工程類法律問題精選(九篇)

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第1篇：工程類法律問題范文

無論是普通法系國家還是大陸法系國家都沒有小產(chǎn)房法律問題處理方面的先例，因而使得我國在小產(chǎn)權(quán)房方面的法律問題處理上缺少一定的域外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒［3］。同時(shí)加之我國法律學(xué)術(shù)研究與實(shí)踐本身在小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生后對(duì)小產(chǎn)權(quán)房治理的法律研究也相對(duì)較少，使得小產(chǎn)權(quán)房在治理過程中所要面對(duì)的法律問題較多。我國《憲法》中規(guī)定集體土地使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，而《土地管理法》卻規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓或者不得轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)業(yè)方面的建設(shè)。這就使得小產(chǎn)權(quán)房處于法律效力層次方面的立法困境，即一方面《憲法》確認(rèn)其所具有的合法性，而另一方面《土地管理法》卻認(rèn)為其違法，《憲法》的法律效力是高于《土地管理法》的。同時(shí)，從我國現(xiàn)有的立法情況來看，農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，而如何對(duì)農(nóng)民集體行使所有權(quán)進(jìn)行具體的細(xì)化所存在的法律問題，導(dǎo)致農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體存在著名存實(shí)亡的境地，主要表現(xiàn)在這些地方的農(nóng)村集體土地所有權(quán)的行使者實(shí)際上是村民委員會(huì)，而村委會(huì)很難確保其所代表的是農(nóng)民集體的利益。居民在房?jī)r(jià)過高的背景下，買了小產(chǎn)權(quán)房以后，由于小產(chǎn)權(quán)房法律保護(hù)方面的缺少，使得法院在對(duì)小產(chǎn)權(quán)房買賣發(fā)生糾紛進(jìn)行處理時(shí)就要面對(duì)司法方面的問題。這是因?yàn)樾‘a(chǎn)權(quán)房買賣合同的標(biāo)的不僅僅只有房屋，通常還包括了宅基地使用權(quán)，而我國法律規(guī)定只有農(nóng)民才能享有宅基地的使用權(quán)，這就使得法院通常會(huì)判決該買賣合同無效。但是，我國現(xiàn)行的《合同法》中所確定誠實(shí)信用原則等，又可以說明小產(chǎn)權(quán)房的買賣雙方是在自愿平等的基礎(chǔ)上所做出來的真實(shí)意思表示，因而該房屋買賣合同是有效的。簡(jiǎn)而言之，小產(chǎn)權(quán)房存在的法律問題的處理，需要結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定的實(shí)際情況，以小產(chǎn)權(quán)房的情況為基礎(chǔ)靈活地應(yīng)對(duì)［4］。

2基于經(jīng)濟(jì)法層面的小產(chǎn)權(quán)房法律問題解決策略

從經(jīng)濟(jì)法層面的小產(chǎn)權(quán)房法律問題的解決策略來看，主要是針對(duì)現(xiàn)有的情況，根據(jù)不同的實(shí)際情況采用不同的處理方法。2.1小產(chǎn)權(quán)房合同的處理在小產(chǎn)權(quán)房合同的處理上分為兩類，一類是非法的小產(chǎn)權(quán)房合同，這種指的是由于標(biāo)的物本身違法，導(dǎo)致的該小產(chǎn)權(quán)房合同應(yīng)自始無效，這類的小產(chǎn)權(quán)房合同所涉及的房屋本身應(yīng)有行政機(jī)關(guān)，同時(shí)不應(yīng)給予補(bǔ)償［5］。另一類小產(chǎn)權(quán)房，由于符合城市發(fā)展規(guī)劃的要求，并且房屋質(zhì)量合規(guī)，在補(bǔ)辦各類手續(xù)以及補(bǔ)繳包括土地出讓金差價(jià)等各類費(fèi)用的情況下轉(zhuǎn)化為合法的房屋所有權(quán)，可以參考現(xiàn)有的城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)適用房、限價(jià)房的現(xiàn)有政策進(jìn)行處理，將這部分小產(chǎn)權(quán)房納入住房保障體系之中。2.2小產(chǎn)權(quán)房本身的處理對(duì)于不符合我國城市發(fā)展規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房，同時(shí)還包括雖然符合城市發(fā)展規(guī)劃但是建筑質(zhì)量不合格的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該堅(jiān)決拆除［6］。由于拆除此類小產(chǎn)權(quán)房給購房人造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)由開發(fā)該類小產(chǎn)權(quán)房的村委會(huì)、出賣單位及違規(guī)審批單位以及購房人等共同承擔(dān)。2.3市場(chǎng)調(diào)控的優(yōu)化從我國的實(shí)際情況來看，我國政府不但要讓我國的居民實(shí)現(xiàn)買得起房子的愿望，同時(shí)還應(yīng)對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控進(jìn)行優(yōu)化，只有這樣才能從小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因上入手，從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房所面臨的法律問題。這就需要從市場(chǎng)的角度出發(fā)，根據(jù)小產(chǎn)權(quán)房所在區(qū)域的不同情況，采取不同方法來解決小產(chǎn)權(quán)房所面臨的法律問題，進(jìn)而有針對(duì)性的解決問題。

3結(jié)語

第2篇：工程類法律問題范文

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）自2005年1月1日起施行至今已有兩年多時(shí)間了，它的及時(shí)出臺(tái)有效地減少社會(huì)上一些普遍存在的無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為，但對(duì)上述無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程合同的非法行為合同無效后如何處理雙方的后續(xù)問題時(shí)，上述解釋卻與《民法通則》和《合同法》的規(guī)定相互矛盾，使得在實(shí)踐操作上卻有難處多多，現(xiàn)筆者結(jié)合在承辦案件過程中的案例作以下探討。

一．前期“莫名敗訴”基本案情

上海A實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）因廠房翻修需要，經(jīng)介紹委托吳江B鋼結(jié)構(gòu)廠（以下簡(jiǎn)稱B廠）制作安裝廠房屋頂鋼結(jié)構(gòu)，簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)B廠向A公司出具了江蘇省建設(shè)廳頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)安裝兩級(jí)資質(zhì)證書，合同約定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額。

但在B廠制作安裝鋼結(jié)構(gòu)屋頂?shù)倪^程中，A公司發(fā)現(xiàn)其施工質(zhì)量有嚴(yán)重問題，遂停止支付工程款并要求B廠返工，但B廠依就我行我素并“按約”完工，此時(shí)正好離中國人傳統(tǒng)的春節(jié)還有一個(gè)月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B廠在確認(rèn)A公司已無人后，卻突然通過郵局EMS向A公司送達(dá)了工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書，A公司所在的經(jīng)濟(jì)園區(qū)工作人員因與A公司法定代表人較熟便代收了下來，但因鄰近過年也沒打電話通知A公司也沒拆開看EMS，一直等春節(jié)正月十五后A公司法定代表人回滬后才將EMS交出。

就在A公司拆看EMS認(rèn)為無所謂的時(shí)候，法院的開庭傳票不會(huì)就到了：原來B廠已到法院，認(rèn)為其承攬的工程竣工驗(yàn)收已合格，工程決算金額已經(jīng)A公司確認(rèn)，要求支付工程款X萬元。A公司還是不以為然，認(rèn)為B廠的安裝質(zhì)量不合格不應(yīng)支付工程款，但法院還是采信了的B廠所主張的合同約定：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額，并支持了原告B廠的訴訟請(qǐng)求；A公司不服提出上訴，但二審以同樣的事實(shí)和法律依據(jù)維持原判。A公司感到不公正，通過介紹找到本律師，詢問追究B廠法律責(zé)任的有效辦法。

二．后期“轉(zhuǎn)敗為勝”有效訴訟

（一）。前期法院判決的分析

1．事實(shí)依據(jù)：在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的

2．法律依據(jù)：合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，在B廠結(jié)束工程后向A公司送達(dá)工程竣工驗(yàn)收通知書和工程決算書15日內(nèi)，如A公司不予答復(fù)的，應(yīng)視為工程竣工驗(yàn)收合格并確認(rèn)工程決算金額。

3．存在問題：事實(shí)上B廠的工程質(zhì)量肯定是不合格，但法院生效判決卻已確認(rèn)“工程已竣工驗(yàn)收合格”的事實(shí)！

（二）。前期調(diào)查

筆者接受委托后，從A公司提供的B廠資質(zhì)證書著手，發(fā)現(xiàn)其有一定的瑕疵，于是轉(zhuǎn)門赴江蘇省建設(shè)廳調(diào)查確認(rèn)資質(zhì)證書的真實(shí)性，結(jié)論卻另人大吃一驚：B廠資質(zhì)證書系偽造！后又馬上去調(diào)查B廠的工商檔案，發(fā)現(xiàn)其只有生產(chǎn)/銷售鋼結(jié)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍！

（三）。法律和司法解釋規(guī)定的相互矛盾

1．《民法通則》第61條和《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。

2．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使確認(rèn)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；結(jié)合合同法相關(guān)規(guī)定，筆者給出了初步訴訟方案：通過依法申請(qǐng)法院確認(rèn)雙方簽署的建設(shè)施工合同無效而達(dá)到拒付工程款的目的。

毋用質(zhì)疑，從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。上述規(guī)定明顯相互矛盾：如按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定A公司只好啞巴吃黃連-有苦說不處-支付全部工程款，而按照《民法通則》和《合同法》規(guī)定，B廠卻是分文未得。一個(gè)國家的法律，同樣的事實(shí)規(guī)定不同導(dǎo)致的結(jié)果卻是截然相反？那到底應(yīng)該如何處理呢？

