把全部精力和青春奉獻(xiàn)給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻(xiàn)。筆者認(rèn)為，結(jié)婚時(shí)間長和對家庭貢獻(xiàn)較大的，賠償數(shù)額相對要高。

（二）侵權(quán)情況

侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)人主觀動(dòng)機(jī)和過錯(cuò)程度如何，是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達(dá)到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數(shù)額相應(yīng)增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時(shí)間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為社會(huì)危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。

（三）、損害后果

過錯(cuò)方對受害人非財(cái)產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會(huì)產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會(huì)評價(jià)降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴(yán)重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

（四）經(jīng)濟(jì)因素

主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)合情合理的確定賠償數(shù)額，生活水準(zhǔn)高的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要高，生活水準(zhǔn)低的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要低。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力也要有所考慮，應(yīng)根據(jù)具體情況確定一個(gè)受害方認(rèn)可，侵權(quán)人有能力承擔(dān)的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達(dá)到懲治過錯(cuò)方的目的。

注釋：

〔1〕轉(zhuǎn)引自馬強(qiáng)：《試論配偶權(quán)》，法律教育網(wǎng)（）。

〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。

〔3〕彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第204頁。

〔4〕唐德華：《〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。

〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。

〔6〕關(guān)今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。

〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟(jì)制度》，中國法院網(wǎng)（）。

〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。

〔9〕周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（）。

〔10〕轉(zhuǎn)引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（）。

〔11〕李云：《“網(wǎng)絡(luò)婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網(wǎng)（）。

〔12〕蘭平、馬世玉：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網(wǎng)（）。

參考資料

1、楊立新著：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版。

2、唐德華主編：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版。