專利制度的定義精選(九篇)
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第1篇：專利制度的定義范文
現(xiàn)將國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、衛(wèi)生部關(guān)于頒發(fā)《醫(yī)用氧艙安全管理規(guī)定》的通知（質(zhì)技監(jiān)局鍋發(fā)〔1999〕218號(hào)）轉(zhuǎn)發(fā)給你們，望遵照?qǐng)?zhí)行。
關(guān)于本市更換和發(fā)放有關(guān)證件的具體辦法，將由市勞動(dòng)和社會(huì)保障局、市衛(wèi)生局另行通知。
附件：國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、衛(wèi)生部關(guān)于頒發(fā)《醫(yī)用氧艙安全管理規(guī)定》的通知
（1999年9月18日 質(zhì)技監(jiān)局鍋發(fā)〔1999〕218號(hào)）
各省、自治區(qū)、直轄市技術(shù)監(jiān)督局，衛(wèi)生廳（局），勞動(dòng)（勞動(dòng)和社會(huì)保障）廳（局）：
第2篇：專利制度的定義范文
GUI主要集中在IT產(chǎn)業(yè)，而IT產(chǎn)業(yè)最早是起源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。相應(yīng)的，GUI的專利保護(hù)在美國(guó)、歐盟隨后是日本、韓國(guó)發(fā)展最早，而中國(guó)專利GUI的專利保護(hù)尚處于空白狀態(tài)。學(xué)界多有學(xué)者從專利、著作權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等多角度來探討GUI在中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。本文，筆者嘗試從GUI的專利保護(hù)和著作權(quán)保護(hù)角度來闡述GUI在中國(guó)的法律保護(hù)。
一、什么是GUI?
GUI，是Graphical User Interface的簡(jiǎn)稱，即圖形用戶界面(又稱圖形用戶接口)。圖形用戶界面是指供使用者在使用機(jī)器、電子設(shè)備、軟件時(shí)與機(jī)器進(jìn)行信息交換的各種媒介。
近年來，隨著顯示屏與觸控面板技術(shù)的發(fā)展，越來越多的通訊產(chǎn)品、消費(fèi)性電子產(chǎn)品或是專業(yè)性的檢測(cè)儀器與設(shè)備等產(chǎn)品，為了讓用戶易于了解與方便操作，都透過顯示上的用戶圖形接口(Graphical User Interface， GUI)與圖像(Icon)，提供用戶操作。最通俗易懂的理解，GUI就是指電子產(chǎn)品通電后液晶屏幕上顯示的、供使用者操作以使該產(chǎn)品進(jìn)入能發(fā)揮相應(yīng)機(jī)能的新式圖像設(shè)計(jì)。與GUI概念相對(duì)應(yīng)的，就是ICON概念。簡(jiǎn)言之，GUI是指采用圖形方式顯示的電子產(chǎn)品的用戶界面；GUI中的任何一個(gè)圖標(biāo)即是ICON。
隨著科技尤其是IT技術(shù)的飛速發(fā)展，信息產(chǎn)品的更新?lián)Q代非常之快，而電子產(chǎn)品的圖形界面正以其簡(jiǎn)便、美觀的優(yōu)勢(shì)，成為IT產(chǎn)品最具競(jìng)爭(zhēng)力的部分。當(dāng)然，對(duì)于GUI的開發(fā)者來講，付出了巨大的人力物力財(cái)力，理所當(dāng)然的希望自己的治理成果能得到法律的保護(hù)。于是，關(guān)于GUI的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律應(yīng)運(yùn)而生；而尚未形成GUI知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的國(guó)家和地區(qū)，也開始探索這個(gè)領(lǐng)域。
二、GUI的專利保護(hù)現(xiàn)狀
據(jù)筆者查閱，國(guó)內(nèi)關(guān)于GUI知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資料極少。關(guān)于GUI專利保護(hù)的現(xiàn)狀，最完整的論述，可參閱管育鷹在《中日關(guān)于產(chǎn)品界面設(shè)計(jì)法律保護(hù)的比較研究》一文中的闡述：1996年，美國(guó)專利商標(biāo)局(USPTO)頒布了《電腦成像設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)審查指南》，開始授予電腦成像設(shè)計(jì)(Computer-Generated Icons)專利；同時(shí)，蘭哈姆法和商標(biāo)法中也可以適用來保護(hù)電腦成像設(shè)計(jì)。在歐洲各國(guó)，在原有的著作權(quán)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)之外，歐盟1998年頒布了《關(guān)于外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的指令》，將“Graphic Symboles圖像符號(hào)”視為“產(chǎn)品”。日本特許廳于1993年、2002年、2004年陸續(xù)頒布了相關(guān)身纏指南開始對(duì)包含“液晶顯示等”表示的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)，隨后日本于2006年修改《意匠法》中的相關(guān)條款，于2007年修改了適用該法的《意匠身纏基準(zhǔn)》，其中包括“畫面設(shè)計(jì)”的具體適用規(guī)則。韓國(guó)特許廳于2005年7月1日修改了工業(yè)外觀設(shè)計(jì)身纏標(biāo)準(zhǔn)，開始受理關(guān)于包含“畫像設(shè)計(jì)”的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)。
三、GUI在中國(guó)的專利保護(hù)
GUI在國(guó)外專利法保護(hù)的實(shí)踐，使得許多中國(guó)的學(xué)者也開始討論用中國(guó)專利法保護(hù)GUI的可能性及如何通過制度修改排除GUI專利保護(hù)的障礙。
(一)GUI不受中國(guó)專利法保護(hù)的制度因素
2006年版和2010年版的《專利審查指南》均規(guī)定“產(chǎn)品通電后顯示的圖案，例如電子表表盤顯示的圖案，手機(jī)顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等”不屬于授予外觀專利的情形。而2008年的北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理外觀設(shè)計(jì)專利案件的若干指導(dǎo)意見(試行)第一條也規(guī)定：產(chǎn)品通電后顯示的圖案，不屬于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體。
因此，GUI在中國(guó)的專利保護(hù)，具有制度性障礙。
那么，GUI作為電子產(chǎn)品的一部分，能否作為部分外觀設(shè)計(jì)專利獲得保護(hù)呢？
(二)部分外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度之概述
外觀設(shè)計(jì)必須是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，必須依附于產(chǎn)品存在。既然GUI作為外觀設(shè)計(jì)不能得到保護(hù)，那么能不能將GUI作為電子產(chǎn)品的部分外觀設(shè)計(jì)受到中國(guó)專利法的保護(hù)呢？這里，就涉及到部分外觀設(shè)計(jì)制度的問題。
所謂部分外觀設(shè)計(jì)，不是指對(duì)組成該產(chǎn)品的零、部件進(jìn)行的外觀設(shè)計(jì)。部分外觀設(shè)計(jì)針對(duì)的是產(chǎn)品不可分割的部分，如移動(dòng)電話顯示屏的設(shè)計(jì)、運(yùn)動(dòng)鞋幫上裝飾皮的設(shè)計(jì)、杯把的設(shè)計(jì)、燈口的設(shè)計(jì)等均屬于部分外觀設(shè)計(jì)。但是，對(duì)于那些在市場(chǎng)上或行業(yè)間能獨(dú)立銷售的產(chǎn)品零、部件進(jìn)行的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)作為獨(dú)立申請(qǐng)獲得保護(hù)。
部分外觀設(shè)計(jì)制度的建立是伴隨著科技技術(shù)的進(jìn)步而出現(xiàn)的。隨著科技進(jìn)步，工業(yè)化產(chǎn)品生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化、程序化，很多產(chǎn)品的基本功能相對(duì)固定，產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)日趨成熟，因此外觀設(shè)計(jì)可變化的空間越來越小。例如：刀、叉等餐具，由于使用功能的需求，刀、叉前端都有較固定的形狀，能加以變化設(shè)計(jì)的部分只有后段的握柄，而握柄部分的設(shè)計(jì)是這類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)重點(diǎn)。因此，部分外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度已是必然趨勢(shì)。而日本的《意匠法》已經(jīng)引入了部分外觀設(shè)計(jì)專利制度。
但是，我國(guó)在第三次的專利法修改時(shí)，并未將部分外觀設(shè)計(jì)專利制度納入專利法。其原因是由于中國(guó)的工業(yè)設(shè)計(jì)水平遠(yuǎn)落后于工業(yè)設(shè)計(jì)發(fā)展的國(guó)家，許多專家認(rèn)為引進(jìn)部分外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的時(shí)機(jī)尚未成熟。
中國(guó)《專利法》第二條第四款之規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。從《專利法》對(duì)外觀設(shè)計(jì)的定義來看，所謂外觀設(shè)計(jì)是對(duì)“產(chǎn)品”的“新設(shè)計(jì)”，這種“新設(shè)計(jì)”正是專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)的客體，它是針對(duì)產(chǎn)品而言的。這表明，我國(guó)專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍的確定也是以該設(shè)計(jì)所依附的產(chǎn)品為前提的，即對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)應(yīng)理解為對(duì)工業(yè)品所使用的外觀設(shè)計(jì)的整體所提供的保護(hù)，而對(duì)產(chǎn)品的某一組成部分做出的設(shè)計(jì)，即“部分外觀設(shè)計(jì)”不予單獨(dú)保護(hù)。關(guān)于部分外觀設(shè)計(jì)專利，《專利審查指南》又規(guī)定“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨(dú)出售且不能單獨(dú)使用的局部設(shè)計(jì)，例如：襪跟、帽檐、杯把等，不屬于授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情形”。也就是說，部分外觀設(shè)計(jì)針對(duì)的是產(chǎn)品不可分割的部分，如移動(dòng)電話顯示屏的設(shè)計(jì)、運(yùn)動(dòng)鞋幫上裝飾皮的設(shè)計(jì)、杯把的設(shè)計(jì)、燈口的設(shè)計(jì)等均屬于部分外觀設(shè)計(jì)。但是，對(duì)于那些在市場(chǎng)上或行業(yè)間能獨(dú)立銷售的產(chǎn)品零、部件進(jìn)行的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)作為獨(dú)立申請(qǐng)獲得保護(hù)。
(三)GUI保護(hù)能否從部分外觀設(shè)計(jì)專利制度中得到突破？
除了上面制度性的規(guī)定之外，筆者認(rèn)為，GUI外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，在中國(guó)目前的專利制度下是可以實(shí)現(xiàn)的，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
第一點(diǎn)，《專利法》第五十九條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡(jiǎn)要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)?！秾＠麑彶橹改稀愤M(jìn)一步明確：外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要件，是指與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相區(qū)別的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合、或者色彩與形狀、圖案的結(jié)合，或者部位。因此，有學(xué)者提出觀點(diǎn)，由于沒有部分外觀設(shè)計(jì)制度及相應(yīng)實(shí)施辦法，從表面形式上看，界面設(shè)計(jì)在中國(guó)是作為產(chǎn)品整體外觀設(shè)計(jì)的組成部分獲得保護(hù)的。
第二點(diǎn)，中國(guó)的外觀設(shè)計(jì)專利制度是形式審查，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，因此一般提出的外觀設(shè)計(jì)專利基本上都可以獲得授權(quán)，這是垃圾專利泛濫的原因。但是，對(duì)于GUI的保護(hù)，卻是利好的信息。我們查閱SIPO關(guān)于GUI的外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)，顯示有外國(guó)企業(yè)已經(jīng)通過將GUI附隨電子產(chǎn)品申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利成功的案例，如申請(qǐng)人為科樂美游戲公司的兩項(xiàng)專利，即200830249339.0號(hào)的游戲機(jī)屏幕專利，200830249338號(hào)的游戲機(jī)屏幕專利(該外觀設(shè)計(jì)摘要陳述：圖中虛線僅為說明的目的，并不形成所聲稱的設(shè)計(jì)部分。)
筆者認(rèn)為，在目前中國(guó)既沒有GUI專利保護(hù)法律基礎(chǔ)，又沒有建立部分外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的情況下，通過對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)陳述來保護(hù)GUI，是可選擇的方式。
關(guān)于部分外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍的界定，我們?cè)儋樖鲆稽c(diǎn)。正如上述我們講到的第200830249338號(hào)的游戲機(jī)屏幕專利，設(shè)計(jì)摘要中陳述“圖中虛線僅為說明的目的，并不形成所聲稱的設(shè)計(jì)部分”。部分外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍的描繪，也是來源于日本的《意匠法》：關(guān)于產(chǎn)品的部分想要得到部分外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)，則在所涉及外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品中，將“想要得到專利的部分”用實(shí)線描繪，而“其他部分”用虛線描繪，限定產(chǎn)品的部分外觀設(shè)計(jì)。例如，在照相機(jī)的外觀設(shè)計(jì)發(fā)明中，即使想要得到外觀設(shè)計(jì)專利的部分是照相機(jī)的“把手”部分，成為權(quán)利客體的外觀設(shè)計(jì)所涉及的產(chǎn)品也應(yīng)是包含該“把手”部分的照相機(jī)，而不是“把手”或“照相機(jī)的把手”。事實(shí)上，從我們查詢的中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利可以看出，專利人已經(jīng)在運(yùn)用部分外觀設(shè)計(jì)制度在中國(guó)申請(qǐng)專利。
(四)中國(guó)建立GUI外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)制度的探討
GU外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)制度，在國(guó)外的發(fā)展已經(jīng)有十幾年的歷史，但是在中國(guó)引起關(guān)注，還得歸功于蘋果公司與三星公司的頻繁互訴。