（四）?？尚行栽V訟方案的確認(rèn)實(shí)施和法院判決

盡管從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但由于中國法制建設(shè)的國情決定了人民法院在審理此類案件時(shí)判決所依據(jù)的主要法律依據(jù)明顯側(cè)重最高院的司法解釋的事實(shí)，筆者根據(jù)國情和結(jié)合司法實(shí)踐，合理避開了上述法律規(guī)定的相互矛盾，從委托人的最終目的（不付工程款給對(duì)方）出發(fā)，確認(rèn)了以下訴訟方案：

1．依法申請(qǐng)法院對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進(jìn)行質(zhì)量鑒定以確認(rèn)其不合格；

2．依法判令被告B廠承擔(dān)經(jīng)司法評(píng)估對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費(fèi)用；

法院根據(jù)A公司的申請(qǐng)委托相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量進(jìn)行了質(zhì)量司法鑒定，確認(rèn)其質(zhì)量不合格，結(jié)果被告B廠需承擔(dān)的對(duì)B廠承建的屋頂鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格后返修費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同規(guī)定的總結(jié)算工程款，A公司可謂揚(yáng)眉吐氣，達(dá)到了教訓(xùn)B廠的目的，真是爭(zhēng)氣又爭(zhēng)財(cái)！

三．給雙方的合理建議

實(shí)踐中，根據(jù)筆者辦案經(jīng)歷，除了如本案例中承包單位的上述惡意行為外，也有些發(fā)包單位為了減少建設(shè)費(fèi)用，故意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，更有甚者，利用對(duì)方無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬工程合同無效的事實(shí)來惡意拖欠工程款，造成建筑市場(chǎng)的更加混亂無序和訴諍不斷，嚴(yán)重影響了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。為此筆者有以下合理建議：

一．如無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程后，為保護(hù)自己的合法權(quán)益：

1．應(yīng)保證施工質(zhì)量，如實(shí)在不能保證但碰到發(fā)包方一定要求無資質(zhì)施工的，可與發(fā)包方簽訂買賣合同（如只有生產(chǎn)和銷售許可而無施工資質(zhì)的）和施工合同，這樣肯定能保證材料款的支付，避免因質(zhì)量糾紛血本無歸！

2．應(yīng)在合同中約定竣工驗(yàn)收的“視為合格”條款或在工程完工后應(yīng)及時(shí)要求發(fā)包方簽字蓋章確認(rèn)合格。

3．返修后應(yīng)立即請(qǐng)發(fā)包方予以合格確認(rèn)以保證自己的工程款請(qǐng)求權(quán)。

二．如發(fā)包方有意或無意已將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬，為保護(hù)自己的合法權(quán)益：

1．養(yǎng)成要求承包方出具相關(guān)資質(zhì)證書／營(yíng)業(yè)執(zhí)照并到發(fā)證機(jī)關(guān)核實(shí)的良好習(xí)慣。

2．發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題馬上發(fā)書面通知并要求承包方確認(rèn)以避免入合同約定竣工驗(yàn)收的“視為合格”條款的圈套，并避免委托無施工資質(zhì)單位進(jìn)行修復(fù)。

3．如因施工資質(zhì)承包人過錯(cuò)造成工程質(zhì)量不合格的，可依法要求其承擔(dān)返修費(fèi)用等損失并可要求減少支付工程款。

4．必須確保自己在無效合同中沒有過錯(cuò)，否則，也要根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)自己損失和對(duì)方損失的部分，如交付的中間工程不合格的，建設(shè)工程手續(xù)不齊全的，提供的設(shè)計(jì)或材料設(shè)備有問題的，有意將工程發(fā)包給無施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)的單位承攬的等等。

第3篇：工程類法律問題范文

 

 

一、引言

 

人工授精技術(shù)是比較常用額人類輔助生殖技術(shù)，這一技術(shù)在當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展中的積極作用愈來愈大，為一些不能生育的父母孕育下一代提供了技術(shù)保證。但是在人工授精的一些法律知識(shí)層面還需要得到進(jìn)一步的研究分析。

 

二、供精人工授精與人工授精的技術(shù)規(guī)范理論分析

 

(一)供精人工授精理論分析

 

供精人工授精也被稱為是異質(zhì)人工授精，也就是通過第三人的實(shí)施的人工授精，從而達(dá)到讓女性懷孕的非自然生殖技術(shù)。這一技術(shù)和夫精人工授精就有著很大的差別，最為主要的還是提供的不是女性的丈夫，是其他人。這一生育的方式是將血緣關(guān)系外的供精者作為基礎(chǔ)的，這也是對(duì)傳統(tǒng)的生育思想的一種挑戰(zhàn)，所以在當(dāng)前的社會(huì)當(dāng)中引發(fā)了很大的反響[1]。我國在這一領(lǐng)域的發(fā)展相對(duì)比較晚，是在上世紀(jì)80年代才開始研究，但在短短的幾十年的時(shí)間內(nèi)，我國在人工生育的技術(shù)上卻有著很大的進(jìn)步，技術(shù)在當(dāng)前已經(jīng)相對(duì)比較成熟。在當(dāng)前的法治社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中，通過對(duì)供精人工授精的法律層面進(jìn)行研究就有著實(shí)質(zhì)性意義，對(duì)這一方面進(jìn)行探究也是很有必要的。

 

(二)人工授精技術(shù)規(guī)范理論分析

 

關(guān)于人工授精的這一技術(shù)，在人類生殖工程領(lǐng)域當(dāng)中是實(shí)施相對(duì)比較早的技術(shù)，這一技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為趨勢(shì)，對(duì)人工生殖技術(shù)進(jìn)行規(guī)范也引起了專業(yè)醫(yī)師的重視。對(duì)技術(shù)規(guī)范就要從多個(gè)層面進(jìn)行分析，將人工授精技術(shù)和優(yōu)生的關(guān)系要能得到充分重視。從近些年人們?cè)谏拍罘矫娴霓D(zhuǎn)變，一些不育的夫婦在對(duì)孩子進(jìn)行領(lǐng)養(yǎng)的情況已經(jīng)逐漸的減少，通過人工授精的技術(shù)應(yīng)用的數(shù)量在不斷的增加，所以技術(shù)的應(yīng)用和優(yōu)生的問題就隨之而來。比較常見的就是沒有統(tǒng)一化的供精人工授精的標(biāo)準(zhǔn)，以及沒有對(duì)供精者實(shí)施遺傳學(xué)等，這樣在嬰兒的先天缺陷的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生率就會(huì)隨之增高[2]。還有是對(duì)留取的容器沒有進(jìn)行嚴(yán)格的消毒，從而造成了的污染等，這些方面對(duì)小孩的腦部發(fā)育呆滯就會(huì)造成影響，這些都要有相應(yīng)的法律以及制度進(jìn)行制約才能得到有效的防治。

 

三、供精人工授精的相關(guān)法律問題探析

 

對(duì)供精人工授精的法律涉及到的比較廣泛，例如在沒有配偶的女性能否接受人工授精方面，供精人工授精是由于丈夫自身存在著特殊的原因造成不孕，或者是不適宜受孕的夫妻，最為常見的就是丈夫患有死精癥以及無精癥等，或者是有著不良的遺傳因素等，在這些情況下才進(jìn)行實(shí)施的人工授精。而實(shí)際生活過程中，如果是沒有配偶的女性能不能實(shí)施人工授精呢?這就要對(duì)沒有配偶的情況進(jìn)行詳細(xì)分析。

 

所謂的沒有配偶就有著幾種比較常見的情況，有的是未婚，有的是離婚，有的是喪偶。在這幾種情況中每個(gè)國家的態(tài)度都有著一定的差異，我國當(dāng)前在這一方面還沒有針對(duì)性的立法，但從理論上進(jìn)行探討中的觀點(diǎn)基本是一致的，都是人為沒有配偶實(shí)施人工授精的生育方式要禁止[3]。對(duì)這一觀點(diǎn)采取認(rèn)同的主要原因有兩個(gè)，一個(gè)是對(duì)沒有配偶所生育的子女在利益上不能得到有效保證，由于孩子一出生就沒有父親，或者是可能永遠(yuǎn)都會(huì)沒有父親，在社會(huì)上就多多少少會(huì)受到歧視，并且缺少父愛的孩子在心理成長(zhǎng)過程中也是有著諸多不利的。還有一個(gè)是如果認(rèn)同這一做法，那么就會(huì)造成單親家庭的數(shù)量不斷增長(zhǎng)，所以這就造成了獨(dú)身女子現(xiàn)象的增加，從整體的分析來看，單親家庭是不健全的。

 

盡管如此，在當(dāng)前我國的人口結(jié)構(gòu)的發(fā)展情況來看，還要在供精人工授精的立法層面慎重斟酌，堅(jiān)持計(jì)劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，全面實(shí)施一對(duì)夫婦可生育兩個(gè)孩子政策，積極開展應(yīng)對(duì)人口老齡化行動(dòng)。這是繼2013年，十八屆三中全會(huì)決定啟動(dòng)實(shí)施“單獨(dú)二孩”政策之后的又一次人口政策調(diào)整[5]。隨著政策的進(jìn)一步落實(shí)，在人口結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及相關(guān)的立法方面都會(huì)得到相應(yīng)的改變，相信在供精人工授精層面的法律問題也要進(jìn)行結(jié)合實(shí)際加以修完和完善，使之能夠和實(shí)際的社會(huì)發(fā)展情況相同步。

 

四、結(jié)語

 

總而言之，對(duì)當(dāng)前我國的供精人工授精的相關(guān)法律問題，還要能夠結(jié)合具體的情況進(jìn)行詳細(xì)的探究。在這一技術(shù)為不育癥夫婦或者是無配偶者能夠帶來福音的同時(shí)，也在傳統(tǒng)的價(jià)值觀上有著很大的挑戰(zhàn)，在法律上也會(huì)是一個(gè)更為嚴(yán)肅的探討話題。此次主要從供精人工授精的技術(shù)規(guī)范以及相應(yīng)的法律問題層面進(jìn)行了重點(diǎn)分析，希望能在此次的理論研究下有助于實(shí)際的發(fā)展。

