民法典關于文物保護的規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：民法典關于文物保護的規(guī)定范文

2012年四川彭州烏木事件一時成為了人們熱議話題，由于烏木的歸屬分歧產生了糾紛。我國目前沒有法律明確規(guī)定埋藏物的范圍，也不能簡單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權法的規(guī)定，而根據現有法律和慣例，一般認定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設計和做法的背后其實是犧牲了個人利益訴求以實現國家絕對所有權利益，在市場經濟和法治環(huán)境下，這種利益上的失衡對個人權利的維護以及埋藏物的發(fā)現保護產生的消極影響值得我們思考。

一、埋藏物發(fā)現制度

埋藏物的發(fā)現作為一種法律事實，不受發(fā)現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果，是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題，從而達到定紛止爭，物盡其用的目的。因此，埋藏物發(fā)現制度在民法中占有重要的地位，埋藏物發(fā)現制度的研究具有客觀現實意義。

(一)埋藏物發(fā)現構成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現的前提與條件。對于埋藏物的定義，筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態(tài)且權屬不明的動產。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉，由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產，是指埋藏物屬于無主物，基于客觀事實無法判明所有權人，而非基于發(fā)現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物，不動產在客觀上無法成為埋藏物，如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物，同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準，即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物，首先，客觀表現上狀態(tài)的不同，埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài)，遺失物無此要求，其次，主觀意愿的不同，遺失物一般為占有人非意愿的喪失，埋藏物一般多為個人意愿所致。

2.存在發(fā)現事實

對于埋藏物的發(fā)現存在兩種學說，一種學說認為埋藏物的發(fā)現構成須有發(fā)現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發(fā)現構成只要有發(fā)現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現是一種事實行為，其核心是發(fā)現行為，但是基于客觀現實的考量與實際的操作，筆者比較贊同德國的做法，將發(fā)現事實包涵為發(fā)現行為與占有行為，從而避免了區(qū)分發(fā)現人與占有人，在實際操作中免去不必要的糾紛。

3.他人埋藏物

埋藏物應為他人的，而不是自己的，這里不再贅述。

(二)埋藏物發(fā)現法律效力

埋藏物發(fā)現作為所有權取得的重要方式之一，在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規(guī)定不盡相同，主要有兩種立法模式。

1.發(fā)現人有限取得所有權主義

埋藏物發(fā)現人取得埋藏物的所有權，但如果該埋藏物發(fā)現于他人的動產或不動產中，要與該動產或不動產所有人進行平分，同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。

2.國家取得所有權主義

該立法模式規(guī)定，權屬不明的埋藏物歸國家所有，發(fā)現人無權取得埋藏物的所有權，并有義務將埋藏物交由專門機關，但一般給予發(fā)現人一定的表揚和物質獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯和我國。

二、國外關于埋藏物發(fā)現制度的規(guī)定

(一)法國

法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規(guī)定，該法典第716條第2項規(guī)定，所有埋藏或隱匿的物品，沒有人能證明其所有權的并且發(fā)現是純屬偶然的為埋藏物。依據法國民法典的規(guī)定，發(fā)現人在自己土地內發(fā)現埋藏物的取得該物品所有權，在他人土地內發(fā)現的，所有權的取得由土地所有人和發(fā)現人均分。法國民法典規(guī)定了埋藏物發(fā)現的偶然性，排除了目的性發(fā)現。

(二)日本

日本立法沒有關于埋藏物含義的明確規(guī)定，一般認為是埋藏于土地及他物之中的權屬不明物品。日本對于埋藏物的規(guī)定由民法典和遺失物法規(guī)定。依據民法典241條的規(guī)定，對埋藏物依法進行6個月公告后，埋藏物歸發(fā)現人所有，但埋藏物是在他人物中發(fā)現的，由發(fā)現人和他物所有權人均分。日本遺失物法詳細規(guī)定了埋藏物適用該法的情形，并規(guī)定了埋藏物發(fā)現后的具體措施和發(fā)現人報酬請求權等。而對于根據日本相關文物法律的規(guī)定屬于國家所有的文化財產，國家給予發(fā)現人相當于該文物埋藏物價值的報酬，如埋藏物是在他物中發(fā)現的，該報酬由發(fā)現人和他物所有權人均分。

