知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解精選(九篇)

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第1篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解范文

在“建設(shè)創(chuàng)新型國家”的熱潮中，完整、準(zhǔn)確地理解創(chuàng)新，至關(guān)重要。當(dāng)前普遍存在一種片面認(rèn)識(shí)，將鼓勵(lì)自主創(chuàng)新與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)簡單等同起來。保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)固然重要，但它只是鼓勵(lì)自主創(chuàng)新的一個(gè)方面；還有另一個(gè)重要的方面，就是促進(jìn)知識(shí)共享。創(chuàng)新是一個(gè)完整的知識(shí)循環(huán)，是抽象知識(shí)與具體知識(shí)、顯性知識(shí)與隱性知識(shí)、公共知識(shí)與個(gè)人知識(shí)之間互補(bǔ)共生的循環(huán)。只抓住一個(gè)方面，忽視另一個(gè)方面，久而久之，就會(huì)出現(xiàn)戰(zhàn)略性的偏差，欲速則不達(dá)。

創(chuàng)新是知識(shí)循環(huán)

將鼓勵(lì)創(chuàng)新簡單等同于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，將知識(shí)僅僅視為一種單向過程，僅僅關(guān)注創(chuàng)新成果的保護(hù)；而忽略了知識(shí)是一個(gè)循環(huán)過程，創(chuàng)新成果與創(chuàng)新過程同等重要。

為了理解這個(gè)問題，我們必須建立一個(gè)關(guān)于知識(shí)的完整體系。波普爾的世界三理論，為這一體系提供了世界觀的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。在這一基礎(chǔ)之上，布瓦索在《信息空間》中，建立了一個(gè)反映知識(shí)循環(huán)過程的三維體系?？梢詭椭覀兝斫庠谛畔⑸鐣?huì)的價(jià)值空間中，創(chuàng)新是如何運(yùn)轉(zhuǎn)的。建設(shè)創(chuàng)新型國家，肯定不應(yīng)忽略這方面最基本的常識(shí)。

按照布瓦索的理解，信息空間是由“抽象知識(shí)―具體知識(shí)”、“編碼知識(shí)―未編碼知識(shí)”、“已擴(kuò)散知識(shí)―未擴(kuò)散知識(shí)”這三個(gè)維度建立起來的。抽象知識(shí)相當(dāng)于理性知識(shí)，具體知識(shí)相當(dāng)于默會(huì)知識(shí)；編碼知識(shí)相當(dāng)于顯性知識(shí)，未編碼知識(shí)相當(dāng)于隱性知識(shí)；已擴(kuò)散知識(shí)相當(dāng)于公共知識(shí)，未擴(kuò)散知識(shí)相當(dāng)于個(gè)人知識(shí)。

創(chuàng)新過程，就是信息和知識(shí)在這三個(gè)方面不斷循環(huán)更新的過程。為了方便起見，我們把前一類知識(shí)稱為結(jié)果知識(shí)，把后一類知識(shí)稱為過程知識(shí)。從依賴關(guān)系來看，前者是魚，后者是水。從保護(hù)方向來看，前者是保護(hù)昨天，后者是創(chuàng)造明天。從行為特征來看，前者更接近認(rèn)識(shí)，后者更接近實(shí)踐。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要是保護(hù)理性知識(shí)、顯性知識(shí)和公共知識(shí)，而對(duì)默會(huì)知識(shí)、隱性知識(shí)和個(gè)人知識(shí)愛莫能助。

單純從保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度理解建設(shè)創(chuàng)新型國家的片面性，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是容易割斷兩種知識(shí)的聯(lián)系，使創(chuàng)新從活的過程變?yōu)樗赖慕Y(jié)果；二是容易忽略與結(jié)果知識(shí)相輔相成的過程知識(shí)。而這兩個(gè)方面走向極端，都會(huì)損害國家競爭優(yōu)勢(shì)。

波特在《國家競爭優(yōu)勢(shì)》中，一針見血地指出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)于國家競爭優(yōu)勢(shì)的損害：“不幸的是，今天美國從政府到企業(yè)的興趣是保護(hù)‘昨天’，而不是創(chuàng)造明天的研發(fā)成果。美國近年來一連串動(dòng)作，從努力延長專利權(quán)年限，推動(dòng)嚴(yán)格限制模仿產(chǎn)品設(shè)計(jì)和造型的法案，堅(jiān)持以輸出技術(shù)來收取專利費(fèi)等，在顯示美國缺乏創(chuàng)新的信心，還無形中降低了競爭的力量?！?/p>

特別要強(qiáng)調(diào)，指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在整體上所具有的片面性，不是說知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不好、不對(duì)，而是說“把一個(gè)片面說成是整體”這一點(diǎn)，不好、不對(duì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是激勵(lì)自主創(chuàng)新的重要制度安排之一，是中國從傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)向信息社會(huì)轉(zhuǎn)型的必由之路和必要過渡。只有將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識(shí)共享兩個(gè)“片面”合成一個(gè)“全面”，將原創(chuàng)創(chuàng)新與擴(kuò)散創(chuàng)新（包括集成創(chuàng)新）兩個(gè)“片面”合成一個(gè)“全面”，才能完整準(zhǔn)確地把握創(chuàng)新。這是形成“好”的、“對(duì)”的創(chuàng)新之路的必要前提。

警惕被美國誘入“現(xiàn)代化陷阱”

《2006年～2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》開宗明義地明確提出“知識(shí)共享”的理念；而美國在同一時(shí)間卻極力將中國納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系，這是歷史上一個(gè)極為奇特的現(xiàn)象。它的實(shí)質(zhì)是爭奪信息社會(huì)世界秩序的定義權(quán)，具有與安排工業(yè)社會(huì)世界秩序的雅爾塔協(xié)議同等重要的歷史意義。

在美國知識(shí)界，實(shí)際存在著兩種對(duì)下一代世界秩序的制度安排，焦點(diǎn)都集中在土地和資本之后的第三資源―知識(shí)的產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)上，一種是以蓋茨為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計(jì)（copyright），一種是以斯臺(tái)爾曼、萊斯格為代表的知識(shí)共享的制度設(shè)計(jì)（copyleft）。主流是前者，即以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為核心的世界經(jīng)濟(jì)秩序。美國為什么會(huì)在波特明確指出單純采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度會(huì)損害國家競爭優(yōu)勢(shì)的情況下，仍然排斥斯臺(tái)爾曼的知識(shí)共享路線呢？我認(rèn)為原因主要有兩個(gè)：一是美國的國家特性（海洋特性），排斥任何以資源共享為訴求的發(fā)展道路。二是美國處于知識(shí)出口國地位，利益最大化是提高知識(shí)價(jià)格水平，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)，就是提高知識(shí)價(jià)格水平。而一旦有朝一日美國淪為知識(shí)凈進(jìn)口國，就會(huì)將知識(shí)與放在一起進(jìn)行貿(mào)易管制，就像它過去做的那樣。

美國下一代現(xiàn)代化戰(zhàn)略和世界秩序的特點(diǎn)，用一句話概括就是：用工業(yè)化的生產(chǎn)方式生產(chǎn)知識(shí)。它包括兩個(gè)要點(diǎn)，一是將無形資產(chǎn)有形化，二是用有形資產(chǎn)的制度安排對(duì)“有形化的”無形資產(chǎn)進(jìn)行相同處理。也就是說，把知識(shí)當(dāng)作物質(zhì)來治理。其歷史背景是，美國希望躺在工業(yè)化的制度成功史上進(jìn)入信息社會(huì)。

但還存在另一種與之競爭的制度安排，用一句話概括就是：用信息化的生產(chǎn)方式生產(chǎn)知識(shí)。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)別在于，它不需要先把無形資產(chǎn)有形化，就可以直接進(jìn)入制度設(shè)計(jì)，用無形化對(duì)付無形化。具體到創(chuàng)新上，就是設(shè)計(jì)專門對(duì)付無形化―如默會(huì)知識(shí)、隱性知識(shí)、個(gè)人知識(shí)―的機(jī)制、體制和制度。所有“用信息化的生產(chǎn)方式生產(chǎn)知識(shí)”的制度安排，都有一個(gè)共同內(nèi)核，就是知識(shí)共享。資源共享有悠久歷史傳統(tǒng)。雖然在農(nóng)業(yè)資源、工業(yè)資源的共享上，所有嘗試都不成功；但知識(shí)共享與土地共享、資本共享完全不同，具有“共同消費(fèi)性”這一公共產(chǎn)品內(nèi)在特性。歐洲在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策上，與美國保持一定距離，強(qiáng)調(diào)擴(kuò)散創(chuàng)新，就是基于無形資產(chǎn)特性的合理選擇。

第2篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解范文

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的凸起以及我國加入WTO后與國外在許多領(lǐng)域頻繁發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，我國政府、學(xué)術(shù)界和企業(yè)界正以前所未有的程度關(guān)注著我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)的保護(hù)，并在諸多方面進(jìn)行了努力探索和實(shí)踐。但由于傳統(tǒng)知識(shí)的內(nèi)在屬性(如在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度看來，受保護(hù)的客體已處于公有領(lǐng)域，屬于“人人都可自由使用的對(duì)象”；其成果屬于群體智慧與貢獻(xiàn)的結(jié)晶；超越了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所關(guān)注的個(gè)人智力成果的范圍等)同樣也體現(xiàn)在我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)當(dāng)中，因此，在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度框架下，無論是從學(xué)術(shù)研究、立法探索，還是司法實(shí)踐，對(duì)保護(hù)我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)都遇到不少困難，有些甚至是難以逾越的障礙。如何在不傾覆現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上有效保護(hù)我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)，是我國目前迫切需要解決的難題。筆者現(xiàn)從下述3個(gè)方面加以總結(jié)和分析。

1 學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域

由于傳統(tǒng)藥物知識(shí)與其他類別的傳統(tǒng)知識(shí)(如民間文藝、農(nóng)作物知識(shí)等)具有共性，是傳統(tǒng)知識(shí)的組成部分，因而迄今為止，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界大多依然將其納入傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的領(lǐng)域。

國外在傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)研究方面，學(xué)術(shù)界盡管有不同的觀點(diǎn)，但其重點(diǎn)一般集中在是否將傳統(tǒng)知識(shí)納入現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中。如有些研究著眼于傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)理論架構(gòu)的建立，而有些學(xué)者則將其研究重點(diǎn)放在探討傳統(tǒng)知識(shí)與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的不適應(yīng)方面。另外，有些學(xué)者的研究盡管是傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)已有爭論的延伸，但其中也還是專門探討了傳統(tǒng)藥物知識(shí)的保護(hù)問題，只是贊成用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的理論還不夠明晰，其中一個(gè)原因是對(duì)保護(hù)概念有多種理解。一些人按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)理解這個(gè)概念，認(rèn)為保護(hù)主要意味著排除第三方的未經(jīng)授權(quán)的使用；而另外一些人則將這種保護(hù)看作是一種防止傳統(tǒng)知識(shí)被不當(dāng)使用的工具，使該使用不給那些產(chǎn)生和使用該傳統(tǒng)知識(shí)的社會(huì)生活和文化帶來負(fù)面影響。而對(duì)類似于傳統(tǒng)藥物知識(shí)這種技術(shù)知識(shí)的保護(hù)方法，贊同采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的學(xué)者們提出類似現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的替代方案。主要包括以下幾個(gè)方面：①傳統(tǒng)知識(shí)不應(yīng)當(dāng)視為公共領(lǐng)域的公開技術(shù)；②應(yīng)當(dāng)拋棄所謂現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的個(gè)人主義觀念，建立集體產(chǎn)權(quán)制度，確認(rèn)傳統(tǒng)社區(qū)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的所有權(quán)；③適當(dāng)變通專利法的相關(guān)要件，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)提供專利保護(hù)；④強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)知識(shí)對(duì)于現(xiàn)代科技進(jìn)步的重要作用，要求從產(chǎn)權(quán)歸屬上確認(rèn)傳統(tǒng)社區(qū)對(duì)于后續(xù)技術(shù)的所有權(quán)或者利益分享權(quán)[1-2]。

Trtti[3]認(rèn)為，傳統(tǒng)藥物知識(shí)的利用與深海開采有相似之處，傳統(tǒng)藥物知識(shí)可以作為所謂“人類共同遺產(chǎn)”加以保護(hù)。這種機(jī)制可以在聯(lián)合國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織授權(quán)的委員會(huì)下運(yùn)作，要求企業(yè)在研究中使用傳統(tǒng)藥物知識(shí)時(shí)支付初始費(fèi)用。費(fèi)用征收包括：①利用傳統(tǒng)藥物知識(shí)進(jìn)行藥物研究并在其中發(fā)現(xiàn)化合物的企業(yè)必須支付初始費(fèi)用，以認(rèn)可傳統(tǒng)藥物知識(shí)使他們節(jié)省時(shí)間和成本。與專利使用費(fèi)不同，這種費(fèi)用不是由藥品投放市場所帶來的。②企業(yè)必須為任何通過使用傳統(tǒng)藥用植物中發(fā)現(xiàn)的化合物而成功市場化的藥品支付使用費(fèi)。這種費(fèi)用是固定的，其支付在包含這種化合物的藥品成功市場化的20年后終止，但當(dāng)同一種化合物用于生產(chǎn)不同藥品時(shí)，各種藥品的使用費(fèi)期限則分別計(jì)算。然而，Trtti所設(shè)計(jì)的上述架構(gòu)卻存在明顯的前提錯(cuò)誤，即把傳統(tǒng)藥物知識(shí)當(dāng)作“人類共同遺產(chǎn)”，至少絕大多數(shù)的發(fā)展中國家是不會(huì)接受這一觀點(diǎn)；另外，這種機(jī)制為傳統(tǒng)藥物知識(shí)的利用者設(shè)定了許多義務(wù)，而利用者大多數(shù)是隸屬于發(fā)達(dá)國家的制藥企業(yè)。這一機(jī)制的實(shí)施無異于是要?jiǎng)儕Z發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)實(shí)利益，因此，在沒有任何強(qiáng)有力的國際約束機(jī)制為保障的前提下，沒有任何發(fā)達(dá)國家會(huì)愿意主動(dòng)承擔(dān)這些義務(wù)。而在目前由發(fā)達(dá)國家所主導(dǎo)的國際政治經(jīng)濟(jì)秩序條件下，要使國際社會(huì)采納Trtti所設(shè)計(jì)的制度，將是一個(gè)漫長的過程。