對(duì)于中國(guó)是否應(yīng)建立GUI及ICON的專利保護(hù)制度，大多數(shù)學(xué)者意見認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)引進(jìn)國(guó)外的專利保護(hù)制度，建立GUI及ICON的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。如管育鷹在《中日關(guān)于產(chǎn)品界面設(shè)計(jì)法律保護(hù)的比較研究》一文、謝小勇在《計(jì)算機(jī)圖像暨圖形化使用者界面的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)》一文中都表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。但也有學(xué)者不贊同在短期內(nèi)推出GUI和ICONS的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。因?yàn)樵谖覈?guó)的電子、計(jì)算機(jī)產(chǎn)品尚不具備優(yōu)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)力的情況下，就開放并提供另外一種可能造成產(chǎn)業(yè)發(fā)展障礙的外觀專利保護(hù)形式(電子、計(jì)算機(jī)產(chǎn)品的功能性技術(shù)一般都會(huì)尋求發(fā)明/新型專利的保護(hù))，對(duì)于尚處于成長(zhǎng)階段的中國(guó)工業(yè)設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)，尤其是電子、計(jì)算機(jī)產(chǎn)品的界面設(shè)計(jì)不但不會(huì)起到好的保護(hù)作用以保護(hù)和促進(jìn)國(guó)內(nèi)的相關(guān)企業(yè)發(fā)展，反而可能會(huì)給該領(lǐng)域的國(guó)外領(lǐng)先企業(yè)提供壟斷、排擠國(guó)內(nèi)企業(yè)的手段。
第3篇：專利制度的定義范文
各鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委，各街道（管委會(huì)）黨工委，區(qū)委各部委，各直屬黨組（黨委）、總支、支部，各人民團(tuán)體：
按照區(qū)委“不忘初心、牢記使命”主題教育安排，經(jīng)紀(jì)委研究，決定對(duì)違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神的突出問題及對(duì)群眾關(guān)心的利益問題漠然處之、空頭承諾、推諉扯皮，以及辦事不公、侵害群眾利益突出問題專項(xiàng)整治情況進(jìn)行督查。現(xiàn)就有關(guān)事宜通知如下：
一、督查內(nèi)容
1.2018年違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神突出問題專項(xiàng)治理“回頭看”的清查及整改情況；
2.對(duì)“”隱形變異的9類問題及形式主義、官僚主義整治工作開展情況；
3. 對(duì)群眾關(guān)心的利益問題漠然處之、空頭承諾、推諉扯皮，以及辦事不公、侵害群眾利益突出問題專項(xiàng)整治情況；
4.巡視巡察反饋違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問題的整改情況。
二、督查方式
主要通過查閱相關(guān)資料、提問等方式進(jìn)行。
三、督查時(shí)間
督查考核時(shí)間：2019年10月22日至10月25日（如有變動(dòng)另行通知）。
四、督查考核組成員
第4篇：專利制度的定義范文
(一)專利戰(zhàn)略特點(diǎn)
專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的一個(gè)重要組成部分。美國(guó)是專利戰(zhàn)略實(shí)施最好的國(guó)家，然而關(guān)于專利戰(zhàn)略的概念卻少有定義。美國(guó)學(xué)者對(duì)專利戰(zhàn)略概括為“專利戰(zhàn)略是保證你能夠保持已獲競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的工具。 “從廣義上講，專利戰(zhàn)略分為進(jìn)攻戰(zhàn)略與防御戰(zhàn)略，但是無論什么樣的戰(zhàn)略，也無論你采取什么樣的手段來實(shí)施戰(zhàn)略，最終目的是保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)份額。
從美國(guó)專利制度的發(fā)展來看，主要有以下特點(diǎn)：
1.美國(guó)專利制度是條文法與判例法的混合體。專利制度通過對(duì)發(fā)明人提供獨(dú)占權(quán)，使創(chuàng)新產(chǎn)品具有獲得高額利潤(rùn)的可能。美國(guó)專利法屬聯(lián)邦法，由國(guó)會(huì)制定。專利法實(shí)施細(xì)則和審查指南由專利商標(biāo)局制定。專利法的規(guī)定比較寬泛而涉及具體內(nèi)容(包括專利保護(hù)的范圍)往往在細(xì)則中予以規(guī)定。專利商標(biāo)局通常根據(jù)美國(guó)經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展的需要，草擬實(shí)施細(xì)則并在因特網(wǎng)上公布，以便征詢公眾、專業(yè)律師、人的意見，從而確定實(shí)施細(xì)則的實(shí)用性和可操作性。這在較大程度上使美國(guó)專利制度具有了靈活性和可操作性。
2.美國(guó)專利制度強(qiáng)調(diào)把專利頒給第一個(gè)專利發(fā)明人，而不是給第一個(gè)專利申請(qǐng)人，也就是說即使你專利搶注的時(shí)間在先，也不能保證你能得到專利權(quán)，充分體現(xiàn)了公平的原則。美國(guó)對(duì)專利的保護(hù)范圍不斷拓寬，例如，目前世界上一些主要國(guó)家與地區(qū)還在就基因技術(shù)能否申請(qǐng)專利進(jìn)行激烈爭(zhēng)論的情況下，美國(guó)已進(jìn)入了怎樣才能授予專利權(quán)的階段，并提出對(duì)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)方法、基因技術(shù)給予充分的專利保護(hù)。美國(guó)專利訴訟費(fèi)昂貴，但對(duì)專利侵權(quán)者的處罰力度也非常大。嚴(yán)格的法律規(guī)定與嚴(yán)格的司法制度有效保護(hù)了專利權(quán)人的合法權(quán)益，也充分體現(xiàn)了專利制度的本質(zhì)是激勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。
3.強(qiáng)調(diào)專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。標(biāo)準(zhǔn)本來屬于技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域范疇，但是美國(guó)將專利制度與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)巧妙地結(jié)合在一起，這就使得標(biāo)準(zhǔn)較容易利用其技術(shù)優(yōu)勢(shì)進(jìn)而占居知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有力地位。誰掌握了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)，誰就掌握了市場(chǎng)的主動(dòng)權(quán)。因此，美國(guó)一些高技術(shù)公司常常先把規(guī)則性的東西做成國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，然后把這種標(biāo)準(zhǔn)性的路徑全部設(shè)定成專利進(jìn)行注冊(cè)，最終占領(lǐng)市場(chǎng)。不僅如此，由于專利與標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系日益密切，發(fā)達(dá)國(guó)家和跨國(guó)公司都在力求將專利變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)以獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益，因此，標(biāo)準(zhǔn)化成為專利技術(shù)追求的最高形式。而且，發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)常會(huì)通過控制國(guó)際化標(biāo)準(zhǔn)為他國(guó)產(chǎn)品的進(jìn)入設(shè)置技術(shù)貿(mào)易壁壘。
4.將專利與貿(mào)易掛鉤是美國(guó)專利政策的一個(gè)突出特點(diǎn)。專利貿(mào)易在美國(guó)的對(duì)外貿(mào)易中占的比重相當(dāng)大，而且在阻礙他國(guó)商品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)上發(fā)揮了重要作用。專利保護(hù)范圍實(shí)際上是壟斷市場(chǎng)的問題?，F(xiàn)在許多發(fā)達(dá)國(guó)家的公司正在取得專利的優(yōu)勢(shì)地位，以便給新的公司與研究者的進(jìn)入造成困難，尤其是扼制發(fā)展中國(guó)家的技術(shù)創(chuàng)新空間。為此，美國(guó)大力發(fā)展專利貿(mào)易，并以此戰(zhàn)略來阻礙他國(guó)商品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，進(jìn)而為美國(guó)商品占領(lǐng)國(guó)外市場(chǎng)提供方便。據(jù)美國(guó)專利商標(biāo)局統(tǒng)計(jì)，專利轉(zhuǎn)讓收入一直是IBM公司增長(zhǎng)最快的利潤(rùn)來源之一。2000年IBM的總利潤(rùn)為81億美元，而專利轉(zhuǎn)讓就占了17億美元。越來越多的公司意識(shí)到專利已經(jīng)作為一種商品開始出現(xiàn)在國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)上。特別是某些發(fā)達(dá)國(guó)家近年來極力推行專利審查的國(guó)際化，打破了專利審查的地域性限制，由少數(shù)幾個(gè)國(guó)家負(fù)責(zé)專利審查并授予專利權(quán)，其他國(guó)家只需承認(rèn)審查結(jié)果即可。這種狀況將極大扼制發(fā)展中國(guó)家的創(chuàng)新能力，甚至由于過度依賴外國(guó)專利技術(shù)而對(duì)其國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成威脅。
5.采取誰投資誰受益原則。美國(guó)允許為遺傳信息和企業(yè)軟件申請(qǐng)專利，以前不被專利保護(hù)的領(lǐng)域如數(shù)學(xué)題解法、計(jì)算機(jī)軟件、密碼和破譯人的遺傳基因等正在陸續(xù)成為專利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理有助于鼓勵(lì)私營(yíng)企業(yè)增加對(duì)研究與開發(fā)和創(chuàng)新的投入，但負(fù)面影響同樣存在。短期看，研究與開發(fā)可能被用于社會(huì)效益較低的項(xiàng)目，從而降低其生產(chǎn)力，影響研發(fā)的投資效率；長(zhǎng)期看，即使強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理不會(huì)降低研究與開發(fā)的生產(chǎn)力，但過于廣泛的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能扼殺下一個(gè)商業(yè)創(chuàng)新潮。例如，基因技術(shù)專利權(quán)基本屬于基礎(chǔ)科學(xué)知識(shí)專利權(quán)，雖然這一知識(shí)也許能作為進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)，但是最初專利持有者的權(quán)利將阻礙對(duì)這一技術(shù)的進(jìn)一步使用。
美國(guó)的專利制度強(qiáng)調(diào)激勵(lì)創(chuàng)新和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，認(rèn)為過度的專利保護(hù)會(huì)產(chǎn)生壟斷，所以美國(guó)在設(shè)立保護(hù)制度的時(shí)候，在立法上就給予了限制。美國(guó)憲法第一條第八款就規(guī)定“國(guó)會(huì)有權(quán)利通過賦予作者在有限期間內(nèi)對(duì)其作品和發(fā)明以專有權(quán)利，以此來促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展。這說明美國(guó)憲法在起草時(shí)就考慮到了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題，但其目的不是為保護(hù)而保護(hù)，而是為了促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展，而且這種趨勢(shì)在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代被不斷強(qiáng)化著。對(duì)專利的保護(hù)也出現(xiàn)了一種現(xiàn)象：一方面知識(shí)被侵權(quán)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，另外一方面壟斷的趨勢(shì)越來越快、越來越嚴(yán)重，壟斷專利就像壟斷商品一樣。比如，微軟公司在那么短的時(shí)間內(nèi)就形成了壟斷地位，這個(gè)現(xiàn)象表明個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突在知識(shí)領(lǐng)域激化了。美國(guó)在強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)對(duì)濫用專利戰(zhàn)略的限制。1998年5月，美國(guó)政府將微軟告到了被告席上就是一個(gè)范例。美國(guó)政府認(rèn)為：如果一個(gè)成功者濫用其權(quán)利，國(guó)家的法律就應(yīng)當(dāng)介入，捍衛(wèi)公共的、社會(huì)的、消費(fèi)者的利益?！?/p>
(二)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特點(diǎn)
1.政府積極參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定。由于數(shù)字通訊與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不僅對(duì)作品的創(chuàng)作、存儲(chǔ)，向公眾傳播、發(fā)行以及付酬方式產(chǎn)生了巨大影響，給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)作者和使用者帶來了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，同時(shí)也會(huì)對(duì)國(guó)際商業(yè)產(chǎn)生廣泛影響。為此，美國(guó)蘭德公司向國(guó)會(huì)提出：“美國(guó)必須保證找到維護(hù)在這種環(huán)境中產(chǎn)生并流通的商品完整的權(quán)利的方法”。于是，美國(guó)提出了對(duì)原創(chuàng)產(chǎn)品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題，并意識(shí)到這也是對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的一個(gè)有力的挑戰(zhàn)。由于美國(guó)認(rèn)識(shí)到了對(duì)這種規(guī)則制定的重要性，因此開始為建立新水平的國(guó)際版權(quán)保護(hù)的一致性而積極努力。以版權(quán)為例，由于美國(guó)版權(quán)產(chǎn)業(yè)在美國(guó)當(dāng)前的貿(mào)易收入中做出了顯著貢獻(xiàn)，且改善對(duì)版權(quán)的保護(hù)將有助于減少他們的損失，改善收支差額，為此美國(guó)版權(quán)立法已經(jīng)規(guī)定了伯爾尼公約所規(guī)定以外的一些其它國(guó)家可能認(rèn)為是新的權(quán)利，例如計(jì)算機(jī)程序、錄音作品以及錄音作品中的音樂作品的出租權(quán)等。美國(guó)已經(jīng)在空白數(shù)字錄音介質(zhì)和數(shù)字錄音機(jī)方面建立了版稅制度。從這些權(quán)利所獲得的收益全部可依照國(guó)民待遇原則得到。美國(guó)認(rèn)為這與他們按照“伯爾尼公約”和其他國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易條約以及相關(guān)的協(xié)議腑旦負(fù)的義務(wù)一致。
2.特別強(qiáng)調(diào)政府對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中標(biāo)準(zhǔn)化制定的介入。美國(guó)認(rèn)為政府在
