電子合同要約與承諾精選(九篇)

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第1篇：電子合同要約與承諾范文

一、訂約人

訂約人，是指通過(guò)互為意思表示，進(jìn)行要約、承諾從而締結(jié)合同的人。訂約人可以是當(dāng)事人自己，也可以是當(dāng)事人委托的人。訂約人在合同訂立的不同階段可表現(xiàn)為下列三種情形：第一，要約人或承諾人（合同成立前）；第二，人；第三，合同當(dāng)事人。訂約人的共同特點(diǎn)是以締結(jié)合同為目的，為一定的意思表示。這種意思表示大體表現(xiàn)為要約邀請(qǐng)、要約、承諾或一般的通知、復(fù)函等。在電子合同訂立中，訂約人是指通過(guò)某種信息系統(tǒng)發(fā)送訂約電子信息的人，大體相當(dāng)于聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)《電子商業(yè)示范法》中稱的發(fā)端人。

各國(guó)法律對(duì)訂約人的一般要求有二：一是具有民事行為能力和民事權(quán)利能力；二是意思表示真實(shí)。這兩項(xiàng)要求的滿足在普通合同的訂立中較為容易，相對(duì)人通常能夠依直觀感覺(jué)對(duì)行為人有無(wú)行為能力、是否作出了真實(shí)的意思表示進(jìn)行判斷。但在電子合同的訂立中就極為困難。因?yàn)橛喖s人是通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)為意思表示的，相互以“數(shù)字人”的形式出現(xiàn)，男女不分，老幼不辨，真正是“不識(shí)廬山真面目”。雙方很難判斷其是否具有行為能力，也無(wú)法辨別發(fā)出信息的人是否為訂約人自己。電子合同的訂立中，接受信息的一方無(wú)法識(shí)別發(fā)送信息的一方實(shí)際操作人是誰(shuí)，有無(wú)權(quán)。例如，未成年人或惡意第三人擅自以訂約人的名義利用訂約人的電腦裝置或密碼發(fā)出訂約信息，收件人對(duì)此是無(wú)法識(shí)破的。

電子合同需解決的問(wèn)題是，誰(shuí)是訂約人？誰(shuí)應(yīng)對(duì)某項(xiàng)要約或承諾負(fù)責(zé)？

在EDI形式的電子合同中交易雙方的計(jì)算機(jī)按照預(yù)先編制的程序自動(dòng)發(fā)出要約和承諾，從而使合同成立，而不需要當(dāng)事人的參與。由于其締約過(guò)程不經(jīng)任何人直接控制，也沒(méi)有得到任何人的確認(rèn)，這就使其合同有效性受到懷疑，甚至有人認(rèn)為計(jì)算機(jī)取得了“人”的身份，具有行為能力。實(shí)際上，計(jì)算機(jī)總是直接、間接受人控制，它永遠(yuǎn)不能取得享有權(quán)利義務(wù)的訂約人地位。因而電子合同的訂約人只能是對(duì)該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)擁有支配權(quán)的人。計(jì)算機(jī)在沒(méi)有人直接干預(yù)情況下自動(dòng)產(chǎn)生的電文應(yīng)視為由法人實(shí)體利用為其運(yùn)行的計(jì)算機(jī)發(fā)出的電文。

在E-mail形式的電子合同訂立中，作為收件人無(wú)法判斷一項(xiàng)來(lái)自發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文 （如要約或承諾）是否屬發(fā)端人的真實(shí)意思表示，是發(fā)端人親自所為、或者由 無(wú)權(quán)第三人所為。事實(shí)上，常常有一些當(dāng)事人否認(rèn)其信息系統(tǒng)發(fā)出的電文是自己所為，并拒絕對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。這就需要解決一個(gè)數(shù)據(jù)電文的歸屬問(wèn)題。解決這一問(wèn)題的辦法有兩種：一是依實(shí)質(zhì)判定；二是依形式判定。依實(shí)質(zhì)判定電文的歸屬，要求收件人準(zhǔn)確分辯電文的來(lái)源和歸屬，弄清電文是否為訂約人所為。收件人判斷錯(cuò)誤，造成責(zé)任自己承擔(dān)。假如第三人利用訂立人的電腦程序或密碼向收件人發(fā)出要約，訂約人對(duì)此概不負(fù)責(zé)，收件人據(jù)此行事的，責(zé)任自負(fù)。這種電文歸屬的方法，表面上看，符合當(dāng)事人意思表示真實(shí)的原則，有利于交易安全，實(shí)際上是行不通的。如前所述，電子合同訂立過(guò)程中收件人是無(wú)法知道發(fā)送信息的真正操作人的，假如要求其另謀識(shí)別途徑，必然有悖電子合同提高交易效率的宗旨。

依形式判定電文歸屬的基本方針是根據(jù)發(fā)出電文的信息系統(tǒng)的歸屬確定電文的歸屬。這里所說(shuō)的“信息系統(tǒng)”包括用來(lái)發(fā)送、接收和儲(chǔ)存信息的各種技術(shù)手段，可以是一臺(tái)電子計(jì)算機(jī)、一個(gè)電子郵箱或一個(gè)通信網(wǎng)絡(luò)等。只要一項(xiàng)電文發(fā)自于訂約人的信息系統(tǒng)，不論由何人操作，均視為訂約人（或發(fā)端人）發(fā)送，收件人有權(quán)據(jù)此行事，由此造成的責(zé)任由訂約人承擔(dān)。這一方法將信息系統(tǒng)被盜用的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任放在信息系統(tǒng)擁有者身上，有利于控制風(fēng)險(xiǎn)，有益于提高交易安全和交易效率。

聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)《電子商業(yè)示范法》關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬問(wèn)題的規(guī)定主要有三個(gè)原則：

第一，發(fā)端人自己發(fā)送或委托他人發(fā)送或由發(fā)端人的信息系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)送的數(shù)據(jù)電文、均屬發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文，收件人據(jù)此行事的后果由發(fā)端人負(fù)全責(zé)。

第二，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文如屬他人假借發(fā)端人的名義發(fā)送，只要收件人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，盡丁合理注意義務(wù)，收件人就有權(quán)將該數(shù)據(jù)電文視為發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文，并按此推斷行事。

第三，收件人已知道或應(yīng)當(dāng)知道某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文并非發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文，收件人即無(wú)權(quán)據(jù)此行事，發(fā)端人對(duì)收件人據(jù)此行事的后果不負(fù)責(zé)任。

上述原則要求，電子合同的訂約人應(yīng)對(duì)自己計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)出的電子信息負(fù)責(zé)，通常情況下只要是訂約人的信息系統(tǒng)發(fā)出的要約或承諾，不論實(shí)際由誰(shuí)發(fā)出，不論其是否反映訂約人的真實(shí)意思，訂約人都要對(duì)該訂約信息造成的后果負(fù)責(zé)。

二、要約的生效、撤回和撤銷

要約是當(dāng)事人一方向他方發(fā)出的訂立合同的意思表示。各國(guó)合同法均認(rèn)為，要約人應(yīng)受要約的拘束，在要約生效期內(nèi)不得隨意反悔。然而，要約究竟何時(shí)生效，各國(guó)立法有所不同。大陸法系國(guó)家通常認(rèn)為“到達(dá)生效”[收信主義]，英美法系則認(rèn)為“發(fā)出生效發(fā)” [發(fā)信主義]，這一差別在傳統(tǒng)的合同訂立方式中有重要意義。因?yàn)樾藕陌l(fā)出和到達(dá)，常常間隔幾天，這期間市場(chǎng)行情會(huì)有變化。如果要約到達(dá)之前不認(rèn)為生效，允許更改，對(duì)要約人當(dāng)然有利。反之，按英美法要約一旦發(fā)出即告生效，不得更改，則對(duì)受要約人有利。在電子合同的訂立過(guò)程中，要約何時(shí)生效問(wèn)題對(duì)當(dāng)事人利益的影響似乎不大，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)乃俣葮O為迅速，發(fā)出后便立即到達(dá)，幾乎沒(méi)有時(shí)滯。所以，網(wǎng)絡(luò)條件下不同國(guó)家合同法在要約生效時(shí)間上的法律沖突，只有理論上的可能，很難實(shí)際發(fā)生。我國(guó)合同法是采用到達(dá)生效原則。《合同法》第16條第2款還對(duì)電子合同中要約到達(dá)的時(shí)間界限作了具體規(guī)定。

要約的撤回是指在要約發(fā)出之后，生效之前，要約人以某種方式通知受要約人，阻止要約效力的發(fā)生。由于撤回是在要約生效前進(jìn)行的，所以不會(huì)對(duì)受要約人的利益有任何影響，因而在要約生效問(wèn)題上采用到達(dá)生效原則的國(guó)家，均允許撤回要約（英美法系國(guó)家多采用發(fā)出生效規(guī)則沒(méi)有要約撤回制度）。我國(guó)合同法規(guī)定要約可以撤回。要約撤回的條件  是撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。這就要求撤

回要約的通知的傳遞速度快于要約的傳遞速度，能夠追上或超過(guò)先期發(fā)出的要約，在要約的“在途期間”完成追擊過(guò)程。在通常條件下，要約的撤回比較容易，因?yàn)橛性S多速度不同的傳遞方式，如：普通郵遞、特快專遞、電報(bào)、傳真等。在網(wǎng)絡(luò)條件下，要約的撤回是很難想象的。因?yàn)椋s是以光速傳遞的，發(fā)出和到達(dá)幾乎是同時(shí)的，沒(méi)有“在途期間”。目前人們還沒(méi)有發(fā)明出更快的傳遞方式能夠追回已發(fā)出的電子要約。所以，可以認(rèn)為電子合同的要約不能撤回。

要約的撤銷是指在要約生效后，要約人通過(guò)一定方式將要約取消，使其喪失法律效力，要約的撤銷與撤回的相同之處在于：二者均屬要約人在要約發(fā)出后主意改變，將要約取消。二者的不同之處是，撤回是取消尚未生效的要約，撤銷是取消已生效的要約。由于撤銷生效的要約，有可能損害受要約人的利益，因而大陸法系國(guó)家通常主張已生效的要約不得撤銷。英美法國(guó)家由于沒(méi)有要約撤回制度，所以允許要約人在要約被承諾前撤銷要約。我國(guó)合同法是兼容并蓄，既規(guī)定了要約的撤回，也規(guī)定了要約的撤銷。一方面允許撤銷要約，另一方面對(duì)要約撤銷的條件作了嚴(yán)格的限制。電子合同中的要約能否撤銷？各國(guó)立法尚未對(duì)此作出規(guī)定，聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)《電子商業(yè)示范法》中也沒(méi)有規(guī)定要約的撤銷問(wèn)題。筆者認(rèn)為電子合同中要約的撤銷問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)不同形式的電子合同區(qū)別對(duì)待。用電子郵件形式訂立合同時(shí)，要約人的要約與用普通郵件、傳真電報(bào)發(fā)出的要約相比，除速度不同外，沒(méi)其他實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。如果符合要約撤銷的條件，應(yīng)當(dāng)能夠在受要約人承諾之前撤銷。不能因?yàn)橐s發(fā)出的手段是電子郵件就不允許撤銷。通過(guò)EDI發(fā)出的要約與電子郵件發(fā)出的要約有所不同，EDI是將合同的訂立通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換形式完成，電子要約發(fā)出后，接收信息的電子計(jì)算機(jī)根據(jù)預(yù)先設(shè)定的程序自動(dòng)進(jìn)行處理，當(dāng)即作出接受或拒絕的回復(fù)。要約的效力也隨即喪失。這種情況下，要約幾乎沒(méi)有一個(gè)有效存在的期間，來(lái)不及對(duì)它進(jìn)行撤銷。因而，要約的撤銷在EDI條件下似乎不大可能。

三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)，取決于承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)。各國(guó)合同法均認(rèn)為，承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)為合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)。在通常情況下，一方發(fā)出要約，他方表示承諾，合同便告成立。假設(shè)當(dāng)事人雙方同在一地，合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)一般不會(huì)發(fā)生問(wèn)題。如果當(dāng)事人雙方在異地，通過(guò)信函進(jìn)行承諾，承諾的發(fā)出和收到之間有個(gè)在途時(shí)間，此情形下，承諾生效時(shí)間的確定問(wèn)題就變得復(fù)雜起來(lái)。各國(guó)歷來(lái)有發(fā)信主義和收信主義之分。英美法系為發(fā)信主義，也稱“投郵生效原則”主張受要約人將承諾的信件投入郵箱或者將電報(bào)交付郵局，承諾即發(fā)生法律效力。大陸法系為收信主義，也稱“到達(dá)生效原則”主張承諾的意思表示到達(dá)要約人時(shí)承諾才生效。發(fā)信主義與收信主義的這種差異導(dǎo)致了合同生效時(shí)間、地點(diǎn)上的不同主張。依照發(fā)信主義，承諾一投郵合同即告成立，承諾發(fā)出地為合同成立地；依照收信主義，要約人收到承諾時(shí)間為合同成立的時(shí)間，承諾收到地為合同成立地?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》采用的是收信主義。我國(guó)合同法也是采用收信主義，規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效?！俺兄Z生效時(shí)合同成立?！保ǖ?5條）