 

第4篇：工程類法律問題范文

【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的不斷發(fā)展，進(jìn)一步催生了第三方支付行業(yè)。由于第三方支付屬于新興行業(yè)，進(jìn)而導(dǎo)致原有的規(guī)章制度難以對(duì)其行為進(jìn)行監(jiān)管，使得第三方支付面臨眾多法律風(fēng)險(xiǎn)。基于此，文章通過分析第三方支付存在的法律問題和法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)提出第三方支付防范法律風(fēng)險(xiǎn)的具體措施，為第三方支付機(jī)構(gòu)組織開展工作提供參考。

【關(guān)鍵詞】法律風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)與防范 第三方支付

隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，第三方支付交易規(guī)模猛增，進(jìn)而催生第三方支付機(jī)構(gòu)，推動(dòng)第三方支付行業(yè)的迅猛發(fā)展。然而，伴隨著金融支付行業(yè)的發(fā)展，引發(fā)一系列新的問題，進(jìn)一步加劇第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、第三方支付存在的法律問題和法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）法律問題

在社會(huì)生活中，由于第三方支付發(fā)展過快，導(dǎo)致相關(guān)的管理政策得不到完善，在金融創(chuàng)新中，導(dǎo)致第三方支付產(chǎn)生眾多法律問題，主要表現(xiàn)為：

①第三方支付平臺(tái)缺乏準(zhǔn)確的法律地位。從實(shí)際運(yùn)營(yíng)情況來看，第三方支付平臺(tái)一方面需要為消費(fèi)者提供支付服務(wù)，另一方面為電商提供相應(yīng)的擔(dān)保，在這一過程中，吸收沉淀資金的行為在所難免。從服務(wù)性質(zhì)的角度來說，第三方支付平臺(tái)所提供的這些服務(wù)，兼具了銀行等金融機(jī)構(gòu)的屬性，從當(dāng)前的情況來看，在未來的國際貿(mào)易往來中，第三方支付甚至替代信用證。從某種意義上說，第三方支付平臺(tái)提供的服務(wù)類別，是其他非金融機(jī)構(gòu)不能比擬的。

②業(yè)務(wù)類型模糊。對(duì)于第三方支付來說，在設(shè)計(jì)初期，主要是借助特定的技術(shù)手段，在同一操作界面整合不同銀行的銀行卡，在一定程度上方便消費(fèi)者利用銀行卡（不同銀行）進(jìn)行支付，為網(wǎng)民消費(fèi)節(jié)省時(shí)間和成本，簡(jiǎn)化交易流程，同時(shí)降低商家的運(yùn)營(yíng)成本，以及銀行開發(fā)相關(guān)業(yè)務(wù)的成本。然而隨著技術(shù)的發(fā)展，第三方支付平臺(tái)逐漸為消費(fèi)者設(shè)置虛擬賬戶，讓用戶儲(chǔ)存沉淀資金和預(yù)付資金，進(jìn)而在一定程度上吸收到大量現(xiàn)金流，在此基礎(chǔ)上，第三方支付平臺(tái)逐漸衍生其他業(yè)務(wù)類型，使得第三方支付出現(xiàn)金融化的趨勢(shì)。

③未能解決沉淀資金的使用權(quán)問題。從所有權(quán)的角度來說，對(duì)于消費(fèi)者的備付金，第三方支付機(jī)構(gòu)并沒有相應(yīng)的所有權(quán)，自身只是一個(gè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，其職責(zé)就是對(duì)該項(xiàng)資金進(jìn)行保管，與消費(fèi)者之間存在保管關(guān)系，從法律的角度來說，第三方支付機(jī)構(gòu)無權(quán)使用該項(xiàng)資金，然而在實(shí)際運(yùn)營(yíng)過程中，該筆資金被眾多第三方支付機(jī)構(gòu)挪作他用，例如投資、理財(cái)?shù)取?/p>

（2）法律風(fēng)險(xiǎn)

①合同執(zhí)行問題

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，隨著消費(fèi)者對(duì)第三方支付依賴程度的不斷增強(qiáng)，第三方支付機(jī)構(gòu)在提供服務(wù)之前，一般與消費(fèi)者簽訂電子服務(wù)協(xié)議，在協(xié)議中進(jìn)一步明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。然而，在實(shí)際生活中，消費(fèi)者只注重第三方支付服務(wù)，并沒有認(rèn)真閱讀注冊(cè)登記前所簽訂的服務(wù)協(xié)議，在人們法律意識(shí)薄弱的大環(huán)境下，消費(fèi)者即使閱讀了相應(yīng)的服務(wù)協(xié)議，也不一定重視涉及自身權(quán)利、義務(wù)相關(guān)的內(nèi)容，進(jìn)而在一定程度上引發(fā)協(xié)議雙方承擔(dān)不平等的責(zé)任。

②非法集資問題

從法律關(guān)系的角度來說，第三方支付機(jī)構(gòu)與消費(fèi)之間是資金保管關(guān)系，按照合同法的相關(guān)規(guī)定，在未經(jīng)對(duì)方許可的情況下，保管人不得使用或允許他人使用相應(yīng)的保管物。對(duì)于支付機(jī)構(gòu)來說，作為保管人在未經(jīng)許可的情況下，將自身所保管的資金挪作他用，例如投資、保險(xiǎn)等，其中最為常見的就是將沉淀資金用于投資理財(cái)，賺取收益，進(jìn)而引發(fā)非法集資問題。

③不應(yīng)得利問題

從實(shí)際情況來看，第三方支付機(jī)構(gòu)掌握規(guī)模龐大的資金，并且這些資金具有較強(qiáng)的流動(dòng)性，即便如此，第三方支付機(jī)構(gòu)保管的備付金每天可以收取客觀的收益。雖然這部分利息的歸屬?zèng)]有明確，但是實(shí)際上由支付機(jī)構(gòu)管理，甚至使用這部分利息，在這種情況下，第三方支付C構(gòu)面臨不應(yīng)得利的問題。對(duì)于這一問題，按照《民法通則》的規(guī)定，消費(fèi)者握有沉淀資金的所有權(quán)，相應(yīng)的沉淀資金產(chǎn)生的利息應(yīng)當(dāng)歸消費(fèi)者所有，對(duì)此，第三方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將沉淀資金產(chǎn)生的利益退還給消費(fèi)者。

④其他問題

在實(shí)施第三方支付時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)是基礎(chǔ)，因此，第三方支付受技術(shù)因素的影響較為嚴(yán)重，當(dāng)技術(shù)出現(xiàn)問題時(shí)，會(huì)引發(fā)一些法律問題，例如，第三方支付機(jī)構(gòu)的職能部門會(huì)審核、保存在支付平臺(tái)注冊(cè)的個(gè)人信息，在這種情況下，如果第三方支付機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)庫遭到非法攻擊，就會(huì)造成用戶數(shù)據(jù)丟失、泄露用戶隱私等，進(jìn)而在一定程度上增加了泄露用戶隱私的問題。

二、第三方支付防范法律風(fēng)險(xiǎn)的具體措施

（1）完善法律法規(guī)

隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，原有的法律法規(guī)在第三方支付方面，普遍失去了原有的效力。當(dāng)前，除《電子簽名法》之外，其他部門的規(guī)章制度都是以征求意見稿的形式出現(xiàn)，對(duì)于第三方支付的持續(xù)發(fā)展，當(dāng)前還沒有一個(gè)有效的法律依據(jù)。在這種情況下，需要進(jìn)一步完善法律法規(guī)，由于制定新的法律法規(guī)需要一個(gè)過程，對(duì)此，在新的法律法規(guī)面世前，需要對(duì)原有的法律法規(guī)進(jìn)行完善，以此規(guī)范第三方支付行為，同時(shí)加快制定新的法律法規(guī)，為第三方支付提供法律依據(jù)。

（2）嚴(yán)格監(jiān)管第三方支付機(jī)構(gòu)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，第三方支付機(jī)構(gòu)逐漸將業(yè)務(wù)觸角延伸到基金、保險(xiǎn)等金融領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)流程日趨復(fù)雜，在這種情況下，原有的監(jiān)管方式早已不能對(duì)第三方支付進(jìn)行監(jiān)管，基于此，科學(xué)合理的監(jiān)管才能確保第三方支付持續(xù)發(fā)展。對(duì)于第三方支付來說，由于業(yè)務(wù)復(fù)雜，所以需要采取分類監(jiān)管的方式進(jìn)行管理，進(jìn)而在一定程度上提高監(jiān)管的時(shí)效性。

三、結(jié)論

隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，第三方支付已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠郑瑸榱舜_保支付的安全性，同時(shí)降低第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn)，需要建立健全第三方支付法律制度體系，對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)管，進(jìn)而最大限度規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，充分發(fā)揮第三方支付在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，隨著第三方支付方式的不斷完善，其監(jiān)管制度也將越來越健全。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳亭原，盧陽，于洋.第三方支付平臺(tái)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范――以PayPal模式為例[J].軟件工程師，2013-11-15.

第5篇：工程類法律問題范文

關(guān)鍵詞：工程招投標(biāo)；誠信義務(wù)；低價(jià)中標(biāo)；法律問題

Abstract: in the bidding law "has been issued and implemented, China's construction market changeable, and constantly toward market normalization, standardization direction, a project legal person responsibility system, the bidding system, engineering supervision system and contract management the four basic system as the core of the project management system step by step has been established up, construction project bidding entered the stage of according to law. This paper will be to our country of project bidding the obligation of good faith and low prices of the legal issues on some preliminary discussion.

