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關(guān)鍵詞:公路;國民經(jīng)濟;問題
中圖分類號:F542 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2012)12-00-01
一、公路運輸現(xiàn)代化內(nèi)涵概括
我們根據(jù)現(xiàn)代化的特征,將公路運輸現(xiàn)代化從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面去概括,即靜態(tài)和動態(tài)條件下公路運輸現(xiàn)代化的概念是不同的。
在運輸需求一定的情況下(靜態(tài)),從社會資源最佳配置的角度考慮,公路運輸現(xiàn)代化是指通達性與運輸效率的一種均衡狀態(tài)。當這兩種效用相同時,公路的社會總成本最低,此時的公路里程就是實現(xiàn)了基本現(xiàn)代化的公路規(guī)模,這時公路建設(shè)的社會資源配置最合理。
當經(jīng)濟社會發(fā)展所產(chǎn)生的運輸需求和公路總里程都隨時間而變化時(動態(tài)),將公路的人口密度和運輸強度先后達到極值的過程,以及在這個過程中逐漸達到滿足當時工業(yè)化、信息化和智能化要求的狀態(tài)稱為公路運輸現(xiàn)代化。
二、公路交通運輸業(yè)與國民經(jīng)濟的關(guān)系
“要想富,先修路”是我們大家都耳熟能詳?shù)囊痪湓?,改革開放以來,我國的交通運輸業(yè)有了很大的發(fā)展,表現(xiàn)在運輸線路長度上和客貨運送量上都大幅度增長,與此同時,我國的經(jīng)濟發(fā)展也快速發(fā)展。二者的同步發(fā)展存在著某種聯(lián)系,即我們猜交通運輸業(yè)對國民經(jīng)濟的發(fā)展具有先行作用,也即交通運輸業(yè)對國民經(jīng)濟的發(fā)展具有促進作用。
人們進行的交通運輸活動是人類經(jīng)濟活動中一個極為重要的勞動分工,這種分工實際上包括兩個方面,一是要進行交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和交通運輸工具的制造活動,一是要進行運輸活動即人和物的位移。對交通運輸與經(jīng)濟增長關(guān)系問題的研究,實際上只是經(jīng)濟學最基本的關(guān)于分工問題研究的一個組成部分,是一個最基本的經(jīng)濟學問題。但實際上如何解釋交通運輸與經(jīng)濟增長之間的相互作用的內(nèi)在經(jīng)濟機制是一個尚未給出令人滿意回答的理論難題。
發(fā)展經(jīng)濟學家赫希曼將交通運輸看作社會間接資本,分析了社會間接資本與直接生產(chǎn)活動之間的關(guān)系。并得出結(jié)論;交通的發(fā)展有降低直接生產(chǎn)活動成本的作用,從而促進經(jīng)濟的發(fā)展。從歷史上來看,從1843年到1860年期間美國工業(yè)化的大飛躍在很大程度上要歸功于當時的鐵路建設(shè)。
三、公路交通運輸存在的問題
1.運輸生產(chǎn)力水平不高
在營業(yè)性客貨運輸車輛中,中高檔客車特別是高檔客車和大噸位柴油貨車以及集裝箱等專用貨車所占比例偏低,遠不能滿足廣大旅客和貨主的需求。
2.運輸站場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)滯后
由于種種原因,客貨運輸站場建設(shè)進度緩慢,到目前為止,在部分大中城市、相當數(shù)量的縣城以及大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn),客貨運輸站場基礎(chǔ)設(shè)施仍很短缺且設(shè)備簡陋,成為制約道路運輸發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié),影響了公路基礎(chǔ)設(shè)施功能和車輛運輸效率的充分發(fā)揮。
3.運輸組織水平和運輸效率較低
在部分地區(qū),由于地方保護主義比較嚴重,存在著地區(qū)之間相互排斥、相互封鎖的現(xiàn)象,在一定程度上使空駛率提高、運輸組織水平降低,對建立全國統(tǒng)一、開放、競爭、有序的道路運輸市場造成了消極的影響。
4.抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)不能為政府部門提供有價值的數(shù)據(jù)信息