電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)訂立的，當(dāng)事人承諾的“發(fā)出”、“送達(dá)”，是通過(guò)電腦終端的發(fā)送、接收完成的，與傳統(tǒng)的郵遞傳送有了很大區(qū)別。電子合同的“虛擬”和“無(wú)紙”特點(diǎn)決定，在確定其成立的時(shí)間、地點(diǎn)問(wèn)題上，不能套用普通“紙面合同”的一般規(guī)則。筆者認(rèn)為電子合同成立時(shí)間、地點(diǎn)的確定，涉及以下三個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)分論之。

第一、承諾何時(shí)生效？“發(fā)信主義”還是“收信主義”？

這直接關(guān)系到合同成立時(shí)間、地點(diǎn)的確定，對(duì)當(dāng)事人的利益有很大影響。依發(fā)信主子‘電子合同成立的時(shí)間為承諾的發(fā)送時(shí)間，成立的地點(diǎn)為承諾方所在地；依收信主義則相反，要約方接收承諾的時(shí)間為合同成立時(shí)間，要約方所在地為合同成立地點(diǎn)。需指出的是，普通合同訂立中不同國(guó)家、不同法系在承諾生效問(wèn)題上的這種差異，在電子合同中依然存在。有些學(xué)者認(rèn)為電子合同中的承諾何時(shí)生效問(wèn)題在聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)的《電子商業(yè)示范產(chǎn)》中已經(jīng)解決，該法采用的是到達(dá)生效原則，這是不準(zhǔn)確的。實(shí)際上《示范法》第15條規(guī)定的只是承諾發(fā)出和接收時(shí)間和地點(diǎn)的確定原則。并未規(guī)定其何時(shí)生效（詳見(jiàn)下文）。有苧學(xué)者認(rèn)為，電子合同中的承諾無(wú)法適用“投郵生效原則”，只能采用“到達(dá)生效原則”。理由是發(fā)出承諾的電子信息的計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)可以是不確定的，能夠任意變動(dòng)。但事實(shí)是：接收承諾電子信息的計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)也同樣是不確定的。因此這不能成為反對(duì)“投郵生效原則”的一個(gè)理由。不同法系在承諾生效時(shí)間、地點(diǎn)上的差異并未因電子合同訂立方式上的特別而減少或消滅。

第二，承諾的發(fā)出和收到時(shí)間如何確定？

無(wú)論是發(fā)出生效原則還是到達(dá)生效原則，都必須首先確定發(fā)出或收到時(shí)間。傳統(tǒng)的異地合同是通過(guò)郵局傳送承諾的，其承諾的發(fā)出、接收時(shí)間是按郵戳或回執(zhí)載明的日期甲苧的。電子合同中承諾的傳遞是通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)將數(shù)據(jù)電文由一個(gè)信息系統(tǒng)傳輸?shù)搅硪粋€(gè)信息系統(tǒng)來(lái)進(jìn)行的。不通過(guò)郵局發(fā)送，無(wú)法以郵戳或回執(zhí)確定收發(fā)時(shí)間。對(duì)于這一問(wèn)題。聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)的《電子商務(wù)示范法》作了明確規(guī)定。關(guān)于發(fā)出時(shí)間的確定，根據(jù)《示范法》第15條第（1）款的規(guī)定，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間應(yīng)是該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入了發(fā)端人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間，這一信息系統(tǒng)可以是中間（如服務(wù)商）的信息系統(tǒng)，也可以是的件入的信息系統(tǒng)。

關(guān)于承諾收到時(shí)間，由于我國(guó)合同法采用的是“到達(dá)生效原則”，因而在合同法第15條、第26條對(duì)電子合同訂立時(shí)承諾到達(dá)時(shí)間作了專門規(guī)定，其內(nèi)容與《示范法》的規(guī)定是一致的。根據(jù)《示范法》第15條第（2）款的規(guī)定，承諾收到的時(shí)間的確定原則有二：一是收件人指定了特定信息系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，為到達(dá)時(shí)間。如果該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入了收件人的其他系統(tǒng)，以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間；二是如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。

根據(jù)上述《示范法》規(guī)定，如果要約人指定某一信息系統(tǒng)為接收承諾的系統(tǒng)，受要約個(gè)發(fā)送的承諾信息進(jìn)入該指定系統(tǒng)的時(shí)間為承諾收到的時(shí)間，不論要約人是否檢索到該信息都視為承諾到達(dá)。如果受要約人發(fā)送的承諾信息未進(jìn)入要約人指定的系統(tǒng)，而是進(jìn)入了要約人的其他系統(tǒng)，則以要約人檢索到該承諾時(shí)間為承諾到達(dá)時(shí)間。這里，要約人是否為受要約人指定了回復(fù)的信息系統(tǒng)是確定承諾該如何回復(fù)、何時(shí)到達(dá)的重要因素。根據(jù)《示范法》的解釋，指定應(yīng)是明示的。例如，一項(xiàng)要約明文指定了應(yīng)發(fā)回承諾通知的地址。如果只是在信頭或其他文件地顯示電子郵件或傳真的地址，不應(yīng)視為指定了特定系統(tǒng)。

此外，要約人或受要約人在傳遞訂約的電子信息時(shí)，常常會(huì)出現(xiàn)這種情況：一方向他方發(fā)送電文，他方并未立即收到。原因是收件人的信息系統(tǒng)根本不運(yùn)轉(zhuǎn)或者運(yùn)轉(zhuǎn)不正常。例如收件人電腦未開(kāi)機(jī)或出故障。這種情況下，發(fā)送人的電文暫存在服務(wù)商的信息系統(tǒng)上，不能算進(jìn)入收件人的信息系統(tǒng)。如果說(shuō)電文是一項(xiàng)承諾的話，那么該承諾不算收到，應(yīng)以收件人的電腦正常運(yùn)轉(zhuǎn)后實(shí)際收到電文的時(shí)間為承諾到達(dá)時(shí)間。因?yàn)?，“不?yīng)通過(guò)一項(xiàng)一般性規(guī)定，使收件人必須承擔(dān)使其信息系統(tǒng)任何時(shí)候都保持正常運(yùn)轉(zhuǎn)的繁重義務(wù)”。

第三，承諾的發(fā)出或收到地應(yīng)如何確定？

承諾生效的地點(diǎn)就是合同成立地。合同成立地是確定訴訟管轄權(quán)、法律沖突準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)，與當(dāng)事人的利益有直接關(guān)系。大陸法主張承諾收到地為合同成立地，英美法主張承諾發(fā)出地為合同成立地。因而承諾“發(fā)出”或“收到”的地點(diǎn)是確定合同成立地的根據(jù)。傳統(tǒng)的合同訂立中，承諾“發(fā)出地”、“收到地”是按照“發(fā)出”或“收到”行為發(fā)生的實(shí)際地理方位來(lái)確定的。確定電子合同成立地時(shí)，這種方法不能套搬過(guò)來(lái)。因?yàn)殡娮雍贤窃谟?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中訂立的，其通信方式是利用現(xiàn)代電子技術(shù)手段進(jìn)行的，它突破了傳統(tǒng)的地理概念，其收發(fā)裝置的地址都是模擬性的，如電子郵件信箱，隨時(shí)隨地都可以通過(guò)任何一臺(tái)接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦收發(fā)電子郵件。所以，一方面人們無(wú)法按照一個(gè)虛擬的電子郵件地址確定合同成立地，另一方面，以一個(gè)當(dāng)事人可以任意變更的，與合同本身并無(wú)合理聯(lián)系的收發(fā)電子信息（承諾）的信息系統(tǒng)所在地作為合同成立地也是不合適的。既然收發(fā)電子信息的網(wǎng)絡(luò)地址和信息系統(tǒng)的實(shí)際所在地都不能作為確定合同成立地的依據(jù)，那么，電子合同的成立地應(yīng)以什么標(biāo)志來(lái)確定呢？看來(lái)需轉(zhuǎn)換思路，另辟蹊徑?！峨娮由虡I(yè)示范法》關(guān)于這一問(wèn)題的方針是，不考慮收發(fā)承諾信息的信息系統(tǒng)所在地這一因素，另定一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！妒痉斗ā返?5條第（4）款規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人現(xiàn)有營(yíng)業(yè)地點(diǎn)視為發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人現(xiàn)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)，如果并無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)：（b）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。該款并未規(guī)定“承諾生效地”或“合同成立地”的確定原則。僅是規(guī)定了“承諾”“發(fā)出地”或“收到地”的確定辦法。它雖未能解決發(fā)信主義與收信主義在合同成立地上的沖突，卻解決了電子合同與傳統(tǒng)合同在成立地確定方法上的矛盾，為各國(guó)在此方面的立法，提供一個(gè)良好的范例。

我國(guó)合同法關(guān)于電子合同成立地的規(guī)定，借鑒于示范法的上述內(nèi)容。其原則為，以要約人主營(yíng)業(yè)地為合同成立地。《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。

參考資料：

1.參見(jiàn)王德全“Internet與電子商務(wù)有關(guān)法律問(wèn)題”載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第一輯258頁(yè)。

2.參見(jiàn)汪素芹：“網(wǎng)絡(luò)商務(wù)合同承諾生效的時(shí)間與地點(diǎn)如何確定？”載《對(duì)外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》。

第2篇：電子合同要約與承諾范文

關(guān)鍵詞：電子合同；數(shù)據(jù)電文；法律效力；電子簽名；電子簽名認(rèn)證

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

一、電子合同的特殊性

1.雙方簽訂電子合同的主體虛擬性。電子合同與傳統(tǒng)合同最大的特殊性在于，雙方當(dāng)事人訂立合同再無(wú)需面對(duì)面對(duì)內(nèi)容的進(jìn)行協(xié)商，兩者只需借助于網(wǎng)絡(luò)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)上自己被認(rèn)證的虛擬的主體身份雙方進(jìn)行交流，在互聯(lián)網(wǎng)上完成合同的簽訂。在此可以看出，與傳統(tǒng)合同訂立中的訂購(gòu)主體是不同的，即是“實(shí)體的”電子合同訂購(gòu)中的虛擬主體的資格是需要通過(guò)第三方來(lái)認(rèn)證的，即是“虛擬性”通過(guò)數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來(lái)的。

2.雙方訂立電子合同的環(huán)境得以完全改變，這打破了訂立傳統(tǒng)合同中，雙方必須是在現(xiàn)實(shí)和實(shí)體環(huán)境中完成的概念，這完全得益于科技的發(fā)展，信息時(shí)代的到來(lái)，在電子合同訂立中，雙方只需借助科技，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺(tái)來(lái)進(jìn)行操作，就可以完成電子合同的訂立。

3.電子合同訂立的形式不同，毋庸置疑傳統(tǒng)合同都是以“實(shí)在的”即書面文本形式表現(xiàn)出來(lái)的。但電子合同則不同，電子合同的表現(xiàn)形式是以數(shù)據(jù)的方式存放在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的。

4.電子合同管轄權(quán)不確定性。電子合同本質(zhì)上即為合同，具備傳統(tǒng)合同訂立中必經(jīng)的程序，即要約和承諾兩個(gè)階段，但其有著自身的特殊性，在發(fā)出和收到的時(shí)間點(diǎn)上是不同的，這也勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致合同最終生效效力不同。在一般傳統(tǒng)合同中，承諾生效的地點(diǎn)即是合同成立地，管轄權(quán)即為合同成立地。在此方面，電子合同表現(xiàn)出其自身的不同，由于電子合同可以在任何不同的地點(diǎn)借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)出和收到信息，這就導(dǎo)致了合同成立地點(diǎn)是多變的，管轄權(quán)問(wèn)題無(wú)法確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)傳統(tǒng)的密切聯(lián)系原則，認(rèn)定與接收方有密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)地或經(jīng)常居住地來(lái)作為電子合同的成立地，從而明確電子合同糾紛的管轄權(quán)問(wèn)題。

5.電子合同具有不穩(wěn)定性。電子合同具有高效和快捷的特點(diǎn)，即取數(shù)據(jù)信息化的方式傳輸，但這恰恰給其自身帶來(lái)了不穩(wěn)定性，電子合同由于自身的屬性，必須借助于虛擬平臺(tái)，通過(guò)數(shù)據(jù)進(jìn)行訂立，但由于是虛擬平臺(tái)，雖有第三方認(rèn)證系統(tǒng)，但在訂立過(guò)程中信息很容易被他人篡改，又由于其虛擬性，很難找到操作人，且不會(huì)留下任何痕跡，這樣以來(lái)，電子合同訂立的雙方主體意思的真實(shí)性就無(wú)法確定，合同的有效性很難實(shí)現(xiàn)。

二、電子合同的成立與生效問(wèn)題

電子合同的訂立由于其自身的屬性，電子合同完全是電子化的無(wú)紙化合同，在電子合同訂立過(guò)程中，無(wú)法確定數(shù)據(jù)的發(fā)送和接收是由正確的人執(zhí)行的，通過(guò)第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)送，信息的正確性也無(wú)法保證。訂立電子合同由于其信息化，電子合同的要約和承諾的時(shí)間期限被大大縮短了，這就導(dǎo)致了在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回等方面上，電子合同展現(xiàn)出了其自身的特殊性和復(fù)雜性。使得合同成立的條件無(wú)法保障，進(jìn)而導(dǎo)致合同無(wú)法生效。