Grethel Aguilar[4]認(rèn)為傳統(tǒng)藥物知識(shí)是不能出售的，而只能留在土著人當(dāng)中，能出售的只是對(duì)該知識(shí)的使用和創(chuàng)新。其宗旨是土著人將永遠(yuǎn)不放棄對(duì)創(chuàng)新或知識(shí)的排他權(quán)。這主要考慮到需要為后代保留繼續(xù)利用這些創(chuàng)新并可以在兩代人之間轉(zhuǎn)讓知識(shí)的權(quán)利。Quinn[5]設(shè)計(jì)了一種特殊權(quán)利制度。該制度引入了專利制度中的發(fā)明人和強(qiáng)制許可等概念，并規(guī)定了傳統(tǒng)藥物知識(shí)的永久保護(hù)期。Jacoby等[6]提議建立“有效特殊權(quán)利制度”。其中，關(guān)于權(quán)利范圍，權(quán)利人享有當(dāng)企業(yè)利用其所有的傳統(tǒng)藥物知識(shí)開發(fā)產(chǎn)品時(shí)要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。該制度設(shè)有兩種機(jī)制，以確保相應(yīng)權(quán)利的有效實(shí)施。即：①通過強(qiáng)制許可制度，當(dāng)企業(yè)使用傳統(tǒng)藥物知識(shí)開發(fā)產(chǎn)品時(shí)，權(quán)利人有獲得使用費(fèi)的權(quán)利。②權(quán)利人可以得到阻止使用其傳統(tǒng)藥物知識(shí)開發(fā)產(chǎn)品的權(quán)利。關(guān)于權(quán)利人的身份，可以是一個(gè)人、一個(gè)家庭、一個(gè)部落、一個(gè)醫(yī)療行會(huì)或一群商人；在某些情況下，一群村落也可以擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利的期限為50年。該制度還規(guī)定，新的財(cái)產(chǎn)權(quán)體制只是前瞻性的，不矯正過去占有所造成的不公平等。

上述觀點(diǎn)是在國內(nèi)有完善權(quán)利人權(quán)利保障的法律前提下才能夠得以實(shí)施；另外，隨著國際社會(huì)有關(guān)突發(fā)公共衛(wèi)生事件頻繁發(fā)生，如何在維護(hù)傳統(tǒng)藥物知識(shí)權(quán)利人的同時(shí)，有效地保障公眾利益和國家利益，也依然沒有得到體現(xiàn)。

在國內(nèi)，隨著學(xué)術(shù)界對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)問題愈來愈關(guān)注，與傳統(tǒng)藥物知識(shí)保護(hù)有關(guān)的研究也在逐漸深入。在傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)模式問題上，學(xué)術(shù)界存在較大的爭議，其焦點(diǎn)目前主要集中在是否應(yīng)采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)。贊同者認(rèn)為，可以利用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)，或只需對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的某些方面稍加修改來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)。理由是：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)延及傳統(tǒng)知識(shí)將促使這些知識(shí)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的傳播和發(fā)展，起到提升技術(shù)革新的積極作用；②對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)同將激發(fā)當(dāng)?shù)睾屯林用癖Ｗo(hù)環(huán)境和管理生物多樣性的積極性，有利于弘揚(yáng)民族文化，保持世界的多元性；③利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)，可以借助發(fā)達(dá)國家法律上的義務(wù)確保傳統(tǒng)知識(shí)的持有者獲得一個(gè)公平和相當(dāng)?shù)睦娣峙洌虎茉谥R(shí)產(chǎn)權(quán)模式下，可以采取擴(kuò)大現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)范圍的方式，解決傳統(tǒng)知識(shí)的全面保護(hù)問題。批評(píng)者則強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不適合用來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)。他們認(rèn)為：①利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)際上會(huì)破壞產(chǎn)生和管理這種知識(shí)的基礎(chǔ)；②通常，傳統(tǒng)知識(shí)是一個(gè)社區(qū)的共同財(cái)產(chǎn)，代代相傳，如果用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，它就會(huì)被私有化——這可能否決了擁有傳統(tǒng)知識(shí)的后代們和工業(yè)上使用這種知識(shí)；③將土著社區(qū)及其資源引入市場經(jīng)濟(jì)的框架最終會(huì)導(dǎo)致這些社區(qū)的顛覆和毀滅；④西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念與土著和傳統(tǒng)社區(qū)的實(shí)踐和文化不相容，而且價(jià)值取向也不符[7]。有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的目的在于將知識(shí)轉(zhuǎn)換為適于市場的商品，而不是在于按照知識(shí)最合適的文化內(nèi)容來保護(hù)，這個(gè)目的必然切分這種知識(shí)，使之成為能被知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的可鑒別和可管理的碎片。而傳統(tǒng)知識(shí)的本質(zhì)是具有整體性和協(xié)調(diào)作用[8]。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的發(fā)達(dá)國家之所以同意參與有關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)問題的國際研討，關(guān)鍵原因在于他們已經(jīng)清楚地認(rèn)識(shí)到，傳統(tǒng)知識(shí)是現(xiàn)代技術(shù)與知識(shí)創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉；而過去一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)知識(shí)的破壞甚至滅絕，這也使創(chuàng)新失去了基礎(chǔ)。因此，在迄今為止的討論中，發(fā)達(dá)國家一直在強(qiáng)調(diào)：任何對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)都不應(yīng)妨礙相關(guān)知識(shí)和資源的正常流動(dòng)與獲取，也不應(yīng)該阻止對(duì)相關(guān)知識(shí)和資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。基于這方面的考慮，發(fā)達(dá)國家堅(jiān)決反對(duì)向傳統(tǒng)知識(shí)和資源授予壟斷性的私權(quán)。為此，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，從一定意義上講，保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的目的就是要與現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相抗衡；并建議設(shè)計(jì)一種機(jī)制，使那些技術(shù)與知識(shí)創(chuàng)新能力較弱，但在保護(hù)與可持續(xù)利用傳統(tǒng)知識(shí)方面擁有相對(duì)優(yōu)勢(shì)的群體獲得合理而有效的保護(hù)；另一方面，通過完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應(yīng)屬于全體社會(huì)公眾的知識(shí)與資源被少數(shù)人通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)而壟斷[9]。當(dāng)然，就我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)而言，其保護(hù)的目的并非完全要與現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相抗衡，而是應(yīng)在劇烈國際競爭中維護(hù)本應(yīng)屬于我國自己的國家利益。

盡管有些學(xué)者主張大多是對(duì)現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度尤其是專利法上一些重要制度和原則的變通，但在現(xiàn)行法律法規(guī)框架內(nèi)實(shí)施這些主張，的確存在一系列疑問。如這些主張是否能夠處理好圍繞知識(shí)利用和技術(shù)進(jìn)步而發(fā)生的一系列主體之間的利益關(guān)系、是否具備制度上的可操作性、是否真的能夠?qū)崿F(xiàn)其所預(yù)期的立法目標(biāo)等。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，這些問題顯然不是國際社會(huì)上的投票表決能夠解決的；如果不能明確這些問題的答案，發(fā)展中國家即使真的能夠游說西方社會(huì)從政治上接受保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的觀點(diǎn)，恐怕也難以從制度上落實(shí)這些保護(hù)主張。并進(jìn)一步指出，傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)與否，在政治或者政策層面的復(fù)雜程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及制度規(guī)則建設(shè)層面的復(fù)雜程度。因此，建議保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)首要的努力方向應(yīng)該是研究制定可操作及能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的制度規(guī)則的可行性，然后再去決定是否應(yīng)該對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)提供保護(hù)[10]。

另外，國內(nèi)有些學(xué)者根據(jù)我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)的特殊情況及目前的現(xiàn)狀，認(rèn)為應(yīng)該有針對(duì)性地提供不同方式的保護(hù)。其中包括：①對(duì)國家和社會(huì)公眾有重大意義，非少數(shù)民族持有并且還未廣為人知的傳統(tǒng)知識(shí)，應(yīng)認(rèn)定為國家所有，由中央政府有關(guān)部門代表國家行使權(quán)力。②對(duì)明顯具有少數(shù)民族特色的傳統(tǒng)知識(shí)，由民族自治機(jī)關(guān)或者其他組織行使權(quán)力。③對(duì)尚未公開的傳統(tǒng)知識(shí)(如祖?zhèn)魉幏?，由其持有者行使權(quán)利，對(duì)這類知識(shí)的使用要經(jīng)過持有者同意。④對(duì)廣為流傳實(shí)際上已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識(shí)(如有記載且早已公開的大量處方)，為其設(shè)定任何權(quán)利都存在很大的難度，而且在實(shí)踐中由任何組織行使這種權(quán)利也不切實(shí)際。所以，對(duì)此類傳統(tǒng)知識(shí)任何人都可以無償?shù)厥褂?，?duì)這類知識(shí)“保護(hù)”的出發(fā)點(diǎn)主要是防止他人尤其是外國人將其申請(qǐng)為專利或者在其身上獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)[11]。

2 立法探索

1994年，第三世界網(wǎng)絡(luò)提出制定社區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(the Community Intellectual Property Rights Act)，建議保護(hù)地方社區(qū)與植物品種有關(guān)的創(chuàng)新和知識(shí)。其中涉及的內(nèi)容包括社區(qū)之間的自由貿(mào)易、地方社區(qū)的登記、創(chuàng)新的登記、共有者的權(quán)利、監(jiān)督者的權(quán)利以及對(duì)創(chuàng)新的評(píng)價(jià)。該法建議創(chuàng)新和知識(shí)的報(bào)酬可以不是金錢，但必須由地方社區(qū)根據(jù)其習(xí)慣決定[12]。

在區(qū)域立法方面，安第斯共同體(由玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委內(nèi)瑞拉5國組成)關(guān)于遺傳資源獲取共同制度的第391號(hào)決議建立了獲取遺傳資源的共同體制，于1996年7月在該共同體的5個(gè)成員國內(nèi)生效。該制度的作用在于承認(rèn)土著人和社區(qū)對(duì)生物多樣性的歷史貢獻(xiàn)，保障安第斯共同體成員國公平和平等地分享使用該國遺傳資源獲得的利益。根據(jù)這一制度，安第斯共同體成員國對(duì)他們的資源享有主權(quán)，那些希望使用成員國的植物和微生物活性成分的組織和個(gè)人必須獲得必要的授權(quán)并與成員國簽訂獲取合同。該制度確立的原則包括：對(duì)遺傳資源及其副產(chǎn)品的主權(quán)；對(duì)技術(shù)訣竅、創(chuàng)新和傳統(tǒng)做法的承認(rèn)；培訓(xùn)、科研、開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓；亞區(qū)域合作；國民待遇和互惠；亞區(qū)域生物資源自由貿(mào)易；司法保障和透明度等。另外，安第斯共同體的第486號(hào)決議建立了共同知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制，于2000年12月1日生效。該決議旨在改進(jìn)安第斯共同體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)程序，同時(shí)也給予地方社區(qū)充分保護(hù)，并明確保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的生物資源和知識(shí)。東盟(the Association of South East Asian Nations，ASEAN)由于認(rèn)識(shí)到各成員國擁有世界上最具多樣性的生態(tài)，認(rèn)識(shí)到保護(hù)這種生態(tài)是東盟各國的共同利益，同時(shí)認(rèn)識(shí)到生物和遺傳資源在開發(fā)藥物及其他工農(nóng)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品方面的價(jià)值，于2000年2月24日制定了《生物與遺傳資源獲取框架協(xié)定(草案)》。該協(xié)議框架覆蓋所有生物和遺傳資源，包括與之相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)。但獲取生物和遺傳資源并不意味著當(dāng)然獲取與該資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)，獲取這種傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)在獲取申請(qǐng)中明確表示；另外，在采納CBD之前收集的來自東盟地區(qū)的外生境物質(zhì)應(yīng)為人類利益而持有，從而應(yīng)不允許獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)；不應(yīng)允許對(duì)植物、動(dòng)物、微生物或其任何部分，以及傳統(tǒng)和土著知識(shí)的專利等。2000年，非洲聯(lián)盟組織(OAU)制定了《關(guān)于保護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民與育種者權(quán)利、管理生物資源獲取的示范法》，該示范法中規(guī)定了社區(qū)權(quán)利、針對(duì)生物資源及傳統(tǒng)知識(shí)的獲取和利益分享機(jī)制等，并強(qiáng)調(diào)社區(qū)權(quán)和對(duì)控制生物多樣性以及傳統(tǒng)知識(shí)、革新和與他們有關(guān)的實(shí)踐的利用、管理和發(fā)展的責(zé)任，早在對(duì)生物多樣性產(chǎn)生私權(quán)之前，早在個(gè)人所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念出現(xiàn)之前，就已存在。因此，社區(qū)權(quán)應(yīng)視為是自然的、不能讓與的、早已存在的或基本的權(quán)利。

在國家立法方面，菲律賓傳統(tǒng)知識(shí)立法值得特別關(guān)注。主要基于兩點(diǎn)原因：其一，它是國際上第一個(gè)針對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行專門立法保護(hù)的國家；其二，它首創(chuàng)了在傳統(tǒng)知識(shí)立法過程中與傳統(tǒng)社區(qū)部落和民間團(tuán)體磋商對(duì)話的互動(dòng)模式。菲律賓傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)法是一個(gè)法律體系，由三部分組成：①第247號(hào)法令：《保護(hù)為科學(xué)、商業(yè)利用或其他目的被利用的生物與遺傳資源及其副產(chǎn)品與衍生物的規(guī)則框架》(1995)；②第247號(hào)法令《實(shí)施細(xì)則》(1996)；③《原住民權(quán)利法案》(1997)。

哥斯達(dá)黎加傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)具有如下特征：①該國于1998年通過的《生物多樣性法》清晰顯示，哥斯達(dá)黎加意圖通過CBD公約，與其承擔(dān)的TRIPS義務(wù)相適應(yīng)。②該法意在填補(bǔ)在此之前國內(nèi)法僅能保護(hù)自然資源(如野生動(dòng)植物等)，而未對(duì)生物與遺傳資源相關(guān)的對(duì)象加以保護(hù)，并提供利益分享的規(guī)則空白。③哥斯達(dá)黎加承襲了菲律賓模式，即在立法階段邀請(qǐng)傳統(tǒng)社區(qū)部落代表參與意愿表達(dá)。盡管哥斯達(dá)黎加的《生物多樣性法》受到一些批評(píng)，但迄今為止，各國為實(shí)施CBD制定的國內(nèi)法中，各項(xiàng)條款仍被認(rèn)為是最雄心勃勃和詳盡的。值得一提的是，在1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護(hù)下，哥斯達(dá)黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項(xiàng)合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。