Keywords: engineering bidding;obligation of good faith; Low quoted price; Legal issues

中圖分類號(hào)：TU723.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：

我國建筑工程招投標(biāo)工作中關(guān)于誠信義務(wù)招投標(biāo)低價(jià)中標(biāo)的法律問題探討

依據(jù)我國現(xiàn)行的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，其中明確規(guī)定，依法公開招投標(biāo)的建筑工程項(xiàng)目應(yīng)采用合理低價(jià)中標(biāo)法。合理低價(jià)中標(biāo)法的廣泛推行，既是我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，也是促進(jìn)我國施工企業(yè)技術(shù)水平和管理水平提高的有效保障措施。對(duì)于行業(yè)規(guī)范招投標(biāo)行為、維護(hù)行業(yè)市場(chǎng)秩序、防范行業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)的保障也是具有相當(dāng)好的實(shí)際效果的。但是，鑒于我國建筑市場(chǎng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的激烈程度，部分投標(biāo)企業(yè)為了能夠在發(fā)展大潮流中占得一線生存機(jī)會(huì)，不擇手段地壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)，這種現(xiàn)象造成諸多不合理的低價(jià)中標(biāo)現(xiàn)象與不誠信問題，嚴(yán)重不符中標(biāo)施工企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)水平，對(duì)于建筑市場(chǎng)的沖擊可想而知。如何針對(duì)工程招投標(biāo)工作中德誠信義務(wù)問題與低價(jià)中標(biāo)是否合理做出判斷以防范建筑行業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)，就應(yīng)該從相關(guān)規(guī)定的法律法規(guī)與具體的操作程序入手，以下主要從法律法規(guī)方面進(jìn)行探討分析。

我國建筑市場(chǎng)招投標(biāo)工作的現(xiàn)狀是經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)報(bào)價(jià)法，大多數(shù)招投標(biāo)的中標(biāo)選擇是以最低報(bào)價(jià)為唯一抉擇標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重忽視了施工企業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的重要作用，這種行為嚴(yán)重違背了國家制定相關(guān)招投標(biāo)法的意愿。招投標(biāo)工作的技術(shù)標(biāo)主要是經(jīng)過施工企業(yè)編制施工組織設(shè)計(jì)向招標(biāo)委員會(huì)提供展示相關(guān)技術(shù)的諸多指標(biāo)及施工能力。技術(shù)標(biāo)能否最大限度地為招投標(biāo)工作提供實(shí)質(zhì)性的選擇條件要求，這樣的情況主要取決于評(píng)標(biāo)委員會(huì)專家成員的負(fù)責(zé)程度、誠信義務(wù)以及個(gè)人掌握相關(guān)的技術(shù)水平。

誠信是個(gè)老生常談的問題。對(duì)于我國建筑工程也是作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要組成部分之一，誠信義務(wù)必然會(huì)成為一項(xiàng)重要內(nèi)容作為當(dāng)今行業(yè)招投標(biāo)工作的基本準(zhǔn)則。但是，由于建筑行業(yè)“人口眾多，部門繁雜”，無論是準(zhǔn)則還是法律，都會(huì)有人敢“越雷池一步”，當(dāng)作誠信義務(wù)是空頭口號(hào)。這樣對(duì)于建筑工程招投標(biāo)工作存在的誠信危機(jī)就需要具有針對(duì)性的措施辦法進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控管制。我國建筑工程招投標(biāo)工作體系中主要存在建設(shè)建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)人（建設(shè)甲方或業(yè)主）、項(xiàng)目投標(biāo)人（建設(shè)施工單位或乙方）、招標(biāo)機(jī)構(gòu)（中介機(jī)構(gòu)）、造價(jià)編審委員會(huì)、監(jiān)理單位、政府行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。這些當(dāng)事人如果存在一方或多方出現(xiàn)有失誠信義務(wù)的行為，都極有可能為共同建立的道德誠信金字塔造成整體全面地崩塌，招投標(biāo)工作就會(huì)出現(xiàn)極度的不公平，諾守誠信的當(dāng)事人必定會(huì)成為最終的“受害者”。對(duì)于有違誠信義務(wù)與合理低價(jià)中標(biāo)的行為主要?dú)w納如下：

（1）建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)人有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)審批過程暗箱操作故意在工程量上做文章，減少招標(biāo)投資估算，以規(guī)避招標(biāo)。不能及時(shí)提供或故意拖欠工程款，意愿投資企業(yè)墊款。將招標(biāo)工程項(xiàng)目的分部分項(xiàng)工程進(jìn)行分包代管進(jìn)行招標(biāo)。展開招標(biāo)工作后，要求不合理的二次下浮，簽訂模棱兩可的陰陽中標(biāo)合同。公開招標(biāo)中建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)人故意提高招標(biāo)限制條件，對(duì)潛在投標(biāo)企業(yè)進(jìn)行排擠。工程完工結(jié)算，對(duì)施工企業(yè)提供工程款不夠及時(shí)或故意拖欠等情況；

（2）項(xiàng)目投標(biāo)人有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：項(xiàng)目投標(biāo)企業(yè)在投標(biāo)報(bào)名過程中進(jìn)行一定范圍內(nèi)的拉幫結(jié)派等私下違規(guī)活動(dòng)以便搞圍標(biāo)和掛靠。在投標(biāo)過程中，幫派共同串標(biāo)抬價(jià)以達(dá)到排擠其他投標(biāo)企業(yè)的目的。在施工過程中，偷工減料，刻意以停止施工或減緩施工進(jìn)度威脅設(shè)計(jì)變更。在竣工結(jié)算工程中，勾結(jié)造價(jià)編審委員會(huì)成員高估冒算。

（3）招標(biāo)機(jī)構(gòu)有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：直接無視“公開、公平、公正”的原則，照顧個(gè)別項(xiàng)目招標(biāo)人在意的投標(biāo)企業(yè)。與投標(biāo)企業(yè)勾結(jié)，暗箱操作中標(biāo)。對(duì)不同投標(biāo)企業(yè)各執(zhí)一詞，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)帶有歧異性。

（4）造價(jià)編審委員會(huì)有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：與項(xiàng)目招標(biāo)人暗中勾結(jié)，故意壓低造價(jià)。與項(xiàng)目投標(biāo)人共同串標(biāo)刻意做高預(yù)算。

（5）監(jiān)理單位有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：對(duì)上敷衍，流于形式，對(duì)下工程量變更隨意簽證共同漁利。

（6）政府行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：未嚴(yán)格按照規(guī)章制度辦事，容易對(duì)有聯(lián)系的當(dāng)事人打感情分，執(zhí)行獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重不平衡，疏于對(duì)當(dāng)事人的管理監(jiān)督。

以上諸多方面問題的出現(xiàn)主要的原因皆在于各個(gè)當(dāng)事人的法律意識(shí)淡薄與信用制度不健全的緣故，在實(shí)際的工程項(xiàng)目招投標(biāo)活動(dòng)中應(yīng)重點(diǎn)從這兩方面進(jìn)行大力監(jiān)督與管理。

二、關(guān)于完善工程招投標(biāo)誠信與法制體系建設(shè)的建議

工程項(xiàng)目招投標(biāo)關(guān)于誠信義務(wù)與合理低價(jià)中標(biāo)的問題應(yīng)該貫穿與整個(gè)招投標(biāo)活動(dòng)的整個(gè)活動(dòng)過程，要做到完善工程招投標(biāo)誠信與法制體系的建設(shè)筆者主要從以下幾個(gè)方面提出建議：

針對(duì)當(dāng)事人工作誠信義務(wù)與法制觀念進(jìn)行加強(qiáng)教育，能夠做到將誠信教育、法制教育同我國目前“三個(gè)代表”重要思想進(jìn)行有機(jī)合理地結(jié)合，并貫徹落實(shí)，有效宣傳和廣泛應(yīng)用；

針對(duì)參與招投標(biāo)工作的當(dāng)事人進(jìn)行全方面的誠信記錄和法制考核，建立起一個(gè)各方互相牽制可循環(huán)的誠信義務(wù)考核機(jī)制體系；

（3）政府行政監(jiān)督部門要組織各個(gè)當(dāng)事人之間的協(xié)調(diào)工作，建立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的獎(jiǎng)懲制度，懲戒有失誠信義務(wù)的當(dāng)事人，保護(hù)諾守誠信方的利益。

三、結(jié)束語根據(jù)理論與實(shí)際應(yīng)用的經(jīng)驗(yàn)分析，最低價(jià)中標(biāo)法是一種從理論上比較優(yōu)越，實(shí)踐中比較可行的建筑工程招投標(biāo)的方法，非常值得在全國范圍內(nèi)大力推廣應(yīng)用。在工程招投標(biāo)實(shí)施過程中，以低價(jià)中標(biāo)為原則，以工程擔(dān)保及誠信等級(jí)為保證，加強(qiáng)招投標(biāo)技術(shù)標(biāo)的評(píng)審工作，在未來的建筑工程招投標(biāo)市場(chǎng)中，將制定更為健康、更符合中國目前國情的招投標(biāo)法律法規(guī)，并最終向無標(biāo)底的最低價(jià)中標(biāo)法發(fā)展。它的應(yīng)用必然會(huì)成為未來建筑工程招投標(biāo)中十分重要的角色，必定會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。

第6篇：工程類法律問題范文

摘要：國有企業(yè)改制是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及清產(chǎn)核資、企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)評(píng)估和處置、企業(yè)員工身份置換等一系列事關(guān)民生的重大問題，但由于歷史、政策、體制、法制等方面的原因，導(dǎo)致國有企業(yè)改制中出現(xiàn)了一系列的法律問題，主要表現(xiàn)在：對(duì)改制企業(yè)進(jìn)行的資產(chǎn)評(píng)估不規(guī)范，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重；企業(yè)改制過程中的產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度；企業(yè)改制工作缺乏制約機(jī)制，逃、漏、廢債現(xiàn)象依然嚴(yán)重；國企改制依據(jù)的主要是部門規(guī)章及規(guī)范性文件，政策性較強(qiáng)。這些問題的存在，已嚴(yán)重影響了國企改革的進(jìn)程和成效。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；改制；法律