（一）訂立電子合同的當(dāng)事人的行為能力

在合同訂立中，雙方訂立人，具有相應(yīng)的民事行為能力，才能與他人簽訂合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，人們?cè)谟喠㈦娮雍贤倪^(guò)程中，并不是面對(duì)面進(jìn)行交易，對(duì)當(dāng)事人行為能力的確認(rèn)是有一定的難度的，無(wú)法知曉對(duì)方是否為完全民事行為能力人。從實(shí)踐中可以看出，這種風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)法避免的，雖然可以通過(guò)第三方后臺(tái)實(shí)名制進(jìn)行認(rèn)證，來(lái)降低這種風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)踐中還是不能排除當(dāng)事人提供虛假資料的現(xiàn)象（如其冒充完全民事行為能力人），在這種情況下，另一方當(dāng)事人出于對(duì)其信賴并無(wú)其他的過(guò)錯(cuò)，，就可以認(rèn)定簽訂的電子合同是有效的。筆者認(rèn)為在訂立電子合同中應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的當(dāng)事人應(yīng)具有真實(shí)的絕對(duì)化行為能力條件，雙方當(dāng)事人根據(jù)第三方提供的資料，完成了信息傳送和接收，即經(jīng)過(guò)了要約和承諾階段則可認(rèn)定為電子合同已然成立。

（二）電子合同中當(dāng)事人的意思表示

訂立傳統(tǒng)合同時(shí)，雙方當(dāng)事人是面對(duì)面通過(guò)文本形式進(jìn)行簽訂的，對(duì)于合同中的錯(cuò)誤是很容易避免的。但在電子合同中，人們依靠科技在自動(dòng)執(zhí)行后才能被當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于電子合同的客觀性，發(fā)生錯(cuò)誤是不可避免的，又由于其自身的屬性，發(fā)生錯(cuò)誤是不易被人察覺(jué)的，且發(fā)生錯(cuò)誤所帶來(lái)的后果往往比在傳統(tǒng)合同中的錯(cuò)誤要嚴(yán)重得多，雙方當(dāng)事人對(duì)因此產(chǎn)生損失的承擔(dān)往往也是各執(zhí)一詞。筆者認(rèn)為，為了解決此問(wèn)題，更公平地劃分責(zé)任，作為接受方在最后應(yīng)及時(shí)做到審查并通知對(duì)方的義務(wù)，否則即為發(fā)送方承擔(dān)責(zé)任。但應(yīng)排除以下三種情況：1應(yīng)限制因瑕疵撤銷合同的范圍，即只有在意思表示內(nèi)容中有重大錯(cuò)誤時(shí)，才由發(fā)送方進(jìn)行撤銷；2在發(fā)送方存在重大過(guò)失的情況下，不得主張撤銷合同，這里重大過(guò)失的舉證責(zé)任應(yīng)奉行民法“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則由接受方承擔(dān)；3電子格式合同中。電子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是網(wǎng)上軟件銷售領(lǐng)域，規(guī)定購(gòu)買者下載或安裝該軟件，即視為購(gòu)買者已同意和接受，雙方的權(quán)利義務(wù)往往不對(duì)稱，更有甚者，商家會(huì)在格式合同中添加霸王條款，做出對(duì)另一方顯著不公平、不合理的規(guī)定，這時(shí)即使購(gòu)買者（接受方）雖已經(jīng)接受，但仍應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，由另一方承擔(dān)責(zé)任。

（三）電子要約的撤回與撤銷問(wèn)題

由于其電子要約自身的屬性，要約的發(fā)送與接收通過(guò)數(shù)據(jù)傳輸往往就在一瞬間，由此，有些學(xué)者認(rèn)為電子要約是不能撤回或撤回是沒(méi)有任何意義的。筆者認(rèn)為，電子要約的傳送分為實(shí)時(shí)傳輸和非實(shí)時(shí)傳輸。實(shí)時(shí)傳輸中要約的傳輸和接收是同步的，但在非實(shí)時(shí)傳輸中是存在時(shí)間間隔的，網(wǎng)絡(luò)本身具有信息傳輸?shù)亩鄻有?，發(fā)出要約的一方是有機(jī)會(huì)和時(shí)間進(jìn)行撤回要約的。例如網(wǎng)絡(luò)堵塞或接收人設(shè)置了定時(shí)接收郵箱等情況，撤回要約的目的是可以實(shí)現(xiàn)的。所以，電子要約的撤回是存在的，一般合同中的要約撤回的規(guī)定同樣適用于電子合同的要約。

對(duì)于要約撤銷的問(wèn)題，英美法系國(guó)家主張要約可以被撤銷，大陸法系認(rèn)為，要約一旦生效，一般是不允許撤銷的。對(duì)于電子要約能否撤銷，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子要約是不能撤銷的或電子要約撤銷是不能實(shí)現(xiàn)的，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息的傳輸是極快的，發(fā)送和接收要約幾乎是同步完成的，受要約人在收到要約后，電腦會(huì)自動(dòng)發(fā)出承諾。另一種主張為電子要約是可以撤銷的，受要約人收到要約后，由于人的主觀性，受要約人會(huì)在作出思考后再進(jìn)行決定，這時(shí)在受要約人作出承諾之前，要約人是可以撤銷要約的。依據(jù)以上闡述，筆者認(rèn)為電子要約的撤回與撤銷都是可以實(shí)現(xiàn)的。

（四）電子承諾的撤回與撤銷問(wèn)題

電子承諾的撤回與電子要約的撤回大致是一樣的，同樣電子承諾的撤回是有條件的，即承諾的撤回必須先于承諾到達(dá)之前或同時(shí)到達(dá)。其基本依據(jù)也與要約撤回大致相同。

訂立傳統(tǒng)合同時(shí)，承諾生效采用“到達(dá)主義”即承諾到達(dá)對(duì)方時(shí)合同就成立了，無(wú)需再考慮承諾撤銷的問(wèn)題。但在電子合同中，由于其自身快捷、自動(dòng)化等屬性導(dǎo)致一方當(dāng)事人在沒(méi)有或未來(lái)得及深思熟慮的情況下發(fā)送承諾或網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)達(dá)成承諾，在消費(fèi)者意思表達(dá)不真實(shí)的情況下訂立的合同。對(duì)于此類合同，消費(fèi)者可以重大誤解為由請(qǐng)求撤銷合同，但在實(shí)際情況中多為較小數(shù)額合同糾紛，在這種情況下向法院申請(qǐng)撤銷合同是不切實(shí)際的，手續(xù)不僅較為繁瑣，為此花費(fèi)的費(fèi)用和時(shí)間都是不劃算不理性的。為此，在電子合同訂立過(guò)程中，應(yīng)允許承諾的撤銷，這樣可以節(jié)省大量的司法資源。但應(yīng)當(dāng)給撤銷承諾限定期限，不能規(guī)定太長(zhǎng)，因?yàn)槌兄Z人一旦做出了承諾，承諾到達(dá)另一方時(shí)合同已經(jīng)成立，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者會(huì)為之付出準(zhǔn)備，若撤銷承諾期限太長(zhǎng)會(huì)損害經(jīng)營(yíng)者的利益。在北京市頒布的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》中第13條和14條體現(xiàn)了，我國(guó)對(duì)于電子承諾的撤銷權(quán)是持肯定的態(tài)度的。

三、電子合同中的電子簽名問(wèn)題

（一）電子簽名的概念

電子簽名是用來(lái)作為驗(yàn)證身份的一種手段。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子工作組第 35 屆會(huì)議提出的《電子統(tǒng)一規(guī)則草案》第二條規(guī)定：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的任何方法，它可用于識(shí)別數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。”從而確保交易信息資料的準(zhǔn)確性，避免電子信息被篡改的一種安全保障措施。

（二）電子簽名的法律效力

電子合同是由一般合同構(gòu)成要件和電子簽名成的?！峨娮雍灻ā穼?duì)電子簽名要求電子合同內(nèi)容的形式合法性、證據(jù)真實(shí)性、簽名可靠性。內(nèi)容的形式合法性指，數(shù)據(jù)信息能夠通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出其自身所承載的內(nèi)容并供人隨時(shí)查閱、提取。證據(jù)的真實(shí)性是指，電子數(shù)據(jù)的生成和儲(chǔ)存方法具有可靠性，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容具有完整性。簽名的可靠性，不少人認(rèn)為電子簽名就是手寫的簽名，只不過(guò)是借助電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)而已，這種認(rèn)識(shí)顯然是錯(cuò)誤的。根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，電子簽名需具備以下幾個(gè)條件，才能被認(rèn)定為是電子簽名并具有法律效力。1.電子簽名專屬于電子簽名人，保證主體的真實(shí)性。2.訂立電子合同時(shí)電子簽名數(shù)據(jù)，只為電子簽名人一人控制，力在保證合同內(nèi)容的真實(shí)性。3.簽名后，對(duì)電子合同的任何修改都能被及時(shí)察覺(jué)。且電子簽名并非適用于所有的文書：涉及雙方人身關(guān)系的合同、雙方訂立不動(dòng)產(chǎn)（土地、房屋）權(quán)益轉(zhuǎn)讓的合同、與人類生活息息相關(guān)的公共服務(wù)事業(yè)，比如停止供水、供電等。在此電子簽名具體有以下三個(gè)意義：1.形式意義：電子簽名依靠科技的發(fā)展轉(zhuǎn)化成電子簽章，大大降低了傳統(tǒng)簽名在商業(yè)發(fā)展中使用不便的問(wèn)題。且為了推動(dòng)電子式商業(yè)的快速發(fā)展，推動(dòng)電子簽名的普及，許多國(guó)家不僅積極建立安全可靠的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物環(huán)境，而且從法律層面上確定了電子簽名的地位。確保電子數(shù)據(jù)在虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳輸過(guò)程中不被篡改和丟失，確定雙方當(dāng)事人的身份。2.證據(jù)意義：電子簽名是一種驗(yàn)證身份的手段，鑒別簽名者的身份，以便確立責(zé)任歸屬。3.表達(dá)意思意義：簽名者對(duì)文件進(jìn)行簽章即表示其認(rèn)可同意的意義，確認(rèn)合同成立。我國(guó)《電子簽名法》：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”作為我國(guó)電子合同發(fā)展進(jìn)程中的一大步，確認(rèn)電子簽章的法律地位?；陔娮雍炚略陔娮雍贤械淖饔茫娮由虅?wù)交易才能更安全高效地發(fā)展。由此可見(jiàn)電子合同只有具備了一般合同成立的要素外，還必須通過(guò)第三方認(rèn)證授權(quán)，具備防篡改技術(shù)進(jìn)行電子簽名，這樣簽訂的電子合同才具有同傳統(tǒng)合同同樣的法律效力。

（三）電子簽名的認(rèn)證

電子簽名和電子簽名的認(rèn)證是不同的。雖然兩者都是為了保障電子合同的順利進(jìn)行，維護(hù)交易安全的。電子簽名是作為一種技術(shù)上的保障手段，通過(guò)電子簽名來(lái)對(duì)合同中主體，種類，形式，數(shù)量等進(jìn)行確認(rèn)的行為。電子簽名的認(rèn)證是獨(dú)立的專業(yè)的第三者對(duì)數(shù)據(jù)的真假進(jìn)行分辨，主要包括主體身份信息、行為、信用等信息進(jìn)行分辨進(jìn)行認(rèn)證，進(jìn)而保證網(wǎng)上交易安全順利的進(jìn)行，是一種組織層面上的保障。

近年來(lái)隨著電子商務(wù)的發(fā)展，電子認(rèn)證行業(yè)也得以快速發(fā)展，但電子認(rèn)證存在操作較為繁瑣，成本較高，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不明確，不同行業(yè)的電子認(rèn)證參差不齊等問(wèn)題，不利于電子商業(yè)的快速發(fā)展。對(duì)此，為了推動(dòng)電子簽名認(rèn)證的發(fā)展，首先必須要確定電子簽名認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，其次利用先進(jìn)的科技，對(duì)電子認(rèn)證參差不齊問(wèn)題進(jìn)行改進(jìn)，提升電子簽名認(rèn)證的技術(shù)水平。基于電子簽名認(rèn)證對(duì)電子合同的重要性，我們必須建立一個(gè)自上而下的機(jī)構(gòu)，從國(guó)家級(jí)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，再到地方政府部門的網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)證中心以及各行各業(yè)現(xiàn)存的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，進(jìn)而形成一個(gè)完整的安全的體系，為參與網(wǎng)絡(luò)交易的各方提供法律認(rèn)可的、具有權(quán)威性的商務(wù)認(rèn)證，保障電子合同的順利發(fā)展是非常有必要的。