印度作為歷史悠久、資源豐富的發(fā)展中國家，也是國際論壇中對(duì)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)呼聲最高的國家之一。其《生物多樣性法》(Draft Indian Biological Diversity Bill，2002年)和2004年4月15日生效的《生物多樣性法細(xì)則》都是很重要的法律。根據(jù)印度法律規(guī)定，當(dāng)同意批準(zhǔn)任何人對(duì)研究成果的獲取或轉(zhuǎn)讓、專利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)或者對(duì)第三方就所獲得的生物資源與相關(guān)知識(shí)的轉(zhuǎn)讓時(shí)，政府主管部門可規(guī)定期限和條件以確保所獲得的生物資源與相關(guān)知識(shí)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生利益的公平分享。另外，2002年，印度還對(duì)其1970年的專利法進(jìn)行了一次新的修訂，其中修正案涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)。

泰國依據(jù)1997年《憲法》第6條的規(guī)定制訂了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》(Thai Traditional Thai Medicinal

Intelligence Act)，專門為其傳統(tǒng)泰醫(yī)藥處方提供保護(hù)。該法區(qū)別了國家處方(National Formulae)、私人處方(Private Formulae)和普通處方(General Formulae)三種不同種類的“傳統(tǒng)處方”，以采取不同的措施加以保護(hù)。

厄瓜多爾1998年《憲法》第84條承認(rèn)社區(qū)祖?zhèn)髦R(shí)的“集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，其1989年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第377條也為本土社區(qū)的集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)構(gòu)建一種特別法體系。

2000年12月21日，巴西2.052-6號(hào)《暫行辦法》規(guī)定：國家承認(rèn)土著和本土社區(qū)有權(quán)決定與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的使用。該知識(shí)不得被“非法使用”和其他未經(jīng)授權(quán)的利用[第8條(1)和(2)]。該辦法后被“巴西執(zhí)行權(quán)利”法更新，以及部分修正(2.216-11號(hào)《暫行辦法》，2001年4月26日)。2001年8月30日，巴西頒布“第2186-16號(hào)臨時(shí)措施”(Provisional Measure No.2186-16)，提供了對(duì)已取得遺傳資源有關(guān)之傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)。

2000年6月26日，巴拿馬立法院頒布了《為保護(hù)其文化認(rèn)同與傳統(tǒng)知識(shí)而制訂之規(guī)范原住民族集體權(quán)利之特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，設(shè)立了一種關(guān)于本土居民集體權(quán)利的特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，以保護(hù)本土居民的文化身份和傳統(tǒng)知識(shí)。該法案主要是通過特別登記體系(a special registration system)保護(hù)原住民社群(indigenous communities)的集體知識(shí)權(quán)利(the collective rights of intellectual property)與傳統(tǒng)知識(shí)，除了賦予登記所有人特別權(quán)利，包括許可他人或?yàn)榕懦藢?duì)傳統(tǒng)知識(shí)的商業(yè)利用及對(duì)于原住民傳統(tǒng)藝術(shù)作品或手工藝品等文化表達(dá)證明的同意權(quán)外，尚確保原住民社群對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的權(quán)利，規(guī)定僅能由原住民社群或授權(quán)他人為申請(qǐng)，排除未經(jīng)授權(quán)的第三人取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明、商標(biāo)、地理標(biāo)示等的排他權(quán)。

2002年4月20日，葡萄牙頒布判例法第118/2002號(hào)(Portugal’s Decree-Law No.118/2002)，目的是為具有潛在和現(xiàn)實(shí)利益的土著植物原料的登記、保存和轉(zhuǎn)讓等建立法律保障機(jī)制。值得注意的是，葡萄牙的這部法律明確規(guī)定，傳統(tǒng)知識(shí)之注冊(cè)自申請(qǐng)日起有50年之保護(hù)期間，期滿得申請(qǐng)延展。

相對(duì)于國外的立法現(xiàn)狀，我國目前與傳統(tǒng)藥物知識(shí)保護(hù)有關(guān)的法律法規(guī)十分有限，僅包括：《反不正當(dāng)競爭法》、《保守國家秘密法》及《保守國家秘密法實(shí)施辦法》、《商標(biāo)法》、《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》、《原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定》和《原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定實(shí)施辦法》、《專利法》、《藥品注冊(cè)管理辦法》及《中藥品種保護(hù)條例》等。

3 司法實(shí)踐

盡管國內(nèi)外出臺(tái)了一系列的法律法規(guī)，但由于立法上的缺陷，在保護(hù)傳統(tǒng)藥物知識(shí)的司法實(shí)踐中，并未取得應(yīng)有的社會(huì)效果。例如，菲律賓第247號(hào)法令在實(shí)施過程中遭遇到諸多困難。就傳統(tǒng)知識(shí)開發(fā)而言，自1995年第247號(hào)法令實(shí)施以來，菲律賓僅簽發(fā)了兩份研發(fā)許可。但該法案規(guī)則過于復(fù)雜且官僚化，以致實(shí)施起來極為困難。哥斯達(dá)黎加于1998年通過的《生物多樣性法》，在各國為實(shí)施CBD公約制定的國內(nèi)法中曾被認(rèn)為是最雄心勃勃和詳盡的，但由于該法對(duì)獲取生物多樣性資源設(shè)置過多障礙以及原住民未能從中獲得利益等原因，所以，1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護(hù)下，哥斯達(dá)黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項(xiàng)合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。

而在我國，由于相關(guān)立法的不足以及某些法律法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)，以致司法有時(shí)陷入尷尬境地。例如，《中藥品種保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)與《專利法》之間的協(xié)調(diào)問題?！稐l例》第二條第二款規(guī)定，申請(qǐng)專利的中藥品種依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例。但此款規(guī)定，因?yàn)椤稐l例》沒有規(guī)定專利檢索條款，對(duì)申請(qǐng)專利各階段的中藥品種和公告專利權(quán)后的中藥品種專利的各種法律狀態(tài)如何辦理未作具體規(guī)定，在實(shí)踐中無法實(shí)施第二條第二款規(guī)定。中藥品種申請(qǐng)專利后按專利法的規(guī)定程序要經(jīng)過初審、公開、實(shí)審、公告專利權(quán)、宣告無效(2001年7月1日之前還有撤消程序)的階段；初審、實(shí)審階段申請(qǐng)人隨時(shí)可以撤回專利申請(qǐng)；專利局審查部門對(duì)申請(qǐng)專利進(jìn)行初審、實(shí)審后如果不符合專利法的規(guī)定會(huì)依法駁回專利申請(qǐng)；獲得專利權(quán)后專利權(quán)人也可自動(dòng)聲明放棄專利權(quán)和因未按規(guī)定繳納專利年費(fèi)而終止專利權(quán)；專利權(quán)期限屆滿而終止專利權(quán)；因撤消程序(2001年7月1日之前的專利)或宣告無效程序被取消專利權(quán)等情況，《條例》都未作具體規(guī)定。因此，在實(shí)踐中無法操作而導(dǎo)致申請(qǐng)專利的中藥也得到中藥品種保護(hù)。如1985年申請(qǐng)專利(1985年4月1日申請(qǐng)發(fā)明專利，1991年3月6日被正式授權(quán)，專利號(hào)為ZL85100957.3)的中藥“新清寧片”由中國中醫(yī)研究院實(shí)驗(yàn)藥廠獲得《中藥品種保護(hù)證書》(ZYB2071996045)和營口市中藥廠獲得同品種《中藥品種保護(hù)證書》(ZYB2071996045-1)并生產(chǎn)；1991年申請(qǐng)專利的中藥“急支糖漿”(專利號(hào)ZL911072586)由太極集團(tuán)浙江東方制藥有限公司獲得《中藥品種保護(hù)證書》(ZYB2071995043)和由太極集團(tuán)涪陵制藥廠獲得同品種《中藥品種保護(hù)證書》(ZYB2071995043-1)并生產(chǎn)；福建匯天生物藥業(yè)有限公司1992年獲得專利權(quán)的中藥“山楂精”(專利號(hào)為ZL87107880.1)，2002年4月17日獲得《中藥品種保護(hù)證書》(ZYB2072002058)。所以，《條例》第二條第二款“申請(qǐng)專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”的規(guī)定形同虛設(shè)，未能施行，應(yīng)與專利法協(xié)調(diào)解決。

另外，某些企業(yè)利用《條例》第十八條的規(guī)定抑制競爭對(duì)手，以達(dá)到控制市場的目的。例如，刊登于2005年8月29日某專業(yè)媒體的一則由萬榮三九藥業(yè)有限公司的題為“未獲得《中藥保護(hù)品種證書》舒血寧注射液生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)停止生產(chǎn)銷售”的廣告，正是整個(gè)事件的導(dǎo)火索。國家食品藥品監(jiān)督管理局(SFDA)的確于2005年1月24日了第40號(hào)《中藥保護(hù)品種公告》，公告中，萬榮三九藥業(yè)有限公司的舒血寧注射液首家列為中藥保護(hù)品種，至2005年8月11日，已有萬榮三九藥業(yè)有限公司、大同市惠達(dá)藥業(yè)有限公司、北京雙鶴天然高科制藥有限公司3家企業(yè)獲得了舒血寧注射液《中藥保護(hù)品種證書》。盡管所述內(nèi)容均符合事實(shí)，但這則廣告容易讓人誤解為國家公告，其矛頭實(shí)際上直指神威藥業(yè)等幾家正在申報(bào)舒血寧《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)，認(rèn)定他們不能繼續(xù)生產(chǎn)和銷售舒血寧。據(jù)2004年醫(yī)院臨床用藥市場調(diào)查顯示，舒血寧注射液排在中成藥銷售排行榜的前3位，巨大的市場潛力也使得競爭更為激烈。在已經(jīng)獲得《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)看來，神威藥業(yè)等企業(yè)是不能繼續(xù)生產(chǎn)的，因?yàn)椤氨慌鷾?zhǔn)保護(hù)的中藥品種，在保護(hù)期內(nèi)限于由獲得《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)生產(chǎn)”，而對(duì)于申報(bào)期間的生產(chǎn)問題，條例中并未作出明確規(guī)定。盡管雙方企業(yè)的行為都是合法的，但廣告的無形效應(yīng)已經(jīng)使得暫時(shí)未獲《中藥保護(hù)品種證書》企業(yè)的市場丟失殆盡[13]。

《條例》有些規(guī)定具體操作困難。如《條例》第九條第二款規(guī)定，國家中藥品種保護(hù)審評(píng)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)報(bào)告書之日起6個(gè)月內(nèi)作出審評(píng)結(jié)論，但實(shí)際操作中有時(shí)6個(gè)月內(nèi)作不出審評(píng)結(jié)論，給生產(chǎn)企業(yè)造成停產(chǎn)停銷的經(jīng)濟(jì)損失和帶來不必要的麻煩。例如，“回生第一丹膠囊”是《衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)》1994年第九冊(cè)收載的中藥品種。該藥原由扎蘭屯松鹿制藥廠、庫倫蒙藥廠生產(chǎn)。庫倫蒙藥廠生產(chǎn)的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-國藥準(zhǔn)字[1998]ZF-180號(hào))于2000年批準(zhǔn)為“國家中藥保護(hù)品種”(ZYB2072000083)，保護(hù)期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎蘭屯松鹿制藥廠于2000年4月6日向中藥品種保護(hù)辦公室申報(bào)該廠生產(chǎn)的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-內(nèi)衛(wèi)藥準(zhǔn)字[1995]0739)中藥品種保護(hù)。2001年6月22日中藥品種保護(hù)審評(píng)委員會(huì)向藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于請(qǐng)核查你區(qū)有關(guān)企業(yè)違法生產(chǎn)回生第一丹膠囊問題的函》，“經(jīng)我會(huì)核查，扎蘭屯松鹿制藥廠生產(chǎn)的回生第一丹膠囊已于2000年4月6日向我會(huì)申報(bào)同品種保護(hù)，根據(jù)《條例》及有關(guān)文件規(guī)定，在該企業(yè)獲得《中藥品種保護(hù)證書》以前應(yīng)停止該品種的生產(chǎn)和銷售”。中藥品種保護(hù)審評(píng)委員會(huì)接到扎蘭屯松鹿制藥廠申報(bào)“回生第一丹膠囊”同品種保護(hù)申請(qǐng)已14個(gè)月，仍未做出審評(píng)結(jié)論，導(dǎo)致扎蘭屯松鹿制藥廠生產(chǎn)多年的“回生第一丹膠囊”成了違法生產(chǎn)[14]。

4 結(jié)語

隨著傳統(tǒng)知識(shí)的潛在價(jià)值被國際社會(huì)的喚醒，發(fā)展中國家希望參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革的強(qiáng)烈愿望愈來愈強(qiáng)烈，尤其是Bellagio宣言的結(jié)束語則淋漓盡致地表達(dá)了這種愿望：“我們認(rèn)為，在信息成為最為重要的資源的時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)該由少數(shù)人制定后向大多數(shù)人推廣。這種制度不能當(dāng)然地忽略其他族群對(duì)于世界文化的貢獻(xiàn)。我們必須重新設(shè)想我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度?！比欢?，盡管國際社會(huì)和一些國家政府為保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)作出了許多努力，但效果及其有限，我國也同樣面臨類似的問題，在遇到具體的立法和司法實(shí)踐時(shí)， 時(shí)常因?yàn)榱⒎ㄉ系娜毕菀约胺煞ㄒ?guī)之間甚至部門之間利益的不一致而遭遇尷尬的局面。對(duì)我國而言，傳統(tǒng)藥物知識(shí)屬于一種特殊的知識(shí)存量，它不是知識(shí)增量所能代替的。我國目前在國際知識(shí)(增量)生產(chǎn)分工中處于明顯的劣勢(shì)，而傳統(tǒng)藥物知識(shí)是有可能使我國在國際競爭中保持一席之地的少數(shù)底牌之一。如果我們自己不注意傳統(tǒng)知識(shí)的開發(fā)和保護(hù)，就將喪失寶貴的資源。因此，為了國家的整體利益，我國應(yīng)該摒棄一些學(xué)究式的爭論，避免部門之間集團(tuán)利益的紛擾，以有效保護(hù)為核心，以國家利益為最高原則，統(tǒng)一各相關(guān)部門的優(yōu)勢(shì)資源，積極為我國傳統(tǒng)藥物知識(shí)的相關(guān)立法和司法保駕護(hù)航。