作為公路運輸抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)提供者的運輸車主和數(shù)據(jù)利用者的政府管理部門和運輸企業(yè),在信息的有效性的認知上,存在著難以彌合的鴻溝。主要表現(xiàn)為:一是數(shù)據(jù)主觀失真。由于抽樣調(diào)查過程缺乏制約與監(jiān)督,加上某些車主對抽樣調(diào)查認識存在著距離,個別車主因逃繳規(guī)費而心有余悸,害怕如實填報,會增加費稅或者受到超載處罰。實踐中,經(jīng)常會出現(xiàn)如下問題:(1)少報運量,多報燃油消耗。(2)多報運距,少報經(jīng)濟收入。(3)多報車輛停駛?cè)?、車輛空載等情況。二是數(shù)據(jù)適用性不強。抽樣調(diào)查產(chǎn)生的數(shù)據(jù),一方面為政府部門提供全社會公路運輸量,是政府統(tǒng)計局測算第三產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟效益,測算本地GDP的依據(jù)之一。另一方面為運輸企業(yè)提供運輸效益、油耗等指標,是企業(yè)改進管理方法的重要依據(jù)。實踐中,由于抽樣調(diào)查方案本身的缺陷和調(diào)查單位的自身原因,抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)往往小于實際運行的數(shù)據(jù),大大降低了數(shù)據(jù)的利用價值。
四、加快公路交通發(fā)展的對策與建議
1.加大運輸結(jié)構(gòu)調(diào)整,做大做強市場主體
在企業(yè)組織結(jié)構(gòu)方面,從治理機制入手,以“專、精、特、新”為發(fā)展方向,鼓勵社會力量大辦運輸、辦大運輸。在運輸組織結(jié)構(gòu)方面,積極推行高速快客、超長線路實行集團化、公營化;跨區(qū)線路、危險貨物、現(xiàn)代物流、站場經(jīng)營公司化;其他線路、維修、檢測、駕校等經(jīng)營方式多元化。在運力結(jié)構(gòu)調(diào)整方面,高速公路和國道主干線客運以高級客車為主,城鄉(xiāng)客運以中級客車和普通客車為主,貨物運輸大力發(fā)展集裝箱車、廂式貨車、特種專用車輛,加快普通敞篷貨車的廂式化進程。
2.提高運輸生產(chǎn)力,加快道路運輸發(fā)展
采取多元化籌資的方式,鼓勵扶持各類經(jīng)濟組織和個人投資建設(shè)客貨運站場;同時切實做好客運站的規(guī)劃、選址和建設(shè)工作,以適應現(xiàn)代化城市發(fā)展和新農(nóng)村建設(shè)的需要。
3.強化運營治理,加強道路運輸安全
一是加強安全生產(chǎn)責任治理,嚴格實行安全生產(chǎn)監(jiān)督責任檢查制度,把安全責任至上而下細化分解,落實到部門、落實到個人。二是加強營運車輛技術(shù)治理,堅持和完善運輸車輛技術(shù)等級評定制度和定期維護制度,切實規(guī)范營運汽車綜合性能檢測站行為。三是加強對客運站的監(jiān)督治理,切實加強營運客車安全例檢和進站車輛經(jīng)營資格的審查,果斷防止超員車輛、“帶病”車出站運行。
4.嚴細市場監(jiān)管,創(chuàng)造規(guī)范運輸環(huán)境
一是按照“先易后難,分步實施”的原則,逐步解決運力大于運量的問題。二是監(jiān)督治理機制,全面清理和規(guī)范運輸行業(yè)各類收費項目,大力開展運輸專項治理。三是多元經(jīng)營機制,積極實施運輸市場多種準入模式,探索推行主干線、熱線客運線路經(jīng)營權(quán)招投標,通過市場化運作,建立良性、公開、公正的運輸環(huán)境。
和著時代的節(jié)拍,“大部制”改革再度推進,重組的國家海洋局與交通運輸部海事局伯仲并存,構(gòu)建了國家海洋新格局。中國“九龍治水”終于變局,海上“軍隊、海警、海事”鐵三角維權(quán)格局業(yè)已形成。海洋強國戰(zhàn)略施展實招,認知海洋、利用海洋、經(jīng)略海洋、保護海洋同樣堪稱中國海事“大于天”的使命。
肩扛新使命的中國海事呼喚著標桿。作為海事事業(yè)發(fā)展“頂層設(shè)計”的高層長官,交通運輸部部長楊傳堂,在部海事局領(lǐng)導班子民主生活會上首次提出“三化”的概念。后又在2013年4月16日部局直屬海事系統(tǒng)“三定”方案實施動員視頻會上提出加強海事“三化”建設(shè)的要求。5個月后的9月15日,《交通運輸部關(guān)于加強全國海事系統(tǒng)“革命化、正規(guī)化、現(xiàn)代化”建設(shè)的意見》宣告實施。10月10日,部海事局召開全國海事系統(tǒng)加強“三化”建設(shè)動員部署視頻會議。