四、電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)性問(wèn)題

在實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)一直備受爭(zhēng)議。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用大都發(fā)生在各類合同糾紛中。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定：電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種種類，可以被法院所采納。但在電子合同中采納電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)是有前提的，首先要保證電子數(shù)據(jù)的儲(chǔ)存性，電子數(shù)據(jù)借助于現(xiàn)代技術(shù)，能被屏幕顯示出來(lái)或紙張打印出被人們識(shí)讀，這并非是傳統(tǒng)意義上的證據(jù)原件，而是一種對(duì)證據(jù)的“抄錄和展現(xiàn)”，在實(shí)踐中電子證據(jù)也不會(huì)被當(dāng)做證據(jù)的原件所采納，但這并不能否認(rèn)其自身的證據(jù)性。其次，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。由于電子數(shù)據(jù)的虛擬性和不穩(wěn)定性，在簽署電子合同的過(guò)程中，必須使用防篡改技術(shù)或第三方認(rèn)證系統(tǒng)，來(lái)保障信息的真實(shí)性。

參考文獻(xiàn)：

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第3篇：電子合同要約與承諾范文

電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段,以商務(wù)為核心,交易各方不通過(guò)當(dāng)面交換或直接面談方式,而是把原來(lái)傳統(tǒng)的銷售、購(gòu)物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來(lái),打破國(guó)家與地區(qū)有形無(wú)形的壁壘,使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無(wú)形化、個(gè)性化。通俗意義上講,電子商務(wù)是指利用簡(jiǎn)單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動(dòng)。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎(chǔ),包含了許多不同的活動(dòng)(如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營(yíng)銷和售后服務(wù)等)。它涉及產(chǎn)品(消費(fèi)品和工業(yè)品)和服務(wù)(信息服務(wù)、財(cái)務(wù)與法律服務(wù))、傳統(tǒng)活動(dòng)與新活動(dòng)(虛擬商場(chǎng))。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務(wù),如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見(jiàn)等;網(wǎng)上交易;網(wǎng)上支付或電子支付,如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金;運(yùn)輸:如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品;組建虛擬企業(yè),組建一個(gè)物理上不存在的企業(yè),集中一批獨(dú)立的中小公司的權(quán)限,提供比任何單獨(dú)公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù),并實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

一般認(rèn)為,電子合同是指合同當(dāng)事人通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同,即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實(shí)現(xiàn)過(guò)程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計(jì)算機(jī)方信息系統(tǒng)的過(guò)程。關(guān)于電子合同的形式問(wèn)題,《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時(shí),《合同法》第11條規(guī)定,書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實(shí)際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別,有著許多新的特點(diǎn)。

其一,邀約承諾通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行,合同雙方當(dāng)事人都通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場(chǎng)上運(yùn)轉(zhuǎn),其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

其二,電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒(méi)有嚴(yán)格的形式要求,不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小,關(guān)系簡(jiǎn)單的交易表現(xiàn)為直接通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款,如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。

其三,傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點(diǎn)上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定,一般做法是以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn),沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

三、電子商務(wù)合同的成立和效力

一般而言,要約和承諾是訂立一項(xiàng)合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié),也是一項(xiàng)合同得以成立的基本程序。任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的,當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動(dòng)作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時(shí)首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過(guò)程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后,要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問(wèn)題上根據(jù)其特征,確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動(dòng)處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的,要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動(dòng)進(jìn)行,撤回和撤銷顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn);點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的,合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后,撤銷和撤回就更無(wú)可能。作為《合同法》,對(duì)要約的撤回和撤銷作出規(guī)定,其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益,體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而,對(duì)于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式,特點(diǎn)就在于快速、便捷,人們認(rèn)可電子商務(wù),使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下,若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中,承認(rèn)要約的撤回和撤銷,不但在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法實(shí)現(xiàn),而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而本文認(rèn)為對(duì)于電子商務(wù)合同中的要約,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時(shí),應(yīng)允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒(méi)有馬上答復(fù)作出承諾,此時(shí)要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對(duì)方答復(fù)之前達(dá)到對(duì)方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng),對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù),則要約人可能無(wú)法撤銷要約。對(duì)于合同而言,承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立,因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題。

關(guān)于承諾生效的問(wèn)題,通常有兩種情況,即到達(dá)主義和投寄主義?！暗竭_(dá)主義”,即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此,合同成立于承諾到達(dá)之時(shí),合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”,要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤,一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn),“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難,許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地地發(fā)出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會(huì)造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。在電子商務(wù)交易中,由于電子商務(wù)合同形式 的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中,當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng),因而采用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊“確認(rèn)”,無(wú)論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息,則合同都已經(jīng)成立,顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒(méi)有自己的收件服務(wù)器,而一般是通過(guò)其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來(lái)收發(fā)郵件的。在這種情況下,如果使用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾生效與否,則對(duì)“到達(dá)”這一概念無(wú)法認(rèn)定,因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒(méi)有道理,因?yàn)樾畔⒉](méi)有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi);而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá),則又會(huì)使到達(dá)的時(shí)間不確定,使信息的發(fā)出者對(duì)發(fā)出的信息處于無(wú)法期待的狀態(tài),這樣一來(lái)合同的成立與否也就難以確定了。

但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發(fā)出的承諾信息無(wú)需送到要約人就已經(jīng)生效。對(duì)于承諾方來(lái)說(shuō),該項(xiàng)原則無(wú)疑對(duì)之有利,但是對(duì)要約方而言,他收到的電子郵件的時(shí)間無(wú)法確定,甚至可能根本無(wú)法收到承諾信函。這對(duì)于要約方來(lái)說(shuō)是很不合理的。由此可見(jiàn),對(duì)于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言,統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無(wú)法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問(wèn)題適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｄ壳皩?shí)踐中這個(gè)問(wèn)題大部分還是通過(guò)當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來(lái)解決的。但是通過(guò)訂立協(xié)議來(lái)解決承諾生效問(wèn)題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同,對(duì)于其它的電子商務(wù)合同,特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來(lái)專門解決承諾生效的問(wèn)題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件:

其一,訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人,他們既可以是未來(lái)的合同當(dāng)事人,亦可是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮,認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無(wú)行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無(wú)疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫,非但保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn),反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益,而且這樣也與無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無(wú)效或效力待定的合同。

其二,電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件,二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步,當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來(lái)為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日,計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”,而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過(guò)程,此為“電子人”,電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其三,合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國(guó)合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過(guò)要約、承諾兩個(gè)階段,并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)作出承諾,一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式,也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判,而在網(wǎng)下通過(guò)面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾,則仍然屬于一般合同訂立中的承諾,而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

電子合同的簽名的法律效力我國(guó)《合同法》第三十二條規(guī)定:“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。電子合同一般并不具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本,此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式,這就是電子簽名。電子簽名是指以電子形式存在,依附于電子文件并與其邏輯相關(guān),可用以識(shí)辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問(wèn)題的解決,需要從法律上給予其認(rèn)可,確認(rèn)其效力。目前,國(guó)際上已普遍建立電子商務(wù)認(rèn)證中心(CA),對(duì)電子文書的真實(shí)性進(jìn)行證明和鑒定。2004年8月28日,我國(guó)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》。電子簽名法的通過(guò),標(biāo)志著我國(guó)首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生。隨著電子簽名法的出臺(tái)和實(shí)施,電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

四、電子商務(wù)合同的履行和糾紛解決

電子商務(wù)合同的履行方式是多樣化的。從當(dāng)前電子商務(wù)開(kāi)展的情況看,基本上有三種履行方式:第一種是在線付款,在線交貨。此類合同的標(biāo)的是信息產(chǎn)品,例如音樂(lè)的下載。第二種是在線付款,離線交貨。第三種是離線付款,離線交貨。后兩種合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品。對(duì)于信息產(chǎn)品而言,既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交貨的方式。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定,電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。在合同履行的過(guò)程中,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)守信原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。即電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)遵循全面履行原則、誠(chéng)實(shí)信用原則并有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。解決電子商務(wù)合同糾紛的機(jī)制有協(xié)商、仲裁和訴訟等,此外還有較新穎的在線爭(zhēng)議解決方式。所謂在線爭(zhēng)議解決方式,是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù),以替代性爭(zhēng)議解決方式的形式來(lái)解決爭(zhēng)議。目前,在線爭(zhēng)議解決方式主要有4種形式:在線清算、在線仲裁、在線消費(fèi)者投訴處理、在線調(diào)解。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)享有對(duì)電子商務(wù)當(dāng)事人或者電子商務(wù)行為的管轄權(quán),是進(jìn)行管轄和規(guī)范的前提。電子商務(wù)當(dāng)事人只能向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)尋求行政、司法或仲裁救濟(jì)。行政救濟(jì)主要根據(jù)屬地管轄進(jìn)行,仲裁救濟(jì)主要根據(jù)協(xié)議管轄進(jìn)行,最復(fù)雜的是司法管轄,即訴訟管轄。電子商務(wù)合同所依據(jù)的數(shù)據(jù)電文的特殊性,特別是互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)交換的全球性、虛擬性,打破了傳統(tǒng)的地域界限甚至國(guó)家界限等特點(diǎn),使得確定管轄法院可能出現(xiàn)困境。在我國(guó),首先就級(jí)別管轄而言,多數(shù)第一審電子商務(wù)案件由基層人民法院管轄。中級(jí)人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區(qū)有重大影響的案件,以及最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國(guó)有重大影響的案件和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理 的案件。其次,在符合級(jí)別管轄法律規(guī)定的前提下,除了合法的協(xié)議管轄之外,國(guó)內(nèi)電子商務(wù)合同糾紛訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第4篇：電子合同要約與承諾范文

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過(guò)電子脈沖來(lái)傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國(guó)頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過(guò)上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過(guò)數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個(gè)過(guò)程所采用的是電子形式，通過(guò)電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過(guò)程都需要一系列的國(guó)際國(guó)內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無(wú)法實(shí)現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國(guó)《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過(guò)程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過(guò)程中通過(guò)相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過(guò)電子化形式實(shí)現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過(guò)程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見(jiàn)，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，所以說(shuō)在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見(jiàn)即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國(guó)的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒(méi)有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請(qǐng)

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過(guò)電子意思表示的手段來(lái)表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？[6]在該問(wèn)題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，他們認(rèn)為這些廣告是針對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動(dòng)形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問(wèn)體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國(guó)的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對(duì)要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，若要約以對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人?！币虼?，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對(duì)承諾的撤回問(wèn)題學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動(dòng)化程度高的特點(diǎn)，要約或者承諾生效后，可能自動(dòng)引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會(huì)導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時(shí)到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會(huì)破壞我國(guó)《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時(shí)間與地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間，是指電子合同開(kāi)始對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時(shí)間。在一般情況下電子合同的成立時(shí)間就是電子合同的生效時(shí)間，合同成立的時(shí)間是對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時(shí)間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效的時(shí)間。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第15條和我國(guó)的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間。如收件人沒(méi)有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對(duì)于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時(shí)間對(duì)于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國(guó)的《合同法》對(duì)此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實(shí)際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入某個(gè)輸送人無(wú)法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時(shí)間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。[9]在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收的時(shí)間。

電子合同的成立地點(diǎn)，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級(jí)法院管轄及其適用法律問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主要營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國(guó)立法對(duì)電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)殡娮咏灰字惺占私邮栈蛘邫z索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說(shuō)我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過(guò)程中，國(guó)際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來(lái)確定雙方的意思表示。我國(guó)的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時(shí)合同成立?！碑?dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來(lái)解決簽名和蓋章問(wèn)題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國(guó)是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國(guó)家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒(méi)有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問(wèn)題。[11]因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過(guò)計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制，是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過(guò)一定的方法對(duì)簽名及其所做的電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的一種活動(dòng)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實(shí)與可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過(guò)程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來(lái)做出鑒別。電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國(guó)境的，各個(gè)參與方就需要有不同的國(guó)家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實(shí)踐中就需各國(guó)相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實(shí)性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動(dòng)中代表任何一方的利益，而只能通過(guò)公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說(shuō)，它應(yīng)當(dāng)在社會(huì)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦龋⒆阋允谷藗冊(cè)诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對(duì)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營(yíng)業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國(guó)的《合同法》沒(méi)有對(duì)合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國(guó)的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、不違反法律或社會(huì)公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨(dú)立地表達(dá)自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實(shí)。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實(shí)意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報(bào)、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過(guò)封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開(kāi)放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會(huì)公共利益。不違反法律和社會(huì)公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違反社會(huì)公共利益。在我在我國(guó)，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無(wú)效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定無(wú)法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無(wú)紙化打開(kāi)了綠燈。法律對(duì)數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無(wú)論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來(lái)可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)給工商行政管理機(jī)關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)是國(guó)家主管市場(chǎng)監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場(chǎng)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的大市場(chǎng)，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無(wú)旁貸，該項(xiàng)職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對(duì)電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)交易的公平性、安全性、經(jīng)濟(jì)性，能有效的保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，能減少合同爭(zhēng)議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場(chǎng)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國(guó)現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：一是電子合同的實(shí)體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對(duì)電子合同的監(jiān)管是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，沒(méi)有相關(guān)的規(guī)章制度是無(wú)法開(kāi)展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒(méi)有確立，從而無(wú)法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開(kāi)展需要一系列的配套措施，是一個(gè)系統(tǒng)的工程，如市場(chǎng)主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實(shí)性問(wèn)題，電子證據(jù)、電子合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無(wú)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。四是工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國(guó)基層工商機(jī)關(guān)自動(dòng)化辦公水平有待提高，計(jì)算機(jī)知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強(qiáng)。執(zhí)法人員對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同的監(jiān)管是對(duì)電子合同交易的整個(gè)過(guò)程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭(zhēng)議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來(lái)對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對(duì)簽約前、簽約過(guò)程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對(duì)買賣信息的檢索，對(duì)整個(gè)交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機(jī)關(guān)，就應(yīng)該對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個(gè)方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺(tái)。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺(tái)，各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)所轄區(qū)域的經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)情況對(duì)公眾公開(kāi)，以備市場(chǎng)相對(duì)人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對(duì)企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無(wú)違規(guī)經(jīng)營(yíng)等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒(méi)經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開(kāi)。二、對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對(duì)電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國(guó)物流配送體系，加強(qiáng)電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對(duì)合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補(bǔ)書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時(shí)反映合同監(jiān)管中的問(wèn)題，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。六是加強(qiáng)電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全。七是加強(qiáng)執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，他涉及的知識(shí)面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識(shí)結(jié)構(gòu)。八是加強(qiáng)對(duì)工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強(qiáng)對(duì)電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對(duì)新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實(shí)有效的對(duì)電子合同實(shí)施監(jiān)管，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。

On The Basic Theory of Electronic Contract Trade

Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the commercial development in the future. With its distinct way of being made， e-contract challenges the transition on paper terms of law， technology， supervision and so on. E-contract is the foundation and hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain the development and the process of e-transition. So， it is necessary for our country to accelerate the step of law making on e-commerce， make up the mechanistic of e-contract supervision， and complete the legal system of e-contract transition. In the article， the author has made researching and statement on the legal and technological problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law making and supervision of e-contract.