企業(yè)改制不僅是經(jīng)濟(jì)體制改革的重大課題，同時(shí)也是當(dāng)前國有企業(yè)擺脫困境，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的一個(gè)重要途徑。反思近二十余年的國有企業(yè)改制歷程，我們承認(rèn)改制給大部分的企業(yè)帶來了生機(jī)與活力，改制后的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況趨向正?；?、規(guī)范化。但在實(shí)際操作中，企業(yè)改制也暴露出一些亟待完善和規(guī)范的問題，本文擬對(duì)企業(yè)改制中存在的法律問題作些探討，在此基礎(chǔ)上提出作者的對(duì)策思考，以期對(duì)今后的國有企業(yè)改制工作有所借鑒。

一、當(dāng)前國有企業(yè)改制中存在的法律問題

當(dāng)前，國企改制已進(jìn)入了攻堅(jiān)階段，國家國資委在2005年初就明確提出，將2005年確定為“國企改制的規(guī)范年”，這從另一個(gè)側(cè)面說明了：國企改制的過程中，不規(guī)范現(xiàn)象的嚴(yán)重性及普遍性，因此，國資委決心下大力氣進(jìn)行規(guī)范。從近幾年的國企改革進(jìn)程看，當(dāng)前國企改制中還存在著諸多的法律問題，這些問題已成為改革深入發(fā)展的“瓶頸”，其解決的程度如何直接關(guān)系到國企改革的成敗與成效。

（一）對(duì)改制企業(yè)進(jìn)行的資產(chǎn)評(píng)估不規(guī)范，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重

在企業(yè)改制過程中，有些企業(yè)聘請(qǐng)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)沒有資質(zhì)；或雖有資質(zhì)但遷就被評(píng)估企業(yè)，進(jìn)行高值低估；或只注重對(duì)房產(chǎn)、設(shè)備等固定資產(chǎn)的評(píng)估，而對(duì)企業(yè)的商標(biāo)、專利、商號(hào)、名稱等無形資產(chǎn)沒有進(jìn)行評(píng)估或評(píng)估不足。意圖從事改制企業(yè)經(jīng)營(yíng)的人往往從個(gè)人私利出發(fā)，將企業(yè)多年積累的無形資產(chǎn)，試圖從企業(yè)的資產(chǎn)總額中除去，以達(dá)到降低購買股權(quán)成本的目的，從而侵占國有資產(chǎn)，將國有資產(chǎn)據(jù)為己有。有的從事改制企業(yè)經(jīng)營(yíng)的人為達(dá)到自己的目的，往往投機(jī)鉆營(yíng)，虛增債務(wù)或虛減資產(chǎn)，并通過拉關(guān)系、托人情等方式，盡量降低所評(píng)估的資產(chǎn)價(jià)值，最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)的大量流失。

（二）企業(yè)改制過程中產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度

國企改制必然導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)的交易，產(chǎn)權(quán)交易是實(shí)現(xiàn)國企改制的有效途徑。但是，由于產(chǎn)權(quán)交易方面存在著產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主體模糊、產(chǎn)權(quán)交易的流程和規(guī)范不夠完善、產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)化程度不高、缺乏流動(dòng)性、沒有形成全國統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)、產(chǎn)權(quán)交易的價(jià)格形成沒有市場(chǎng)化等一系列問題，從而導(dǎo)致在企業(yè)改制過程中，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易往往不進(jìn)行公開招標(biāo)和拍賣，黨委政府和主管部門多是采用行政手段，與意欲從事改制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者采取協(xié)商轉(zhuǎn)讓、零轉(zhuǎn)讓的方式，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的改制；對(duì)于國有資產(chǎn)的出售法律雖有明文規(guī)定，必須經(jīng)具有審批權(quán)的部門審批同意后方能出賣，但現(xiàn)實(shí)中有很多改制企業(yè)國有資產(chǎn)出售是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售，這種程序嚴(yán)重違法、暗箱操作的行為，直接造成了國有資產(chǎn)的大量流失，最終極大地?fù)p害了國家、集體和廣大職工的利益。

（三）企業(yè)改制工作缺乏制約機(jī)制，逃、漏、廢債現(xiàn)象依然嚴(yán)重

在企業(yè)改制過程中，企業(yè)的上級(jí)主管部門、政府的體制改革部門、國有資產(chǎn)管理部門多頭并進(jìn)，沒有統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，所進(jìn)行的企業(yè)改制工作與國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記、房地產(chǎn)、工商、稅務(wù)等政府主管、職能部門脫節(jié)，沒能形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制，致使這些主管、職能部門不能參與企業(yè)的改制工作。特別是對(duì)原企業(yè)的擔(dān)保債務(wù)尚未得到全部落實(shí)的情況下被強(qiáng)行注銷登記，新企業(yè)雖然接收了資產(chǎn)，但又不承擔(dān)責(zé)任，使債權(quán)長(zhǎng)期得不到償還，債權(quán)實(shí)際被懸空，侵害了債權(quán)人的利益。此外，行政部門側(cè)重于地方利益的保護(hù)，對(duì)企業(yè)改制中低估、漏估國有資產(chǎn)、虛增債務(wù)的行為視而不見。更有甚者，政府也積極參與到企業(yè)改制中，絞盡腦汁幫助改制企業(yè)逃、廢債，銀行等金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)被人為懸空的情況尤為突出。

（四）由于國企改制政策性較強(qiáng)，改制依據(jù)的主要是部門規(guī)章及規(guī)范性文件，因此，人民法院審理企業(yè)改制案件中在適用法律方面還存在一定的困難。

盡管最高人民法院在2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事案件若干問題的規(guī)定》，但由于企業(yè)改制牽涉方方面面，僅有這樣一部法律文件，難以應(yīng)對(duì)改制過程中出現(xiàn)的新情況、新問題。如《規(guī)定》對(duì)漏債的承擔(dān)沒有規(guī)定，對(duì)于諸如評(píng)估報(bào)告不實(shí)，購買者是否承擔(dān)超出部分的債務(wù)；如何理順新、舊企業(yè)的關(guān)系，債務(wù)承擔(dān)主體資格等問題均沒有作出明確規(guī)定，這在很大程度上影響了法院的辦案效果及辦案質(zhì)量，也影響了企業(yè)改制的進(jìn)程。

二、規(guī)范企業(yè)改制工作的對(duì)策

（一）制定和完善資產(chǎn)評(píng)估法律法規(guī)，建立規(guī)范的行業(yè)準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國尚無一部完善的有關(guān)資產(chǎn)評(píng)估方面的法律法規(guī)，1991年，國務(wù)院的《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》是目前有關(guān)國有資產(chǎn)評(píng)估的最高法規(guī)，其他關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估的規(guī)定，往往具有明顯的部門特征，不能全面調(diào)整和規(guī)范資產(chǎn)評(píng)估市場(chǎng)行為。因此，盡快制定一部完整系統(tǒng)的資產(chǎn)評(píng)估法律，就顯得尤其重要和必要。

（二）建立健全國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)行政監(jiān)管和行業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)管工作的力度

對(duì)于改制企業(yè)中的國有資產(chǎn)由國有資產(chǎn)管理部門代表政府對(duì)改制企業(yè)的國有資產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，通過市場(chǎng)運(yùn)作，增加產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)透明度，最大限度地盤活國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)流失，確保企業(yè)改制的良性循環(huán)，切實(shí)維護(hù)國家、集體和廣大職工的利益。通過立法方面的完善，使企業(yè)改制獲得完善、清晰的法律支持，規(guī)范政府的行為，淡化政府在企業(yè)改制中的行政管理色彩，使其充分發(fā)揮監(jiān)督、協(xié)調(diào)職能，由單一的管理職能向服務(wù)職能轉(zhuǎn)變，為企業(yè)改制工作創(chuàng)造良好的社會(huì)軟環(huán)境。

（三）嚴(yán)格規(guī)范國有資產(chǎn)出售行為，對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售國有資產(chǎn)的行為，依法追究其法律責(zé)任

國有資產(chǎn)的出售國家有明文規(guī)定，必須經(jīng)具有審批權(quán)的部門審批同意后方可進(jìn)行。但在現(xiàn)實(shí)生活中，有很多改制企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)就擅自出售國有資產(chǎn)，這一行為不僅程序嚴(yán)重違法，而且極易造成國有資產(chǎn)的流失，滋生腐敗。對(duì)于此類違法現(xiàn)象，建議有關(guān)部門依法撤銷出售行為，責(zé)令有權(quán)出售部門，依照法律程序，重新出售國有資產(chǎn)；同時(shí)依照相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)肅追究相關(guān)責(zé)任人的行政法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

（四）加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與管理，盡快完善產(chǎn)權(quán)交易方面的法律法規(guī)

中介機(jī)構(gòu)在國有企業(yè)改制中發(fā)揮著價(jià)值判斷、價(jià)值實(shí)現(xiàn)等重要作用，中介機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、工作態(tài)度如何？能否依法獨(dú)立、客觀、公正地處理委托事務(wù)，直接決定著企業(yè)改制工作的方向和成敗。實(shí)踐中，很多中介機(jī)構(gòu)為了討好企業(yè)，能夠爭(zhēng)取到業(yè)務(wù)，不惜一切代價(jià)，公然違反國家有關(guān)法律、法規(guī)和政策，弄虛作假，損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此，為了避免產(chǎn)權(quán)交易糾紛的發(fā)生，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與管理，嚴(yán)格規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的行為，盡快完善產(chǎn)權(quán)交易方面的法律法規(guī)就顯得尤為必要。