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第3篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解范文

關(guān)鍵詞—— 馳名商標(biāo)

認(rèn)定

保護(hù)

馳名商標(biāo)是民族精華的集中體現(xiàn)，也是形象的象征。馳名商標(biāo)的有關(guān)問題不僅成為我國企業(yè)界、消費(fèi)者及立法者關(guān)注的熱點(diǎn)，也是1995年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判、關(guān)貿(mào)總協(xié)定及世界貿(mào)易組織“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”談判爭論的焦點(diǎn)。隨著我國加入世貿(mào)組織，馳名商標(biāo)的保護(hù)也越來越重要。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）1925年海牙文本、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，包括冒牌貨貿(mào)易協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）、1993年12月《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》等國際公約對(duì)馳名商標(biāo)問題均有所涉及。在我國，國家工商行政管理局于1996年8月14日了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），為我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定、管理和保護(hù)提供了法律依據(jù)；新修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》（下稱《商標(biāo)法》）也對(duì)馳名商標(biāo)的有關(guān)問題作了初步規(guī)定。但由于以上規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，因此在實(shí)踐中不易理解和把握。本文擬就馳名商標(biāo)的概念、認(rèn)定和法律保護(hù)問題作一些淺顯的探討。

一、馳名商標(biāo)的概念

馳名商標(biāo)在中表述為“WELL-KNOWN MARK”或“WELL-KNOWN TRADEMARK”，這類表述最早出現(xiàn)于19世紀(jì)中葉一些歐洲國家的判例法中。但直到今天，仍然沒有一個(gè)關(guān)于馳名商標(biāo)的確切概念。

國際上，無論是最早規(guī)定保護(hù)馳名商標(biāo)的《巴黎公約》，還是擴(kuò)大了保護(hù)范圍的TRIPS協(xié)議，均未能給馳名商標(biāo)下一個(gè)定義。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召集專家會(huì)議起草馳名商標(biāo)保護(hù)條約時(shí)，曾試圖為馳名商標(biāo)下個(gè)定義，但終未成功。(1)法國學(xué)者YST-GAL將馳名商標(biāo)定義為“廣大公眾所共知，且享有卓越聲譽(yù)的商標(biāo)?！?2)我國“司法院”字第一零零八號(hào)解釋馳名商標(biāo)為“系指呈請(qǐng)注冊(cè)之地區(qū)一般共知者而言，其已否注冊(cè)，自可不問”。(3)

在我國，《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定“馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。”這個(gè)概念總體上反映了馳名商標(biāo)的特質(zhì)。但所確定的外延過窄，基于商標(biāo)權(quán)獨(dú)立原則，在某些國家注冊(cè)的商標(biāo)，在其他未進(jìn)行注冊(cè)的國家中不受保護(hù)，這是對(duì)一般的商標(biāo)所適用的原則。對(duì)于馳名商標(biāo)，則不應(yīng)局限于注冊(cè)商標(biāo)，未注冊(cè)的商標(biāo)也應(yīng)受保護(hù)。保護(hù)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)是《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議的重要精神，這個(gè)概念在很大程度上違背了公約的精神，更何況，我國作為《巴黎公約》的參加國，沒有必要再創(chuàng)造一個(gè)與國際慣例不同的概念。同時(shí)，馳名商標(biāo)保護(hù)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，禁止惡意注冊(cè)就是針對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)所設(shè)置的重要制度。實(shí)際上，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)更需要得到馳名商標(biāo)制度的特殊保護(hù)。

基于以上，筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)是指在一定區(qū)域內(nèi)享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。它具有以下幾個(gè)特征：

第一，馳名商標(biāo)是“馳名”的商標(biāo)?！榜Y名”即指該商標(biāo)具有較高的“知名度”，而“知名度”則是指相關(guān)公眾的知曉程度。因此，一個(gè)商標(biāo)是否馳名，取決于相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度。

第二，馳名商標(biāo)的知名度并不是絕對(duì)的。因此，在判斷馳名商標(biāo)時(shí)，通常一相關(guān)公眾為限。只要求在一定區(qū)域內(nèi)的相關(guān)公眾中馳名即可。

第三，馳名商標(biāo)并不是商標(biāo)分類中的一種?！榜Y名商標(biāo)”這一概念所表明的只是一種事實(shí)狀態(tài)，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)給予特別保護(hù)的原因和依據(jù)就是這種事實(shí)狀態(tài)。

第四，馳名商標(biāo)不一定是注冊(cè)商標(biāo)。不論注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，只要具有“馳名”這一事實(shí)，即為馳名商標(biāo)。

二、馳名商標(biāo)的認(rèn)定

（一）馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)

《巴黎公約》將馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)交給了有關(guān)注冊(cè)國或使用國的主管部門。大多數(shù)國家規(guī)定司法部門為馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)。我國《暫行規(guī)定》第3條規(guī)定“國家工商行政管理局負(fù)責(zé)馳名商標(biāo)的認(rèn)定與管理工作。任何組織和個(gè)人不得認(rèn)定或采取其他變相方式認(rèn)定馳名商標(biāo)?！贝隧?xiàng)規(guī)定從法律上明確了馳名商標(biāo)的認(rèn)定只能由國家工商行政管理局來認(rèn)定。但是該規(guī)定只是行政部門的部門規(guī)章，從法理上講，并無權(quán)排除司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，除工商行政管理局外，還應(yīng)賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)限。因?yàn)椋?/p>

第一，就權(quán)利屬性而言，馳名商標(biāo)作為一種商標(biāo)權(quán)利，屬于民事權(quán)利的范圍，人民法院是當(dāng)然裁判者。任何一種民事權(quán)利在發(fā)生爭議時(shí)，都應(yīng)當(dāng)通過司法程序來獲得保護(hù)。而依照《暫行規(guī)定》，商標(biāo)權(quán)糾紛一旦涉及馳名商標(biāo)的保護(hù)，人民法院就不得不中止訴訟，等待商標(biāo)局的認(rèn)定結(jié)果，這極大地妨礙了對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的效率，也在一定程度上削弱了人民法院作為民事權(quán)利裁判者的地位。同時(shí)，在處理馳名商標(biāo)爭議過程中，商標(biāo)局一旦成為行政訴訟的被告，或馳名商標(biāo)爭議的當(dāng)事人直接訴至法院，這個(gè)問題就更顯得突出和難以解決。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)是馳名商標(biāo)的終局裁判機(jī)關(guān)，它應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)商標(biāo)局的確認(rèn)行為作肯定或否定的最終裁判。

，我國也已出現(xiàn)了法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的司法判例。2000年6月20日，就“宜家”（IKEA）狀告北京國網(wǎng)公司搶注“IKEA” 為互聯(lián)網(wǎng)域名一案，北京第二人民法院做出一審判決，首次通過司法判例方式認(rèn)定“IKEA”為馳名商標(biāo)，判決被告立即停止使用并撤消“IKEA”域名。

第二，就我國馳名商標(biāo)單純由商標(biāo)局認(rèn)定而言，也有值得探討的必要。我國目前馳名商標(biāo)的認(rèn)定，往往是應(yīng)企業(yè)的需要而為，在此種缺乏有效的異議人的情況下，認(rèn)定結(jié)果很難得到保障，而馳名商標(biāo)的認(rèn)定只有在發(fā)生糾紛或侵權(quán)時(shí)，才具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

第三，就與國際慣例接軌，適應(yīng)WTO規(guī)則而言，也有必要授予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。在國外，以司法手段認(rèn)定馳名商標(biāo)是有明文規(guī)定的，而且TRIPS協(xié)議第41條和第62條也要求一切成員國有關(guān)商標(biāo)的行政認(rèn)定權(quán)必須經(jīng)司法當(dāng)局或準(zhǔn)司法當(dāng)局的司法復(fù)審。作為WTO的成員國，我國也必須遵守這些規(guī)則。

因此，在我國，商標(biāo)局和人民法院對(duì)馳名商標(biāo)均應(yīng)有認(rèn)定權(quán)。這是由它們各自的權(quán)限決定的。商標(biāo)局負(fù)責(zé)商標(biāo)的注冊(cè)和管理工作，理所當(dāng)然是馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)。而人民法院是我國的審判機(jī)關(guān)，賦予其馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)是其職能的需要。只不過二者在認(rèn)定程序、認(rèn)定效力和認(rèn)定方式上有所區(qū)別。在認(rèn)定程序方面，商標(biāo)局采取的是行政程序，而人民法院則使用司法程序；在認(rèn)定效力方面，商標(biāo)局的確認(rèn)是非終局性的，人民法院的確認(rèn)則具有終局效力；在認(rèn)定方式方面，人民法院只能采取“事后認(rèn)定”的方式認(rèn)定，而商標(biāo)局即可采取“事后認(rèn)定”的方式，亦可采取“事前認(rèn)定”的方式認(rèn)定馳名商標(biāo)。

另外，依商標(biāo)局[1999]23號(hào)《關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定期滿后有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，商標(biāo)局依“事前認(rèn)定”的方式認(rèn)定的馳名商標(biāo)的有效期為三年，期滿后自動(dòng)失效。原馳名商標(biāo)所有人請(qǐng)求保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)益的，需重新依有關(guān)規(guī)定提出申請(qǐng)。

（二）馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上決定了一國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，因此是一個(gè)十分重要的問題?！栋屠韫s》并沒有為馳名商標(biāo)確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，TRIPS協(xié)議也僅在第16條作了原則性規(guī)定，1999年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過的《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）提出了一些因素。我國新修訂的商標(biāo)法也對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，即：

第一，相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度?！堵?lián)合建議》第2款規(guī)定相關(guān)公眾應(yīng)包括但不限于：（1）使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的實(shí)際和／或潛在的顧客；（2）使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的銷售渠道中所涉及的人員；（3）經(jīng)營使用的該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的商業(yè)界。在認(rèn)定該商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知曉程度時(shí)，依《暫行規(guī)定》可參考下列因素：（1）使用該商標(biāo)的商品在的銷售量及銷售區(qū)域；（2）使用該商標(biāo)的商品近3年來的主要指標(biāo)（年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業(yè)的排名；（3）使用該商標(biāo)的商品在外國（地區(qū)）的銷售額和銷售區(qū)域等。

第二，該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間。但實(shí)際使用并不是確認(rèn)馳名的必備條件。

第三，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍。

第四，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄。

第五，該商標(biāo)馳名的其他因素?！堵?lián)合建議》第一次明確提出商標(biāo)是否馳名時(shí)可以考慮“與商標(biāo)有關(guān)的價(jià)值”，如果商標(biāo)的價(jià)值可以得到準(zhǔn)確的評(píng)估和量化，那么價(jià)值高的作為商標(biāo)馳名的一個(gè)重要佐證。

以上認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是參考《聯(lián)合建議》并結(jié)合我國的具體實(shí)際提出的，了各國、各公約立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，是一個(gè)比較合理的標(biāo)準(zhǔn)。在鄭成思起草的《民法典-知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇》的專家建議稿中基本上繼承了上述標(biāo)準(zhǔn)。并指出還需考慮是否具有較強(qiáng)的識(shí)別作用和表彰作用，并廣為人知。(4)

在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，質(zhì)量是否為認(rèn)定的一個(gè)因素，曾經(jīng)是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1995年11月在日內(nèi)瓦召開的第一次馳名商標(biāo)專家委員會(huì)討論的焦點(diǎn)之一。我國、俄羅斯、巴西代表團(tuán)認(rèn)為高質(zhì)量、高信譽(yù)是馳名商標(biāo)的必備條件。筆者認(rèn)為，這是沒有必要的?！栋屠韫s》馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的目的是為了防止搶注，維護(hù)公平競爭的市場秩序，因此最關(guān)鍵的是該商標(biāo)的知名度，至于商品和服務(wù)的質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)有產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等進(jìn)行調(diào)整。因此，質(zhì)量問題原則上可不予考慮。TRIPS協(xié)議和《聯(lián)合建議》也沒有將質(zhì)量問題作為一個(gè)參考因素。實(shí)際上，沒有好的質(zhì)量做支撐，一件商標(biāo)是不可能真正馳名的。參考因素中其他條件的規(guī)定已經(jīng)隱含了質(zhì)量因素，只是不需將質(zhì)量作為單獨(dú)的一個(gè)因素考慮而已。

三、馳名商標(biāo)的保護(hù)

從《巴黎公約》第一次對(duì)馳名商標(biāo)提供保護(hù)，到今天，馳名商標(biāo)的保護(hù)制度已經(jīng)日趨成熟和完善。

（一）國際上有關(guān)公約對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)

《巴黎公約》第6條之二是保護(hù)馳名商標(biāo)的經(jīng)典規(guī)定?！氨韭?lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享有本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤消注冊(cè)并禁止使用，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)也適用這些規(guī)定。自注冊(cè)之日起至少5年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)注冊(cè)的請(qǐng)求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個(gè)期間，在這段期間內(nèi)必須提出禁止使用的請(qǐng)求。對(duì)于依惡意取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)所提出的撤消或禁止的請(qǐng)求，不應(yīng)有時(shí)間限制。”該規(guī)定主要賦予了馳名商標(biāo)所有人三項(xiàng)權(quán)利：請(qǐng)求駁回注冊(cè)申請(qǐng)權(quán)；請(qǐng)求撤銷權(quán)；請(qǐng)求禁止使用權(quán)；還明確了行使馳名商標(biāo)所有權(quán)的條件、馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍、保護(hù)效力及期限等問題。誠然，公約在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)特別是有關(guān)馳名商標(biāo)自身的問題上還存在很大缺陷，但它畢竟第一次正式提出了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，并為此進(jìn)行了一系列的努力。因此，《巴黎公約》的規(guī)定對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)起著不可或缺的重大作用。