Key words： electronic contract； electronic signature； electronic attesting； electronic contract supervision

注 釋：

1、齊愛(ài)民、萬(wàn)暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。

2、齊愛(ài)民、萬(wàn)暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁(yè)。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁(yè)。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁(yè)

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁(yè)。

7、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問(wèn)題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國(guó)電子商務(wù)立法的核心法律問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國(guó)際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問(wèn)題新探》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁(yè)。

13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁(yè)。

15、蔣坡：《論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問(wèn)題初探》，《中國(guó)工商管理研究》2003年第2期。

第5篇：電子合同要約與承諾范文

傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

二、電子商務(wù)合同的成立和效力

其一，訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既是未來(lái)的合同當(dāng)事人，亦是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無(wú)行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無(wú)疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫，非但保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無(wú)效或效力待定的合同。其二，電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來(lái)為要約或承諾做出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過(guò)程，此為“電子人”，電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國(guó)合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過(guò)要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)做出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過(guò)面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。

電子合同的電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識(shí)辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問(wèn)題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。2004年8月28日，我國(guó)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》。電子簽名法的通過(guò)，隨著電子簽名法的出臺(tái)和實(shí)施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

作者:董建剛 王宏兵 單位:石家莊信息工程職業(yè)學(xué)院

參考資料：

[1]齊建民，徐亮.《電子商務(wù)法原理與實(shí)務(wù)》.武漢大學(xué)出版社，2010年第2版.

第6篇：電子合同要約與承諾范文

關(guān)鍵詞：EDI技術(shù)的應(yīng)用；系統(tǒng)；無(wú)紙報(bào)關(guān)

中圖分類號(hào)： TP311.52 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1673-1069（2016）29-166-2

0 引言

EDI電子數(shù)據(jù)交換是一種計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)，根據(jù)事先達(dá)成的協(xié)議中的貿(mào)易伙伴的技術(shù)，按照一定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)信息格式，這些數(shù)據(jù)通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和變化和自動(dòng)處理之間的計(jì)算機(jī)應(yīng)用系統(tǒng)。貿(mào)易伙伴可以發(fā)出命令，通過(guò)EDI查詢商品信息、接受訂單貨物運(yùn)輸和銀行結(jié)算事宜。那是，貿(mào)易相關(guān)的程序不能使用的紙質(zhì)文件，那么完整，EDI也被稱為無(wú)紙貿(mào)易。

①研究背景。

EDI的最初設(shè)想是從交通運(yùn)輸業(yè)出來(lái)的。1968年美國(guó)交通運(yùn)輸行業(yè)建立運(yùn)輸數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會(huì)（運(yùn)輸數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會(huì)，對(duì)電子通信標(biāo)準(zhǔn)研究和開(kāi)發(fā)的可行性）。1978年、美國(guó)建立了國(guó)家X12 EDI委員會(huì)，制定了X.12標(biāo)準(zhǔn)。歐洲緊隨其后，在1986年也同時(shí)推出了“行政、商業(yè)和運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換標(biāo)準(zhǔn)-業(yè)。后來(lái)在聯(lián)合國(guó)的協(xié)調(diào)和聯(lián)合國(guó)EDI標(biāo)準(zhǔn)制定的主持下，UN / EDIFACT，作為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，在1990年三月開(kāi)始正式推出，UN / EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化正式接受為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)ISO9735組織。此后的EDI發(fā)展十分的迅速，同時(shí) EDI終于實(shí)現(xiàn)了在國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)全球化的統(tǒng)一。貿(mào)易、海關(guān)等相關(guān)領(lǐng)域的快速普及和推廣，使無(wú)紙化貿(mào)易的第一個(gè)模式。

②本文的研究?jī)?nèi)容。

自1990年中國(guó)引入EDI技術(shù)，EDI的應(yīng)用和推廣，受到中國(guó)政府的高度重視。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部舉行了中國(guó)EDI標(biāo)準(zhǔn)研討會(huì)和國(guó)際貿(mào)易無(wú)紙化策略和技術(shù)研討會(huì)，根據(jù)會(huì)議的結(jié)果EDI列入85個(gè)重點(diǎn)應(yīng)用。1991年、國(guó)家科委、外經(jīng)貿(mào)廳，聯(lián)合組織成立了“中國(guó)促進(jìn)EDI協(xié)調(diào)小組”，申請(qǐng)海關(guān)等部門綜合管理，成為亞洲EDIFACT（ASEB）的組成成員，有效地促進(jìn)我國(guó)EDI技術(shù)的推廣應(yīng)用。

1 EDI技術(shù)在海關(guān)管理中的應(yīng)用

隨著我國(guó)逐步推廣和普及，電子數(shù)據(jù)交換技術(shù)的發(fā)展實(shí)際應(yīng)用，法律和技術(shù)方面問(wèn)題漸漸突顯出來(lái)。

1.1 EDI報(bào)關(guān)在應(yīng)用中遇到的問(wèn)題

1.1.1 法律方面的問(wèn)題

①在EDI的報(bào)關(guān)過(guò)程中，計(jì)算機(jī)可以根據(jù)交易雙方根據(jù)預(yù)先編制的程序自動(dòng)發(fā)出要約和承諾，因此，EDI合同的成立，并不需要當(dāng)事人的現(xiàn)場(chǎng)參與。理論界對(duì)該要約的有效性和接受性的有效性存在兩種不同的觀點(diǎn)。否認(rèn)觀點(diǎn)認(rèn)為，主體是沒(méi)有資格的，更多的是考慮到當(dāng)事人主觀意思和網(wǎng)上交易的安全性以及可靠性。而肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人雙方可以在合同中事先約定計(jì)算機(jī)程序，那么計(jì)算機(jī)的“行為”可以被認(rèn)為是合同當(dāng)事人雙方的意志的體現(xiàn)和執(zhí)行。因此，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，承認(rèn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)做出決定的有效性。類似的規(guī)定歐盟委員會(huì)已經(jīng)在合同簽訂由EDI的研究報(bào)告。

②要約撤回問(wèn)題。

關(guān)于撤銷和撤回要約以及撤回承諾，《合同法》是這樣規(guī)定的：提供（承諾）退出，退出（承諾）提供的意義應(yīng)該在（承諾）要約到達(dá)對(duì)方之前或同時(shí)到達(dá)其他側(cè)；要約撤銷通知應(yīng)發(fā)送接收受要約人的要約的通知到達(dá)之前。然而，EDI的主要特征是電子數(shù)據(jù)傳輸，計(jì)算機(jī)可以非常快速的處理和發(fā)送和接收信息，其功能是全自動(dòng)處理，尤其是EDI系統(tǒng)，幾秒鐘只能即可完成發(fā)送邀約，也可以幾秒鐘內(nèi)地對(duì)要約做出承諾。這么短的時(shí)間內(nèi)，對(duì)于要約或承諾的撤回，幾乎不可能做到“送達(dá)前”或“在同一時(shí)間”。那么在電子商務(wù)中這就出現(xiàn)了很難解決的問(wèn)題。我國(guó)合同法對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定如何處理這類問(wèn)題。對(duì)此學(xué)者有些觀點(diǎn)可做參考：受要約人應(yīng)當(dāng)提供全部背出來(lái)的時(shí)間（特別是法律規(guī)定的），使其能夠撤銷要約；在法律規(guī)定的時(shí)間，只要行為沒(méi)有造成任何損失或不便，得到另一方的同意，要約或承諾可以撤回。

③合同的書面形式。

當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家對(duì)貿(mào)易都要求采用書面形式，即書面合同是有效的要件和證據(jù)，這正是提倡“無(wú)紙貿(mào)易”的EDI迥異，這個(gè)現(xiàn)今成為EDI發(fā)展應(yīng)用實(shí)際中的最大的法律障礙。早在20世紀(jì)80年代，聯(lián)合國(guó)即成立了工作組（現(xiàn)在稱為電子數(shù)據(jù)交換工作組），對(duì)EDI無(wú)書面的問(wèn)題進(jìn)行研究，足可體現(xiàn)出對(duì)此問(wèn)題的高度重視。經(jīng)過(guò)研究該組織提出如下結(jié)論：鑒于許多國(guó)家都有法律規(guī)定，必須有書面形式訂立的合同才能完成貿(mào)易，有的是有效的作為合同文件，有的作為證據(jù)。對(duì)書面形式的法律要求，也許是針對(duì)不同的需要：對(duì)合同的存在及其內(nèi)容是有形的證據(jù)，以減少糾紛；使當(dāng)事人明白合同的法律后果，以及雙方的權(quán)利和義務(wù)；書面合同或證書信任；基于管理，如稅務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)。因此，報(bào)告指出，在法律上徹底廢除了書面合同形式是不可能的，那么設(shè)法使電子EDI書面形式化，即可解決此問(wèn)題。我國(guó)新合同法中的第十一條規(guī)定已在電子數(shù)據(jù)交換中作為合同的書面形式之一。

④爭(zhēng)議的管轄權(quán)。

另一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題是在EDI交易糾紛的管轄權(quán)問(wèn)題，因?yàn)樵贓DI交易，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的連接點(diǎn)的一部分是不被適用的，例如傳統(tǒng)的合同簽訂地很容易被判定出，即是合同雙方簽訂合同的該地地理位置。但是在EDI貿(mào)易中，合同雙方可以不到現(xiàn)場(chǎng)，可以各自在不同的地方，通過(guò)計(jì)算機(jī)即可簽訂合同，那么合同的簽訂地就很那確認(rèn)。對(duì)于此類的問(wèn)題的解決辦法是，在合同簽訂之前在合同中對(duì)此類問(wèn)題爭(zhēng)議糾紛在合同中做好規(guī)定，適用于合同法適用的合同糾紛適用的法律。

⑤電子文件的證據(jù)效力問(wèn)題。

傳統(tǒng)書面合同的一項(xiàng)重要法律功能是證據(jù)效力，也就是說(shuō)書面合同是確定合同成立和證明貿(mào)易內(nèi)容的最有力的證據(jù)之一。EDI合同由一系列的電子數(shù)據(jù)組成，其存在的形式和傳統(tǒng)書面合同的形式非常不一樣，并且由于電子數(shù)據(jù)非常容易被修改而且不留痕跡，這些特征使得EDI合同在訴訟中作為證據(jù)很難被采納。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，學(xué)者們提出這樣的解決方案：設(shè)定一個(gè)中立的第三方作為仲裁者，例如電子合同的備份的EDI服務(wù)中心的爭(zhēng)議作為仲裁證據(jù)，但這第三方的法律地位和權(quán)利責(zé)任義務(wù)，并由誰(shuí)又來(lái)監(jiān)管它的中立立場(chǎng)，又是需要進(jìn)一步解決的問(wèn)題。

1.1.2 技術(shù)方面的問(wèn)題

①互聯(lián)網(wǎng)興起對(duì)EDI的影響。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及，互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)模式更方便更經(jīng)濟(jì)，建立貿(mào)易平臺(tái)簡(jiǎn)單，并且快速產(chǎn)生龐大的用戶群體，使得互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)模式快速普及，互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)逐漸被大多數(shù)企業(yè)，尤其是中小企業(yè)所采用。這給EDI平臺(tái)造成了很大的影響。最顯著的例子是沃爾瑪宣布與IBM合作，全球采購(gòu)和物流控制的建立互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)平臺(tái)，這意味著它從傳統(tǒng)的EDI切換到更便宜的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。