簽訂國(guó)際協(xié)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)定方面可以發(fā)揮重大的作用。然而，蘭德公司的有關(guān)專家認(rèn)為，當(dāng)前美國(guó)把標(biāo)準(zhǔn)作為一種目的，并將這一目的視作為工業(yè)獲得好處的技術(shù)手段而不把它作為國(guó)家貿(mào)易戰(zhàn)略的一個(gè)組成部門來對(duì)待。因此，美國(guó)的國(guó)際貿(mào)易談判者和聯(lián)邦機(jī)構(gòu)應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：一是保證獲得國(guó)際地位的任何標(biāo)準(zhǔn)必須是開放的和透明的，而不是一種市場(chǎng)保護(hù)的手段：二是幫助和支持私人部門努力協(xié)調(diào)和遵守美國(guó)的和非美國(guó)的評(píng)估機(jī)構(gòu)的要求。美國(guó)人認(rèn)為美國(guó)實(shí)施雙重的、重疊的乃至搭配式的國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度容易加重參與者和使用者的成本。這種制度從全球市場(chǎng)挑戰(zhàn)考慮是不令人滿意的。為迎接這種挑戰(zhàn)，美國(guó)工業(yè)部門、政府機(jī)構(gòu)及美國(guó)制定標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)必須采取協(xié)調(diào)一致的行動(dòng)，進(jìn)一步與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織、國(guó)際電子技術(shù)委員會(huì)等組織發(fā)展新的關(guān)系和確立新的標(biāo)準(zhǔn)程序。
蘭德公司對(duì)新形式下知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略變革的建議
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)隨著技術(shù)變革而產(chǎn)生微妙變化的深?yuàn)W的法律領(lǐng)域。技術(shù)進(jìn)步將影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是影響版權(quán)法的操作及其有效性。技術(shù)的變革產(chǎn)生了新的產(chǎn)業(yè)和復(fù)制、傳播作品的新的方法，這可能給作者提供了新的機(jī)會(huì)，但也產(chǎn)生了許多挑戰(zhàn)。2000年初，蘭德公司向美國(guó)政府呈交了一份關(guān)于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及標(biāo)準(zhǔn)化問題的報(bào)告。提出以下幾點(diǎn)建議：
1.政府應(yīng)為創(chuàng)新活動(dòng)提供良好的公共政策環(huán)境，應(yīng)在產(chǎn)業(yè)部門、研究機(jī)構(gòu)及政府之間建立一種協(xié)調(diào)系統(tǒng)，并決定它們之間如何發(fā)生相互影響，應(yīng)對(duì)用于開發(fā)新產(chǎn)品、新工藝和新服務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓從各種政策角度加以支持。
2.在克服信息與數(shù)據(jù)自由流通的障礙問題上，聯(lián)邦政府向地方政府提供支持。機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和議定書的行動(dòng)需要聯(lián)邦各級(jí)政府進(jìn)行。聯(lián)邦政府應(yīng)反對(duì)新型的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)庫(kù)的立法，因?yàn)檫@種立法不利于學(xué)術(shù)界和研究人員獲得他們進(jìn)行研究和教育計(jì)劃所需的信息。在私人部門，現(xiàn)在越來越強(qiáng)調(diào)保護(hù)發(fā)明秘密，越來越多地對(duì)盜竊商業(yè)秘密的行為提出訴訟，這些都不利于公司從放寬限制和實(shí)施豁免規(guī)定中獲得好處，而且可能限制了人員和技術(shù)信息的流動(dòng)。
3.制訂有利于創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的占有成為人們普遍關(guān)心的問題，研發(fā)產(chǎn)品的所有權(quán)和管理權(quán)對(duì)現(xiàn)有專利制度范圍內(nèi)的新技術(shù)提出了挑戰(zhàn)。誰占有聯(lián)邦提供資金的研究成果?報(bào)告認(rèn)為，不僅個(gè)人發(fā)明者應(yīng)該占有，而且大學(xué)也應(yīng)該擁有研究成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這樣發(fā)明者可與公司法人進(jìn)行談判，大學(xué)也可在簽訂合同時(shí)擁有部分收益的分享權(quán)。只有簡(jiǎn)化專利制度，消除不必要的成本和減少創(chuàng)新過程中的不確定性，創(chuàng)新才能得到提高。
4.標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化問題。報(bào)告強(qiáng)調(diào)，聯(lián)邦政府應(yīng)及早積極參與國(guó)際和國(guó)內(nèi)制訂標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)。作為召集人，政府在標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域特別在信息技術(shù)領(lǐng)域可以發(fā)揮重要作用。國(guó)家市場(chǎng)的建立將愈益依賴于國(guó)家可操作的標(biāo)準(zhǔn)，它可以通過與工業(yè)部門標(biāo)準(zhǔn)組織共同工作制定所需要的國(guó)家可操作的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，聯(lián)邦還可為地方使用這類標(biāo)準(zhǔn)提供資助。如果工業(yè)部門不能及時(shí)取得一致意見，聯(lián)邦政府必須避免率先頒布這樣的標(biāo)準(zhǔn)。
啟示
1.政府在知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的作用十分突出。政府既是公共政策的制定者也干預(yù)者，同時(shí)又承擔(dān)談判者的角色。如2001年底，美國(guó)政府就提出了要改革其現(xiàn)行的專利體系，使其既能進(jìn)一步促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新又能保護(hù)創(chuàng)新技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，美國(guó)政府還從立法上把國(guó)內(nèi)法運(yùn)用到了國(guó)際上(如“特別301”的實(shí)施)。
由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)已成為世界各國(guó)激烈競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)之一，因此國(guó)際社會(huì)從來沒有像現(xiàn)在這樣如此熱衷于運(yùn)用專利、商標(biāo)、版權(quán)來維護(hù)自身利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)被作為衡量指標(biāo)已與綜合國(guó)力、科技競(jìng)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易直接掛鉤，即成了提高國(guó)家科技經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的重要武器，成了跨國(guó)公司在國(guó)際投資與貿(mào)易中的“殺手锏”，更成了發(fā)達(dá)國(guó)家處理國(guó)與國(guó)之間政治、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易問題的一個(gè)重要手段。
2.僅僅研制出了高新技術(shù)還不足以擁有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，只有擁有有效的專利戰(zhàn)略才能最終形成自己獨(dú)特的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這也是為什么世界上一些經(jīng)濟(jì)與科技大國(guó)同時(shí)又是專利大國(guó)和強(qiáng)國(guó)的緣由。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公布的材料顯示，在1995年收到的38906件國(guó)際專利申請(qǐng)中，美國(guó)居第一位，其他依次是德國(guó)、英國(guó)、日本和法國(guó)。很明顯，經(jīng)濟(jì)科技大國(guó)與強(qiáng)國(guó)必然是專利大國(guó)與強(qiáng)國(guó)。美國(guó)是技術(shù)輸出大國(guó)，擁有最多的高科技專利，但是每年仍然還要花巨資引進(jìn)他國(guó)的專利技術(shù)。戰(zhàn)后的日本，在20多年的時(shí)間里，先后引進(jìn)兩萬多項(xiàng)專利技術(shù)，在此基礎(chǔ)上，經(jīng)過不斷地消化、吸收，開發(fā)創(chuàng)新，一改技術(shù)落后的面貌，咸了僅次于美國(guó)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)。
第5篇：專利制度的定義范文
關(guān)鍵詞：失效專利；地域性；法律風(fēng)險(xiǎn)
中圖分類號(hào)：G306 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
原標(biāo)題：國(guó)外失效專利及其開發(fā)利用中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
收錄日期：2012年9月18日
企業(yè)專利戰(zhàn)略是企業(yè)運(yùn)用專利制度的功能和特性尋求市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有利地位的總體性謀劃。在當(dāng)前的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，無論是有專利的企業(yè)，還是沒有專利的企業(yè)，都需要利用專利制度的特性和功能謀劃市場(chǎng)活動(dòng)。特別是對(duì)沒有專利權(quán)的企業(yè)而言，對(duì)國(guó)外失效專利的開發(fā)利用可以彌補(bǔ)自身技術(shù)實(shí)力的不足，也是利用專利制度的功能和特性實(shí)施專利戰(zhàn)略的明智舉措。如，我國(guó)某企業(yè)在改進(jìn)一種碟閥生產(chǎn)工藝時(shí)，通過國(guó)際聯(lián)機(jī)檢索出500多篇國(guó)外專利文獻(xiàn)，其中不少專利為失效專利，而發(fā)達(dá)國(guó)家的此項(xiàng)技術(shù)水平與我國(guó)的實(shí)際情況相比有10～20年的時(shí)差，這種失效專利正是我們用得著的技術(shù)，該企業(yè)利用之后產(chǎn)生了較好的經(jīng)濟(jì)效益。那么，對(duì)國(guó)外失效專利的開發(fā)利用有無法律風(fēng)險(xiǎn)以及如何防范，是我國(guó)企業(yè)利用國(guó)外失效專利時(shí)不容忽視的問題。
一、何謂國(guó)外失效專利
顧名思義，失效專利是指失去法律保護(hù)的專利。情報(bào)學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者韓兵兵給出的：“因?yàn)楦鞣N原因失去專利權(quán)及專利申請(qǐng)權(quán)的專利為失效專利”的定義，被較多研究失效專利的文章所認(rèn)同。據(jù)此，人們?cè)诰唧w解釋其外延時(shí)普遍認(rèn)為，失效專利是在國(guó)內(nèi)失效專利的基礎(chǔ)上還包括國(guó)外的失效專利。那么，國(guó)外的失效專利是否能和如何被這一概念所涵蓋呢？
對(duì)于國(guó)外的失效專利，存在著含義不盡相同的理解。大致有這樣一些表述：其一是未向我國(guó)提出專利申請(qǐng)但在外國(guó)享有專利權(quán)的專利；其二是未向我國(guó)提出專利申請(qǐng)且在外國(guó)已經(jīng)成為失效專利的專利；其三是外國(guó)人在我國(guó)提出的專利申請(qǐng)但已處于失效狀態(tài)的專利權(quán)或?qū)＠暾?qǐng)權(quán)。這其實(shí)也是國(guó)外失效專利的三種類型。
我們首先從學(xué)理上厘清上述不同的國(guó)外失效專利的關(guān)系。專利、專利技術(shù)以及專利文獻(xiàn)，是我們?cè)谘芯繉＠麊栴}時(shí)經(jīng)常使用的三個(gè)詞匯。專利通常是專利權(quán)的簡(jiǎn)稱，但有時(shí)也可用來指代專利技術(shù)和專利文獻(xiàn)。比如說：“我發(fā)明了一項(xiàng)專利”中的專利指的是專利技術(shù)；而“我去查查專利”指的是專利文獻(xiàn)。如果從專利文獻(xiàn)的視角審視所有的“國(guó)外專利”，就不難把握它與失效專利的關(guān)系。這三種專利的共同之處是反映其技術(shù)信息的專利文獻(xiàn)在我國(guó)處于公開的狀態(tài)，但其技術(shù)并不享有我國(guó)的專利權(quán)。而這是所有失效專利的本質(zhì)所在。
上述國(guó)外失效專利的前兩種情況可視為專利權(quán)效力范圍的“屬地原則”的體現(xiàn)。地域性是專利權(quán)具有的主要特征之一，對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不管在國(guó)外是否享有專利權(quán)抑或已成為失效專利，只要未向我國(guó)提出專利申請(qǐng)，就不能得到我國(guó)法律的保護(hù)。這兩種情況所提及的專利雖然在國(guó)外所處的法律狀態(tài)完全不同，但在我國(guó)是無差別的。而第三種情況則體現(xiàn)的是“屬人原則”。它是將在我國(guó)享有專利權(quán)或?qū)＠暾?qǐng)權(quán)的主體按國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)劃分為我國(guó)專利和外國(guó)專利。應(yīng)該指出，無論是外國(guó)人還是中國(guó)人，在我國(guó)專利管理機(jī)關(guān)得到的專利授權(quán)都屬于中國(guó)專利，其受保護(hù)的范圍和力度與申請(qǐng)人的國(guó)籍是沒有關(guān)系的。不可否認(rèn)，在進(jìn)行專利數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)時(shí)，將專利信息進(jìn)行“國(guó)內(nèi)”、“國(guó)外”的劃分有時(shí)是必要的，但在理解失效專利問題時(shí)，不應(yīng)將外國(guó)人在我國(guó)專利局申請(qǐng)、取得的專利權(quán)稱為“外國(guó)專利”，至少不應(yīng)將外國(guó)人在我國(guó)申請(qǐng)、取得的專利等同于其在外國(guó)申請(qǐng)或取得的專利。之所以認(rèn)為失效專利包括外國(guó)的有關(guān)專利，根本的原因不是專利擁有者的主體的國(guó)籍，而是專利技術(shù)本身在我國(guó)所處的法律狀態(tài)。
二、法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因
所謂法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于對(duì)失效專利的利用所產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛。人們不禁要問，失效專利失去的就是法律保護(hù)的效力，既然不受法律的保護(hù)又何來侵權(quán)糾紛呢？
（一）因從屬專利發(fā)生的侵權(quán)糾紛。由于專利與通常所說的技術(shù)本身并非完全一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，很多專利可能僅僅是某一技術(shù)的一個(gè)發(fā)展階段的總結(jié)，甚至只涉及該技術(shù)中的一個(gè)小的技術(shù)點(diǎn)。對(duì)此情況，比較典型的就是專利業(yè)界常說的“從屬專利”和“專利簇”的概念。在這兩個(gè)概念下，就意味著某一技術(shù)的某一專利權(quán)的失效，并不等于該技術(shù)的實(shí)施不會(huì)受到其他仍處于有效期的專利權(quán)的制約。有的失效專利是在他人專利的基礎(chǔ)上改進(jìn)而來的從屬專利，并且這種改進(jìn)不是針對(duì)原有專利技術(shù)特征的舍棄，而是在原有專利的基礎(chǔ)上添加了一些新的技術(shù)特征，這些專利的實(shí)施有賴于原有專利的實(shí)施，一旦實(shí)施了這類失效專利，如果原來的基礎(chǔ)專利仍屬于有效專利，就必然會(huì)侵犯基礎(chǔ)專利的專利權(quán)。
（二）由于專利的地域性原因發(fā)生的侵權(quán)糾紛。專利的地域性，就是對(duì)專利權(quán)的空間限制，是指在一個(gè)國(guó)家所授予的專利權(quán)，完全是獨(dú)立的，只能在該國(guó)家的范圍內(nèi)有效，對(duì)于其他國(guó)家不發(fā)生法律效力，即專利權(quán)無“域外效力”。如果專利權(quán)人希望在其他國(guó)家獲得專利保護(hù)，就應(yīng)當(dāng)依照其他國(guó)家的法律另行提出申請(qǐng)，并在被授予專利權(quán)后才能使其發(fā)明創(chuàng)造得到該國(guó)的法律保護(hù)。假設(shè)一項(xiàng)發(fā)明在美國(guó)得到專利權(quán)，在中國(guó)沒有得到專利權(quán)，那么這項(xiàng)發(fā)明在中國(guó)就屬于失效專利，可以被我國(guó)企業(yè)免費(fèi)使用。但如果將使用該技術(shù)在中國(guó)生產(chǎn)制造的產(chǎn)品銷售到美國(guó)或該技術(shù)取得專利權(quán)的其他國(guó)家，就屬于侵權(quán)行為。