TRIPS協(xié)議對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)提高到了一個(gè)新的水平。主要表現(xiàn)在：（1）在承認(rèn)《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)上，將保護(hù)對(duì)象從商品商標(biāo)擴(kuò)大到服務(wù)商標(biāo)；（2）對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行“跨類保護(hù)”，即使非權(quán)利人將該商標(biāo)使用于不同的商品或服務(wù)上，只要這種使用具備了一定的條件，也可以行使《巴黎公約》賦予的三項(xiàng)權(quán)利。這些條件是：暗示使用有關(guān)商標(biāo)的商品與服務(wù)與商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系；有可能使注冊(cè)商標(biāo)所有人的權(quán)益受到損害；同時(shí)，該協(xié)議還明確了認(rèn)定馳名商標(biāo)的某些條件，如有關(guān)公眾知曉的程度。相比《巴黎公約》，TRIPS協(xié)議對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)有了很大進(jìn)步，但在馳名商標(biāo)自身的問題上仍然沒有進(jìn)展。

（二）我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)

現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《暫行規(guī)定》構(gòu)筑了我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)制度。

（1）對(duì)未在我國注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)?！渡虡?biāo)法》13條第1款規(guī)定：“就相同或類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。

（2）對(duì)已在我國注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)?！渡虡?biāo)法》13條第2款規(guī)定：“就不相同或不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！?/p>

（3）對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行“跨類保護(hù)”。一是拒絕或撤消（禁止）他人在非類似商品上注冊(cè)與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，《暫行規(guī)定》第8條對(duì)此做了規(guī)定；二是禁止他人在非類似商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，《暫行規(guī)定》第9條對(duì)此做了規(guī)定。

（4）禁止他人淡化馳名商標(biāo)?！稌盒幸?guī)定》第10條規(guī)定：“自馳名商標(biāo)認(rèn)定之日起，他人將與馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認(rèn)的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記；已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊(cè)人可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)予以撤銷。

這些規(guī)定，與TRIPS協(xié)議對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)相一致，符合WTO的有關(guān)規(guī)則，而且在禁止馳名商標(biāo)淡化上，比TRIPS協(xié)議更進(jìn)一步。因此，我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)是相對(duì)完善的。但仍有些問題需待解決，對(duì)其保護(hù)也仍需和完善。

（三）對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的幾點(diǎn)建議性思考

在目前的對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)WTO的有關(guān)規(guī)則，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面完善對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。

（1）健全有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的立法。筆者認(rèn)為，以商標(biāo)法為主、并以反不正當(dāng)競爭法為輔來構(gòu)建我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度較為妥當(dāng)。商標(biāo)法是規(guī)范商標(biāo)行為的專門法律，無論馳名商標(biāo)有何特殊性，終究屬于商標(biāo)范圍，理應(yīng)由商標(biāo)法來規(guī)范，如果缺少對(duì)馳名商標(biāo)的規(guī)定，商標(biāo)法必將無法形成完整的體系。其次，將有關(guān)仿冒他人馳名商標(biāo)的行為列為不正當(dāng)競爭新行為，可以彌補(bǔ)商標(biāo)法在保護(hù)馳名商標(biāo)方面的不足和漏洞。最后，以商標(biāo)法為主、反不正當(dāng)競爭法為輔的立法模式也符合商標(biāo)法制的發(fā)展趨勢(shì)。法國1991年頒布的新商標(biāo)法、德國1995年頒布的商標(biāo)法都對(duì)馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度作了系統(tǒng)的規(guī)定。因此，筆者以為，這種建議是可行和必要的。

（2）建立適合我國國情的防衛(wèi)商標(biāo)制度。防衛(wèi)商標(biāo)包括聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)兩種。前者是指同一企業(yè)在同一或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)兩個(gè)或兩個(gè)以上的近似商標(biāo)；后者是指注冊(cè)的商標(biāo)馳名后，注冊(cè)權(quán)人認(rèn)為防止他人在該商標(biāo)核定使用的商品或類似商品以外使用相同的商標(biāo)，而在其他商品上也加以注冊(cè)。聯(lián)合商標(biāo)可以阻止他人使用注冊(cè)商標(biāo)，在立法上又不與現(xiàn)行有關(guān)法律沖突，筆者以為，我國可以建立聯(lián)合商標(biāo)制度。防御商標(biāo)可以防止他人在不同商品上使用同一商標(biāo)，但是由于防御商標(biāo)賦予馳名商標(biāo)權(quán)人以極大的壟斷范圍，對(duì)公共利益較大，不利于商標(biāo)制度的健康發(fā)展，并且與我國商標(biāo)法所要求的實(shí)際使用規(guī)范也相抵觸。因此，筆者以為，防御商標(biāo)制度不適合在我國建立。

（3）對(duì)馳名商標(biāo)司法保護(hù)方面。馳名商標(biāo)知名度高、信譽(yù)好、影響大，故侵害馳名商標(biāo)的后果比侵害普通商標(biāo)的后果要嚴(yán)重的多，侵權(quán)人的非法所得也要大的多。因此，應(yīng)加大司法保護(hù)力度。在民事方面，對(duì)馳名商標(biāo)的損害賠償可以采取“懲罰性原則”，適當(dāng)提高賠償額度，除沒收侵害人非法所得，還可以視情節(jié)的惡劣程度，對(duì)侵害認(rèn)處以賠償受害人損失或非法所得額2-3倍的金額，以達(dá)到對(duì)馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的目的。另外，行政、刑事司法保護(hù)也應(yīng)相應(yīng)提高額度、加大刑罰力度等。

（4）完善馳名商標(biāo)的反淡化制度。所謂“反淡化”是指在非類似的商品或服務(wù)上使用了與馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志，從而導(dǎo)致其馳名商標(biāo)的顯著性與吸引力弱化。反淡化是目前國際上流行的一種馳名商標(biāo)保護(hù)理論。在普通法國家，淡化行為被視為一種不正當(dāng)競爭行為，但與一般不正當(dāng)競爭行為不同的是，對(duì)淡化行為主要通過專門的反淡化的制定法（包括州制定法）予以規(guī)范；在其他一些國家，有的如日本通過反不正當(dāng)競爭法，有的如法國通過侵權(quán)行為來制止對(duì)馳名商標(biāo)的淡化行為。《暫行規(guī)定》第10條初步規(guī)定了有關(guān)馳名商標(biāo)的淡化問題，但仍需完善。筆者以為，我國目前沒有必要建立專門的有關(guān)馳名商標(biāo)的法律，可以將淡化行為視為一種特殊的不正當(dāng)競爭行為，通過反不正當(dāng)競爭法來規(guī)范。

（5）加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上馳名商標(biāo)的域名保護(hù)。對(duì)于這個(gè)問題，將作為第（四）個(gè)大問題加以論述。

（四）互聯(lián)領(lǐng)域內(nèi)馳名商標(biāo)的域名保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)日新月異的發(fā)展，尤其是商務(wù)的突飛猛進(jìn)使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速變得有些白熱化，已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)生存。而在電子空間利用他人商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)來招徠注意力，顯然是一條快捷之道。因此，馳名商標(biāo)的域名保護(hù)問題顯得非常重要。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對(duì)他人馳名商標(biāo)的搶先注冊(cè)現(xiàn)象已經(jīng)從傳統(tǒng)的注冊(cè)為商標(biāo)發(fā)展為域名.這種現(xiàn)象稱為域名的“海盜行為”（PIRACY OR CYBERSQUATTING）。

目前，人們已經(jīng)開始在這一領(lǐng)域?qū)で髮?duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)方式。1998年10月，美國組建了ICANN，它成為現(xiàn)行及今后互聯(lián)網(wǎng)地址分配和域名管理的最高機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)于1999年初出臺(tái)了《域名爭議解決統(tǒng)一方案》，以解決域名爭端。(5)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1999年6月審議通過了《保護(hù)馳名商標(biāo)條款》，該條款賦予馳名商標(biāo)所有人禁止他人將其馳名商標(biāo)作為商號(hào)、域名等商業(yè)標(biāo)記注冊(cè)和使用的權(quán)利。(6)我國國務(wù)院有關(guān)部門在1997年6月了《中國互連網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》、2000年11月的《中文域名解決辦法》為被他人將馳名商標(biāo)搶注為域名者提供了保護(hù)。2001年6月最高人民法院通過擴(kuò)張解釋《反不正當(dāng)競爭法》這種形式，禁止將馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名，加強(qiáng)了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。(7)

筆者認(rèn)為，為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的域名保護(hù)，我們應(yīng)逐步使國際域名管理機(jī)制與國內(nèi)域名管理機(jī)制接軌。目前，國際域名與國內(nèi)域名的分歧很大：（1）國際域名是自由注冊(cè)，國內(nèi)域名實(shí)行限制性注冊(cè)；（2）國際域名是實(shí)行形式審查制，國內(nèi)域名實(shí)行實(shí)質(zhì)審查制。這種分歧導(dǎo)致?lián)屪F(xiàn)象迭出，管理秩序混亂。因此將國際域名管理機(jī)制國內(nèi)域名管理機(jī)制接軌，建立統(tǒng)一的管理機(jī)制已勢(shì)在必行。保護(hù)域名權(quán)的角度，筆者認(rèn)為，國內(nèi)域名管理模式更適合一些：域名注冊(cè)實(shí)行限制性注冊(cè)；域名注冊(cè)實(shí)行實(shí)質(zhì)審查制；堅(jiān)持申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，兼顧使用在先原則。

總之，馳名商標(biāo)的保護(hù)是個(gè)十分復(fù)雜的問題，現(xiàn)實(shí)中也存在著許多具體問題需要解決。但是，隨著的發(fā)展和理論的深入，馳名商標(biāo)保護(hù)制度必將越來越完善。

注 釋：

(1) ：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，劉春田，272頁。

(2) ：《馳名商標(biāo)的認(rèn)定》，《法學(xué)雜志》1995年第2期，張今、柴瑞生，14-15頁。

(3) ：同(2)。

(4) ：《政法論壇》2003年1期，《民法草案與知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇的專家建議稿》，鄭成思，36頁。

(5) ：《網(wǎng)絡(luò)民事糾紛定義爭議與學(xué)理分析》，吉林人民出版社，于志剛，153頁。

(6) ：同(5)。

(7) ：同(5)。

書目：

(1)《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社，黃暉。

(2)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第九卷，中國方正出版社，唐廣良。

(3)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原理與策略》，中國人民公安大學(xué)出版社，顏祥林。

(4)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)新論》，人民法院出版社，張翔飛、張炳生、蔣萬來。

第4篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解范文

這家成立剛剛兩年的公司再一次填補(bǔ)了我國在工業(yè)控制系統(tǒng)（下稱“工控系統(tǒng)”）網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估領(lǐng)域缺乏有效工具和方法的空白。

近年來，國內(nèi)外發(fā)生的越來越多的工控網(wǎng)絡(luò)安全事件，用慘重的經(jīng)濟(jì)損失和被危及的國家安全警示我們：工業(yè)控制網(wǎng)絡(luò)安全正在成為網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)抗的主戰(zhàn)場和反恐新戰(zhàn)場。 匡恩網(wǎng)絡(luò)總裁孫一桉說，預(yù)計(jì)匡恩網(wǎng)絡(luò)在今年可以實(shí)現(xiàn)可信和自主控制，形成―個(gè)基于可信計(jì)算的安全體系。

隨著“中國制造2025”和“互聯(lián)網(wǎng)+”在各個(gè)領(lǐng)域的深度滲透和廣泛推進(jìn)，我們期待出現(xiàn)基于智能化、網(wǎng)絡(luò)化的新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)。而這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，離不開自主可控的工控系統(tǒng)，離不開我國工控網(wǎng)絡(luò)安全行業(yè)的健康快速發(fā)展和像匡恩網(wǎng)絡(luò)這樣專注于智能工業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全解決方案的高科技創(chuàng)新企業(yè)。

近日，就我國工控網(wǎng)絡(luò)安全的行業(yè)現(xiàn)狀和產(chǎn)業(yè)發(fā)展等相關(guān)問題，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者專訪了匡恩網(wǎng)絡(luò)總裁孫一桉。

匡恩網(wǎng)絡(luò)是工控安全行業(yè)最強(qiáng)的技術(shù)力量

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：在國內(nèi)工控網(wǎng)絡(luò)安全行業(yè)，匡恩網(wǎng)絡(luò)是規(guī)模最大、實(shí)力最強(qiáng)的企業(yè)之一，匡恩網(wǎng)絡(luò)在發(fā)展工控網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)方面有哪些優(yōu)勢(shì)？

孫一桉：匡恩網(wǎng)絡(luò)作為中國的工控安全民營企業(yè)，源于中國，扎根于中國，對(duì)中國工控網(wǎng)絡(luò)安全行業(yè)有自己的見解和應(yīng)對(duì)之道。

首先，匡恩網(wǎng)絡(luò)匯聚了網(wǎng)絡(luò)安全、工控系統(tǒng)等領(lǐng)域的優(yōu)秀人才，是國內(nèi)安全界普遍認(rèn)可的工控網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域技術(shù)實(shí)力最強(qiáng)、規(guī)模最大的一支技術(shù)力量。

其次，匡恩網(wǎng)絡(luò)擁有完全自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的安全檢測(cè)和防護(hù)技術(shù)，國際領(lǐng)先，填補(bǔ)國內(nèi)空白，申請(qǐng)和取得了發(fā)明專利30余項(xiàng)和著作權(quán)30余項(xiàng)。

再就是，以“4+1”防護(hù)理念為指導(dǎo)思想，匡恩網(wǎng)絡(luò)已完成3大系列、12條產(chǎn)品線，成為國內(nèi)首家以全產(chǎn)品線和服務(wù)覆蓋工控網(wǎng)絡(luò)全業(yè)務(wù)領(lǐng)域的高技術(shù)創(chuàng)新公司;獨(dú)創(chuàng)了從設(shè)備檢測(cè)、安全服務(wù)到威脅管理、監(jiān)測(cè)審計(jì)再到智能保護(hù)的全生命周期自主可控的解決方案。

“四個(gè)安全性”加“時(shí)間持續(xù)性”缺一不可

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：我們了解到，您提出了“4+1”工控網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)理念，這一理念應(yīng)該如何理解，對(duì)匡恩網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品研發(fā)有什么意義？