②EDI服務(wù)中心重復(fù)建設(shè)，分散了用戶，無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

③EDI技術(shù)受地域限制。目前EDI技術(shù)只在發(fā)達(dá)的地區(qū)得到應(yīng)用，而相對(duì)偏遠(yuǎn)的地區(qū)，由于沒(méi)有專業(yè)技術(shù)人才，沒(méi)有大量貿(mào)易的需要，EDI的技術(shù)使用并不普及。

1.2 中國(guó)海關(guān)EDI與電子商務(wù)技術(shù)應(yīng)用的發(fā)展歷程

①初步調(diào)研階段。

20世紀(jì)90年代初中國(guó)海關(guān)開(kāi)始EDI報(bào)關(guān)的研究工作。開(kāi)始是通過(guò)參加各種關(guān)于EDI的國(guó)際會(huì)議，研究組織，漸漸中國(guó)海關(guān)自己掌握EDI報(bào)關(guān)的核心工作和核心技術(shù)，并且開(kāi)始自主研發(fā)EDI報(bào)關(guān)軟件開(kāi)發(fā)。

②研究開(kāi)發(fā)階段。

1992年9月，海關(guān)總署辦公會(huì)議正式批準(zhǔn)EDI電子報(bào)關(guān)系統(tǒng)工程項(xiàng)目設(shè)項(xiàng)，并且建立專門的EDI項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組的指揮軟件開(kāi)發(fā)，并從全國(guó)海關(guān)抽調(diào)計(jì)算機(jī)專家與海關(guān)事務(wù)專家形成工程組。工程組先后完成了EDI電子報(bào)關(guān)系統(tǒng)需要14 EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)報(bào)文子集；系統(tǒng)設(shè)計(jì)的總體技術(shù)方案，普貨通關(guān)軟件設(shè)計(jì)，快遞貨物通關(guān)軟件設(shè)計(jì)。根據(jù)運(yùn)行平臺(tái)的EDI電子報(bào)關(guān)系統(tǒng)，基于兩種α和英特爾的服務(wù)器；根據(jù)應(yīng)用范圍，為普通貨物（陸地、海上和空中運(yùn)輸）和快遞貨運(yùn)（快件貨物）兩種；從EDI應(yīng)用深度，有僅支持貨物進(jìn)出口報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)的，還有不僅支持普通進(jìn)出口海關(guān)報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)的，還支持特殊海關(guān)事務(wù)的系統(tǒng)。

③試點(diǎn)應(yīng)用階段。

海關(guān)總署的統(tǒng)一部署下，1994年初，EDI通關(guān)系統(tǒng)試點(diǎn)應(yīng)用首先開(kāi)始在北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)，同年的九月在外高橋保稅區(qū)、浦東、上海海關(guān)也加入試點(diǎn)測(cè)試。起初，僅用于一般貨物進(jìn)出口清關(guān)。隨著EDI通關(guān)系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)成功，將系統(tǒng)的業(yè)務(wù)范圍拓展到各種特殊業(yè)務(wù)的使用。

④推廣應(yīng)用階段。

EDI電子報(bào)關(guān)系統(tǒng)在北京和上海兩個(gè)海關(guān)試點(diǎn)成功后，海關(guān)總署用了近3年的時(shí)間開(kāi)始推進(jìn)EDI普及使用的計(jì)劃。到了1997年底，基本全國(guó)范圍完成了EDI電子報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)的普及，各重要海關(guān)口岸基本都使用EDI系統(tǒng)。 EDI系統(tǒng)處理的普通貨物進(jìn)出口報(bào)關(guān)占總報(bào)關(guān)量的1/5，而快遞貨物的報(bào)關(guān)量則占到總體報(bào)關(guān)量的4/5。

⑤快速發(fā)展階段。

在實(shí)現(xiàn)進(jìn)出口報(bào)關(guān)的EDI通關(guān)后，海關(guān)又將EDI的業(yè)務(wù)拓展到進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口外匯結(jié)算和支付、出口退稅申報(bào)核查等更多的業(yè)務(wù)范圍。例如，海關(guān)總署于1998年8月，制定了進(jìn)出口報(bào)關(guān)單海關(guān)申報(bào)表網(wǎng)絡(luò)核查制度，該系統(tǒng)利用中國(guó)電信公共數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)、WWW服務(wù)器技術(shù)、身份認(rèn)證、數(shù)字簽名、數(shù)據(jù)加密、傳輸加密、審計(jì)追蹤一組等安全措施。該系統(tǒng)先是投入國(guó)家外匯管理局和銀行外匯結(jié)算和支付申報(bào)核銷業(yè)務(wù)的進(jìn)出口企業(yè)的申請(qǐng)。其系統(tǒng)用戶，包括國(guó)家外匯管理局和當(dāng)?shù)胤止?，所有?guó)內(nèi)外匯業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的銀行單位和有進(jìn)出口業(yè)務(wù)的企業(yè)。

2 結(jié)論

目前互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的快速發(fā)展下，EDI已經(jīng)成為報(bào)關(guān)主要方式 。然而，互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性有安全風(fēng)險(xiǎn)，因此所帶來(lái)了安全隱患，這讓海關(guān)以及廣大的企業(yè)用戶感到擔(dān)憂。但從未來(lái)的發(fā)展來(lái)看，隨著加密算法等一系列技術(shù)難題的突破，會(huì)為EDI的發(fā)展拓展更寬廣的平臺(tái)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 李俚，程鑫，黃海院.一種面向海關(guān)EDI通關(guān)系統(tǒng)的物流數(shù)據(jù)交換方法研究與實(shí)現(xiàn)[J].計(jì)算機(jī)應(yīng)用與軟件，2016，06：44-46.

[2] 徐偉.日本口岸通關(guān)詳解[J].中國(guó)海關(guān)，2014，06：34-37.

[3] 陳紅升，李碧華.中國(guó)―新加坡經(jīng)濟(jì)走廊國(guó)家單一窗口建設(shè)與通關(guān)便利化研究[J].東南亞縱橫，2014，11：22-30.

[4] 陳穗敏.淺談電子數(shù)據(jù)交換EDI的引進(jìn)原因及應(yīng)用[J].廣東科技，2015，16：88+77.

第7篇：電子合同要約與承諾范文

[關(guān)鍵詞]：電子商務(wù) 電子數(shù)據(jù)交換 電子合同 電子郵件 功能等同法

世界已進(jìn)入一個(gè)信息，以互聯(lián)（Intenet）為基礎(chǔ)信息技術(shù)正在改變著我們的生活方式和商務(wù)方式。將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)于商務(wù)活動(dòng)就稱為“電子商務(wù)”。電子商務(wù) 的出現(xiàn)極大的提高了的效率，降低了企業(yè)的成本，為顧客提供了更快、更好、更方便的服務(wù)，特別是在sars病毒肆虐的今天，“電子商務(wù)”在企業(yè)間的往來(lái)中的 應(yīng)用更為顯著。

電子商務(wù)是通過(guò)電子手段進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)，與之相近的是“電子商業(yè)”“網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易”“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)”“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”。它是在“網(wǎng)絡(luò)空間”的“虛擬”里進(jìn)行忽略國(guó)界的貿(mào)易活動(dòng)。，隨著電子合同的廣泛應(yīng)用和，經(jīng)常遇到的就是問(wèn)題。傳統(tǒng)的法律規(guī)則已不能完全適用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新情況了。許多新的法律問(wèn)題亟待解決。什么是電子合同；合同當(dāng)事人的主體資格是否應(yīng)有不同的確定標(biāo)準(zhǔn)；要約、承諾何時(shí)何地成立及生效，如何撤回，撤消；電子合同的書面形式，證據(jù)，簽名的合法等。諸如此類問(wèn)題皆為網(wǎng)絡(luò)交易合同的基本問(wèn)題，下文將就有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論。

一、電子合同及種類

電子合同是機(jī)信息處理技術(shù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)高度發(fā)展的產(chǎn)物，電子合同存在的物質(zhì)條件是電子計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。在電子合同中一臺(tái)計(jì)算機(jī)先將當(dāng)事人一方的訂約意思表示由可識(shí)別的文字轉(zhuǎn)化為數(shù)字，通過(guò)調(diào)解器發(fā)送到另一方當(dāng)事人的計(jì)算機(jī)中，另一方當(dāng)事人的計(jì)算機(jī)接受后再轉(zhuǎn)化為可識(shí)別的文字信息。由于意思表示是由計(jì)算機(jī)通過(guò)數(shù)字轉(zhuǎn)化來(lái)完成的，所以電子合同又稱為數(shù)字合同。它將“物質(zhì)的流動(dòng)”改變?yōu)椤半娮拥牧鲃?dòng)”。由電子數(shù)據(jù)、電子單據(jù)、數(shù)字貨幣、電子銀行取代了有形的合同書、票據(jù)、紙幣，銀行。

電子合同是人類利用電子方式進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)的基本形式，它同傳統(tǒng)的合同相比，有其突出的特點(diǎn)：（1）主體的虛擬化。合同一方或雙方在網(wǎng)上大都以網(wǎng)址的形式存在，其真實(shí)姓名地址在網(wǎng)上并不明示顯現(xiàn)。目前，上網(wǎng)建立網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行銷售活動(dòng)和交易沒(méi)有完全置于法律控制之下，任何人都可以成為合同的主體；（2）合同訂立過(guò)程中的無(wú)紙化。電子合同一切都是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，合同雙方互不見(jiàn)面，電子合同的簽署和履行是在無(wú)數(shù)計(jì)算機(jī)構(gòu)筑的“網(wǎng)絡(luò)空間”中進(jìn)行的。合同訂立只是雙方在網(wǎng)上通過(guò)披露信息來(lái)完成的；（3）履行的無(wú)紙化。即所謂的“在線經(jīng)營(yíng)”，它是通過(guò)網(wǎng)上信息傳遞來(lái)代替合同的實(shí)物履行，用“電子流”代替“物質(zhì)流”。合同履行內(nèi)容中（付款、交貨、提供服務(wù)和勞務(wù)等）除必須實(shí)物交貨和提供勞務(wù)的電子合同之外，其它電子合同都可以直接在網(wǎng)上進(jìn)行和完成。電子貨幣、電子錢包、網(wǎng)上銀行、電子票據(jù)完全可以實(shí)現(xiàn)支付功能。以計(jì)算機(jī)軟件、圖紙、等為內(nèi)容的無(wú)形產(chǎn)品，可以通過(guò)網(wǎng)上下載、電子郵件的方式進(jìn)行交貨；提供服務(wù)類的合同包括技術(shù)咨詢、培訓(xùn)也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字信息的傳遞來(lái)完成；（4）履行的超時(shí)空化。在網(wǎng)絡(luò)中心里沒(méi)有中心、距離、國(guó)界。因而電子合同的簽訂。履行不受時(shí)間空間的限制。

電子合同是電子商務(wù)的基本形式。合同電子有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指一切用現(xiàn)代電子通訊技術(shù)手段所達(dá)成的合同（我國(guó)《合同法》第11條）?！峨娮由虡I(yè)示范法》（1996年12月16日聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)全體委員第85次全體通過(guò)，1998年對(duì)個(gè)別條文作了修改）系指由電子手段光學(xué)手段或類似手段造成儲(chǔ)存或傳遞的信息，這種手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件（E-mail）電報(bào)、電傳、傳真。狹義的電子合同是指利用不同的電子計(jì)算機(jī)之間生成、傳遞、儲(chǔ)存信息而達(dá)成的合同，包括EDI和E—mail兩種形式又稱“無(wú)紙合同”。以下所指的電子合同都是狹義上的電子合同。電子數(shù)據(jù)交換是兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)（包括海關(guān)、報(bào)關(guān)行、銀行、運(yùn)輸行、貿(mào)易行等與商業(yè)貿(mào)易有關(guān)的企業(yè)）之間，利用標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)形式，通訊協(xié)議、商業(yè)協(xié)議，通過(guò)通訊線路在計(jì)算機(jī)之間自動(dòng)處理、識(shí)別、傳輸、申報(bào)數(shù)據(jù)往來(lái)的文書、報(bào)表等，從而在最短的時(shí)間內(nèi)完成的各種商務(wù)手續(xù)的電子手段。因?yàn)樵诮灰淄瓿蓵r(shí)不需要傳統(tǒng)的有紙單證，因而EDI又被稱為無(wú)紙貿(mào)易，它在西方國(guó)家已得到普遍的應(yīng)用。