三、對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避和防范措施
（一）在利用國(guó)外失效專利進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)前，應(yīng)針對(duì)該產(chǎn)品的相關(guān)技術(shù)進(jìn)行全面的專利檢索工作，生成準(zhǔn)確的專利預(yù)警報(bào)告，以指導(dǎo)形成恰當(dāng)?shù)纳a(chǎn)行為。專利信息檢索可利用各國(guó)專利審批部門相關(guān)網(wǎng)站提供的免費(fèi)檢索系統(tǒng)，采用技術(shù)關(guān)鍵詞和專利申請(qǐng)人/專利權(quán)人關(guān)鍵詞的組合就可以對(duì)相關(guān)專利信息實(shí)現(xiàn)相對(duì)全面的檢索。根據(jù)專利檢索結(jié)果所生成的專利預(yù)警報(bào)告，應(yīng)準(zhǔn)確反映當(dāng)前的狀況。一般來講，對(duì)同一技術(shù)的系列專利權(quán)中，保護(hù)期限最早到期的專利權(quán)的保護(hù)范圍是最大的，保護(hù)期限截止日越晚的專利權(quán)的保護(hù)范圍越小。所以，即使我們檢索到該技術(shù)還存在其他仍處于有效期的專利權(quán)，也仍然有機(jī)會(huì)參與該技術(shù)的使用。
（二）根據(jù)外國(guó)失效專利產(chǎn)生原因的不同，采取有效針對(duì)的防范策略。前面提到的三種不同種類的外國(guó)失效專利，不僅其技術(shù)價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值會(huì)各異，而且對(duì)其開發(fā)利用時(shí)所遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)不同。對(duì)于第一種情形的外國(guó)失效專利，雖然在我國(guó)可以制造、銷售相關(guān)產(chǎn)品，但切記不可未經(jīng)外國(guó)的專利權(quán)人許可就把產(chǎn)品銷售到其享有專利權(quán)的國(guó)家；對(duì)于第二和第三種情形的外國(guó)失效專利，只要沒有從屬專利或?qū)＠氐那闆r，一般不會(huì)發(fā)生侵權(quán)糾紛。
（三）企業(yè)應(yīng)從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度制定自己的專利戰(zhàn)略，并將對(duì)失效專利的利用作為專利戰(zhàn)略的重要組成部分。企業(yè)在制定專利戰(zhàn)略時(shí)應(yīng)利用專利文獻(xiàn)情報(bào)，充分了解相關(guān)技術(shù)的專利保護(hù)狀況，在利用國(guó)外失效專利時(shí)，這方面的工作更顯重要。當(dāng)然，要徹底擺脫專利侵權(quán)糾紛的擔(dān)憂，最根本的是在利用外國(guó)失效專利時(shí)，對(duì)其進(jìn)行新的開發(fā)，有所創(chuàng)新，并形成自己的專利技術(shù)。
主要參考文獻(xiàn)：
第6篇：專利制度的定義范文
關(guān)鍵詞：專利；專利戰(zhàn)略；資本；法律風(fēng)險(xiǎn)
中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、專利戰(zhàn)略內(nèi)涵
（一）專利戰(zhàn)略的涵義
1、專利的概念。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的角度理解專利，通常包含三個(gè)層次的內(nèi)容：（1）專利權(quán)；（2）獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，即指發(fā)明創(chuàng)造成果本身；（3）專利文獻(xiàn)，即記載著發(fā)明創(chuàng)造詳細(xì)內(nèi)容、受法律保護(hù)的技術(shù)范圍的法律文書。其中，專利權(quán)是最核心的內(nèi)容。專利權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是專利權(quán)人或他們的繼受人在一定期限內(nèi)所享有的對(duì)該專利的獨(dú)占權(quán)。
2、專利戰(zhàn)略。對(duì)于專利戰(zhàn)略的概念，學(xué)術(shù)界尚且沒有統(tǒng)一的定論。日本學(xué)者齋藤優(yōu)將專利戰(zhàn)略定義為“如何有目的地有效利用專利制度的方針”。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“企業(yè)專利戰(zhàn)略”是指企業(yè)充分運(yùn)用專利制度，通過專利技術(shù)開發(fā)、專利技術(shù)實(shí)施、專利許可證貿(mào)易、專利信息應(yīng)用等專利運(yùn)作，謀求企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益最大化的整體策略。原中國(guó)專利局專利戰(zhàn)略研究小組將專利戰(zhàn)略定義為：“所謂專利戰(zhàn)略，是指運(yùn)用專利及專利制度的特性和功能去尋求市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有利地位的戰(zhàn)略”。
（二）專利戰(zhàn)略的類型。專利戰(zhàn)略的類型有很多種分類，從大的類別上可以將其分為專利調(diào)查、專利開發(fā)、專利申請(qǐng)、專利實(shí)施和專利防御等多個(gè)領(lǐng)域。
本文中所涉及的將專利作為股東出資工具一般被認(rèn)為屬于專利實(shí)施戰(zhàn)略中的一個(gè)方面。專利實(shí)施是指把專利技術(shù)投入到生產(chǎn)中，使之轉(zhuǎn)化為實(shí)際的生產(chǎn)力從而為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的行為，也就是將技術(shù)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益的過程。
專利投資戰(zhàn)略在專利實(shí)施戰(zhàn)略中具有特殊地位，在這種專利戰(zhàn)略中，投資方提供專利技術(shù)，入股企業(yè)提供貨幣或?qū)嵨镔Y本，共同設(shè)立企業(yè)，入股的專利技術(shù)往往成為公司的核心技術(shù)。企業(yè)界將之稱為 “專利技術(shù)+資本”的運(yùn)作方式。這種投資方式最大的優(yōu)勢(shì)是：在這樣的合作方式下，接受出資的企業(yè)不必投入資金購(gòu)買專利，卻可以擁有對(duì)用作出資的專利技術(shù)的所有權(quán)或使用權(quán)，并進(jìn)行有效利用，從而形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。而研發(fā)能力較強(qiáng)、具有核心技術(shù)但缺乏資金的高新技術(shù)企業(yè)則可以作為出資人與其他企業(yè)進(jìn)行合作。
二、股東以專利出資的公司法分析
（一）專利出資一直是公司法肯定的出資方式?！豆痉ā窔v來重視股東可以用作出資的財(cái)產(chǎn)形式，這是因?yàn)楣蓶|出資是公司成立的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為獨(dú)立法人創(chuàng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的原始財(cái)產(chǎn)，還會(huì)構(gòu)成公司日后對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的基本保證。
在1993年的《公司法》中，法定的出資方包括貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)，同時(shí)“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之二十，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外”?？梢姡瑢?duì)于無形資產(chǎn)的限制是比較嚴(yán)格的，特別注重資本的安全。
考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于企業(yè)投資創(chuàng)業(yè)的重大意義，2005年10月對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂時(shí)，擴(kuò)大了股東可以用作出資的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的范圍，明確規(guī)定了全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)都可以在符合“合法、可轉(zhuǎn)讓、可估價(jià)”的原則下作價(jià)出資，同時(shí)刪除了原來對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的出資最高比例限制，代之以對(duì)貨幣出資的最低比例限制，即貨幣資本的最低比例不低于公司注冊(cè)資本的30%。這樣既可以保障公司資本運(yùn)營(yíng)的安全度，又兼顧了股東創(chuàng)設(shè)公司的便利性。
（二）專利出資對(duì)于出資人和公司的利弊分析。專利出資對(duì)于出資人而言實(shí)際上是用智力成果換取公司股東的身份，最有利之處在于可以不付出貨幣或者降低貨幣出資的比例，這對(duì)于本身現(xiàn)金缺乏而又有投資意向的投資人來說是實(shí)現(xiàn)其投資愿望的途徑。
對(duì)于接受出資的公司而言，優(yōu)勢(shì)在于可以獲得專利成果的所有權(quán)或者使用權(quán)而不需支付貨幣對(duì)價(jià)，從而節(jié)省企業(yè)的現(xiàn)金支出。同時(shí)，擁有領(lǐng)先的專利技術(shù)也會(huì)使得企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域搶占先機(jī)，提高企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。另外，吸引專利權(quán)人以其專利權(quán)出資入股，賦予其股東身份，在股東利益的驅(qū)動(dòng)下，因其與公司利益攸關(guān)，還可以起到激勵(lì)作用，促使其創(chuàng)造出更多、更好的智力成果，為企業(yè)帶來更多的財(cái)富增值。特別是科技人員帶技術(shù)入股還有利于維護(hù)和保護(hù)專利成果并能保證成果的后續(xù)開發(fā)和應(yīng)用。但是，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身所具有的價(jià)值不穩(wěn)定性、權(quán)利短期時(shí)效、市場(chǎng)前景不確定等風(fēng)險(xiǎn)因素的存在，所以接受投資的公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考察用作出資的專利權(quán)、慎重確定其投資價(jià)值，嚴(yán)格遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的法定比例限制。
另外，專利權(quán)還可以被進(jìn)一步劃分為專利所有權(quán)和專利申請(qǐng)權(quán)，因?yàn)閷＠暾?qǐng)權(quán)只是一種期待性的權(quán)利，不具有確定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，也無法肯定是否能滿足企業(yè)經(jīng)營(yíng)的有益性要求，所以公司不宜接受專利申請(qǐng)權(quán)出資。
三、專利投資戰(zhàn)略法律分析
（一）專利投資戰(zhàn)略與適用公司類型分析。將知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為資本時(shí)必須考慮經(jīng)營(yíng)安全度，因此公司法本身對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)量化為產(chǎn)業(yè)資本后所占公司全部資本的比例是有所限制的，即非貨幣財(cái)產(chǎn)出資最高不能超過注冊(cè)資本的70%。這是“因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)并非公司經(jīng)營(yíng)的唯一要素，它只有與貨幣、實(shí)物等有形資本合理配置，才能充分發(fā)揮其效能”。
并非任何公司都適宜建立投資型專利戰(zhàn)略，對(duì)于高科技企業(yè)，鑒于其高知識(shí)和高技術(shù)含量的生產(chǎn)特性，這類公司可以實(shí)施專利投資戰(zhàn)略，積極引進(jìn)專利，并將之作為一種優(yōu)勢(shì)資源進(jìn)行規(guī)劃和利用，從而獲得企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
但是，如果公司并不以科技創(chuàng)新作為其獲取利潤(rùn)的主要依據(jù)，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)在其公司資本中所占的比例應(yīng)當(dāng)降低，需要轉(zhuǎn)而重視貨幣或?qū)嵨镏惖挠行钨Y本。特別是對(duì)于以運(yùn)營(yíng)安全為宗旨的公司，比如金融類的公司則必須控制無形資產(chǎn)在全部資本中所占的比例，這類公司應(yīng)當(dāng)慎用專利技術(shù)出資的企業(yè)戰(zhàn)略。
（二）專利出資的法律風(fēng)險(xiǎn)研究
1、權(quán)利合法。用作出資工具的專利權(quán)必須權(quán)屬明晰，不存在爭(zhēng)議或不良影響。根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定，合法有效的專利權(quán)是以專利證書作為有效憑證的。所以，接受出資的公司對(duì)于專利權(quán)本身只需查詢專利證書的真?zhèn)渭纯纱_認(rèn)專利權(quán)的真實(shí)性。但如果是以專利許可使用權(quán)出資的，為資本安全計(jì)劃，接受出資的公司應(yīng)當(dāng)向原權(quán)利人征詢是否對(duì)許可使用權(quán)出資有所限制，并查詢權(quán)利證書的真?zhèn)巍?/p>
2、權(quán)利時(shí)效。專利權(quán)具有時(shí)效性，根據(jù)《專利法》第42條規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。接受出資的公司必須考察專利權(quán)的剩余時(shí)效期，因?yàn)橐坏┙?jīng)過保護(hù)期限，專利權(quán)即為公眾共同所有。同時(shí)，還要考察專利權(quán)是否存在《專利法》第44條規(guī)定的滅失條件，如未按規(guī)定繳納年費(fèi)的情形。這種情形在專利證書上就無法直觀體現(xiàn)，必須向?qū)＠鞴懿块T查詢。
3、權(quán)利應(yīng)用價(jià)值。公司接受專利出資勢(shì)必考慮的是通過該專利所能創(chuàng)造的市場(chǎng)價(jià)值，即實(shí)用性。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從建立之時(shí)就植根于知識(shí)商品化的基礎(chǔ)之上”。因此，在為專利權(quán)出資作價(jià)評(píng)估時(shí)必須考慮該專利的市場(chǎng)應(yīng)用效果或前景。要考慮技術(shù)更新、市場(chǎng)轉(zhuǎn)型等客觀因素對(duì)于專利技術(shù)價(jià)值的影響。對(duì)于技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)激烈、易于被仿效或替代的專利權(quán)要降低評(píng)估價(jià)值；對(duì)于以許可使用權(quán)出資的要考慮許可的種類，獨(dú)占、排他、普通等許可方式對(duì)于價(jià)值的確定都有影響；對(duì)于權(quán)利時(shí)效剩余期限較短的專利要適當(dāng)?shù)凸涝搶＠麅r(jià)值，并事先協(xié)商好專利期限屆滿時(shí)該出資股東的后續(xù)義務(wù)。
4、防止專利權(quán)的泄露或不正當(dāng)利用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于一般的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，雖然權(quán)利人可以將權(quán)利本身讓與公司，但由于智力成果畢竟離不開創(chuàng)造人的人身，因此接受出資的公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)出資的類型和內(nèi)容與出資方簽訂保密協(xié)議，限制其對(duì)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資料、技術(shù)秘密的使用，否則如果該專利技術(shù)泄露，將嚴(yán)重影響到所設(shè)企業(yè)的商業(yè)存在價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)投資人的風(fēng)險(xiǎn)利益。
（作者單位：甘肅政法學(xué)院）
主要參考文獻(xiàn)：
[1]劉春田主編.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000.12.
[2][日]齋藤優(yōu)著.謝樊正等譯.發(fā)明專利經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.專利文獻(xiàn)出版社，1990.