孫一桉：匡恩網(wǎng)絡(luò)在實(shí)踐探索中創(chuàng)新性地提出了“4+1”的立體化工控安全防護(hù)理念。

第一是結(jié)構(gòu)安全性，包括網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和防護(hù)類設(shè)備的部署;第二是本體安全性，主要關(guān)注工控系統(tǒng)中設(shè)備自身的安全性;第三是行為安全性，工控系統(tǒng)對(duì)行為的判斷、處理原則和入侵容忍度與信息系統(tǒng)不同，要根據(jù)工控系統(tǒng)的行業(yè)特點(diǎn)，判斷系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)起的行為是否具有安全隱患，系統(tǒng)外部發(fā)起的行為是否具有安全威脅，并采取相應(yīng)的機(jī)制;第四是基因安全性，實(shí)現(xiàn)工控安全設(shè)備基礎(chǔ)軟硬件的自主可控、安全可信，并進(jìn)一步將可信平臺(tái)植入到工業(yè)控制設(shè)備上;最后是時(shí)間持續(xù)性，即安全的持續(xù)管理與運(yùn)維，在持續(xù)的對(duì)抗中保障安全。 在“4?29首都網(wǎng)絡(luò)安全日”博覽會(huì)上，匡恩網(wǎng)絡(luò)推出的部分保護(hù)類產(chǎn)品。

綜上，四個(gè)安全性加時(shí)間持續(xù)性，就構(gòu)成了我們的工控安全防護(hù)體系。

匡恩網(wǎng)絡(luò)已實(shí)現(xiàn)全系列產(chǎn)品自主可控

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：工控網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的關(guān)鍵就是自主可控?？锒骶W(wǎng)絡(luò)在這方面是如何布局并逐步推進(jìn)的？

孫一桉：匡恩網(wǎng)絡(luò)是做工業(yè)控制網(wǎng)絡(luò)安全的，行業(yè)涉及國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、制造、軍隊(duì)軍工等重大領(lǐng)域，所以我們從一開始就在硬件和軟件方面全部堅(jiān)持自主研發(fā)，所有的解決方案都是自主開發(fā)，也申請(qǐng)了大量的專利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，目前已做到了全系列十幾款產(chǎn)品的自主可控，是國內(nèi)同類廠商中的佼佼者。下一步，我們將把自己開發(fā)的硬件、軟件全部納入可信計(jì)算體系。我們可以保證任何篡改、植入的系統(tǒng)都不能在我們的環(huán)境下運(yùn)行。預(yù)計(jì)匡恩網(wǎng)絡(luò)在今年可以實(shí)現(xiàn)可信和自主控制，形成一個(gè)基于可信計(jì)算的安全體系。

工控系統(tǒng)的特點(diǎn)是行業(yè)差異化大、投資大

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：許多業(yè)內(nèi)人士表示，工控網(wǎng)絡(luò)安全是一個(gè)很大的市場，也是將來能出現(xiàn)大公司的行業(yè)。關(guān)于這個(gè)市場，目前工控網(wǎng)絡(luò)安全主要針對(duì)或服務(wù)的是哪些行業(yè)？

孫一桉： 工控網(wǎng)絡(luò)安全的市場應(yīng)從三個(gè)層次去看。

第一，工控網(wǎng)絡(luò)安全本身。我國制造業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)模非常大，它們?cè)诎踩矫娴幕ㄙM(fèi)有一個(gè)固定的比例。

第二，更大范圍內(nèi)的大安全的概念。工業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全也是生產(chǎn)安全的一部分，在大安全概念中的市場就更廣泛了，涉及到與功能安全相結(jié)合、數(shù)據(jù)安全相結(jié)合等，而不僅僅是網(wǎng)絡(luò)安全。 匡恩網(wǎng)絡(luò)推出的虛擬電子沙盤，展示智能制造等六大行業(yè)解決方案。

第三，做安全一方面是為了保護(hù)、防御系統(tǒng)安全，另一方面也是為了提高生產(chǎn)力，所以，在此基礎(chǔ)上衍生出了工控系統(tǒng)本身智能化的提升和生產(chǎn)力的提高?？锒骶W(wǎng)絡(luò)的定位是從“工控的安全”做到“安全的工控”。這個(gè)過程當(dāng)然不是一蹴而就，我們先要解決工控系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全，之后再擴(kuò)大到大安全的概念，最后再擴(kuò)大到工業(yè)智能化，以安全為基因的智能化生產(chǎn)和智能化服務(wù)。

我們自2015年成立匡恩網(wǎng)絡(luò)智能工業(yè)安全研究院以來，就已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的、簡單的工業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全的概念，在新能源和智能制造等領(lǐng)域開始布局新的產(chǎn)品，今年會(huì)有一系列新的產(chǎn)品。隨后我們還會(huì)再進(jìn)一步擴(kuò)大范圍。

之前的一兩年我們著重做平臺(tái)建設(shè)。工控系統(tǒng)的特點(diǎn)是行業(yè)差異化太大，我們投入巨大的研發(fā)力量，做了一個(gè)適應(yīng)性非常好的平臺(tái)。這些前期的工作現(xiàn)在已經(jīng)開花結(jié)果了，我們針對(duì)各個(gè)行業(yè)的特點(diǎn)做行業(yè)解決方案，提供定制化服務(wù)。目前覆蓋的行業(yè)主要包括能源電力、軌道交通、石油石化、智能制造等，凡是智能化水平比較高的工業(yè)和制造業(yè)企業(yè)都是我們的客戶。也包括基礎(chǔ)設(shè)施如燃?xì)?、水、電、軌道交通、高鐵、航空、港口等。今后我們還要繼續(xù)拓展行業(yè)范圍，比如防疫站、醫(yī)院，未來也會(huì)關(guān)注更多的物聯(lián)網(wǎng)終端。

工控安全市場只開發(fā)了冰山一角

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：工控網(wǎng)絡(luò)安全的需求這么大，您估計(jì)國內(nèi)市場有多大規(guī)模？

孫一桉：我一直都不認(rèn)為工控網(wǎng)絡(luò)安全是整體信息安全的一個(gè)細(xì)分市場，它更像是傳統(tǒng)信息安全領(lǐng)域的平行市場，市場規(guī)模非常大。但是這個(gè)市場的成長，從大家認(rèn)識(shí)到開始采用再到大量采用，跳躍性很強(qiáng)，需要一個(gè)比較長的培養(yǎng)過程。

這種跳躍是由幾個(gè)原因造成的：一、這個(gè)市場更大程度上是一個(gè)事件驅(qū)動(dòng)、政策驅(qū)動(dòng)的市場，是跳躍性的。二、行業(yè)進(jìn)入門檻非常高。不管是匡恩網(wǎng)絡(luò)還是華為、思科，要進(jìn)入一個(gè)新行業(yè)，都要經(jīng)過一個(gè)很長時(shí)間的試點(diǎn)和適應(yīng)階段，而且在此期間看不到效益。但一個(gè)小小的試點(diǎn)，隨之而來的可能就是復(fù)制性很強(qiáng)的、爆炸性的市場。

現(xiàn)在我們所做的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，只是未來更大的市場的冰山一角。盡管我們2015年相比2014年有10倍的增長，今年預(yù)計(jì)還會(huì)有大幅增長，但這并不是我們最看重的。在工控安全市場爆發(fā)點(diǎn)來臨之前，我們要做的，就是全力以赴地練內(nèi)功，做品牌，做產(chǎn)品，讓用戶的認(rèn)可度和滿意度不斷提升。

我們與傳統(tǒng)信息安全廠商主要還是合作關(guān)系，我們做工業(yè)控制網(wǎng)絡(luò)安全，介于信息安全和工業(yè)控制之間。這是一個(gè)新生態(tài)，我們?cè)谂m應(yīng)并融入這個(gè)新的生態(tài)圈。

專家點(diǎn)評(píng)

北京中安國發(fā)信息技術(shù)研究院院長、信息安全應(yīng)急演練關(guān)鍵技術(shù)研究中心主任張勝生：我國工控安全保障需要從業(yè)務(wù)安全需求出發(fā)

在“兩化融合”“工業(yè)4.0”和“中國制造2025”的大背景下，隨著信息化的推進(jìn)和工業(yè)化進(jìn)程的加速，越來越多的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于工業(yè)控制系統(tǒng)，在為工業(yè)生產(chǎn)帶來極大推動(dòng)作用的同時(shí)，也帶來了工控系統(tǒng)的安全及泄密問題。我國工控系統(tǒng)及設(shè)備的安全保護(hù)水平明顯偏低，長期以來沒有得到關(guān)注，如系統(tǒng)終端平臺(tái)安全防護(hù)弱點(diǎn)，系統(tǒng)配置和軟件安全漏洞、工控協(xié)議安全問題、私有協(xié)議的安全問題、隱藏的后門和未知漏洞、TCP/IP自身的安全問題、用戶權(quán)限控制的接入、網(wǎng)絡(luò)安全邊界防護(hù)，以及內(nèi)部非法人員、密鑰管理、當(dāng)前國際復(fù)雜環(huán)境等，存在各種網(wǎng)絡(luò)安全的風(fēng)險(xiǎn)和漏洞。

第5篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理解范文

特許經(jīng)營是當(dāng)今世界上最流行的企業(yè)擴(kuò)張和個(gè)人創(chuàng)業(yè)途徑之一。它適合了社會(huì)生產(chǎn)和現(xiàn)代消費(fèi)變化的客觀需求，通過低成本擴(kuò)張實(shí)現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營，通過標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)實(shí)現(xiàn)科學(xué)化管理，是一種高效率的經(jīng)營方式。

特許經(jīng)營，從理論定義上說，是指特許者將自己所擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等一特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用。由于特許企業(yè)的存在形式具有連鎖經(jīng)營統(tǒng)一形象、統(tǒng)一管理等基本特征，因此，特許經(jīng)營也稱為特許連鎖。

1859年，世界上第一家現(xiàn)代連鎖店（“大西洋和太平洋茶葉公司”）在美國誕生，1865年美國勝家縫紉機(jī)公司首先采用了特許經(jīng)銷權(quán)方式推銷他們的產(chǎn)品，這家公司借用了一個(gè)詞FRANCHISING來表達(dá)他們的經(jīng)營方式。在上個(gè)世紀(jì)初美國人又創(chuàng)造了“特許連鎖”（FRANCHISE CHAIN）這個(gè)名詞，也就是非英語國家稱的合同連鎖（Contract Chain），當(dāng)時(shí)主要是汽車制造商和飲料商作為分銷他們的產(chǎn)品而使用的一種授權(quán)。在50年代以前，美國連鎖業(yè)以“商標(biāo)商品連鎖”為主要方式，在經(jīng)營模式和經(jīng)營管理制度方面并沒有發(fā)展到統(tǒng)一。由于缺乏法律的規(guī)范，戰(zhàn)后幾年經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇中，“特許經(jīng)營”一度被人濫用，而沒能發(fā)展起來。這期間，正規(guī)直營連鎖（REGULAR CHAIN）隨著現(xiàn)代交通運(yùn)輸和通訊技術(shù)手段的不斷進(jìn)步，得到大力發(fā)展，連鎖經(jīng)營開始采用工業(yè)化生產(chǎn)的方式，經(jīng)營同類商品和服務(wù)的若干企業(yè)在核心企業(yè)（總部）的領(lǐng)導(dǎo)下大量集結(jié)和復(fù)制，采用規(guī)范化管理，實(shí)行共同的經(jīng)營方針，一致的營銷行動(dòng)，實(shí)行集中采購和分散銷售相分離而最終利益相結(jié)合的辦法，由于大量地采用先進(jìn)的管理制度和現(xiàn)代技術(shù)手段，使商品流通和服務(wù)發(fā)生了革命性的變化，在美國、歐洲和日本伴隨商業(yè)資本的全球化擴(kuò)張和工業(yè)化國家消費(fèi)品需求的個(gè)性化服務(wù)極大發(fā)展，連鎖經(jīng)營成為最有效的資本載體和技術(shù)載體，而得到大力發(fā)展。

80年代以前，連鎖經(jīng)營還是以正規(guī)直營連鎖為主要形式，主要是日用消費(fèi)品銷售企業(yè)。80年代以后，由于全球市場準(zhǔn)入和相應(yīng)法律規(guī)范的完備，極大地約束了特許經(jīng)營中的投機(jī)不法行為，特別是科學(xué)技術(shù)的極大進(jìn)步，以連鎖加盟為手段的特許經(jīng)營重新啟動(dòng)，如萬馬奔騰之勢(shì)，開始滲透到社會(huì)商業(yè)和服務(wù)業(yè)的方方面面，F(xiàn)RANCHISING被賦予嶄新的含義，它成為一種新的經(jīng)營模式和經(jīng)營管理制度。一些優(yōu)勢(shì)企業(yè)不再局限于自有資本的規(guī)模，而將其成熟的自我約束機(jī)制、管理模式、技術(shù)手段、品牌商品、文化理念和服務(wù)體系以合同的形式進(jìn)行輸出，迅速地在全球范圍內(nèi)把不同資本持有者在合同的規(guī)范下形成一個(gè)資本統(tǒng)一經(jīng)營的外在形象，超大規(guī)模地進(jìn)行海外市場的“強(qiáng)行進(jìn)入”，成為西方國家繞過第三世界國家外資投資領(lǐng)域限制，擴(kuò)大國際貿(mào)易的有效手段，產(chǎn)生了簡單資合性企業(yè)集團(tuán)難以望其項(xiàng)背的規(guī)模效益，創(chuàng)造了又一次“全球性的商業(yè)革命”。如眾所周知的肯德基、麥當(dāng)勞、必勝客等。其加盟店都是達(dá)到上萬家的數(shù)量級(jí)，麥當(dāng)勞早就超過了25000家。美國在1959年正式成立了“國際特許經(jīng)營協(xié)會(huì)”（IFA）。美國在90年代末統(tǒng)計(jì)，特許經(jīng)營年銷售規(guī)模為11000億美元，業(yè)種達(dá)700多種。比較有名的特許連鎖公司，如McDonald’s、Subway、Burger King、Century 21 Real Estate、Kentucky Fried Chicken、Dairy Queen、Historical Research Center、Jazzercise、Domino’s Pizza、Jani-King International等等。該國每6.5分鐘就誕生一家新的特許加盟店，共有七十五萬個(gè)之多。每12家公司就有一家是特許經(jīng)營，共有近5000家特許經(jīng)營公司。GDP排序占第七大產(chǎn)業(yè)。

目前美國國內(nèi)有加盟店70多萬家，海外有加盟店5萬多家，其觸角滲透到零售、餐飲、旅店旅游、休閑娛樂、音像制品、汽車用品、印刷影印、建筑家居、圖書、不動(dòng)產(chǎn)、設(shè)備租賃、健身美容、育兒健康、清潔維護(hù)、教育進(jìn)修等商業(yè)服務(wù)業(yè)的各個(gè)角落。特別是在服務(wù)領(lǐng)域，幾乎是無所不包。