EDI特點(diǎn)是，其數(shù)據(jù)交換中采用的各種技術(shù)和均不是由企業(yè)獨(dú)自決定的，而是使用了一系列的“標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則”；EDI在進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)時(shí)，使用一臺(tái)終端，以標(biāo)準(zhǔn)格式，標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，即可授受與多個(gè)對(duì)象的相關(guān)數(shù)據(jù)，傳送的資料是業(yè)務(wù)資料，如發(fā)票、定單等，而不是一般的共享信息，無(wú)須人工的介入，由收發(fā)雙方的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)直接傳送。傳統(tǒng)的EDI是特定的大型企業(yè)之間通過(guò)租用電腦線在專用的網(wǎng)絡(luò)上實(shí)現(xiàn)，是封閉的，安全性能好，但費(fèi)用高。電子郵件是傳統(tǒng)郵件的電子化，凡是傳統(tǒng)的郵件有的功能它都具備。并且除文字、圖形它還能傳送圖象、聲音。它有速度、效率高、操作簡(jiǎn)單方便適用等諸多優(yōu)點(diǎn)。發(fā)信人將編輯好的文件按照收信人的電子郵箱地址通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳遞過(guò)去。對(duì)方即可隨時(shí)打開(kāi)信箱、讀取郵件。由于E-mail費(fèi)用低廉節(jié)省時(shí)間，而且沒(méi)有旅途勞頓。所以，在現(xiàn)在的商務(wù)活動(dòng)別是在發(fā)達(dá)國(guó)家，正逐步取代傳統(tǒng)的合同的形式。隨著internet的普及和提高，internet作為一個(gè)費(fèi)用更低，服務(wù)更好，開(kāi)放式的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，將會(huì)成為EDI和E-mail的主要載體。

二、電子合同的訂約及主體資格

訂立合同須要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段，一方要約，他方承諾，合同成立。電子合同的訂立，是在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行的，當(dāng)事人通過(guò)數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。合同的訂立過(guò)程是數(shù)據(jù)電文的交換過(guò)程，用計(jì)算機(jī)之間的“對(duì)話”了來(lái)完成訂約。這傳統(tǒng)的面對(duì)面磋商或通過(guò)郵局傳遞信息電報(bào)進(jìn)行要約，承諾的方式有很大的不同。法律在對(duì)電子合同訂立程序規(guī)制時(shí)，必將面臨許多困惑和問(wèn)題。

訂約人，是指通過(guò)相互意思表示，進(jìn)行要約、承諾，從而締結(jié)合同的人，訂約人可以是當(dāng)事人自己也可以是當(dāng)事人委托的人。訂約人在電子合同中是通過(guò)某種信息系統(tǒng)發(fā)送訂約電子信息的人。大體相當(dāng)于《電子商業(yè)示范法》中稱的發(fā)端人。我國(guó)《合同法》中規(guī)定，合同的訂立要求訂約人（1）具有民事權(quán)利能力和民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)。在普通合同的訂立過(guò)程中，相對(duì)依直覺(jué)通?？梢詫?duì)行為人有無(wú)行為能力，是否作出真實(shí)意思表示進(jìn)行判斷，但在電子合同中卻極為困難，因?yàn)殡p方都是以“數(shù)字人”的形式出現(xiàn)的，也就很難判斷相對(duì)方是否具有權(quán)利能力和行為能力，意思表示是否真實(shí)。同時(shí)，因?yàn)樵贓DI形式的電子合同中交易雙方的計(jì)算機(jī)按照預(yù)先編制的程序自動(dòng)進(jìn)行，而不需要當(dāng)事人的參與，也沒(méi)有得到任何人的確定，這就使其合同有效性受到懷疑，甚至有人認(rèn)為計(jì)算機(jī)取得了“人”的身份，具有行為能力。實(shí)際上，計(jì)算機(jī)總是直接或間接的受人控制的，它永遠(yuǎn)不能取得享有權(quán)利義務(wù)的訂約人的地位。因而電子合同訂約人只能是對(duì)該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)永遠(yuǎn)支配權(quán)的人。計(jì)算機(jī)在沒(méi)有人直接干涉情況下自動(dòng)產(chǎn)生的電文應(yīng)視為由人的實(shí)體利用為其運(yùn)行的計(jì)算機(jī)發(fā)出的電文。

目前，隨著internet的普及，網(wǎng)絡(luò)使用者的年齡及層次也在迅速變化，許多兒童和未成年人皆可在網(wǎng)絡(luò)中任意沖浪，在今天他們眼里，光盤和網(wǎng)絡(luò)就象人眼中的空氣一樣稀松平常。因?yàn)榕c傳統(tǒng)的合同訂立相比，訂約人是通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)為意思表示，相互以“數(shù)字人”的形式出現(xiàn)，男女不分，老幼不辨。雖然有些時(shí)侯要求相對(duì)人輸入身份證號(hào)碼出生日期或信用卡卡號(hào)以證實(shí)其為有行為能力的人，但仍有偽造或提供不實(shí)資料的可能性。因此未成年人如系無(wú)行為能力或限制行為能力的人而于網(wǎng)上訂立網(wǎng)絡(luò)交易合同時(shí)，有無(wú)必要就其行為能力特別另行規(guī)定？針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，依我國(guó)《民法通則》之規(guī)定，18歲以上的系成年人固無(wú)問(wèn)題，系10歲以下之未成年人其行為除未成年人受益的法律行為以外均無(wú)效。如系10歲以上的未成年人其法律行為，由其法定人或征的其法定人之同意外，否則無(wú)效。此外，精神病人也可能在網(wǎng)上交易，此時(shí)又有兩種情況（1）完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病患者，為完全無(wú)行為能力人；（2）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病患者，可以進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。再者精神病患者之病情亦有輕重，從而其法律行為的有效性（《民法通則》第19條）。因此，如何判定法律行為是否有效這都要加以考慮的因素。

第8篇：電子合同要約與承諾范文

【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無(wú)紙化

在電子商務(wù)的過(guò)程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，由于該過(guò)程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無(wú)紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國(guó)際社會(huì)和世界各國(guó)為了確保電子合同的順利進(jìn)行和發(fā)展，紛紛著手通過(guò)對(duì)電子商務(wù)立法的研究和制定來(lái)規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定通過(guò)的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺(tái)，為各國(guó)電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實(shí)際應(yīng)用提供了規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國(guó)際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國(guó)1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國(guó)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問(wèn)題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無(wú)一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)行有關(guān)法律和實(shí)際情況，針對(duì)我國(guó)電子商務(wù)活動(dòng)中電子合同的形式與特點(diǎn)，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認(rèn)，電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定幾方面進(jìn)行初步探討。

一、電子合同的形式與特點(diǎn)

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨(dú)立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點(diǎn)：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲(chǔ)存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過(guò)郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。由此可見(jiàn)，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對(duì)簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見(jiàn)面。合同內(nèi)容等信息紀(jì)錄在計(jì)算機(jī)磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

由于電子合同的以上特點(diǎn)，電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對(duì)電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過(guò)電子形式表達(dá)，合同的有效性不應(yīng)僅僅因?yàn)楹贤捎昧穗娮有问骄褪艿接绊?。?duì)此，1996年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因?yàn)閿?shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因?yàn)樾畔⒉捎玫姆绞绞菙?shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行性。我國(guó)《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。”從而確立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對(duì)電子合同的發(fā)送，對(duì)合同接收和承認(rèn)，以及發(fā)送和接受的時(shí)間地點(diǎn)的認(rèn)定等問(wèn)題還是需要更為詳細(xì)的規(guī)定。需要說(shuō)明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因?yàn)檫@些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說(shuō)只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。

二、電子合同的成立

在合同中，合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)對(duì)合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時(shí)間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點(diǎn)則對(duì)確定適用的慣例、在訴訟時(shí)確定管轄法院以及對(duì)確定適用的法律均具有重大意義。

（一）電子合同成立的時(shí)間

在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過(guò)程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對(duì)于接受的生效時(shí)間，英美法和法國(guó)法均采取所謂的“投郵主義”，德國(guó)法則采取所謂的“到達(dá)主義”，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易物買賣合同公約》對(duì)接受生效原則上采取到達(dá)生效原則。

由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時(shí)成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達(dá)生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對(duì)方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進(jìn)入對(duì)方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國(guó)法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進(jìn)入接收方的收據(jù)電腦時(shí)，即為收到，而不管接受方時(shí)否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對(duì)進(jìn)入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任則由接受方承擔(dān)。

我國(guó)《合同法》明確規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。作出承諾的通知到達(dá)要約人時(shí)即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開(kāi)始時(shí)，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達(dá)的時(shí)間適用《合同法》第16條的規(guī)定。

（二）電子合同成立的地點(diǎn)

針對(duì)合同成立的地點(diǎn)，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)，為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營(yíng)業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國(guó)《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時(shí)，以主營(yíng)業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。

三、電子簽名的效力與確認(rèn)

簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實(shí)質(zhì)在于認(rèn)證該項(xiàng)文件。其基本要求具有獨(dú)特性。因而它可以使用某種獨(dú)特的符號(hào)來(lái)代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進(jìn)行交易。按照我國(guó)《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無(wú)效，則無(wú)法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時(shí)發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時(shí)，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負(fù)有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認(rèn)問(wèn)題。

在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時(shí)作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國(guó)際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機(jī)制。這種電子簽名機(jī)制是由符號(hào)及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來(lái)講，具體采用什么符號(hào)或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來(lái)確定的。任何一方的電子簽名可以不時(shí)地改變，以保護(hù)其機(jī)密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時(shí)意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問(wèn)題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。我國(guó)《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對(duì)電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問(wèn)題的解決，需要從法律的角度給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國(guó)際上已普遍采取通過(guò)建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，擔(dān)負(fù)起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對(duì)電子文書的真實(shí)性證明和鑒定責(zé)任。作為獨(dú)立于交易各方的權(quán)威機(jī)構(gòu)，如果交易雙方或第三人對(duì)當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認(rèn)證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認(rèn)交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實(shí)世界的要約與承諾同具法律約束力。我國(guó)《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請(qǐng)，予以許可的頒發(fā)電子認(rèn)證許可證書，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號(hào)等信息。這就規(guī)定了取得認(rèn)證資格法律程序。

四、電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時(shí)也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)。但我國(guó)訴訟法目前對(duì)其法律效力并未明確規(guī)定，沒(méi)有將其單列出來(lái)作為證據(jù)一種，但因其屬于計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的能證明事實(shí)數(shù)據(jù)和資料，對(duì)照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽(tīng)資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時(shí)，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國(guó)法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

我國(guó)《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”可見(jiàn)，視聽(tīng)資料不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，屬間接證據(jù)的范疇。同時(shí)，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯(cuò)，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨(dú)地證明案件主要事實(shí)，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實(shí)。怎樣判斷一項(xiàng)電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個(gè)指導(dǎo)性的原則，即“在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，就考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素?！彼貏e強(qiáng)調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲(chǔ)存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說(shuō)某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時(shí)止，如果它在儲(chǔ)存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認(rèn)為這個(gè)規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項(xiàng)證據(jù)真實(shí)有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實(shí)可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)將是是主要的工作。本人認(rèn)為主要包括以下幾點(diǎn)：

1、審查電子證據(jù)的來(lái)源。包括形成時(shí)間、地點(diǎn)、制作過(guò)程等。

2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。

3、審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為證據(jù)。

4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，有無(wú)偽造、篡改等。

5、結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國(guó)目前尚無(wú)規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)傳輸?shù)碾娮游募?chǔ)存記錄或轉(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭(zhēng)議，將無(wú)第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對(duì)此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對(duì)此做出具體規(guī)定。對(duì)電子證據(jù)的收集、運(yùn)用、判斷有一個(gè)逐步完善、逐步規(guī)范的過(guò)程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過(guò)于量化的條款。同時(shí)我們還要注意一個(gè)有害的傾向：因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有無(wú)形性和易破壞性的特點(diǎn)，故對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)定提出過(guò)于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬(wàn)無(wú)一失排除一切的程度就不能對(duì)其加以采信，這種極端的謹(jǐn)慎是不可取的。事實(shí)上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對(duì)證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個(gè)承辦人都會(huì)程度不同地運(yùn)用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評(píng)判電子證據(jù)設(shè)置過(guò)多的障礙。

五、符合電子合同特點(diǎn)的法制健全和完善

隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開(kāi)展，在簽訂電子合同過(guò)程中所暴露出的各種問(wèn)題也日益增多。我國(guó)《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過(guò)于簡(jiǎn)單、過(guò)于原則，難以適用。例如，對(duì)電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認(rèn)書等問(wèn)題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護(hù)合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認(rèn)為，應(yīng)建立一個(gè)全國(guó)性的權(quán)威數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)往來(lái)的真實(shí)性，以防患于未然。對(duì)此，從法律角度出發(fā)，可在實(shí)施EDI過(guò)程中，建立一個(gè)聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對(duì)該中心的法律地位作出詳細(xì)規(guī)定：

1、它必須是一個(gè)獨(dú)立的中立性的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動(dòng)，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時(shí)的公正性；

2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過(guò)中心以傳遞。發(fā)生糾紛時(shí)，受理機(jī)關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時(shí)審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時(shí)也保證了證據(jù)的真實(shí)性、權(quán)威性。

3、它必須有對(duì)資料保密和儲(chǔ)存的法定義務(wù)。由于EDI中心實(shí)際上成了超級(jí)商業(yè)情報(bào)中心，如有泄露，用戶將會(huì)有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時(shí)間，又往往是在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。

4、它必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯(cuò)（例如及未及時(shí)發(fā)出或錯(cuò)誤地發(fā)出等）負(fù)法律責(zé)任。

總的來(lái)說(shuō)，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見(jiàn)其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護(hù)。電子商務(wù)的立法將真正促進(jìn)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使我國(guó)抓住新技術(shù)帶來(lái)的新的發(fā)展機(jī)遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)邁進(jìn)。