第7篇：專利制度的定義范文
[關(guān)鍵詞]專有技術(shù)，專利，國(guó)際保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)
一、專有技術(shù)的涵義及法律特征
專有技術(shù)一詞譯自英文“know - how”，即“I know how to do it”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術(shù)語直到1944 年才首次出現(xiàn)在美國(guó)的一個(gè)判例中。20 世紀(jì)50 年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中頻繁使用。我國(guó)在60 年代中期的技術(shù)引進(jìn)合同中，開始使用“know - how”這一術(shù)語，但對(duì)其譯法卻不一致，有的譯為“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“非專利技術(shù)”等，或直接譯為“諾浩”。1980 年財(cái)政部公布的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》首次在立法中將“know - how”稱作“專有技術(shù)”寫進(jìn)條文。此后我國(guó)立法、有關(guān)解釋及商業(yè)實(shí)踐基本沿用“專有技術(shù)”的提法。
但對(duì)專有技術(shù)的法律定義，迄今仍未統(tǒng)一。國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局在1964 制定的《發(fā)展中國(guó)家發(fā)明樣板法》中曾對(duì)專有技術(shù)定義：“所謂專有技術(shù)是指有關(guān)制造工序，以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)使用知識(shí)。”國(guó)際商會(huì)擬定的關(guān)于保護(hù)專有技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)條款草案中認(rèn)為“專有技術(shù)是為了完成某種在工業(yè)上有貢獻(xiàn)的技術(shù)，或?yàn)榱耸蛊淠茉趯?shí)際上應(yīng)用所必要的秘密的技術(shù)知識(shí)，或此種知識(shí)的積累。”[ 1 ] 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1980 年出版的《發(fā)展中國(guó)家示范法》第二部分第201 條規(guī)定，專有技術(shù)是指“來自經(jīng)驗(yàn)或技藝，能夠?qū)嶋H應(yīng)用，特別是工業(yè)上應(yīng)用的工業(yè)情報(bào)、數(shù)據(jù)、資料或知識(shí)?！蹦壳皩?duì)專有技術(shù)作出的較有影響且被許多國(guó)家采用的定義為1969 年在布佩斯召開的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)國(guó)際聯(lián)盟會(huì)議上通過的匈牙利代表團(tuán)的提案：“專有技術(shù)指享有一定價(jià)值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)權(quán)取得任何形式保護(hù)的技術(shù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、數(shù)據(jù)、方法或者上述對(duì)象的組合?！蔽覈?guó)對(duì)專有技術(shù)的理解基本上與此類似。但未對(duì)專有技術(shù)的定義作直接明確的規(guī)定，而是從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理及商業(yè)經(jīng)營(yíng)幾個(gè)方面有所側(cè)重地作出界定。從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理方面的界定如1985 年國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，1988 年對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部的《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第2 條第2 款的規(guī)定。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域中， 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條中未明確規(guī)定“專有技術(shù)”，但對(duì)“商業(yè)秘密”的界定里明顯涵括了專有技術(shù)的內(nèi)容。
專有技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)成為法律概念上的技術(shù)形式。它是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，持有人憑秘密而獲得自己的權(quán)利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權(quán)不同，注重的是實(shí)效心理。[2 ]它又可與專利權(quán)一起，在國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中互為補(bǔ)充， 互為增益， 進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。它與商業(yè)秘密有著極深的淵源，但比商業(yè)秘密出現(xiàn)的時(shí)間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術(shù)可以（但并不必然） 構(gòu)成商業(yè)秘密。另一方面，并非所有的商業(yè)秘密涵蓋在專有技術(shù)之中。[3 ]商業(yè)秘密不僅包括那些不能獨(dú)立形成一整套完整的技術(shù)內(nèi)容、沒有專利性、為少數(shù)人所知、能應(yīng)用于生產(chǎn)實(shí)踐并產(chǎn)生較好技術(shù)效益、經(jīng)濟(jì)效益的秘密的技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)（也叫know - how） ，而且包括那些具有專利性，但是發(fā)明人不愿公開而未申請(qǐng)專利，可以在工商業(yè)中使用并在商業(yè)流通中獲得利益的秘密（trade secret） .[4 ]由此可見，專有技術(shù)具有以下獨(dú)特的法律特征：
（一） 非專利性。非專利性使專有技術(shù)不受工業(yè)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性保護(hù)。但它是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種。它與專利權(quán)可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。
（二） 秘密性。秘密性是專有技術(shù)存在的前提，也是獲得法律保護(hù)的關(guān)鍵。一旦喪失秘密性，專有技術(shù)便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費(fèi)用，專有技術(shù)即失去了商業(yè)價(jià)值。只有處于秘密狀態(tài)的專有技術(shù)，才能受到法律的保護(hù)。因此，商業(yè)秘密對(duì)專有技術(shù)合法持有人提出的保密要求較其他技術(shù)更高。
（三） 實(shí)用性。實(shí)用性指專有技術(shù)具備一定的技術(shù)價(jià)值，能夠直接應(yīng)用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和管理實(shí)踐，有可傳授性，能作為技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的。通過轉(zhuǎn)讓，使其經(jīng)濟(jì)價(jià)值得到更充分的體現(xiàn)。
二、專有技術(shù)國(guó)際保護(hù)的合理性
專有技術(shù)作為國(guó)際技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的之一，在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下，是一種含有巨大經(jīng)濟(jì)利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)交易中形成了紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提出了新挑戰(zhàn)。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，強(qiáng)調(diào)對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行國(guó)際保護(hù)，其合理性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一） 補(bǔ)充專利保護(hù)的不足
專有技術(shù)與專利同屬工業(yè)技術(shù)，但經(jīng)過法定行政程序?qū)徟膶＠麢?quán)顯然比專有技術(shù)受到更強(qiáng)勢(shì)的保護(hù)。這并不能說明對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)一定要向?qū)＠麢?quán)標(biāo)準(zhǔn)靠近。相反，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國(guó)際貿(mào)易規(guī)模的日益擴(kuò)大，專有技術(shù)在促進(jìn)各國(guó)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用越來越大。在專利權(quán)無法涵括的領(lǐng)域，留給了專有技術(shù)大有作為的空間。具體可從專利權(quán)如下特征分析：
1. 專利權(quán)的客體不同國(guó)家對(duì)專利權(quán)的客體有不同的法律規(guī)定。如有的國(guó)家將植物新品種、不夠發(fā)明專利條件的小發(fā)明作為專利權(quán)的客體，而我國(guó)則不能。[ 5 ]WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips） 第27 條第2 款和第3 款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護(hù)的產(chǎn)品和工藝有： （1） 人類或動(dòng)物的診斷醫(yī)術(shù)、療法和外科醫(yī)術(shù)； （2） 動(dòng)植物工藝而非微生物； （3） 植物和動(dòng)物生產(chǎn)的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國(guó)《專利法》第25 條也規(guī)定了不授予專利權(quán)的內(nèi)容。
2. 時(shí)間性和地域性時(shí)間性和地域性是專利權(quán)的法定特征。各國(guó)法律及國(guó)際條約均明確規(guī)定了專利權(quán)期限和適應(yīng)范圍。超過期限即進(jìn)入公有領(lǐng)域，不再享受法律保護(hù)。而專有技術(shù)所有人則靠保密享有實(shí)際專有權(quán)，禁止他人非法獲得該技術(shù)和禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，往往不受時(shí)間和地域限制。專利權(quán)保護(hù)期一般為20 年，但專有技術(shù)的保護(hù)期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權(quán)利人的保密程度。
3. 公開性各國(guó)專利法均規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明必須“充分公開”。專利與發(fā)明說明書相關(guān)聯(lián)。而專有技術(shù)的商業(yè)價(jià)值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會(huì)像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯(lián)系。有的專有技術(shù)只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數(shù)據(jù)之類的“可視物”。但這正是專有技術(shù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值所在。
由此可見，專有技術(shù)是一種獨(dú)立的技術(shù)形態(tài)，它與專利制度并行不悖，是有效保護(hù)技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的一種方式。它不會(huì)被專利制度取代，也不會(huì)由于專利制度的發(fā)展而受到削弱。專有技術(shù)與專利制度可以相互彌補(bǔ)各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進(jìn)人類技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（二） 有利于激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，增進(jìn)效益
專有技術(shù)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是能夠?yàn)闄?quán)利人帶來收益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)這種財(cái)產(chǎn)權(quán)加以明確，予以合理的保護(hù)，一方面對(duì)權(quán)利人來說，保障了其因合法持有專有技術(shù)而支付的成本得到回應(yīng)，使其能夠合理地預(yù)見到所持專有技術(shù)通過應(yīng)用、流通、轉(zhuǎn)讓所獲利潤(rùn)的可能性，從而促使權(quán)利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節(jié)約地使用資源，激勵(lì)人們勇于承擔(dān)知識(shí)技術(shù)開發(fā)的高風(fēng)險(xiǎn)高成本，推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新。另一方面，可促進(jìn)專有技術(shù)的流通轉(zhuǎn)讓。如果專有技術(shù)未成為法定財(cái)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)持有人所享有的權(quán)益便只能通過單個(gè)特定交易相對(duì)人的認(rèn)可來保障。這樣，使每一項(xiàng)權(quán)利的行使陷入不確定狀態(tài)中。而且，在交易中也難以維持專有技術(shù)的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術(shù)價(jià)值的發(fā)揮，也助長(zhǎng)了他人寄希望于不正當(dāng)轉(zhuǎn)移技術(shù)，從而低價(jià)占有的心態(tài)，無益于資源的有效利用和增進(jìn)社會(huì)效益。
（三） 符合社會(huì)基本價(jià)值觀
專有技術(shù)的產(chǎn)生不是上帝的恩賜，而是來源于對(duì)現(xiàn)有一般信息進(jìn)行加工、篩選、儲(chǔ)存、處理和獲得的結(jié)果，是凝聚著人類腦力勞動(dòng)和經(jīng)濟(jì)成本的特殊智力資產(chǎn)。其價(jià)值性體現(xiàn)了人類結(jié)合經(jīng)濟(jì)工具和智力活動(dòng)凝聚成勞動(dòng)結(jié)晶的追求，反映了勞動(dòng)促進(jìn)財(cái)富增值的恒定信仰。勞動(dòng)是公平取得財(cái)產(chǎn)的基本途徑?！霸诓粚?duì)他人負(fù)有義務(wù)的場(chǎng)合，人們對(duì)其生產(chǎn)、做成或創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)全部享有所有權(quán)”。[ 6 ] 這種所有權(quán)是厘定人際關(guān)系的社會(huì)手段，一定程度上包含著社會(huì)的肯定、尊重、支持和容忍，在社會(huì)中形成了共識(shí)。這種共識(shí)必須通過一定的規(guī)范、體制和法律手段加以支撐和確認(rèn)，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時(shí)，這種確認(rèn)不應(yīng)排斥他人通過獨(dú)立開發(fā)、反向工程等正當(dāng)合法的勞動(dòng)獲得相同或相似的專有技術(shù)。否則，便會(huì)抑制社會(huì)公共利益的增進(jìn)。
三、專有技術(shù)的國(guó)際保護(hù)
有技術(shù)作為一個(gè)法律術(shù)語的出現(xiàn)，與商業(yè)秘密的關(guān)系及其是否屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)論，在國(guó)際社會(huì)至今仍未能達(dá)成一致，但這已經(jīng)不是很重要的問題了。國(guó)際社會(huì)不得不承認(rèn)的事實(shí)是，專有技術(shù)在實(shí)踐中的大量存在。在國(guó)際許可貿(mào)易中，該種許可協(xié)議的數(shù)量位居第二，占30 %.[7 ] 但國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)，發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間歧義較多。對(duì)專有技術(shù)的國(guó)際立法，更是晚近才開始關(guān)注的事。一些國(guó)際協(xié)議歷經(jīng)十幾年仍未能得以通過，一些雖經(jīng)通過，但不乏大量的問題存在，需作出進(jìn)一步解釋及通過成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法予以回答。筆者認(rèn)為，專有技術(shù)的國(guó)際保護(hù)，應(yīng)在兼顧積極保護(hù)與消極保護(hù)的原則下，在以下法律框架中予以體現(xiàn)：
（一） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際協(xié)定
對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)始于19 世紀(jì)80 年代。專有技術(shù)這一術(shù)語出現(xiàn)近70 年來，從未獨(dú)立出現(xiàn)于國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定中。WTO《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易） 有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定》（Trips） 首次將“未披露信息（undisclosed informa2tion） ”作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。該協(xié)議第7 節(jié)第39 條規(guī)定此類信息的三個(gè)要件為： （1） 其作為一個(gè)整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得； （2） 由于秘密而具有商業(yè)價(jià)值； （3）合法控制該信息的人根據(jù)情況采取了合理的保密措施。普遍認(rèn)為，Trips 中有關(guān)“未披露的信息的保護(hù)”的規(guī)定就是商業(yè)秘密的規(guī)定。[8 ] 但其中也涵括了專有技術(shù)的法律特點(diǎn)。可以說也是對(duì)專有技術(shù)持有人的權(quán)利第一次在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約中予以保護(hù)。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應(yīng)的彈性。Trips 協(xié)定的規(guī)定為以后與專有技術(shù)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際立法制定了示范性標(biāo)準(zhǔn)。后于Trips 協(xié)定而簽訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定第1711 條第1 款有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定便完全照搬了“未披露信息”條款的內(nèi)容，只是將“未披露信息”換成“商業(yè)秘密”。各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中還應(yīng)進(jìn)一步作出規(guī)定，明確將專有技術(shù)納入“未披露信息”或者“商業(yè)秘密”進(jìn)行保護(hù)。
（二） 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法