日本、歐洲等發(fā)達(dá)國家已在80年代中期，吸收美國特許經(jīng)營形式后，形成了各自特色的特許經(jīng)營體系，特別是日本“7-11”便利店，適應(yīng)了日本國民生活的特點(diǎn)，生命力始終驚人的旺盛，從60年代開始，日本的“夫妻店”、“家庭店”開始紛紛加盟連鎖行業(yè)，目前日本70%以上便利店都采用了加盟的形式。亞洲地區(qū)新加坡、臺(tái)灣、香港等地也是較早引入特許經(jīng)營的地區(qū)，70年代以后進(jìn)入快速成長期，在大規(guī)模商業(yè)企業(yè)的競爭中，特許經(jīng)營將越來越多的中小型商業(yè)服務(wù)業(yè)企業(yè)凝聚在一起，也把他們的技術(shù)特長和經(jīng)營優(yōu)勢(shì)凝聚在一起，有效地抵御了大公司的蠶食和鯨吞，如臺(tái)灣的美容美發(fā)店，在1981年以前，只有一家連鎖公司，門店數(shù)是10個(gè)，到1999年，美容美發(fā)連鎖公司達(dá)11家，門店數(shù)達(dá)到1200多間。其中比較著名的象伊莉特美容公司，門店數(shù)已經(jīng)達(dá)到1000多間，其開店成長率高達(dá)500%。同時(shí)，也為他們逐步突破本地市場走向北美、歐洲和中國大陸發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，可以說特許經(jīng)營與華人經(jīng)濟(jì)有著天然的一致性，港臺(tái)地區(qū)多年來對(duì)特許經(jīng)營可說是情有獨(dú)鐘，大膽進(jìn)行了多業(yè)態(tài)創(chuàng)新的推展，業(yè)種業(yè)態(tài)都達(dá)150多種，而特許店鋪已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直營店鋪的數(shù)量，其業(yè)務(wù)聯(lián)系已經(jīng)擴(kuò)展到世界各大洲，特別是中國大陸地區(qū)。特許經(jīng)營成為港臺(tái)企業(yè)在大陸地區(qū)從制造業(yè)投資轉(zhuǎn)向現(xiàn)代商業(yè)服務(wù)業(yè)投資的先驅(qū)。

統(tǒng)計(jì)表明，特許經(jīng)營制度具有頑強(qiáng)的生命力，在世界范圍內(nèi)，特許經(jīng)營企業(yè)在5年內(nèi)仍連續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)的占97%，且所有者維持不變的占86%；而采用其它形式的商業(yè)公司成功率：2年內(nèi)占40%，10年內(nèi)僅占10%。

綜觀世界特許經(jīng)營的發(fā)展歷史，我們看到，雖然特許經(jīng)營產(chǎn)生較早，但真正取得大發(fā)展，并在國內(nèi)外貿(mào)易中顯示出生命力只是近20多年的事。目前，西方各國為更好地利用特許經(jīng)營促進(jìn)國內(nèi)外貿(mào)易的發(fā)展，都先后成立了特許經(jīng)營協(xié)會(huì)，研究制訂特許經(jīng)營的規(guī)范、提出法律草案、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、宣傳推展，并經(jīng)常召開世界特許經(jīng)營討論會(huì)，共同探討特許經(jīng)營的發(fā)展和作用。 二、我國大陸地區(qū)特許經(jīng)營的發(fā)展回顧

我國現(xiàn)代特許經(jīng)營發(fā)展起于80年代中期，最初是一些老字號(hào)商業(yè)企業(yè)運(yùn)用品牌優(yōu)勢(shì)，發(fā)展聯(lián)營分店。但隨著國際著名的特許經(jīng)營企業(yè)以直營或聯(lián)營、獨(dú)資或合資的方式在中國發(fā)展分店，國際特許經(jīng)營模式推動(dòng)了標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、規(guī)?；奶卦S經(jīng)營方式登上中國市場的舞臺(tái)，很快出現(xiàn)內(nèi)外資共同發(fā)展的局面。1984年8月意大利紡織金融集團(tuán)以商標(biāo)被特許者身份確定了在北京的首家皮爾-卡丹專賣店，至于肯德基1987年在北京前門、1989年在上海延安路開設(shè)分店。麥當(dāng)勞1990年在深圳開設(shè)分店開始，國外企業(yè)集團(tuán)以最初的合資合作方式打開國門，然后就從直營轉(zhuǎn)向特許經(jīng)營，由專柜轉(zhuǎn)向?qū)Ｙu店、專業(yè)店加速店鋪擴(kuò)張。一個(gè)典型的例子，1989年肯德基炸雞店在上海開了第一家分店，它的標(biāo)準(zhǔn)餐是6.5元。到2000年底肯德基在上海的分店達(dá)58家，年銷售額6.6億元，年利潤額6000多萬元。也就是說，“一只賣6.5元錢的雞腿，在上海一個(gè)地方長了十年，每年的利潤達(dá)到6000萬元”。這個(gè)例子，足以說明特許經(jīng)營這種商業(yè)形式在中國的成就。1993年，本土商業(yè)企業(yè)北京全聚德正式啟動(dòng)特許經(jīng)營工程?，F(xiàn)在，無論內(nèi)資外資的以直營連鎖為主要方式的大型超市企業(yè)、大型便利店企業(yè)都廣泛采用加盟連鎖作為區(qū)域內(nèi)有效擴(kuò)張、控制市場資源的輔助方式，作為連鎖零售企業(yè)的“第二利潤源泉”。而有眼光、有開拓魄力的廣東、上海等地企業(yè)也率先在本地發(fā)展起連鎖經(jīng)營的服裝店、化妝品店、眼鏡店、藥店、美容美發(fā)、洗衣修理、房屋租賃等專業(yè)店、專賣店，其發(fā)展進(jìn)步的模式基本上都是以建立總部直營樣板店開始，大力推行特許加盟經(jīng)營。如經(jīng)營音響的廣州CAV公司，已經(jīng)達(dá)到1200多家店；經(jīng)營藥品的深圳一致公司，已經(jīng)達(dá)到250家店；經(jīng)營零售的深圳華潤萬方已經(jīng)達(dá)到110家店；而深圳等地的服裝、化妝品特許專賣更是延伸到全國各大中城市，有的服裝品牌店鋪數(shù)已經(jīng)達(dá)到200多家。全國最大的連鎖超市企業(yè)上海聯(lián)華去年銷售額達(dá)到140個(gè)億，店鋪數(shù)達(dá)1400家，而其中加盟店達(dá)到400多家，加盟店銷售額占40%。可以說，特許經(jīng)營在我國已成燎原之勢(shì)，伴隨加入WTO的新形勢(shì)和傳統(tǒng)商業(yè)服務(wù)業(yè)的大轉(zhuǎn)型、大調(diào)整，特許經(jīng)營事業(yè)將越做越大，其發(fā)展前景不可限量。

總的來看，目前在我國大陸地區(qū)，餐飲業(yè)仍然是特許經(jīng)營的主導(dǎo)力量，據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)公布的數(shù)字，2000年我國特許經(jīng)營企業(yè)有400多家，其中餐飲就有100多家。2000年餐飲進(jìn)入全國連鎖百強(qiáng)的共有11家，其中中式餐飲企業(yè)達(dá)7家。在零售業(yè)，發(fā)展特許經(jīng)營的主力業(yè)態(tài)是便利店和專業(yè)店，目前這類加盟店已達(dá)到3000多家之多，隨著逐步放開外資舉辦特許便利店，零售業(yè)一場新的大規(guī)模拓展讓人拭目以待；今年以來，國外特許品牌加快了進(jìn)入我國的步伐，尤其以餐飲業(yè)品牌為最，除麥當(dāng)勞、肯德基外，必勝客、達(dá)美樂等也緊緊跟進(jìn)。其它行業(yè)的特許品牌如EF教育、英華美、愛嬰屋、21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)等穩(wěn)步發(fā)展。臺(tái)資品牌如仙蹤林、歐迪芬等大展宏圖。服裝行業(yè)品牌特許專賣僅次于餐飲而在特許經(jīng)營體系中占據(jù)重要分量。其它服務(wù)性行業(yè)，特別是各類專業(yè)店發(fā)展較快，如以提供技術(shù)服務(wù)為主導(dǎo)的美容美發(fā)、藝術(shù)攝影等高附加值行業(yè)由于其人力資源不足，發(fā)展相對(duì)滯后，但以優(yōu)勢(shì)品牌淘汰劣勢(shì)品牌的競爭越演越烈，競爭的主要方式正從承包、轉(zhuǎn)租、購并等簡單方式發(fā)展到以商圈、技術(shù)、管理、資金、人才等多種因素互補(bǔ)的特許連鎖經(jīng)營方式，使這類行業(yè)企業(yè)的管理水平和規(guī)模化水平朝向品牌化連鎖化方向發(fā)展，特別是向國際名牌靠攏的趨勢(shì)將越來越明顯。名牌特許總部在統(tǒng)一品牌、統(tǒng)一培訓(xùn)人力資源、統(tǒng)一提升服務(wù)質(zhì)量方面的作用日益重要，正逐步取代著傳統(tǒng)、分散的弱小企業(yè)和店鋪，并將傳統(tǒng)“只賣產(chǎn)品，不賣服務(wù)”的化妝品營銷結(jié)合到直接的顧客服務(wù)項(xiàng)目中，美容服務(wù)與化妝品、天然保健品銷售呈現(xiàn)一體化趨勢(shì)。創(chuàng)造未來美容美發(fā)行業(yè)的國際名牌，將是巨大的無形資產(chǎn)，這種投入甚至比短期內(nèi)直接的盈利更有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

截止到2001年，我國的特許經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)有600家，涉及業(yè)態(tài)30多個(gè)，銷售增長達(dá)76%。其中，48%的企業(yè)是在2000年以后開始發(fā)展加盟店的。其中，餐飲業(yè)占35%以上，消費(fèi)品零售企業(yè)占30%以上，居家服務(wù)特許品牌約占6%，教育產(chǎn)業(yè)約占3%，其它行業(yè)約占10%。

我國改革開放的發(fā)展由于與世界特許經(jīng)營的快速發(fā)展基本同步，故中國政府和相關(guān)社會(huì)組織一開始就密切關(guān)注這一優(yōu)越的現(xiàn)代商業(yè)組織形式，并逐步加大了對(duì)特許經(jīng)營管理和引導(dǎo)的力度。采取的辦法是直接與國際接軌。1997年5月，原國內(nèi)貿(mào)易部組團(tuán)參加了在華盛頓舉行的國際特許經(jīng)營研討會(huì)；1997年11月14日國內(nèi)貿(mào)易部了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》；1998年10月大陸首次“國際特許經(jīng)營研討會(huì)及展示會(huì)”在上海召開，以后每年一次。1998年12月8日中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)成立了特許經(jīng)營委員會(huì)。1999年國家內(nèi)貿(mào)局《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范特許加盟活動(dòng)的通知》，有力地打擊了在發(fā)展初期借特許之名進(jìn)行非法傳銷活動(dòng)的一些不法商家，2000年中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)建立了《特許經(jīng)營企業(yè)備案管理辦法》，這一切都有力地推動(dòng)了中國特許經(jīng)營事業(yè)的正規(guī)化、標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。

同時(shí)，近幾年來，中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)陸續(xù)開展了特許經(jīng)營的調(diào)查研究和組織推廣工作，組織了多次出國考察和大型專題國際特許經(jīng)營研討會(huì)，并每年舉辦國際零售展覽，其中專設(shè)特許經(jīng)營專場，每年都吸引國內(nèi)外大量特許者和加盟者前來參觀洽談，特別是與臺(tái)灣、香港、新加坡等地的特許經(jīng)營協(xié)會(huì)組織和商務(wù)公司建立了良好的合作交流關(guān)系。同時(shí)，各地特許經(jīng)營中介機(jī)構(gòu)不斷涌現(xiàn)，如北京的未來之典顧問公司、上海的形形顧問公司、廣州的頂尖顧問公司等，開展了多層次的連鎖經(jīng)營管理技術(shù)培訓(xùn)班，極大地推動(dòng)了特許經(jīng)營知識(shí)和技術(shù)的普及和應(yīng)用。據(jù)我們了解，國內(nèi)沿海城市連鎖經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)有50%以上開展了特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，涉及的行業(yè)遍及零售業(yè)、餐飲業(yè)、洗染業(yè)、化妝品業(yè)、服裝業(yè)、建材家居業(yè)等，近40個(gè)業(yè)種。特別是深圳、上海等地由于臨近港臺(tái)，特許經(jīng)營一開始就受港臺(tái)模式的影響，采用了較規(guī)范的內(nèi)部管理和自我約束方式，制定了規(guī)范的加盟手冊(cè)和運(yùn)營手冊(cè)。而且一開始就注重第二代特許經(jīng)營的方式，即經(jīng)營模式的特許。避免了很大的彎路。

由于珠三角、長三角地區(qū)是食品、輕工產(chǎn)品制造業(yè)較發(fā)達(dá)，也是全國餐飲、服裝、娛樂、美容化妝業(yè)的重要基地。加之城市化進(jìn)程，汽車保養(yǎng)維護(hù)、房屋租賃中介、家居裝修、洗衣、美容護(hù)理、教育培訓(xùn)、旅店休閑、加油站等行業(yè)都廣泛地發(fā)展了特許經(jīng)營。從發(fā)展方向上看，特許經(jīng)營在服務(wù)性行業(yè)、時(shí)尚商品分銷行業(yè)以專業(yè)店、專賣店形式迅速發(fā)展，成為全國連鎖業(yè)的一道亮麗風(fēng)景。從發(fā)展的動(dòng)力來看，都是企業(yè)的自發(fā)行為，因此，其利益驅(qū)動(dòng)性很強(qiáng)，管理力度很強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)效益也很強(qiáng)，基本上沒有投機(jī)行為導(dǎo)致的一哄而起，成功率很高。加之國家從1998年起嚴(yán)厲打擊了非法傳銷活動(dòng)，幫助一些直銷企業(yè)進(jìn)行了規(guī)范改組，使人們對(duì)特許經(jīng)營行為的國家法制規(guī)范性有了較清醒的認(rèn)識(shí)。可以說，特許經(jīng)營方興未艾。 三、特許經(jīng)營的發(fā)展趨勢(shì)及應(yīng)注意把握的問題