（五）積極發(fā)揮人民法院在企業(yè)改制中的作用，及時(shí)高質(zhì)地審理好企業(yè)改制中出現(xiàn)的各類糾紛

在國企改制中，不可避免地發(fā)生諸如產(chǎn)權(quán)、債權(quán)糾紛等這樣或那樣的法律問題，人民法院作為國家專門審判機(jī)關(guān)，要緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)工作中心和黨政工作難點(diǎn)、妥善審理好國有企業(yè)改制中的破產(chǎn)案件及改組、兼并、租賃、轉(zhuǎn)讓案件，充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)審判的重要職能，切實(shí)保障國有企業(yè)改革的順利進(jìn)行。

2003年1月3日，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定”）為依法審理國有企業(yè)改制案件，穩(wěn)妥推進(jìn)企業(yè)體制改革，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，提供了有力的法制保障。但在司法實(shí)踐中，由于案件的特殊性及立法方面的滯后，導(dǎo)致在適用法律和對(duì)法條的理解上，仍有不明確的地方，應(yīng)進(jìn)一步加以明確和補(bǔ)充，主要表現(xiàn)在：

1.企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔(dān)問題

在國企改制過程中，未經(jīng)債權(quán)人同意，擅自改變債務(wù)承擔(dān)主體的情況尤其突出。規(guī)定實(shí)行后，為審理此類案件提供了有效的法律依據(jù)。但在審判實(shí)踐中，仍存在以下問題：

（1）在出售國有企業(yè)中，該企業(yè)的行政主管部門未經(jīng)債權(quán)人同意，承擔(dān)原企業(yè)全部債權(quán)債務(wù)的，該如何處理？

《規(guī)定》第6條、第12條、第24條等，分別規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)的主體。但均未涉及由原國有企業(yè)的行政主管部門承擔(dān)債權(quán)債務(wù)的情況。在實(shí)踐中，該轉(zhuǎn)移的債務(wù)經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可，而且約定的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的，確認(rèn)該債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移有效。債權(quán)人對(duì)該債務(wù)轉(zhuǎn)移不予認(rèn)可的，有關(guān)法律的規(guī)定不明確。

（2）在出售國有企業(yè)中，當(dāng)?shù)卣蛸I受人承諾由政府承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)，但未經(jīng)債權(quán)人同意的，應(yīng)如何處理？

2.國有企業(yè)改制后，與第三人簽訂的合同該如何履行

國有企業(yè)改制中，有關(guān)對(duì)原企業(yè)的改組、改造、分立、出售、兼并的規(guī)定，均未涉及原企業(yè)與第三人簽訂的合同應(yīng)如何履行，因此在實(shí)際審判工作中，就存在著理解不統(tǒng)一，從而導(dǎo)致適用結(jié)果大相徑庭的情況發(fā)生，這在一定程度上也影響了法律運(yùn)行的效果，破壞了法律應(yīng)有的權(quán)威。

參考文獻(xiàn)：

[1]華洋，等.企業(yè)改制并購法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2006.

第7篇：工程類法律問題范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無效合同；后果認(rèn)定

一、建設(shè)工程施工合同理論概述

（一）建設(shè)工程施工合同概念

建設(shè)工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同等三種合同。

建筑工程施工合同的概念是：“建設(shè)工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設(shè)工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）建設(shè)工程施工合同無效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)；第二，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)；第三，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；第四，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；第五，承包人違法分包建設(shè)工程。

二、無效建設(shè)工程施工合同常見情況

（一）施工合同簽訂主體無施工資質(zhì)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。根據(jù)以上法律規(guī)定，凡是未取得相關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)簽訂的施工合同為無效合同。

未取得施工資質(zhì)證書的企業(yè)承攬工程是明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況。但在司法實(shí)踐中，有許多承包商具有施工資質(zhì)證書，但如何判斷資質(zhì)證書相應(yīng)的施工承包范圍是否與實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)范圍是一致的，這是個(gè)復(fù)雜的專業(yè)的問題，我國法律對(duì)這方面的分類規(guī)則非常詳細(xì)。

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠行為所作出的定義。

具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

1.具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人或合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

2.沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)的名義組織施工等情形。

3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

4.聯(lián)營(yíng)。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營(yíng)的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定了中標(biāo)無效的情形：“招標(biāo)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同

所謂非法轉(zhuǎn)包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；二是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。

（五）建設(shè)工程合同履行中的情更

合同在施工過程中，如果出現(xiàn)了重大情勢(shì)變更，是否可以對(duì)該條款認(rèn)定為無效，是需要討論的問題。在目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，建設(shè)工程施工合同對(duì)于合同價(jià)款，往往使用的固定價(jià)款合同。對(duì)工程價(jià)款包死都內(nèi)容，發(fā)包方會(huì)要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價(jià)款包括了價(jià)差變化、工期包死等內(nèi)容。

（六）“黑白合同”的效力認(rèn)定

“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂了的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容存在差異的合同。其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的，發(fā)方承與承包方實(shí)際展行的合同或者補(bǔ)充協(xié)議，俗稱“黑合同”。

從目前的法律、行政法規(guī)看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關(guān)規(guī)定，備案體現(xiàn)的是國家對(duì)這類民事活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)督，為了有效監(jiān)督這些項(xiàng)目的招投標(biāo)的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監(jiān)管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定出發(fā)。

三、合同認(rèn)定無效的法律后果分析

建設(shè)工程施工合同管理是工程建設(shè)中非常重要的內(nèi)容。其涉及到的法律條文之多、法律關(guān)系最為復(fù)雜。在工程建設(shè)的司法實(shí)踐中，施工中發(fā)生的糾紛居多，并且在工程領(lǐng)域、法學(xué)界和司法實(shí)踐部門對(duì)許多問題都存在著不同的看法。

（一）民事責(zé)任

依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。

（二）行政責(zé)任

建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：

1.責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的，責(zé)令改正。

2.責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。

3.降低資質(zhì)等級(jí)。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)。

4.吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。

5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款。當(dāng)事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟(jì)上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。

（三）刑事責(zé)任

違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會(huì)危害性，但是我國現(xiàn)有《刑法》中并沒有針對(duì)建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，因此只能借助于刑法上的應(yīng)受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關(guān)罪名來定罪量刑。由于建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，所以國家對(duì)其從法律上進(jìn)行了一系列的強(qiáng)制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。

四、構(gòu)建良好建設(shè)工程施工合同秩序

在建設(shè)工程這樣的活動(dòng)中，參與建設(shè)活動(dòng)的各方主體一般包括建設(shè)單位、勘察、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料供應(yīng)商和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。很多主體具有天生的優(yōu)勢(shì)性，始終處于強(qiáng)勢(shì)地位，他們的行為在很大程度上影響著建設(shè)工程質(zhì)量的形成。這就要求對(duì)建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行為加以限制，充分發(fā)揮公平責(zé)任的作用，以保護(hù)其他相對(duì)弱勢(shì)地位合同當(dāng)事人的合法權(quán)利免受侵害。

由于建設(shè)工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對(duì)工程建設(shè)市場(chǎng)管理的法律法規(guī)還不統(tǒng)一。一些部門規(guī)章是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，帶有濃重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，與向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌和過度的基本要求和運(yùn)行規(guī)則不相符合，已經(jīng)落后于時(shí)代的發(fā)展。同時(shí)因建設(shè)工程無效引發(fā)了大量的民事訴訟，造成了社會(huì)成本的浪費(fèi)。這既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，也是一個(gè)社會(huì)問題，更是一個(gè)法律問題。

第8篇：工程類法律問題范文

同一客體上產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊主要包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)埂Ｓ纱艘l(fā)的如在此情況下法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)、權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益等頗值得。

近幾年來，隨著人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的不斷提高，由同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊引發(fā)的法律問題越來越受到人們的關(guān)注。這其中既有工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合情況下，權(quán)利人尋求何種法律保護(hù)的迷惘，也有工業(yè)產(chǎn)權(quán)同著作權(quán)沖突引發(fā)的爭(zhēng)議，如《武松打虎圖》一案著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的爭(zhēng)執(zhí)、上海市第一中級(jí)人民法院審理的有關(guān)漫畫“三毛”的著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的糾紛等就頗具代表性。這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上提出了一個(gè)不容回避的問題：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊的情況下，法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)？權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、 商業(yè)秘密權(quán)以及商號(hào)權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，此時(shí)，只有一個(gè)權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)梗藭r(shí)，不同民事主體對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊 商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)在我國的法律中又稱“商標(biāo)專用權(quán)”，指注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)依法享有的專有權(quán)。商標(biāo)權(quán)的客體是注冊(cè)商標(biāo)。我國法律規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標(biāo)權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、設(shè)計(jì)圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標(biāo)的文字或者圖案只要具備獨(dú)創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的程序不盡一致，用作商標(biāo)的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨(dú)創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標(biāo)局審查、公告、核準(zhǔn)注冊(cè)方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當(dāng)兩種權(quán)利為同一民事主體享有時(shí)會(huì)引發(fā)這樣一個(gè)法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》雙重保護(hù)？有學(xué)者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護(hù)，著作權(quán)先于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標(biāo)局審查核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)后，其著作權(quán)即不復(fù)存在。也有學(xué)者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨(dú)立，誰也無法吸收另一方。當(dāng)同一客體上的著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)分屬不同民事主體時(shí)，就勢(shì)必形成權(quán)利的沖突或?qū)?，《武松打虎圖》一案的復(fù)雜情節(jié)便是典型。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)的重疊 專利法上的外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上的新設(shè)計(jì)。它通過造型與圖案的結(jié)合、造型與色彩的結(jié)合、圖案與色彩的結(jié)合，構(gòu)成對(duì)產(chǎn)品外型三維空間的造型設(shè)計(jì)或者二維平面設(shè)計(jì)。將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體與著作權(quán)的客體進(jìn)行比較，不難看出兩者亦有重合，即外觀設(shè)計(jì)往往同時(shí)又構(gòu)成著作權(quán)客體中的美術(shù)作品。這就是說，用作申請(qǐng)專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)如果具備獨(dú)創(chuàng)性，從其創(chuàng)作完成時(shí)起就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護(hù)；權(quán)利人將此申請(qǐng)并經(jīng)批準(zhǔn)獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)后，它又成為專利權(quán)的客體。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重疊引發(fā)與上文所述商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)重疊同樣的法律問題：兩權(quán)為同一民事主體所掌握時(shí)能否受雙重法律保護(hù)，以及兩權(quán)為不同民事主體所掌握時(shí)的權(quán)利沖突。