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4、蔣建平楊毅《電子合同效力問(wèn)題初探》

第9篇：電子合同要約與承諾范文

關(guān)鍵詞：電子合同；電子簽名；電子商務(wù)；法律問(wèn)題

一、電子合同的涵義與特點(diǎn)

《合同法》第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。同時(shí)，我國(guó)《電子簽名法》第二條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息”。綜合以上法律規(guī)定，本文認(rèn)為電子合同是平等民事主體之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)，以數(shù)據(jù)電文的形式，設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

電子合同因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、電子合同的主體具有電子化和虛擬性的特點(diǎn)。合同主體的電子化，是指合同訂立的當(dāng)事人以“數(shù)字人”的面目出現(xiàn)，電子合同的交易主體可以是任何自然人、法人或其他組織，合同當(dāng)事人的身份依靠密碼辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。合同主體的虛擬化，是指合同主體的當(dāng)事人在洽談、簽訂合同的過(guò)程中，可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行，而無(wú)須見(jiàn)面。

2、電子合同的載體主要表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。根據(jù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）的定義，電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是將商務(wù)或行政事務(wù)按照一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或文檔數(shù)據(jù)格式，從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸方法。電子郵件（E-mail）是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等，最后通過(guò)郵件服務(wù)器將其傳送到另一端的終端機(jī)上的信息。

3、電子合同的生效方式由傳統(tǒng)的簽字蓋章被數(shù)字簽名（電子簽名）所代替。

電子簽名是電子合同得以實(shí)施的基礎(chǔ)條件之一。電子簽名的主要功能是確認(rèn)主體資格，保證數(shù)據(jù)文件的完整性、記錄事實(shí)的時(shí)效性等。

4、電子合同的生效時(shí)間和生效地點(diǎn)與傳統(tǒng)合同相比發(fā)生變化。電子合同的生效時(shí)間為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間。電子合同的生效地點(diǎn)為收件人的主營(yíng)業(yè)地；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

二、電子合同應(yīng)用中的法律問(wèn)題

合同是商業(yè)交易內(nèi)容，隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，一個(gè)能有效保障電子合同的法律架構(gòu)和體系是必須的。然而，電子合同這類基于新載體的合同，在應(yīng)用層面上給傳統(tǒng)法律體系帶來(lái)很大的沖擊。本文圍繞電子合同應(yīng)用上面臨的法律問(wèn)題進(jìn)行相關(guān)探討。

（一）電子合同的形式

我國(guó)《合同法》第十條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這說(shuō)明我國(guó)已經(jīng)承認(rèn)了電子合同的法律效力，并規(guī)定電子合同形式為書面形式。這種規(guī)定雖簡(jiǎn)單，但對(duì)我國(guó)電子商務(wù)和電子合同的發(fā)展卻意義深遠(yuǎn)。

聯(lián)合國(guó)在1996年12月通過(guò)的《電子商業(yè)示范法》第6條中寫明：“如果法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所包含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！辈⑶以诘?1條中規(guī)定：“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性?！?/p>

上述法律及《電子簽名法》，承認(rèn)了電子合同的法律地位。但把電子合同歸入“書面形式”，在應(yīng)用上又會(huì)引起相關(guān)問(wèn)題，如電子證據(jù)的效力，電子認(rèn)證及標(biāo)準(zhǔn)等。

（二）電子合同主體資格問(wèn)題

關(guān)于合同的合法性，我國(guó)《民法通則》第一條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力；2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律和社會(huì)公共利益。那么，在商務(wù)活動(dòng)中，關(guān)于簽約人主體資格的合法性，意思表示的真實(shí)性上，無(wú)論是電子合同還是紙質(zhì)合同，都存在著如何確認(rèn)的問(wèn)題。

在電子商務(wù)中，交易雙方只能通過(guò)數(shù)據(jù)信息來(lái)了解對(duì)方，而不能像傳統(tǒng)商務(wù)中交易當(dāng)事人可以面對(duì)面的接觸了解。這樣，交易雙方的信任就很難建立。這就需要有專門的組織機(jī)構(gòu)來(lái)為交易當(dāng)事人進(jìn)行信譽(yù)保證，以幫助雙方建立信任，促成交易。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)就是這樣的機(jī)構(gòu)，可為電子商務(wù)的發(fā)展提供了基本安全保障。在合同主體和內(nèi)容確認(rèn)方面，電子簽名和電子認(rèn)證，在實(shí)用性上發(fā)揮了很大的作用。但在相關(guān)制度的銜接上尚需進(jìn)一步完善。

（三）電子合同的生效問(wèn)題

1、要約與承諾生效時(shí)間

電子合同是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)訂立的，當(dāng)事人承諾的“發(fā)出”、“送達(dá)”，是通過(guò)電腦終端的發(fā)送、接收來(lái)完成，與傳統(tǒng)的郵遞傳送有很大區(qū)別。電子合同的“虛擬”和“無(wú)紙”特點(diǎn)決定，在確定其成立的時(shí)間問(wèn)題上，不能套用普通“紙面合同”的一般規(guī)則。

世界各國(guó)就合同成立方式上存在發(fā)信主義和收信主義兩種立法例。我國(guó)合同法也是采用收信主義，規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。關(guān)于承諾的發(fā)出和收到時(shí)間在我國(guó)《電子簽名法》第十一條中作了規(guī)定。因此，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

2、合同生效地點(diǎn)

電子合同的訂立地點(diǎn)，指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由何地、何級(jí)法院管轄及其相關(guān)適用法律問(wèn)題。

電子合同是在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中訂立的，其通信方式是利用現(xiàn)代電子技術(shù)手段進(jìn)行，它突破了傳統(tǒng)的地理概念，其收發(fā)裝置的地址都是模擬性的，如電子郵件信箱，隨時(shí)隨地都可以通過(guò)任何一臺(tái)接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦收發(fā)電子郵件。所以，一方面人們無(wú)法按照一個(gè)虛擬的電子郵件地址確定合同成立地，另一方面，以一個(gè)當(dāng)事人可以任意變更的，與合同本身并無(wú)合理聯(lián)系的收發(fā)電子信息（承諾）的信息系統(tǒng)所在地，作為合同成立地也是不合適的。既然收發(fā)電子信息的網(wǎng)絡(luò)地址和信息系統(tǒng)的實(shí)際所在地都不能作為確定合同成立地的依據(jù)。那么，電子合同的成立地應(yīng)以什么標(biāo)志來(lái)確定呢？《電子簽名法》第十二條發(fā)件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn)，收件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點(diǎn)。沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為發(fā)送或者接收地點(diǎn)。當(dāng)事人對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn)、接收地點(diǎn)另有約定的，從其約定。同時(shí)，我國(guó)立法對(duì)電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問(wèn)題。

據(jù)此，電子合同的成立地點(diǎn)，以電子合同的要約人的主營(yíng)業(yè)地為成立地，確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普通交易的特殊性。

（四）電子文檔的證據(jù)力問(wèn)題

由于電子合同的證據(jù)是電子化的，所以容易被偽造和篡改，而且很難發(fā)現(xiàn)改動(dòng)的痕跡。因此，電子合同的證據(jù)力在傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中是受到限制的。針對(duì)這個(gè)情況，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》第9條中規(guī)定：對(duì)于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文辦法的可靠性，保持信息完整性辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。這一規(guī)定既考慮到了電子記錄自身的特點(diǎn)，又賦予了其應(yīng)有的證據(jù)力，是對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破，有利于電子商務(wù)的安全運(yùn)營(yíng)。然而，在實(shí)際操作上，還是存在不少的不確定性。

（五）管轄權(quán)沖突的問(wèn)題

電子合同雖然是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間簽訂，但法律關(guān)系的主體與客體是實(shí)實(shí)在在的人與物。并且，由于電子商務(wù)超越國(guó)界的特點(diǎn)，使得電子合同中的當(dāng)事人與標(biāo)的物，常常會(huì)是分屬不同的國(guó)家，按照國(guó)際法中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，允許各國(guó)依不同的原則行使管轄權(quán)。

國(guó)際法上的管轄權(quán)是指國(guó)家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的一切人（享受豁免權(quán)者除外）、物和所發(fā)生的事件，以及對(duì)在其領(lǐng)域外的本國(guó)人行使管轄的權(quán)利。一般來(lái)說(shuō)，管轄權(quán)包括領(lǐng)域管轄、國(guó)籍管轄、保護(hù)性管轄、普遍管轄四個(gè)方面。各國(guó)均可按照以上四個(gè)方面的國(guó)家管轄權(quán)，對(duì)有管轄范圍內(nèi)的電子商務(wù)行為行使管轄權(quán)。因此，在電子商務(wù)立法與司法管轄問(wèn)題上，各國(guó)的管轄權(quán)沖突是不可避免的。

在電子環(huán)境下，住所地或營(yíng)業(yè)地判斷存在著一些困難。主要困難在于以下：（1）在出賣人沒(méi)有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的情形下；（2）在出賣人通過(guò)第三人交易平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供商的自動(dòng)交易系統(tǒng)締結(jié)合同的情形下，如何判斷交易當(dāng)事人的所在地。這在應(yīng)用上和行使管轄權(quán)方面，帶來(lái)了一定的麻煩。

目前電子商務(wù)的立法中關(guān)于國(guó)家管轄權(quán)的國(guó)際協(xié)調(diào)尚處于初級(jí)階段，主要形式是通過(guò)訂立條約或協(xié)商等方式。但是電子商務(wù)的特性決定了它的國(guó)際性，電子商務(wù)立法的國(guó)際合作、協(xié)調(diào)是很必要的。

三、分析和建議

法律本質(zhì)上是為了調(diào)節(jié)人與人的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)活動(dòng)而存在的。鑒于人類涉及電子商務(wù)活動(dòng)的歷史相對(duì)較短，根據(jù)這類活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的積累所制定的法律，自然也很有限。在應(yīng)用層面上還有很多法律空白。衍生自電子商務(wù)的電子合同基本上也面對(duì)著同樣的問(wèn)題。目前和電子合同相關(guān)的法律，大多是基于傳統(tǒng)的民商法，由于電子合同和書面合同本質(zhì)上的差異，在實(shí)際的運(yùn)作上，會(huì)有不少不相容的細(xì)節(jié)和法律的空白，這可能造成法官的自由裁量權(quán)無(wú)限制的擴(kuò)大。所以，對(duì)電子商務(wù)和電子合同進(jìn)行專門立法是很必要的。

雖然《合同法》對(duì)電子合同的書面形式、生效時(shí)間地點(diǎn)等作了規(guī)定，《電子簽名法》也有所補(bǔ)充。但是，這些規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足電子商務(wù)發(fā)展的需要。例如，對(duì)于電子認(rèn)證的有效性、虛假電子認(rèn)證、國(guó)際沖突等重要的問(wèn)題以及相關(guān)法律責(zé)任的問(wèn)題，我國(guó)法律目前還都沒(méi)有明確的規(guī)定，這對(duì)電子商務(wù)的發(fā)展很不利。因此，我國(guó)應(yīng)大力加強(qiáng)電子商務(wù)法制化建設(shè)，制訂專門的《電子商務(wù)法》，對(duì)電子商務(wù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、電子合同法律關(guān)系、電子簽名、電子認(rèn)證、網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、電子支付等問(wèn)題進(jìn)行專門規(guī)定，使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。在刑法中，對(duì)電子商務(wù)領(lǐng)域的犯罪進(jìn)行規(guī)定。從而在法律上為電子商務(wù)提供一個(gè)良好的發(fā)展環(huán)境。

在實(shí)施層面上，電子法律的應(yīng)用需要建立一個(gè)健全的電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)體系。如果沒(méi)有公平可靠的訂立主體和內(nèi)容認(rèn)證，也就談不上責(zé)任規(guī)范和法律的保障。在確定商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)模式中，需考慮我國(guó)的實(shí)際情況，主要是很多普通消費(fèi)者對(duì)電子商務(wù)還很不了解，根本無(wú)法在自由約定時(shí)，提出對(duì)自己有利的條件。而且，在交易雙方力量對(duì)比懸殊的情況下，弱勢(shì)一方很難通過(guò)談判來(lái)取得公平的結(jié)果，所以，當(dāng)事人自由約定的電子商務(wù)認(rèn)證體系，在實(shí)施上會(huì)有一定問(wèn)題。

此外，在技術(shù)層面，需要大力推展電子簽名等技術(shù)，從技術(shù)上為電子合同提供安全保障，使技術(shù)滿足電子合同的安全營(yíng)運(yùn)要求。只有在安全和可靠性上有了保障，才能成為立法上的依據(jù)，賦予法律上的效力。

在對(duì)外交接層面，需要加強(qiáng)國(guó)際間合作。通過(guò)技術(shù)上的國(guó)際合作，能提高電子交易的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，這在立法上，減少了很多法律上的不確定性。在立法上，則必須充分考慮國(guó)內(nèi)法律，國(guó)際條約，行業(yè)慣例，以及國(guó)家管轄權(quán)沖突的問(wèn)題，以提高法律的實(shí)用性。

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