“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”這個(gè)概念自出現(xiàn)以來，便與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有密切的聯(lián)系。一些國(guó)際民間組織多次指出反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)主要立足于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。[9 ]近年來，保護(hù)商業(yè)秘密，尤其是其中的技術(shù)秘密，又成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的另一個(gè)熱點(diǎn)。[ 10 ]世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其1993 年草擬的“對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)”及1996 年起草的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》中，便明確規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密（ secret information） ”為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！妒痉斗ā返? 條第3 項(xiàng)對(duì)“侵犯商業(yè)秘密（ secretinformation） ”的解釋與Trips 第39 條“未披露信息（undisclosedinformation） ”的含義一致。雖然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》最終因發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的分歧而未能通過，但其作為示范法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際立法及國(guó)內(nèi)立法作用不可忽視。而且隨著國(guó)際社會(huì)國(guó)家間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，相信國(guó)際社會(huì)協(xié)調(diào)一致的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》最終能得以通過。
（三） 國(guó)際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則
20 世紀(jì)后期，各國(guó)均強(qiáng)烈意識(shí)到國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓在國(guó)際貿(mào)易中的地位。從70 年代初開始，在聯(lián)合國(guó)的主持下，國(guó)際社會(huì)一直在努力建立調(diào)整國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為國(guó)際統(tǒng)一法。在發(fā)展中國(guó)家的推動(dòng)下，聯(lián)合國(guó)于1974 年5 月1 日通過了關(guān)于起草國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行動(dòng)守則的決議，經(jīng)過幾年的努力，1978 年分別由77 國(guó)集團(tuán)、西方發(fā)達(dá)國(guó)家、前蘇聯(lián)、東歐集團(tuán)和蒙古等國(guó)提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓守則草案》，并正式提交國(guó)際貿(mào)易發(fā)展會(huì)議第五屆會(huì)議討論，終因在許多主要問題上各國(guó)立場(chǎng)相去甚遠(yuǎn)而未能通過。另外，聯(lián)合國(guó)工業(yè)發(fā)展組織于20 世紀(jì)70 年代初到80 年初提出過10 多份有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的文件，如1979 年《合同評(píng)價(jià)指南》中著重于專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術(shù)的定義、明確標(biāo)的物秘密的范圍、提供該技術(shù)足夠的情報(bào)及必要的輔助情報(bào)、保證技術(shù)的合格性和合法性等，為各國(guó)進(jìn)行技術(shù)貿(mào)易提供了可資借鑒的合同藍(lán)本。專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值之一，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系有助于國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的理性發(fā)展，因此，各國(guó)應(yīng)不懈努力，爭(zhēng)取早日實(shí)施達(dá)成協(xié)議的國(guó)際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則，進(jìn)一步發(fā)揮技術(shù)對(duì)人類的作用。
（四） 國(guó)內(nèi)立法
迄今為止，絕大多數(shù)國(guó)家都沒有制定有關(guān)保護(hù)專有技術(shù)的專門性法律，對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)分散地規(guī)定在不同的法律中。各國(guó)通常援引以下法律中的有關(guān)規(guī)定對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)：
1. 合同法。合同法對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般通過專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來實(shí)現(xiàn)。協(xié)議除普通技術(shù)許可的一般條款外，還須詳細(xì)制定特殊條款，明確各當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。其中保密條款最為重要。我國(guó)《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》便規(guī)定，“受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對(duì)供方提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第348 條規(guī)定，“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定使用技術(shù)，支付使用費(fèi)，承擔(dān)保密義務(wù)?！绷硪环矫媸莿趧?dòng)合同。專有技術(shù)對(duì)直接運(yùn)用技術(shù)的雇員是無法保密的。所以在勞動(dòng)合同中，一般明確規(guī)定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時(shí)期內(nèi)，對(duì)其因職務(wù)上的原因所接觸到的一切技術(shù)秘密，承擔(dān)保密義務(wù)。許多國(guó)家都在其雇工法中作出這樣的規(guī)定。我國(guó)《勞動(dòng)法》第22 條便規(guī)定有類似內(nèi)容。
2. 侵權(quán)行為法。專有技術(shù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，可直接運(yùn)用民法中的侵權(quán)行為法對(duì)其加以保護(hù)。如英美等承認(rèn)專有技術(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的國(guó)家均有此立法。對(duì)于德國(guó)、日本等不承認(rèn)專有技術(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的國(guó)家來說，當(dāng)專有技術(shù)受到侵害時(shí)，只能以公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利受到侵害而間接獲得侵權(quán)行為法的保護(hù)。我國(guó)對(duì)專有技術(shù)的法律性質(zhì)還沒確定，專有技術(shù)侵權(quán)行為還得不到侵權(quán)法的直接保護(hù)。
3. 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。侵害專有技術(shù)作為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，為大多數(shù)國(guó)家的法律、判例及學(xué)者所認(rèn)可。大多數(shù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家均制定了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法制止這種行為。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)可有效地約束他人對(duì)專有技術(shù)的侵害行為，保障經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)權(quán)利，創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。各國(guó)立法中，德國(guó)《防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)最為詳盡。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8 條也有明確的規(guī)定。
4. 刑事立法。利用刑事立法對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)可有效地彌補(bǔ)民事立法的不足，許多國(guó)家都在刑事法典或刑事判例中規(guī)定了對(duì)專有技術(shù)保護(hù)的內(nèi)容，也體現(xiàn)了專有技術(shù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中地位的日趨重要性。這方面德國(guó)《防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、美國(guó)《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規(guī)定有刑事責(zé)任，日本還單設(shè)了“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國(guó)刑法第119 條、220 條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任。
除此之外，有的國(guó)家還在外匯管制法、行為法、版權(quán)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)法等法規(guī)中對(duì)專有技術(shù)直接或間接加以保護(hù)。但應(yīng)看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規(guī)對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)側(cè)重不同，在同一國(guó)家內(nèi)對(duì)專有技術(shù)的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在國(guó)內(nèi)立法中，待時(shí)機(jī)成熟后予以專門立法，從而更有效地保護(hù)專有技術(shù)持有人的合法權(quán)利。
注釋：
[1]萬家林等。 國(guó)際技術(shù)貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)[M] . 天津：天津大學(xué)出版社，1997. 109。
[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。 國(guó)際商法[M] . 北京：商務(wù)印書館，1996. 118。
[3][8]孔祥俊。 商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M] . 北京：中國(guó)法制出版社，1999. 384. 129。
[4]李雙元，李先波。 世界貿(mào)易組織（WTO） 法律問題專題研究[M] . 北京：中國(guó)方正出版社，2003. 71。
[5]鄭成思。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M] . 北京：法律出版社，2000. 238。
[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。 法律的原則-一個(gè)規(guī)范的分析[M] . 北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996. 93。
[7]王傳麗。 國(guó)際貿(mào)易法—國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M] . 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003. 213。
第8篇：專利制度的定義范文
該指令共五章，十八條，由于了解該指令有助于促進(jìn)我國(guó)在生物技術(shù)發(fā)明方面的立法，鼓勵(lì)對(duì)生物技術(shù)發(fā)明的投資，促進(jìn)生物技術(shù)發(fā)明在產(chǎn)業(yè)中的應(yīng)用和傳播，我們將該指令翻譯如下。由于水平有限，不準(zhǔn)確甚至謬誤之處在所難免，懇請(qǐng)各位專家予以指正。
歐洲議會(huì)和理事會(huì)
《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令（ec/98/44）
1998年7月6日通過
1998年7月30日生效
《官方公報(bào)l類第213號(hào)》，第0013頁(yè)
歐洲議會(huì)和歐洲聯(lián)盟理事會(huì)
考慮到《建立歐洲共同體條約》，尤其是其中的第100a條
考慮到委員會(huì)的建議（注：《官方公報(bào)c類（ojc）第 296 號(hào)》，1996年10月8日。第4頁(yè)和《官方公報(bào)c類（ojc）第311號(hào)》。1997年10 月11日，第12頁(yè)。）
考慮到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)委員會(huì)的觀點(diǎn)（注：《官方公報(bào)c類（ ojc）第295號(hào)》。1996年10月7日。第11頁(yè)。）
按照條約第189b條設(shè)定之程序（注：1997年7月16 日《歐洲議會(huì)的觀點(diǎn)》（《官方公報(bào)c類（ojc）第286號(hào)》。1997年9月22日，第87頁(yè)）。1998年2月26日《理事會(huì)共同立場(chǎng)》（《官方公報(bào)c類（ojc）第110號(hào)》1998年4月8日，第17頁(yè)）和1998年5月12 日的《歐洲議會(huì)的決定》（《官方公報(bào)c類（ojc）第167號(hào)》，1998年6月1日）。1998年6月16 日《理事會(huì)決定》。）
（1）鑒于生物技術(shù)和基因工程在廣泛的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域正發(fā)揮著日益增長(zhǎng)的重要作用，而且生物技術(shù)發(fā)明的保護(hù)對(duì)共同體的產(chǎn)業(yè)發(fā)展將理所當(dāng)然地具有根本性的重要意義；
（2）鑒于，尤其是在基因工程領(lǐng)域，r
（3）鑒于在全體成員國(guó)內(nèi)有效和一致的保護(hù)對(duì)維持和鼓勵(lì)生物技術(shù)領(lǐng)域的投資非常重要；
（4）鑒于根據(jù)歐洲議會(huì)對(duì)由協(xié)調(diào)委員會(huì)批準(zhǔn)的歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令的共同文本（注：《官方公報(bào)c 類（ojc）第68號(hào)》。1995年3月20日。第26頁(yè)。）的否決， 歐洲議會(huì)和理事會(huì)認(rèn)為生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)問題需要明晰；
（5）鑒于由不同成員國(guó)的法律和慣例提供的對(duì)生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)存在差異；鑒于此差異可能產(chǎn)生貿(mào)易障礙，并且因此阻礙國(guó)內(nèi)市場(chǎng)正常發(fā)揮其功能；
（6）鑒于該差異可能因各成員國(guó)采取新的不同的立法和行政慣例而進(jìn)一步擴(kuò)大，或者鑒于各國(guó)對(duì)這些立法的解釋導(dǎo)致判例法的發(fā)展不一致；
（7）鑒于在共同體內(nèi)各國(guó)國(guó)家法關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)的不協(xié)調(diào)發(fā)展可能導(dǎo)致對(duì)貿(mào)易的進(jìn)一步阻礙，以及損害這些發(fā)明的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的平穩(wěn)運(yùn)行；
（8）鑒于對(duì)生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)并不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)單獨(dú)法律以代替國(guó)家專利法的規(guī)定；鑒于為充分考慮滿足專利性要求的有關(guān)生物材料的技術(shù)發(fā)展，生物技術(shù)發(fā)明的某些特別方面需要調(diào)整到或加入專利法中，國(guó)家專利法的規(guī)定仍然是對(duì)生物技術(shù)發(fā)明給予法律保護(hù)的主要基礎(chǔ)；
（9）鑒于在某些情況下， 比如排除植物和動(dòng)物品種以及生產(chǎn)動(dòng)植物產(chǎn)品的主要是生物學(xué)的方法的可專利性，建立在以關(guān)于專利和植物新品種的國(guó)際公約基礎(chǔ)上的一些國(guó)家法的概念，對(duì)于生物技術(shù)和一些微生物發(fā)明的保護(hù)產(chǎn)生了不確定性；鑒于統(tǒng)一澄清這些不明確性是必要的；
（10）鑒于應(yīng)該考慮到生物技術(shù)的發(fā)展對(duì)環(huán)境，尤其是這些技術(shù)的應(yīng)用對(duì)發(fā)展能減少污染和更經(jīng)濟(jì)地使用土地的種植方法的潛在影響；鑒于專利制度應(yīng)該用于鼓勵(lì)這些方法的研究和利用；
（11）鑒于生物技術(shù)的發(fā)展無論是在健康方面和與傳染性、地方性疾病作斗爭(zhēng)方面以及在世界范圍內(nèi)與饑餓作斗爭(zhēng)方面對(duì)發(fā)展中國(guó)家的重要性；鑒于專利制度也應(yīng)該用于鼓勵(lì)這些方面的研究；鑒于這些技術(shù)在第三世界傳播和有利于有關(guān)群體的國(guó)際程度應(yīng)予以增強(qiáng)；
（12）鑒于歐洲共同體及其成員國(guó)已簽字的《trips 協(xié)議》（注：《官方公報(bào)l類（ojl）第336號(hào)》。1994年12月23日。第213頁(yè)。）已生效，該協(xié)議規(guī)定專利權(quán)應(yīng)當(dāng)授予一切技術(shù)領(lǐng)域的產(chǎn)品和方法；
（13）鑒于共同體保護(hù)生物技術(shù)發(fā)明的法律框架，當(dāng)適用于生物材料本身的專利性時(shí)可限于設(shè)定一些原則，這些原則特別旨在確定有關(guān)人體某個(gè)部分的專利性時(shí)發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的區(qū)別，生物技術(shù)發(fā)明專利所提供的保護(hù)范圍，除書面公開外采用一種保存機(jī)制，及選擇對(duì)相互依存的植物品種和發(fā)明（或者反之）頒發(fā)非排他的強(qiáng)制許可；
（14）鑒于一項(xiàng)發(fā)明專利未授權(quán)持有者實(shí)施該發(fā)明，而僅授權(quán)其禁止第三方為工業(yè)或商業(yè)的目的而利用該發(fā)明；鑒于，實(shí)體專利法因此不能用于取代國(guó)家法、歐洲法或國(guó)際法或?qū)е滤鼈兊亩嘤?，因?yàn)樗鼈兛梢栽黾酉拗苹蚪沟囊?guī)定，或者對(duì)研究進(jìn)行管理和對(duì)該結(jié)果進(jìn)行使用或商業(yè)化等，并尤其從公共健康、安全、環(huán)境保護(hù)、動(dòng)物的生存、基因多樣性的保存以及遵循一定的道德標(biāo)準(zhǔn)等的要求的角度來考慮是這樣；
（15）鑒于各國(guó)專利法或歐洲專利法（《慕尼黑公約》）中都沒有一律排除生物材料專利性的排除性或禁止性規(guī)定；
（16）鑒于專利法必須同時(shí)尊重捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)和完美這一基本原則；鑒于聲明包括生殖細(xì)胞在內(nèi)的、在形成和發(fā)展的任何階段的人體，以及關(guān)于其某個(gè)部分或某種產(chǎn)品，包括人類基因序列或部分基因序列的任何簡(jiǎn)單發(fā)現(xiàn)，都不能被授予專利這一原則是很重要的；鑒于這些原則與專利法中的可專利性標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即單純發(fā)現(xiàn)不能被授予專利；
（17）鑒于有從人體中分離或用其他方法取得的藥品的存在，它們?cè)诩膊√幚矸矫嬉讶〉弥卮筮M(jìn)展，并且這些藥品所用的技術(shù)方法的目的在于獲得同人體中自然存在的結(jié)構(gòu)相同的元素；鑒于基于此，旨在得到或分離出對(duì)這些藥品的生產(chǎn)有重要價(jià)值的這些元素的研究工作應(yīng)通過專利制度予以鼓勵(lì)；