預(yù)計(jì)未來十年，國際特許經(jīng)營將超過正規(guī)直營連鎖形式，成為商業(yè)服務(wù)業(yè)企業(yè)拓展市場的主要形式，并以極強(qiáng)的滲透力進(jìn)入更多的行業(yè)和領(lǐng)域。未來特許經(jīng)營業(yè)中將廣泛采用高新技術(shù)，而成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代最具凝聚力的商業(yè)組織形式。從國際發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，當(dāng)直營連鎖發(fā)展到一定規(guī)模，形成自身品牌及成型的管理模式和管理技術(shù)軟件系統(tǒng)的時(shí)候，一般都轉(zhuǎn)向以特許經(jīng)營為主拓展市場。在現(xiàn)代社會(huì)條件下，特許經(jīng)營是更大范圍地吸納社會(huì)資本，實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張的有效手段。同時(shí)，也是最大限度地實(shí)現(xiàn)全社會(huì)知識(shí)共享、資源共享、信息共享，進(jìn)一步進(jìn)行社會(huì)化分工協(xié)作的社會(huì)生產(chǎn)力組織形式。理所當(dāng)然適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的潮流。

特許經(jīng)營在中國將得到極大發(fā)展有其必然性。特許組織的標(biāo)準(zhǔn)化、組織化、規(guī)模經(jīng)營和低成本擴(kuò)張適應(yīng)了競爭環(huán)境加劇的需要。同時(shí)，我國人民個(gè)性化消費(fèi)水平的迅速提高和品牌意識(shí)的強(qiáng)化也呼喚著更加現(xiàn)代化的商業(yè)服務(wù)組織和功能。面對(duì)加入WTO后，我國將迅速在三、五年之內(nèi)分階段放開分銷業(yè)、服務(wù)業(yè)和零售市場，關(guān)于特許經(jīng)營，中國政府承諾：允許外國公司通過特許經(jīng)營形式進(jìn)行營銷活動(dòng)，在2003年前取消一切限制。因此，國內(nèi)任何過去成功的企業(yè)要想保住繼續(xù)發(fā)展的活力和增加競爭的實(shí)力，不迅速具備較大的經(jīng)營規(guī)模、良好的管理制度和優(yōu)秀的技術(shù)手段是注定不能持久的。選擇特許經(jīng)營的發(fā)展道路是明智之舉。

（一）、中國特許經(jīng)營發(fā)展的趨勢(shì)

1、從特許形式和行業(yè)領(lǐng)域看，特許經(jīng)營在商品流通領(lǐng)域和社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域有著巨大的發(fā)展空間。具體來說，居民消費(fèi)水平、消費(fèi)變動(dòng)方式和速度對(duì)特許經(jīng)營的行業(yè)發(fā)展起主導(dǎo)作用，從消費(fèi)需求的變化上把握，在城鎮(zhèn)居民人均收入達(dá)到每年3000美元以上，農(nóng)村居民人均收入達(dá)到1000美元以上，家居和個(gè)人消費(fèi)就出現(xiàn)對(duì)專業(yè)化社會(huì)化服務(wù)的強(qiáng)烈個(gè)性化需求。發(fā)展特許經(jīng)營正是滿足這種收入階段的地區(qū)和消費(fèi)者群體的個(gè)性化服務(wù)的有利形式。從國內(nèi)市場看，特許經(jīng)營發(fā)展的重點(diǎn)將遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破餐飲、快速消費(fèi)品零售行業(yè)而集中在以下新興的行業(yè)領(lǐng)域：一是以往住房商品化、家庭勞動(dòng)社會(huì)化為核心的行業(yè)，如房屋中介及評(píng)估置換、家庭衛(wèi)生及日常勞務(wù)、家居裝修及家具飾品等；二是以醫(yī)療保健、教育培訓(xùn)、美容美發(fā)、娛樂健身、家用電器及計(jì)算機(jī)信息化產(chǎn)品為核心的行業(yè)；三是以保險(xiǎn)、電信、通訊、汽車、金融服務(wù)為核心的行業(yè)。

2、從競爭的內(nèi)容、手段和管理形式來看，品牌競爭、服務(wù)質(zhì)量競爭是第一位的，而在這種競爭的后面是企業(yè)對(duì)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)和基礎(chǔ)管理模式建設(shè)的全面投入的競爭。圍繞管理制度、管理技術(shù)、服務(wù)手段和人力資源的系統(tǒng)化標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)是特許企業(yè)的內(nèi)部工作重心，服務(wù)質(zhì)量成為企業(yè)品牌的唯一評(píng)判要素，對(duì)顧客而言，“你可以拿到同樣的產(chǎn)品，但拿不到同樣的服務(wù)”就是一種評(píng)判。名牌特許企業(yè)的后面是什么呢？是一套完備的操作系統(tǒng)，這套系統(tǒng)的基礎(chǔ)建設(shè)主要包括四個(gè)方面：一是管理技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，即如何圍繞管理技術(shù)的成型，導(dǎo)入ISO9001質(zhì)量管理體系，不斷強(qiáng)化規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化和手冊(cè)化（可操作性）的管理模式，成為特許企業(yè)形成特許品牌和特許模式的基本要求；二是服務(wù)質(zhì)量的國際化和職業(yè)化，即如何圍繞人力資源的知識(shí)素質(zhì)和服務(wù)能力的全方位培訓(xùn)和督導(dǎo)，不斷強(qiáng)化國際化服務(wù)水準(zhǔn)和職業(yè)化服務(wù)素質(zhì)，成為特許企業(yè)形成服務(wù)特許附加價(jià)值和企業(yè)無形資產(chǎn)價(jià)值的根本基礎(chǔ)；三是信息管理技術(shù)的應(yīng)用和管理信息系統(tǒng)的建設(shè)將成為市場競爭的重要手段。特許經(jīng)營企業(yè)輸出的實(shí)際上是先進(jìn)的管理和先進(jìn)的技術(shù)，在信息化時(shí)代，特許企業(yè)對(duì)資產(chǎn)管理、人力資源管理、財(cái)務(wù)管理、運(yùn)營開發(fā)管理、物流配送管理、市場營銷管理、客戶關(guān)系管理等無不需要采取高科技的信息技術(shù)手段，建立完善的信息管理軟件系統(tǒng)，包括企業(yè)前臺(tái)POS系統(tǒng)、后臺(tái)ERP系統(tǒng)、供應(yīng)鏈管理SCM系統(tǒng)和決策分析支持系統(tǒng)等，不但要采用傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)內(nèi)部軟件管理信息系統(tǒng)，還要逐步架構(gòu)好互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)支持平臺(tái)和分銷渠道管理的資料倉庫，才能保證企業(yè)在日益龐大的擴(kuò)張中，超脫經(jīng)驗(yàn)辦事的局限，而實(shí)行行為的科學(xué)化數(shù)字化管理，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源和企業(yè)經(jīng)營能力的有效配置和快速的客戶響應(yīng)。在中國信息技術(shù)超前發(fā)展的特點(diǎn)情況下，特許企業(yè)應(yīng)該采用直接先進(jìn)的信息技術(shù)投入手段，搶占管理技術(shù)的制高點(diǎn)。

3、從經(jīng)濟(jì)形式看，特許經(jīng)營行業(yè)將主要依靠中小企業(yè)和民營個(gè)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，成為我國混合經(jīng)濟(jì)形式的主要經(jīng)營手段。特許經(jīng)營普遍進(jìn)入的商品流通業(yè)、服務(wù)性行業(yè)等都是屬于高競爭性行業(yè)，今后發(fā)展的依托和加盟者都是中小型企業(yè)和民營個(gè)體經(jīng)濟(jì)為主體，特許經(jīng)營中加盟店投資少，風(fēng)險(xiǎn)小，多屬于勞動(dòng)密集型的行業(yè)，廣大傳統(tǒng)中小型企業(yè)和民間投資者缺乏的是管理的知識(shí)和投資的途徑，所以特許經(jīng)營將必然擔(dān)負(fù)起這些民間資本的二次創(chuàng)業(yè)重?fù)?dān)，引導(dǎo)他們進(jìn)行業(yè)態(tài)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，對(duì)發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步、擴(kuò)大社會(huì)就業(yè)都大有好處，特許經(jīng)營企業(yè)將受到政府的特別關(guān)注而成為適度保護(hù)扶持的優(yōu)勢(shì)企業(yè)，發(fā)展前景廣闊。

但發(fā)展特許經(jīng)營是一項(xiàng)非常艱巨的事業(yè)，由于其固有特點(diǎn)，其優(yōu)勢(shì)明顯，劣勢(shì)也不容忽視。在現(xiàn)階段尤其要充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。這是因?yàn)樘卦S經(jīng)營在我國才是處于發(fā)展的初期，由于市場法規(guī)的欠缺和地區(qū)環(huán)境的不平衡，特許經(jīng)營注定如躁動(dòng)于母腹的嬰兒，必定要經(jīng)歷許多的磨難和曲折才能成長為壯瑣的巨人。其劣勢(shì)的一面更容易給特許者和被特許者帶來糾紛和不容忽視的困難。

（二）、發(fā)展特許經(jīng)營應(yīng)注意的主要問題

1、特許經(jīng)營對(duì)特許人的挑戰(zhàn)。特許經(jīng)營對(duì)特許企業(yè)的吸引力在于它的優(yōu)勢(shì)：一是可以不受資金的限制，而通過無形資產(chǎn)的輸出，迅速擴(kuò)張規(guī)模；二是擴(kuò)大規(guī)模效益，減少總部經(jīng)營成本和費(fèi)用，提高總部管理功能，形成高度分工協(xié)作的市場分銷渠道；三是打破地區(qū)或國家的貿(mào)易壁壘，降低投資門檻，進(jìn)行市場“強(qiáng)入”。但任何事物都有正反兩面，特許經(jīng)營也有無法回避的缺陷和弊端。主要反映在：一是特許經(jīng)營效益與速度的問題。有的企業(yè)在稍有一點(diǎn)品牌效益時(shí)就利令智昏，沒有計(jì)劃周密的經(jīng)濟(jì)承受能力、沒有充分的經(jīng)驗(yàn)儲(chǔ)備，甚至沒有核心競爭能力的自動(dòng)化技術(shù)配套服務(wù)體系的情況下，僅憑盲目擴(kuò)張和炒作招募加盟者，企圖在短期內(nèi)發(fā)展巨大規(guī)模的加盟店，而其總部在“連”什么，“鎖”什么上都還未架構(gòu)清晰，僅憑低層次的人際關(guān)系媾和，甚至預(yù)設(shè)加盟陷阱進(jìn)行虛假夸大的宣傳，這種超出其管理服務(wù)能力的擴(kuò)張注定是要失敗的；二是由于現(xiàn)階段特許經(jīng)營門檻太低，后患無窮。由于發(fā)展初期，急于以數(shù)量來炒作，一些特許者降低加盟條件和受許人資格，特許加盟合同的過分簡單往往造成長期合作中后患無窮，造成法律規(guī)范化不夠、短期利益驅(qū)同性強(qiáng)而缺乏特許人對(duì)加盟者的有效控制和幫助，而加盟者素質(zhì)和自我約束能力低下，最后往往因?yàn)閭€(gè)別門店經(jīng)營不好或控制不住而導(dǎo)致特許企業(yè)全面受損。因此，根據(jù)一位成功企業(yè)老板的體會(huì)，特許經(jīng)營經(jīng)營的“五連二鎖”原則是必須貫徹始終的，即“一連品牌，二連標(biāo)準(zhǔn)，三連特色及文化，四連創(chuàng)新，五連管理；一鎖定值、二鎖秘方（這個(gè)秘方就是產(chǎn)品和服務(wù)的含金量和高科技含量）”。而較早進(jìn)入中國的“麥當(dāng)勞”的特許經(jīng)營方式更為謹(jǐn)慎，它實(shí)際上是以特許經(jīng)營方式進(jìn)行物業(yè)和經(jīng)營模式出租的房地產(chǎn)開發(fā)商，以物業(yè)出租防止經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，以經(jīng)營模式出租保證投資利潤，不失為國內(nèi)商家發(fā)展特許經(jīng)營的有效借鑒。

2、特許經(jīng)營對(duì)受許人的挑戰(zhàn)。在特許經(jīng)營中受許人是投資者，也是經(jīng)營管理者，但不同于獨(dú)立企業(yè)和私人所有者的地方是受許人在獲得特許者授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也將他的經(jīng)銷權(quán)和營業(yè)權(quán)交換給了特許者。但受許人往往對(duì)特許者提供的合同沒有修改和回旋的余地。這就要求一般受許人要具備基本的特許經(jīng)營常識(shí)。負(fù)責(zé)任的特許人也應(yīng)該輔導(dǎo)意向加盟者懂得這種經(jīng)營方式的基本法律規(guī)范。首先，要明確告訴受許人這是一種持續(xù)的契約關(guān)系，并明確契約的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)；同時(shí)，要明白無誤地把總部的實(shí)際情況和條件告知加盟者；特許加盟前的最大活動(dòng)不是簽定合約，而是總部對(duì)加盟者的加盟指導(dǎo)和援助；受許人要明確合約對(duì)于自己的法律和財(cái)務(wù)責(zé)任的根本利害關(guān)系，再對(duì)權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行逐項(xiàng)的評(píng)估和確認(rèn)，這種情況下應(yīng)該特別注意特許者是否具備有法律效力的資信證明和公證文書；最后，特許經(jīng)營是特許者和受許人對(duì)于現(xiàn)代商業(yè)行為的一種理性追求，一種理性的二次創(chuàng)業(yè)。因此，雙方應(yīng)該明確檢點(diǎn)自己的基本理念，應(yīng)該是“堅(jiān)決不做違法的事，堅(jiān)決不存投機(jī)心理”，受許人更應(yīng)該明白一個(gè)道理現(xiàn)在不是獨(dú)行俠包打天下的時(shí)代了，“你是為自己經(jīng)營，但不是獨(dú)自經(jīng)營”，這就是理性。特許經(jīng)營實(shí)際是比正規(guī)直營連鎖更高社會(huì)化分工要求和更高基礎(chǔ)條件要求的高級(jí)商業(yè)行為，是法制社會(huì)下投資創(chuàng)業(yè)者一種“理性回歸”的生存發(fā)展之道。按照國外的普遍做法應(yīng)該加快建立特許人和受許人共同組織的加盟者委員會(huì)，形成良好的民主制衡機(jī)制。