(三)德國

根據德國民法第984條的規(guī)定，我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權屬不明物。該條規(guī)定，發(fā)現長期埋藏的權屬不明物并且占有該物的，所有權由發(fā)現人和埋藏物的埋藏地所有權人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發(fā)現構成要件做了特殊規(guī)定，它將埋藏物的發(fā)現事實規(guī)定為發(fā)現行為與占有行為的結合。此項規(guī)定區(qū)別于法國和日本。

(四)瑞士

瑞士民法關于埋藏物發(fā)現制度的規(guī)定，在立法模式上不屬于國家所有權主義，也與發(fā)現人有限取得所有權主義相區(qū)別。該國民法確立了發(fā)現人報酬請求權制度，根據該國民法的規(guī)定，埋藏物的所有權歸埋藏物的包藏物所有人享有，而發(fā)現人僅有報酬請求權，發(fā)現人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。

三、我國關于埋藏物發(fā)現制度的規(guī)定和不足

(一)我國現行法律關于埋藏物發(fā)現制度的規(guī)定

我國關于埋藏物發(fā)現制度的規(guī)定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權法》以及《文物法》等來規(guī)制。我國《民法通則》第79條第1款規(guī)定，權屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，接收單位應對上交人給予表揚或物質獎勵。我國《民通意見》第93條規(guī)定，公民、法人依法能夠證明挖掘發(fā)現的埋藏物、隱藏物所有權屬的，法律予以保護。我國《物權法》第114條規(guī)定，漂流物的拾得，埋藏物和隱藏物的發(fā)現，參照拾得遺失物的有關規(guī)定，文物法等另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我國《文物法》第2條和第3條大致規(guī)定了文物保護的范圍，第5條第1款規(guī)定了我國境內的地下、內水和領海內的文物都歸國家所有，第12條規(guī)定了對發(fā)現埋藏文物并上交的給予精神或者物質獎勵。

(二)我國現行法律關于埋藏物發(fā)現制度規(guī)制缺陷

1.埋藏物內涵范圍不明確

我國現行法律中沒有明確規(guī)定埋藏物的內涵，在司法實踐中容易產生權屬糾紛，例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規(guī)定什么是埋藏物，埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價值的也歸國家所有，在客觀實踐中是否可行?這就使得關于烏木的歸屬產生了糾紛。同時法律中規(guī)定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語，埋藏物在內容上應包含隱藏物，進行寬泛的解釋。

2.國家取得所有權主義下的利益失衡

我國目前采取的埋藏物國家所有權取得主義，對埋藏物發(fā)現人給予一定的物質或精神獎勵?，F今各國都采用發(fā)現人有限取得所有權立法模式，在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式，但是確定了發(fā)現人的報酬請求權，而且報酬不得高于埋藏物價值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權取得主義，首先，不承認發(fā)現人對權屬不明的埋藏物享有所有權，其次，對于發(fā)現人的報酬請求權實現結果，也是由接收機關進行精神獎勵或物質獎勵來選擇決定，而且物質獎勵金額也無明確的規(guī)定。不承認先占制度已是對現今民法體系制度的一種挑戰(zhàn)，同時在報酬請求權立法上的含糊其辭，使得發(fā)現人的合理訴求難以實現，難免會產生糾紛。

這種國家利益至上，忽略了發(fā)現人和埋藏物所在地所有權人的利益訴求，公私利益之間的失衡，是對市場經濟和依法治國理念的挑戰(zhàn)，同時也阻礙了有限政府的建設和正當私權的保護。

3.未對發(fā)現事實作出規(guī)定

我國相關法律中沒有明確發(fā)現事實的構成，只是簡單的規(guī)定了發(fā)現二字，對其具體內容并未做出詳盡的解釋。對于埋藏物發(fā)現事實的認定，是簡單的存在發(fā)現行為而不需要進行公示就是發(fā)現事實呢?還是需要以占有或其他的方式進行彰顯其發(fā)現人的地位?當多個先后發(fā)現人存在時又何以確定發(fā)現人?