（18）鑒于，由于專利制度未能提供充分條款以鼓勵(lì)對(duì)與罕見或“孤兒”疾病作斗爭(zhēng)的生物技術(shù)藥品的研究和生產(chǎn)，共同體和成員國(guó)有義務(wù)對(duì)這些問題作充分的反應(yīng)；
（19）鑒于已考慮了“生物技術(shù)倫理影響咨詢組”對(duì)歐洲委員會(huì)的第八號(hào)意見的觀點(diǎn)；
（20）鑒于，由此應(yīng)明確，基于一個(gè)從人體分離出來的元素或通過其它技術(shù)方法獲得的發(fā)明，只要有工業(yè)實(shí)用性，就未被排除可專利性，即使該元素的結(jié)構(gòu)與自然元素的結(jié)構(gòu)相同，條件是專利授予的權(quán)利不延及人體和處在自然環(huán)境中的組成元素；
（21）鑒于從人體中分離的或用其他方式產(chǎn)生的元素未被排除可專利性、因?yàn)樵撛厥怯美缂夹g(shù)手段進(jìn)行區(qū)分、提純、分類或在人體之外復(fù)制而產(chǎn)生，并且這是一些人類自己能獨(dú)立付諸實(shí)施但自然界自身不能完成的技術(shù)；
（22）鑒于對(duì)基因序列或部分基因序列的可專利性問題一直爭(zhēng)論不休；鑒于根據(jù)本指令，對(duì)涉及基因序列或部分基因序列的發(fā)明授予專利應(yīng)與其他所有技術(shù)領(lǐng)域的可專利性適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)：新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性；鑒于基因序列或部分基因序列的工業(yè)實(shí)用性必須在專利申請(qǐng)中公開；
（23）鑒于未說明功能的單純dna序列不包含任何技術(shù)信息， 因此屬于不具有可專利性的發(fā)明；
（24）鑒于，為符合工業(yè)實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)基因序列或部分基因序列用于生產(chǎn)蛋白質(zhì)或其中某部分時(shí)，有時(shí)有必要指明生產(chǎn)了哪種蛋白質(zhì)或某種蛋白質(zhì)的哪個(gè)部分或指明其可實(shí)現(xiàn)什么功能；
（25）鑒于，為解釋專利授予的權(quán)利之目的，當(dāng)序列的重疊僅涉及發(fā)明的非實(shí)質(zhì)性部分時(shí)，每個(gè)序列應(yīng)視為專利法中所說的獨(dú)立序列；
（26）鑒于，如果一項(xiàng)發(fā)明是基于人體的生物材料或使用了這些材料，在提交專利申請(qǐng)時(shí)，該材料從其身體中被提取的人應(yīng)有機(jī)會(huì)根據(jù)國(guó)家法律表示自由的和被告知的同意；
（27）鑒于如果一項(xiàng)發(fā)明是基于植物或動(dòng)物的生物材料或者是對(duì)這些材料的使用，在適當(dāng)?shù)那闆r下，專利申請(qǐng)應(yīng)包含，如果知道時(shí)，這些材料的地理來源的信息；并鑒于這些不應(yīng)影響專利申請(qǐng)的處理或授予的專利權(quán)利的有效性；
（28）鑒于本指令在任何情況下都不影響現(xiàn)有專利法的基礎(chǔ)，即對(duì)一項(xiàng)專利產(chǎn)品的新應(yīng)用可授予一項(xiàng)專利；
（29）鑒于本指令不應(yīng)影響排除植物和動(dòng)物品種的可專利性；鑒于，在另一方面，有關(guān)植物或動(dòng)物的發(fā)明具有可專利性的前提是此發(fā)明的應(yīng)用在技術(shù)上未限于單個(gè)植物或動(dòng)物品種；
（30）鑒于“植物品種”的概念已由保護(hù)植物品種的立法進(jìn)行了定義，即類別由其染色體決定，并因此而具有個(gè)性特征并明顯區(qū)別于其他品種；
（31）鑒于以一個(gè)特別的基因（但不是整個(gè)染色體）為特征的某一植物群不受植物新品種保護(hù)，并且因此即使它構(gòu)成植物新品種也不能排除其可專利性；
（32）鑒于，但是，如果一項(xiàng)發(fā)明僅為對(duì)某種特殊植物品種進(jìn)行基因修飾，并且如果一個(gè)新品種是繁殖的，即使該基因修飾并非主要是由于生物學(xué)的方法而是生物技術(shù)方法的結(jié)果，它將同樣被排除可專利性；
（33）鑒于為本指令之目的有必要定義在什么情況下繁殖植物和動(dòng)物的方法乃主要是生物學(xué)的方法；
（34）鑒于本指令對(duì)由國(guó)家、歐洲或國(guó)際專利法律中定義的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的概念一視同仁，不持偏見；
（35）鑒于本指令對(duì)國(guó)家專利法中關(guān)于對(duì)人或動(dòng)物的外科治療方法和對(duì)人或動(dòng)物的診斷或治療方法不具有可專利性的規(guī)定不持偏見；
（36）鑒于trips 協(xié)議已為世界貿(mào)易組織各成員國(guó)排除某些發(fā)明的可專利性提供了可能性，前提是為了保護(hù)公共秩序和公共道德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康，或者為了避免對(duì)環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害而有必要禁止他們?cè)谏虡I(yè)領(lǐng)域內(nèi)的利用，但這種排除不能僅僅是因?yàn)榇死帽环伤苟鞒觯?/p>
（37）鑒于當(dāng)發(fā)明的商業(yè)性利用違反了公共秩序或公共道德時(shí)必須排除其專利性這一基本原則也必須在本指令中強(qiáng)調(diào)；
（38）鑒于本指令的執(zhí)行部分也應(yīng)包括一個(gè)說明被排除可專利性的發(fā)明性的清單，以便為國(guó)家法院和專利當(dāng)局提供一個(gè)解釋公共秩序和公共道德的一般指導(dǎo)；鑒于該清單顯然不可能列舉窮盡；鑒于其使用侵犯了人的尊嚴(yán)的方法，比如從人和動(dòng)物的生殖細(xì)胞或全能細(xì)胞中生產(chǎn)嵌合體的方法，顯然也不應(yīng)具有可專利性；
（39）鑒于公共秩序和公共道德尤其與各成員國(guó)承認(rèn)的倫理或道德原則相對(duì)應(yīng)，在生物技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)該領(lǐng)域的發(fā)明的潛在范圍和它們與生物的固有關(guān)系，該原則應(yīng)得到尊重格外重要；鑒于這些倫理或道德原則補(bǔ)充了根據(jù)專利法在任一發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域的法律審查標(biāo)準(zhǔn)；
（40）鑒于在共同體內(nèi)一致的意見認(rèn)為介入人類生殖細(xì)胞系列和克隆人違背了公共秩序和公共道德；鑒于因此應(yīng)毫不含糊地排除對(duì)人類生殖細(xì)胞系的遺傳同一性進(jìn)行修飾的方法和克隆人的方法的可專利性是很重要的；
（41）鑒于克隆人的方法可被定義為任何旨在，包括用胚胎分裂方法，制造與另一活人或死人的核遺傳信息相同的人體的方法；
（42）鑒于，除此之外必須排除為工業(yè)和商業(yè)的目的對(duì)人體胚胎的使用的可專利性；鑒于在任何情況下，這種排除并不影響為治療或診斷的目的而應(yīng)用于人類胚胎且對(duì)其有用的發(fā)明；
（43）鑒于依照《歐盟條約》第f （2）的規(guī)定， 聯(lián)盟應(yīng)尊重由1950年11月4 日在羅馬簽定的《保護(hù)人權(quán)和基本自由的歐洲公約》所保證的、來源于成員國(guó)共同憲法傳統(tǒng)的、作為共同體法的一般原則的基本權(quán)利；
（44）鑒于委員會(huì)關(guān)于“科學(xué)和新技術(shù)倫理問題歐洲組”應(yīng)對(duì)生物技術(shù)領(lǐng)域的倫理問題進(jìn)行評(píng)價(jià)；鑒于在此應(yīng)該指出該小組僅從基本倫理原則的層面對(duì)生物技術(shù)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)被咨詢，包括就專利法問題被咨詢；
（45）鑒于對(duì)改變動(dòng)物遺傳同一性的方法，如可能導(dǎo)致動(dòng)物痛苦，并對(duì)人和動(dòng)物及由該方法產(chǎn)生的動(dòng)物從研究、預(yù)防、診斷或治療的角度看沒有任何實(shí)質(zhì)性醫(yī)學(xué)利益的，其可專利性應(yīng)予排除；
（46）鑒于，根據(jù)專利的功能在于通過授予一定時(shí)間的排他性權(quán)利以對(duì)發(fā)明人的創(chuàng)造性努力給予回報(bào)，并以此鼓勵(lì)創(chuàng)造活動(dòng)的事實(shí)，專利持有人應(yīng)被授予禁止使用可自我復(fù)制的專利材料的權(quán)利，相當(dāng)于應(yīng)被允許禁止使用不能自我復(fù)制的專利產(chǎn)品一樣，即生產(chǎn)專利產(chǎn)品本身；
（47）鑒于當(dāng)專利權(quán)持有人或經(jīng)其同意，帶有受保護(hù)的發(fā)明的繁殖材料為農(nóng)業(yè)之目的出售給農(nóng)民時(shí)，有必要規(guī)定專利權(quán)持有人權(quán)利的首次弱化；鑒于首次弱化必須保證農(nóng)民在其農(nóng)場(chǎng)上為進(jìn)一步增殖或繁殖之目的使用其收獲的產(chǎn)品；鑒于這種弱化的范圍和條件應(yīng)當(dāng)限于1994年7 月27日簽訂的關(guān)于共同體植物品種權(quán)的《理事會(huì)條例（ec）第2100/94號(hào)》的規(guī)定（注：《官方公報(bào)l類（ojl）第227號(hào)》。1994年9月1日。 第1頁(yè)。最后被《條例（ec）第2506/95號(hào)》修訂的《條例》（《官方公報(bào)l類（ojl）第258號(hào)》。1995年10月28日。第3頁(yè)）。）；
（48）鑒于僅可以要求農(nóng)民支付植物品種權(quán)共同體法中設(shè)定的費(fèi)用作為要求弱化共同體植物品種權(quán)的條件；
（49）鑒于，專利權(quán)持有人也可以通過反對(duì)農(nóng)民濫用這種弱化或反對(duì)沒能履行其承諾的培育者開發(fā)含有受保護(hù)的發(fā)明的植物品種以捍衛(wèi)其權(quán)利；
（50）鑒于對(duì)專利權(quán)持有人的第二次弱化必須授權(quán)農(nóng)民為農(nóng)業(yè)之目的使用受保護(hù)的種畜；
（51）鑒于既然沒有關(guān)于動(dòng)物品種權(quán)的共同體立法，第二次弱化的范圍和條件應(yīng)該由國(guó)家法律、法規(guī)和實(shí)踐來決定；
（52）鑒于，在利用其特性源于基因工程的新植物方面，當(dāng)對(duì)有關(guān)的類或種，該植物品種與現(xiàn)有專利中的要求保護(hù)的發(fā)明相比具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益的重大技術(shù)進(jìn)步時(shí)，必須保證在繳納費(fèi)用的前提下，能以授予強(qiáng)制許可證的形式獲得該植物；
（53）鑒于，在利用新植物方面，如果該新植物的特性源于基因工程中的新植物品種時(shí)，當(dāng)該發(fā)明存在相當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益的重大技術(shù)進(jìn)步時(shí)，必須保證在繳納費(fèi)用的前提下能以授予強(qiáng)制許可證的形式獲得該品種；
（54）鑒于trips協(xié)議第34 條包含了對(duì)所有成員國(guó)有約束力的關(guān)于舉證責(zé)任的詳細(xì)規(guī)定；鑒于，因此，本指令中沒必要作規(guī)定；
（55）鑒于根據(jù)第93/626/eec號(hào)決定（注：《官方公報(bào)l類（ojl）第309號(hào)》。1993年12月31日。第1頁(yè)。），共同體是1992年6月5日的《生物多樣性公約》的成員；鑒于，考慮到此點(diǎn)，當(dāng)成員國(guó)應(yīng)與本指令保持一致的法律、法規(guī)和行政規(guī)章生效時(shí)，必須特別注意該公約第3條、 第8（j）、第16（2）的第二句和第16（5）的規(guī)定；
（56）鑒于1996年11月召開的《生物多樣性公約》成員第三次會(huì)議在《決定》第Ⅲ/17中聲明“為作出關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利與trips協(xié)議和《生物多樣性公約》之間的關(guān)系的共同評(píng)價(jià)報(bào)告，尤其是關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)移、生物多樣性的保存和可持續(xù)利用，以及公平和平等地分享使用基因資源帶來的利益等主題，包括與生物多樣性的保存和可持續(xù)利用相關(guān)的知識(shí)的保護(hù)、革新和體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的本土和地方社區(qū)的實(shí)踐，尚需繼續(xù)做工作”。已通過本指令
第一章 專利性
第一條
1.成員國(guó)應(yīng)通過國(guó)內(nèi)專利法保護(hù)生物技術(shù)發(fā)明。在必要的時(shí)候，他們應(yīng)當(dāng)根據(jù)本指令調(diào)整其國(guó)內(nèi)專利法。
2.本指令不影響各成員國(guó)履行國(guó)際協(xié)議尤其是trips 協(xié)議和《生物多樣性公約》中規(guī)定的義務(wù)。
第二條
1.為本指令之目的
（a）“生物材料”意指含有基因信息的、 且能自我復(fù)制或在生物學(xué)系統(tǒng)中進(jìn)行復(fù)制的任何材料；
第9篇：專利制度的定義范文
中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）07-274-03
實(shí)用藝術(shù)作品在世界范圍內(nèi)存在諸多法律保護(hù)模式，我國(guó)現(xiàn)行法律雖未明確實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，但也不排斥對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的雙重保護(hù)。然而這種雙重保護(hù)由于針對(duì)同一對(duì)象，導(dǎo)致出現(xiàn)了權(quán)利的交叉重復(fù)甚至過度保護(hù)的情況，不利于權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。
一、實(shí)用藝術(shù)作品的概念
一直以來實(shí)用藝術(shù)品和實(shí)用藝術(shù)作品被人們所混淆，在相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋等文件中既沒有相關(guān)概念，也沒有對(duì)它們說明區(qū)分，只有在1992年國(guó)務(wù)院的《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》中使用了實(shí)用藝術(shù)作品一詞，但沒有給予進(jìn)一步的解釋。
在我國(guó)長(zhǎng)期的審判積累及學(xué)術(shù)研究中，關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品和實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)識(shí)逐漸統(tǒng)一，即實(shí)用藝術(shù)品是僅用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論探討的一個(gè)概括性非正式用語，是對(duì)兼具有實(shí)用性和藝術(shù)性的制品的統(tǒng)稱；而根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）編寫的《著作權(quán)和鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》的解釋，實(shí)用藝術(shù)作品含義為“具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品?！币虼藢?shí)用藝術(shù)品是實(shí)用藝術(shù)作品的上位概念，符合著作權(quán)法意義上作品要件的實(shí)用藝術(shù)品為實(shí)用藝術(shù)作品。北京市第一中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱北京市一中院）在英特萊格公司訴可高（天津）玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱英特萊格案）判決中，對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品作了更具體的定義：實(shí)用藝術(shù)作品是指具有實(shí)用性、藝術(shù)性并符合作品的構(gòu)成要件的智力創(chuàng)作成果，確定實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。該判決中“符合作品的構(gòu)成要件”應(yīng)當(dāng)理解為符合著作權(quán)法意義上作品的構(gòu)成要件。
實(shí)用性，不同于專利法的實(shí)用性，是指物品能否在實(shí)際生活中為人們所使用，而不是單純地觀賞、收藏等。例如純美術(shù)作品如繪畫、書法等僅具有觀賞價(jià)值，不具有實(shí)用性。
藝術(shù)性，沒有準(zhǔn)確的定義，應(yīng)從一般公眾的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)判定是否具有藝術(shù)性。
獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)立創(chuàng)作和創(chuàng)造性，獨(dú)立創(chuàng)作是“獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人”，由作者獨(dú)立完成，即使作者的作品與他人的作品相同或?qū)嵸|(zhì)上相同，只要作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，不是抄襲、剽竊或者篡改他人作品的，就符合獨(dú)立創(chuàng)作的要求，這一點(diǎn)在攝影和繪畫領(lǐng)域中很常見。創(chuàng)造性，其不同于專利法的創(chuàng)造性，哪怕只是微小的取舍、選擇、設(shè)計(jì)，只要具有稍許的個(gè)性，有一定的創(chuàng)作高度即可。
可復(fù)制性，能以物質(zhì)復(fù)制的形式加以表現(xiàn)，包括印刷、錄制等，復(fù)制包括從平面到平面、從平面到立體，以及從立體到立體的復(fù)制。
二、我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐
雖然我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，但通說認(rèn)為根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條對(duì)美術(shù)作品的解釋“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”，實(shí)用藝術(shù)作品涵蓋在《著作權(quán)法》第3條第1款美術(shù)作品中。在我國(guó)司法實(shí)踐中也有相應(yīng)的案例。
（一）典型案例
1.樂高案。在2010年樂高公司訴廣東小白龍玩具實(shí)業(yè)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱樂高案）中，原告主張被告侵犯了原告106種玩具積木塊的版權(quán)（即著作權(quán)）。北京市一中院一審認(rèn)為，判斷涉案積木塊這一載體所承載的表達(dá)是否構(gòu)成美術(shù)作品，其關(guān)鍵在于該表達(dá)是否由原告獨(dú)立創(chuàng)作且已達(dá)到著作權(quán)法所要求的基本的智力創(chuàng)作性高度。在被告未提供反證的情況下，可以認(rèn)定涉案積木塊中所體現(xiàn)出的表達(dá)系由原告所獨(dú)創(chuàng)，但這一智力成果的創(chuàng)作性高度過于微不足道，未達(dá)到作品的獨(dú)創(chuàng)性所要求的基本的創(chuàng)作高度，不構(gòu)成美術(shù)作品。
原告不服一審判決，向北京市高院提出上訴。北京市高院經(jīng)審理認(rèn)為，該106種玩具積木塊中，大多數(shù)積木塊的表達(dá)形式對(duì)于以積木塊為組件的一般玩具廠商而言，均為已有常見形狀，不構(gòu)成作品；部分涉案積木塊，如劃艇積木塊系對(duì)劃艇的一種藝術(shù)抽象，具有一定的藝術(shù)美感，體現(xiàn)了原告的選擇、取舍、安排，達(dá)到了著作權(quán)法上所要求的創(chuàng)造性高度，符合著作權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求。鑒于劃艇積木塊同時(shí)亦具有可復(fù)制性，故其構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。最終判決被告侵犯了原告部分涉案積木塊的著作權(quán)，停止生產(chǎn)、銷售并賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失及合理支出。
上訴人即一審原告樂高公司不服該終審判決提出再審。最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為北京市高院判決正確，駁回了樂高公司的再審申請(qǐng)。