商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊 商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。這里的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷政策、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書等信息。對(duì)比商業(yè)秘密的信息內(nèi)容與著作權(quán)法保護(hù)的作品種類不難看出，有些商業(yè)秘密可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。商業(yè)秘密中的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、工程設(shè)計(jì)圖，如果具有獨(dú)創(chuàng)性即可構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。同樣，受著作權(quán)法保護(hù)的作品中的產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工程設(shè)計(jì)圖及其說明，如果具有實(shí)用性、秘密性、保密性，就可構(gòu)成受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的商業(yè)秘密。總之，在商業(yè)秘密享有著作權(quán)的情況下發(fā)生商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊。

將享有著作權(quán)的作品中的著名標(biāo)題、角色名稱等登記為的商號(hào)，也會(huì)發(fā)生兩權(quán)（商號(hào)權(quán)與著作權(quán)）在同一客體上的重疊[1]。

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重疊狀況在某些情況下會(huì)變得更為復(fù)雜。例如，著作權(quán)人將自己的美術(shù)作品既申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，又申請(qǐng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利，則權(quán)利人就成為著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)三種權(quán)利的主體，法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)給予何種程度的保護(hù)問題會(huì)變得更加突出。如果同一客體上的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)分屬多個(gè)不同民事主體，包括著作權(quán)人將同一作品授權(quán)多個(gè)民事主體分別作為不同種類商品或服務(wù)的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，此時(shí)，各權(quán)利人之間的權(quán)利沖突或?qū)挂鄷?huì)變得更加復(fù)雜。

二、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊引出的法律問題

在同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體上發(fā)生工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊，有兩個(gè)法律問題值得深入討論。首先，當(dāng)同一客體上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)為同一民事主體所掌握時(shí)，權(quán)利人能否可以同時(shí)受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法和著作權(quán)法的多重保護(hù)。如果只能適用一種法律，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪種法律主張權(quán)利；如果能夠受到多重法律保護(hù)，法律依據(jù)何在？在同一侵權(quán)案件中，權(quán)利人可否同時(shí)主張多種權(quán)利？其次，當(dāng)同一客體上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)為不同民事主體分別掌握時(shí)，一方面，經(jīng)著作權(quán)人許可在其作品上取得的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，如將著作權(quán)人的美術(shù)作品經(jīng)許可申請(qǐng)獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)或申請(qǐng)取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，是否會(huì)著作權(quán)人作品的著作權(quán)保護(hù)；另一方面，對(duì)于未經(jīng)許可將他人享有著作權(quán)的作品申請(qǐng)并獲得工業(yè)產(chǎn)權(quán)的，著作權(quán)人如何對(duì)抗已經(jīng)生效并超過了法定異議期的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

首先討論第一個(gè)問題。

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合情況下，權(quán)利人可否受多重法律保護(hù)問題在各國相關(guān)法律中的規(guī)定不盡相同。英美法往往力圖從法律的層次上尋求一條工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的分界線。例如美國版權(quán)法只保護(hù)可以同物品的實(shí)用方面區(qū)別開來單獨(dú)存在的繪畫、刻印或者雕塑特征，將成分同實(shí)用成分不可分的實(shí)用藝術(shù)作品排斥在版權(quán)法保護(hù)之外，由工業(yè)產(chǎn)權(quán)法去保護(hù)。英國1988年版權(quán)法第52條中有這樣的規(guī)定：經(jīng)著作權(quán)人許可，將藝術(shù)作品用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的，其保護(hù)期為25年，而不再是作者終生加死后70年。該25年的保護(hù)期滿，以任何種類物品之方式復(fù)制這種作品、為制作種類物品而實(shí)施的任何行為以及實(shí)施與如此制作的物品相關(guān)的任何行為，都不侵犯該作品的版權(quán)。大陸法系的很多國家則傾向于對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)競(jìng)合情況下的權(quán)利人實(shí)行多重保護(hù)。如德國著作權(quán)法第2條明確規(guī)定，本法保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，著作權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計(jì)保護(hù)不相互排斥。法國1992年著作權(quán)法第112條也規(guī)定，本法保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品。西班牙1987年著作權(quán)法第3條則明文規(guī)定，作者的權(quán)利與“作品可能具有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)”是“相容”的。

第9篇：工程類法律問題范文

2009年7月30日,最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱“《司法解釋》”)。它為人民法院正確審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件、依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了最新的法律依據(jù)。該項(xiàng)《司法解釋》已于2009年9月1日起正式施行。

本文以《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日公布)和該項(xiàng)《司法解釋》為依據(jù),結(jié)合銀行網(wǎng)點(diǎn)租賃中經(jīng)常面臨的法律問題,分析銀行網(wǎng)點(diǎn)租賃中主要應(yīng)關(guān)注的法律問題,為銀行業(yè)務(wù)實(shí)際操作人員從事網(wǎng)點(diǎn)租賃業(yè)務(wù)提供法律風(fēng)險(xiǎn)防范的借鑒依據(jù)。

關(guān)鍵詞:銀行;網(wǎng)點(diǎn)租賃;法律問題

中圖分類號(hào):F421.37文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、在網(wǎng)點(diǎn)租賃中,應(yīng)首先確保租賃關(guān)系的有效成立

銀行在進(jìn)行網(wǎng)點(diǎn)租賃、簽訂房屋租賃合同時(shí),租賃關(guān)系能否有效存續(xù)是從事網(wǎng)點(diǎn)租賃的關(guān)鍵,也是銀行作為承租人所應(yīng)享有的權(quán)利能夠受到法律保護(hù)的必要條件。為確保租賃關(guān)系的有效成立,應(yīng)當(dāng)注意以下問題:

(一)出租人應(yīng)當(dāng)具備對(duì)外出租該租賃房屋的合法權(quán)利

出租人應(yīng)當(dāng)符合以下條件之一,方具備對(duì)外出租該租賃房屋的合法權(quán)利:

1.出租人是租賃房屋的房屋所有權(quán)人。

出租人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)取得租賃房屋的《房屋所有權(quán)證》,或者雖未取得房屋所有權(quán)證,但已經(jīng)簽訂正式的《房屋買賣合同》并已進(jìn)行備案登記,或者是租賃房屋所在工程的合法建造者。

2.出租人雖不是租賃房屋的房屋所有權(quán)人,但是事先已經(jīng)取得房屋所有權(quán)人的授權(quán)同意,有權(quán)代房屋所有權(quán)人對(duì)外出租房屋。

實(shí)際操作中,銀行常常遇到擬租賃房屋的所有權(quán)人將租賃房屋委托物業(yè)公司或第三方房屋中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行房屋租賃的情況。在這種情況下,為確保訂立的租賃關(guān)系合法有效,銀行應(yīng)當(dāng)要求出租人提供房屋所有權(quán)人的書面授權(quán)委托書并要求其提供關(guān)于房屋所有權(quán)人同意該租賃關(guān)系的書面證明。

3.出租人是租賃房屋的承租人,并有權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)租該租賃房屋。

依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定,承租人經(jīng)出租人同意,可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。因此,經(jīng)出租人的事先同意,承租人可以將租賃房屋轉(zhuǎn)租他人。在這種情況下,銀行應(yīng)當(dāng)要求出租人提供房屋所有權(quán)人同意其將房屋轉(zhuǎn)租予銀行的書面文件

(二)租賃房屋應(yīng)當(dāng)具備符合國家法律規(guī)定的出租條件

1.對(duì)于租賃房屋屬于在建工程的,銀行在簽署合同前應(yīng)當(dāng)向出租人核實(shí)確保租賃房屋已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證并應(yīng)確保租賃房屋符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證中載明的各項(xiàng)規(guī)定。

對(duì)于已租賃房屋中存在出租人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋的情形的,建議要求出租人盡早辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證或完善租賃房屋使之符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證的各項(xiàng)規(guī)定,在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

2.建議銀行不租賃未經(jīng)批準(zhǔn)或未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑。

出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑,與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限,超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長(zhǎng)使用期限的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長(zhǎng)使用期限內(nèi)的租賃期間有效。因此,銀行若決定租賃,建議確保租賃房屋所在臨時(shí)建筑已經(jīng)或盡早取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)同意,同時(shí)應(yīng)確保租賃期限符合該臨時(shí)建筑的使用期限。

3.應(yīng)當(dāng)確保租賃房屋未被他人合法占有。

銀行在進(jìn)行網(wǎng)點(diǎn)租賃時(shí),首先應(yīng)核實(shí)該房屋是否正在被其他承租人合法占有使用,并應(yīng)當(dāng)確保本行與出租人簽訂租賃合同時(shí),前租賃關(guān)系已經(jīng)終止并且原承租人已經(jīng)搬離租賃房屋。

在就同一房屋存在多份租賃合同,且合同均有效的前提下,人民法院將依照下列順序確定履行合同的承租人:

(1)已經(jīng)合法占有租賃房屋的;

(2)已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的;

(3)合同成立在先的。

不能取得租賃房屋的承租人請(qǐng)求解除合同、賠償損失的,依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。