四、我國埋藏物發(fā)現制度的完善建議

(一)界定埋藏物的內涵范圍

埋藏物發(fā)現制度首先要解決的問題就是要對埋藏物內涵范圍進行界定，應當在法律條文中或相關解釋中明確埋藏物的定義，將其定義為處于埋藏狀態(tài)且權屬不明的動產。明確埋藏物的含義，從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應當對法律規(guī)制的埋藏物范圍進行界定，對于所有的埋藏物都歸于國家在實踐中難已操作，應當根據我國的經濟實際設定一個具體數字額度，只有一定價值的埋藏物才應由法律來規(guī)制。同時在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統一使用，嚴謹法律措辭，這也是法的形式價值追求。

(二)完善埋藏物發(fā)現報酬請求權制度

我國雖然肯定了發(fā)現人報酬請求權，但具體內容并不明確。根據外國立法實踐，主要有三種模式，筆者在上文已經論述。但我們要明曉的是，法律的移植需建立在本國的客觀現實情況之上，我國沒有土地私有化制度，土地的所有者是國家和集體，同時我國也沒有確立先占制度，這都是我國現有的體制和實際國情決定的，這是和國外的不同之處。我國的埋藏物國家所有權主義的基礎是社會主義公有制，筆者認為這是符合社會公共利益的，也是應當肯定的。然而在市場經濟下以及現實利益面前，個人利益在公共利益面前就微不足道了嗎?縱觀各國的立法實踐，筆者認為，應當在法律制度設計上照顧好少數人的合理正當利益訴求，德日法瑞的立法無不在法律上規(guī)定埋藏物發(fā)現人的權利，所有權或報酬請求權。但同時規(guī)定了埋藏地所有人的權利，除特別法規(guī)定外(文物法)，無不確定了其應享有所有權。因此，筆者認為埋藏物的所有權歸國家所有，并對發(fā)現人和埋藏地所有人給予一定的物質獎勵，在這里能夠獲得報酬的埋藏地所有人包括村集體和個人，排除國家。這種物質獎勵視情況予以區(qū)分，當埋藏物為文物時，為了更好的保護文物和防治犯罪，應給予發(fā)現人相當于文物價值50%的報酬，發(fā)現人和埋藏地所有人不同時，應由二者均分報酬;當埋藏物為非文物時，應給予發(fā)現人相當于埋藏物價值30%的報酬，發(fā)現人與埋藏地人不同時由二者均分;對于發(fā)現埋藏物的成本由獲得報酬方單獨或共同承擔。

(三)明確發(fā)現事實構成

第2篇：民法典關于文物保護的規(guī)定范文

    一、房地產抵押權標的物的范圍問題

    設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優(yōu)先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

    我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

    （一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

    我國法律有關國有土地使用權的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

    （二）以集體土地使用權設定抵押的問題

    從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

    （三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

    我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產抵押的，必須經集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

    二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

    （一）房地產抵押權與承租權的關系問題

    所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

    1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

    2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規(guī)章只規(guī)定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，

可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優(yōu)于后物權，物權優(yōu)先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優(yōu)先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

    （二）房地產抵押權與典權的關系問題

    雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發(fā)生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

    1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響?！彼^其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執(zhí)行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優(yōu)先受償權。執(zhí)行法院于發(fā)給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優(yōu)于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。） 

   2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發(fā)揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優(yōu)先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

    三、房地產抵押權實現的問題

    （一）房地產抵押權實現的條件和方式

    房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

    我國《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟?！睋?，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發(fā)給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發(fā)給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續(xù)，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

    （二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

    1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權。

    2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

    3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規(guī)定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償的權利。