2.愛祿睦案。在2005年愛祿睦國(guó)際股份有限公司訴惠州新力達(dá)電子工具有限公司侵犯著作權(quán)一案（以下簡(jiǎn)稱愛祿睦案）中，原告主張其開發(fā)的膠帶切割機(jī)的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)作為實(shí)用藝術(shù)作品給予保護(hù)。深圳市中院一審認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)品只有在達(dá)到創(chuàng)作高度時(shí)，才作為“美術(shù)作品”受《著作權(quán)法》保護(hù)。反映藝術(shù)成分過低、缺少藝術(shù)特征的實(shí)用藝術(shù)品，排除在我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)之外。涉案產(chǎn)品因其藝術(shù)成分過低，不能達(dá)到藝術(shù)創(chuàng)作的高度，不能視為作品，不受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)。對(duì)于普通工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)及結(jié)構(gòu)，我國(guó)是適用《專利法》加以保護(hù)的。
原告不服一審判決提出上訴。廣東省高院經(jīng)過審理認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)具有實(shí)用性和藝術(shù)性，外國(guó)實(shí)用藝術(shù)品只有達(dá)到藝術(shù)創(chuàng)作的高度，賦予人們以藝術(shù)美感時(shí)，才能以美術(shù)作品在我國(guó)受著作權(quán)保護(hù)，上訴人所要求保護(hù)的ELMM-1000型膠帶切割機(jī)，只是一般造型組件，側(cè)重于實(shí)用性，組件本身缺乏審美意義，也無法使人體會(huì)其要表達(dá)何種意境，單獨(dú)陳列時(shí)具有何種欣賞價(jià)值，可見該膠帶切割機(jī)更具有實(shí)用性，而并未達(dá)到相當(dāng)?shù)膶徝酪饬x和欣賞價(jià)值，因而不能認(rèn)定該膠帶切割機(jī)為實(shí)用藝術(shù)作品，從而不能受到《著作權(quán)法》以及《伯爾尼公約》的保護(hù)。
（二）著作權(quán)侵權(quán)判斷步驟及原則
可見，我國(guó)司法實(shí)踐判斷被控侵權(quán)物品是否侵犯涉案物品的著作權(quán)時(shí)，按照以下步驟進(jìn)行：
1.先判斷涉案物品是否具有實(shí)用性和藝術(shù)性，即是否構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)品。
2.判斷涉案物品是否構(gòu)成作品，具體而言即判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性；由于可復(fù)制性易于滿足，故主要判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性，也就是判斷是否符合獨(dú)立創(chuàng)作并滿足一定的創(chuàng)作高度。如滿足作品的構(gòu)成要件，屬于作品，則受著作權(quán)保護(hù)。
3.采用接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的原則，判斷被控侵權(quán)物品是否侵犯涉案物品的著作權(quán)。
其中法院對(duì)接觸的判斷一般是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推定被控侵權(quán)人接觸作品。如在樂高案中，北京市一中院認(rèn)為“鑒于原告作品在被控侵權(quán)積木塊生產(chǎn)銷售之前已公開發(fā)行，故在被告未提交足夠反證的情況下，本院依法認(rèn)定被告對(duì)于原告作品具有接觸的可能性”。
對(duì)相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的判斷，分為兩種情形，一種情形為確定原告作品受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性部分，然后確認(rèn)被告作品是否與原告作品的獨(dú)創(chuàng)性部分相同或?qū)嵸|(zhì)性相似；另一種情形為對(duì)比被告作品與原告作品，確認(rèn)兩者相同或?qū)嵸|(zhì)性相似部分是否屬于原告享受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性部分。但對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)作高度，仍存在不少不明確之處。
三、我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)
《伯爾尼公約》允許各國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品提供著作權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)。我國(guó)《專利法》沒有將實(shí)用藝術(shù)作品排除出外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體。在符合新穎性要求且可以在工業(yè)上批量生產(chǎn)時(shí)，實(shí)用藝術(shù)作品可以通過申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利獲取保護(hù)，此時(shí)實(shí)用藝術(shù)作品稱為工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。
著作權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)相比，存在保護(hù)強(qiáng)度弱、侵權(quán)判斷不明確、易缺乏證據(jù)證明以及法律法規(guī)不完善等不足，不利于權(quán)利人的權(quán)益保障。我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利雖然只有10年的保護(hù)期限，但其具有排他性，即在外觀設(shè)計(jì)專利有效期內(nèi)，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。這種強(qiáng)制排他性，使得外觀設(shè)計(jì)專利相對(duì)于著作權(quán)，能夠更有效地保護(hù)權(quán)利人利益。
此外，外觀設(shè)計(jì)專利是由申請(qǐng)人向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，經(jīng)審查合格后授予專利權(quán)。由于其流程的規(guī)范性，使得權(quán)利人在主張外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)時(shí)，能夠提供確切的證據(jù)。而權(quán)利人在主張著作權(quán)時(shí)，經(jīng)常存在由于創(chuàng)作完成時(shí)沒有很好地保存證據(jù)以及缺少確權(quán)的審查流程等原因，使得其在主張權(quán)利時(shí)，往往出現(xiàn)舉證困難導(dǎo)致不能獲得著作權(quán)保護(hù)的不利局面，不利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。
另外，我國(guó)在外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)上出臺(tái)了相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋，提供了完備的法律體系，給出了具體詳盡的侵權(quán)判斷主體、判斷步驟及判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)于著作權(quán)的侵權(quán)判斷，更加明確。因此很多實(shí)用藝術(shù)作品權(quán)利人也申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利。
由于我國(guó)現(xiàn)行法律不排斥對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的雙重保護(hù)，所以在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，權(quán)利人在訴訟中可自主選擇外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)或者著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。如在英特萊格案中，北京市高院認(rèn)為，沒有證據(jù)表明中國(guó)法律對(duì)于外國(guó)人的實(shí)用藝術(shù)作品排斥著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)，英特萊格公司就其實(shí)用藝術(shù)作品雖然申請(qǐng)了中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利，但并不妨礙同時(shí)或繼續(xù)得到著作權(quán)法的保護(hù)。
四、其他國(guó)家的相關(guān)規(guī)定
國(guó)際上也有國(guó)家有不同的做法。Furby案是日本涉及實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的典型案例之一。日本法院認(rèn)為，在法律對(duì)于以實(shí)用為目的、規(guī)?；a(chǎn)的、具有一定美學(xué)功能和技術(shù)特征的產(chǎn)品能否納入美術(shù)作品予以版權(quán)保護(hù)沒有明確規(guī)定的情況下，如果著作權(quán)法的保護(hù)延及實(shí)用美術(shù)作品，則會(huì)從根本上動(dòng)搖外觀設(shè)計(jì)專利法律制度的根基，因?yàn)檫@兩種法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所提供的保護(hù)水平不同。因此原則上著作權(quán)法提供的保護(hù)不應(yīng)延及可工業(yè)化規(guī)模生產(chǎn)的實(shí)用物品的設(shè)計(jì)。
英國(guó)不承認(rèn)對(duì)同一客體適用著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的雙重保護(hù)。英國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)為，若實(shí)用藝術(shù)作品沒有用于工業(yè)生產(chǎn)，其保護(hù)期為作者終身+死后70年；一旦實(shí)用藝術(shù)作品用于工業(yè)生產(chǎn)，其保護(hù)期就變?yōu)?5年，即英國(guó)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的最長(zhǎng)期限。
《伯爾尼公約》也有類似的規(guī)定。第2條第7款規(guī)定，考慮到本公約第7條第4款的規(guī)定，本聯(lián)盟成員國(guó)得以立法規(guī)定涉及實(shí)用藝術(shù)作品及工業(yè)設(shè)計(jì)和模型的法律的適用范圍，并規(guī)定此類作品，設(shè)計(jì)和模型的保護(hù)條件。在起源國(guó)單獨(dú)作為設(shè)計(jì)和模型受到保護(hù)的作品，在本聯(lián)盟其他成員國(guó)可能只得到該國(guó)為設(shè)計(jì)和模型所提供的專門保護(hù)。但如在該國(guó)并不給予這類專門保護(hù)，則這些作品將作為藝術(shù)作品得到保護(hù)。
此外，從立法角度來說，立法者應(yīng)盡量避免在法律上出現(xiàn)對(duì)同一權(quán)利的交叉保護(hù)，導(dǎo)致出現(xiàn)過度保護(hù)，從而不能很好地平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益。國(guó)際上部分國(guó)家強(qiáng)調(diào)盡量通過外觀設(shè)計(jì)專利制度予以專門保護(hù)，只有極少數(shù)的情況才給予著作權(quán)保護(hù)，避免太多的具有一定藝術(shù)性的工業(yè)產(chǎn)品被認(rèn)定為實(shí)用藝術(shù)作品而通過著作權(quán)保護(hù)。這種導(dǎo)向是有道理的，值得借鑒，由于我國(guó)已經(jīng)設(shè)置了專門的外觀設(shè)計(jì)專利制度對(duì)于工業(yè)品設(shè)計(jì)予以保護(hù)，因此對(duì)于符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，應(yīng)盡量通過外觀設(shè)計(jì)專利制度進(jìn)行保護(hù)，不能因?yàn)槠溆歇?dú)創(chuàng)性就輕易給予著作權(quán)保護(hù)，否則將導(dǎo)致權(quán)利人長(zhǎng)期壟斷相關(guān)設(shè)計(jì)。
五、我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)的建議
基于我國(guó)目前對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀，為了更好地平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益，提高法律適用的確定性，借鑒國(guó)際上的相關(guān)做法，結(jié)合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)相對(duì)于著作權(quán)保護(hù)易于判斷和確定的特點(diǎn)，建議對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)在《專利法》和《著作權(quán)法》中進(jìn)行整體上的調(diào)整，并進(jìn)行分類保護(hù)，設(shè)置外觀設(shè)計(jì)專利和著作權(quán)的不同保護(hù)模式，以引導(dǎo)權(quán)利人優(yōu)先選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)其實(shí)用藝術(shù)作品。
（一）整體調(diào)整
1.明確外國(guó)人和我國(guó)公民在實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)上權(quán)利一致，設(shè)定好保護(hù)期限，如創(chuàng)作完成后40年，取消現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的外國(guó)人超國(guó)民待遇，實(shí)現(xiàn)國(guó)民待遇。
2.對(duì)于具備新穎性且可以在工業(yè)上批量生產(chǎn)的實(shí)用藝術(shù)作品，即工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，提高其獲得著作權(quán)保護(hù)所要求的獨(dú)創(chuàng)性中創(chuàng)造性的高度，使得大部分的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)不能享有著作權(quán)保護(hù)，只能通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)尋求保護(hù)。
3.延長(zhǎng)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的期限，參考商標(biāo)的保護(hù)期限方式，引入續(xù)展制，如在現(xiàn)有保護(hù)10年期限的基礎(chǔ)上，允許續(xù)展，如允許續(xù)展2次，第一次續(xù)展3年，第二次續(xù)展2年，具體參數(shù)可進(jìn)一步論證后調(diào)整，通過縮短著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限的差距，減少實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖擊。
（二）分類保護(hù)
1.對(duì)于符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，即工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的，享有保護(hù)期限A=著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)1+外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限E+剩余的著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)2。其中著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)1為申請(qǐng)人在創(chuàng)作完成實(shí)用藝術(shù)作品以后到獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的期限，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限E為申請(qǐng)人獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)以后到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止（如到期終止、停繳年費(fèi)終止等）之間的期限，剩余的著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)2=A-D1-E，0
另外在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限E內(nèi)主張侵權(quán)訴訟的，權(quán)利人只能主張外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)訴訟，不能主張著作權(quán)侵權(quán)訴訟；在著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)1和剩余的著作權(quán)保護(hù)期限D(zhuǎn)2內(nèi)主張侵權(quán)訴訟的，只能主張著作權(quán)侵權(quán)訴訟。
2.對(duì)于符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，即工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，不選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的，享有保護(hù)期限B。在著作權(quán)保護(hù)期限B內(nèi)主張侵權(quán)訴訟的，只能主張著作權(quán)侵權(quán)訴訟。
3.對(duì)于不符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，其享有保護(hù)期限C的著作權(quán)。在著作權(quán)保護(hù)期限C內(nèi)主張侵權(quán)訴訟的，只能主張著作權(quán)侵權(quán)訴訟。
4.對(duì)于藝術(shù)成分與實(shí)用成分相分離的實(shí)用藝術(shù)作品[9]，由于著作權(quán)保護(hù)只針對(duì)其分離的藝術(shù)成分，而外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)則包括該工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)整體，故藝術(shù)成分與實(shí)用成分相分離的實(shí)用藝術(shù)作品其著作權(quán)保護(hù)期限同純美術(shù)作品保護(hù)期限，但僅保護(hù)分離的藝術(shù)成分。
5.對(duì)于藝術(shù)成分與實(shí)用成分不相分離的實(shí)用藝術(shù)作品，按照前述1-3的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。A、B和C滿足的邏輯關(guān)系為：25年
按照上述建議調(diào)整以后，大部分符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品只能通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)尋求保護(hù)；少部分符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，若不選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)，其著作權(quán)保護(hù)期限相對(duì)于選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)所享有的保護(hù)期限有所縮短，且考慮到著作權(quán)的保護(hù)力度不及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)力度，申請(qǐng)人會(huì)傾向于選擇外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)，從而引導(dǎo)權(quán)利人通過外觀設(shè)計(jì)專利制度進(jìn)行保護(hù)；對(duì)于不符合外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要件的實(shí)用藝術(shù)作品，其保護(hù)方式不受影響；該建議還考慮了藝術(shù)成分與實(shí)用成分相分離或不相分離的實(shí)用藝術(shù)作品。
通過上述建議的制度引導(dǎo)，優(yōu)化了實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)上的保護(hù)次序，起到了良好的指引作用。