4.除上述3點(diǎn)條件外,銀行網(wǎng)點(diǎn)租賃業(yè)務(wù)中,還會(huì)遇到一種情況,即銀行向剛剛建成的一手房房主承租租賃房屋。

此時(shí),房屋雖已竣工驗(yàn)收并由開發(fā)商交付房屋購買人(即出租人)占有使用,但租賃房屋的房屋所有權(quán)證(即小產(chǎn)權(quán)證)的辦理還需要一段時(shí)間(北京地區(qū)通常1-2年)。在此種情況下,因租賃房屋的小產(chǎn)權(quán)證尚未辦理,出租人暫不是租賃房屋的所有權(quán)人,租賃房屋連同其所在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的整體產(chǎn)權(quán)仍歸開發(fā)商所有,因此建議銀行在承租此類租賃房屋時(shí),除與出租人簽訂租賃合同外,還要求開發(fā)商出具知曉并同意出租人對(duì)外出租該租賃房屋的書面聲明。

(三)租賃合同應(yīng)進(jìn)行登記備案,但建議不將登記備案作為租賃合同的生效前提

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(1994年7月5日公布)的規(guī)定,租賃合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理租賃合同的登記備案手續(xù)。

但是,租賃合同的登記備案手續(xù)不是房屋租賃合同生效的必然前提條件。當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由,請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的,人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的,從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的除外。

因此,當(dāng)事人雙方在房屋租賃合同中約定以辦理房屋租賃合同的登記備案手續(xù)的,登記備案手續(xù)是合同的生效條件,否則,登記備案手續(xù)僅具有對(duì)外公示房屋租賃關(guān)系的效力。

因此,建議除出租人一方已履行主要義務(wù)(如房屋交付義務(wù))而銀行已經(jīng)接受出租人的交付的情形外,在房屋租賃合同中不約定以辦理租賃合同的登記備案手續(xù)作為合同的生效條件。

但考慮到房屋租賃的登記備案是政府對(duì)房屋租賃管理的要求,通過備案登記可以起到對(duì)外公示房屋租賃關(guān)系的效力,且是否已經(jīng)辦理租賃房屋的登記備案手續(xù)是在“一房多租”情況下法院確定履行合同的承租人的考慮因素之一,因此仍建議在租賃合同將登記備案約定為出租人的一項(xiàng)義務(wù),并建議在簽訂租賃合同后及時(shí)辦理租賃合同的登記備案手續(xù)。

以上是關(guān)于租賃關(guān)系效力應(yīng)關(guān)注的法律問題。銀行在進(jìn)行網(wǎng)點(diǎn)租賃時(shí),應(yīng)當(dāng)首先確保租賃關(guān)系的合法有效性。租賃合同被法院認(rèn)定無效后,出租人可以請(qǐng)求參照租賃合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)要求承租人支付房屋占有使用費(fèi)。

二、銀行接受二次轉(zhuǎn)租的房屋作為網(wǎng)點(diǎn)營(yíng)業(yè)用房時(shí),應(yīng)注意的法律問題

所謂二次轉(zhuǎn)租,是指接受承租人的再次轉(zhuǎn)租,銀行作為次承租人與承租人簽訂房屋租賃合同、使用房屋的行為。在二次轉(zhuǎn)租中,房屋的出租人(即房屋產(chǎn)權(quán)人或其人)與承租人之間的房屋租賃關(guān)系和承租人與次承租人之間的房屋租賃關(guān)系是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的房屋租賃關(guān)系。

但由于次承租人的租賃行為是基于承租人與出租人間的租賃關(guān)系而產(chǎn)生的,故在二次轉(zhuǎn)租關(guān)系中銀行作為次承租人享有的與租賃房屋有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都將受到原租賃關(guān)系的影響。具體包括:

(一)承租人對(duì)外進(jìn)行轉(zhuǎn)租的,應(yīng)當(dāng)事先取得出租人的書面同意,否則出租人有權(quán)解除合同,從而導(dǎo)致轉(zhuǎn)租行為無效

根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定,承租人經(jīng)出租人同意,可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的,因此,銀行在接受轉(zhuǎn)租的租賃房屋時(shí),應(yīng)首先核實(shí)承租人的轉(zhuǎn)租行為是否已經(jīng)取得出租人的同意。

(二)轉(zhuǎn)租的租賃關(guān)系的租賃期限應(yīng)當(dāng)在原租期之內(nèi),超過的無效

承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時(shí),轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余期限的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過部分的約定無效,但出租人與承租人另有約定的除外。因此,銀行在接受轉(zhuǎn)租的租賃房屋時(shí),可以要求承租人和出租人協(xié)議延長(zhǎng)原租期,使轉(zhuǎn)租關(guān)系的租期在原租賃關(guān)系的租期內(nèi)。

(三)在轉(zhuǎn)租關(guān)系中,由承租人向次承租人履行出租人的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù),如維修保養(yǎng)義務(wù)、收取租金的權(quán)利等。

(四)還有一個(gè)值得注意的問題是,因承租人拖欠租金,出租人請(qǐng)求解除合同時(shí),次承租人請(qǐng)求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的,人民法院應(yīng)予支持,但轉(zhuǎn)租合同無效的除外。

因此,若在銀行租賃的轉(zhuǎn)租房屋發(fā)生上述情況時(shí),可以將代承租人支付欠付的租金和違約金作為解決方式之一。

三、關(guān)注在租賃期間租賃房屋轉(zhuǎn)讓的法律問題

在租賃期間內(nèi),出租人轉(zhuǎn)讓租賃房屋的,承租人享有對(duì)房屋繼續(xù)承租的權(quán)利和對(duì)房屋在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。

(一)關(guān)于承租人的繼續(xù)承租權(quán)

租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的,不影響租賃合同的效力。因此,當(dāng)出租人在租賃合同有效期內(nèi)將租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí),租賃合同對(duì)新所有人繼續(xù)有效,設(shè)定在該租賃物上的租賃合同仍然,新所有人繼承原出租人的權(quán)利和義務(wù),并受該合同約束。但在下列情形的,原租賃合同對(duì)房屋受讓人不具有約束力:

1.出租人與承租人在租賃合同中約定,租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的,承租人與出租人間的租賃合同不對(duì)房屋受讓人具有約束力。

2.租賃房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán),因抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的。

3.房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

在上述三種情形下,租賃房屋的所有權(quán)變動(dòng)后,原租賃關(guān)系對(duì)租賃房屋的新所有權(quán)人不具有約束力。因此,銀行在網(wǎng)點(diǎn)租賃中,應(yīng)在選擇租賃房屋和簽署租賃合同時(shí),充分考慮上述情形發(fā)生的可能性,盡量避免租賃房屋出現(xiàn)上述情形而導(dǎo)致本行的租賃關(guān)系對(duì)房屋受讓人無效。

(二)關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)

1.出租人出賣租賃房屋的,應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人,承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

但是,在下列情形下,承租人主張優(yōu)先購買房屋的,人民法院不予支持:

(1)房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的;

(2)出租人將房屋出賣給近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的;

(3)出租人履行通知義務(wù)后,承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的;

(4)第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的;

(5)出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋,應(yīng)當(dāng)在拍賣5日前通知承租人。

承租人未參加拍賣的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)。因此,在網(wǎng)點(diǎn)租賃中,銀行對(duì)租賃房屋享有的優(yōu)先購買權(quán)一般將得到法院的支持,但在發(fā)生上述所列情形下,銀行將不再對(duì)租賃房屋享有優(yōu)先購買權(quán),但銀行仍可以向新受讓人主張繼續(xù)履行房屋租賃合同。

2.對(duì)于出租人與抵押權(quán)人協(xié)議折價(jià)、變賣租賃房屋償還債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承租人。承租人請(qǐng)求以同等條件優(yōu)先購買房屋的,人民法院應(yīng)予支持。因此,無論是在租賃關(guān)系成立前設(shè)立的抵押權(quán),還是在租賃關(guān)系成立后設(shè)立的抵押權(quán),承租人都享有優(yōu)先購買權(quán)。

但是,對(duì)于抵押權(quán)成立先于租賃關(guān)系的,在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)處置抵押物(即租賃房屋)時(shí),享有優(yōu)先購買權(quán)但未行使的,租賃關(guān)系將不對(duì)處置后的租賃房屋的受讓人有效。

3.在出租人侵犯了承租人的優(yōu)先購買權(quán)后,承租人只得向出租人主張賠償,但不能主張新買賣關(guān)系無效。因此,銀行的優(yōu)先購買權(quán)在受到侵害后,銀行應(yīng)積極向出租人主張賠償。

四、在網(wǎng)點(diǎn)租賃中,租賃房屋的維修保養(yǎng)義務(wù)主體

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定,出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù),但當(dāng)事人另有約定的除外。承租人在租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的,承租人可以自行維修,維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的,應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長(zhǎng)租期。

因此,維修保養(yǎng)義務(wù)是出租人應(yīng)盡的義務(wù),也是出租人的主要義務(wù)之一。但合同法賦予出租人、承租人雙方可以通過合同約定不由出租人履行租賃房屋的維修保養(yǎng)義務(wù)。為避免基于合同法的該等規(guī)定導(dǎo)致出租人免于承擔(dān)租賃房屋的維修義務(wù),建議實(shí)際操作中:

(一)在合同中明確約定出租人對(duì)租賃房屋的維修保養(yǎng)義務(wù);

(二)在合同未作約定的情況下,依據(jù)合同法的規(guī)定,要求由出租人履行維修保養(yǎng)義務(wù);

(三)避免在合同中約定由承租人承擔(dān)維修義務(wù)。根據(jù)合同法的規(guī)定,此種約定有效,其將導(dǎo)致出租人對(duì)租賃房屋維修保養(yǎng)義務(wù)的免責(zé)。