“三化”建設(shè)這個頂層設(shè)計,以適應海洋管理新格局和公務員管理新要求,提高服務交通運輸科學發(fā)展能力和管理服務水平為出發(fā)點,以建立健全思想政治教育體系、水上安全監(jiān)管體系、海事公共服務體系、海事創(chuàng)新驅(qū)動體系、行政管理執(zhí)法體系、人力資源管理體系為主要內(nèi)容,將在新的海事事業(yè)發(fā)展中發(fā)揮不可替代的標桿作用。
“四型海事”是海事事業(yè)發(fā)展的重要載體。2009年10月,交通運輸部海事局黨組在全國海事工作會議上首次明確提出“四型海事”的發(fā)展理念,并把建設(shè)“四型海事”作為“十二五”海事科學發(fā)展的戰(zhàn)略部署。2010年12月,在全國交通運輸工作會議上,部海事局常務副局長陳愛平提出“十二五”期要加快建設(shè)“四型海事”的步伐。建設(shè)學習型海事、責任型海事、服務型海事、創(chuàng)新型海事,成了海事系統(tǒng)5年,乃至5~10年工作籌劃的拳頭內(nèi)容。
前進中的“四型海事”與“三化”之間有著一種自然的邏輯。當交通運輸部正式作出加強全國海事系統(tǒng)“革命化、正規(guī)化、現(xiàn)代化”建設(shè)的戰(zhàn)略部署,部海事局所轄2萬名已轉(zhuǎn)公務員身份的直屬海事人員,加上分布在全國28個省區(qū)的地方海事人員,作為一個有機的統(tǒng)一整體,他們在新的大格局中,將戮力打造人民滿意的中國海事。帶著“全國海事一家人,海事監(jiān)管一盤棋,行政執(zhí)法一面旗”的理念,中國海事人的心中有了一幅更加清晰的藍圖:2020年基本建成國內(nèi)一流的經(jīng)濟執(zhí)法系統(tǒng),基本達到海事管理的國際先進水平。無論是達成海事現(xiàn)代化建設(shè)的目標,還是打造人民滿意的中國海事,無疑,人才是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。誠然,“三化”藍圖的出現(xiàn),有如在中國海事人建設(shè)“四型海事”道路的前方撐起了一條標桿。當海事人才有一天基本實現(xiàn)“三化”時,海事人也基本可以自豪地說:“四型海事”基本建成。
中國海事,在傾聽時代的聲音,在感受時代的呼喚。于是,“三化”建設(shè)的宏偉藍圖呼應了這個具有里程碑意義的偉大時代。中國海事人,肩負著國家使命和人民重托,與世界海事共舞,在豪邁前行。建設(shè)“四型海事”,是他們堅定而豪邁前行洪流中的一朵浪花。
正像“四型”中包含一個“創(chuàng)新型”,“三化”的部署里相應有“建立海事創(chuàng)新驅(qū)動體系”一樣,各角度的海事業(yè)務與活動,都可從“三化”中相繼找到屬于自己的那條標桿。“三化”人才隊伍建設(shè)的課題,呼應于《意見》中六個體系之一的“人力資源管理體系”。海事培訓體系的建設(shè),則可從“建立統(tǒng)一、標準化的綜合培訓體系”中得到依怙。
通過每一項海事業(yè)務的嘗試實踐,我們將發(fā)現(xiàn)并堅信:“三化”,不僅是建設(shè)“四型海事”的標桿,更是中國海事事業(yè)發(fā)展的標桿……
鏈接:
2011年12月的中國交通報上,廣東海事局局長梁建偉和黨組書記陳畢伍,分別發(fā)表署名文章:《海事處是全面履職的前沿陣地》和《以創(chuàng)先爭優(yōu)精神加快推進基層海事處建設(shè)——關(guān)于基層海事處“五精”建設(shè)的思考》。因此,廣東海事局建設(shè)“四型海事”的首擊重拳,落在了基層海事處。
2012年10月26日,廣東海事局深入推進“四型海事”建設(shè)學習實踐活動方案出臺?;顒尤骈_展并深入推進,自此時至2013年12月,為期15個月。以隊伍精干、業(yè)務精湛、裝備精良、管理精細、文化精美為目標的“五精”海事處建設(shè),將成為學習實踐活動的基礎(chǔ)、亮點和重頭戲?!稄V東海事局關(guān)于加強海事處建設(shè)指導意見》及其30條措施,正全力推進基層海事處又好又快發(fā)展。學習實踐活動將產(chǎn)生一批先進海事處、一批優(yōu)秀海事處長,也將產(chǎn)生一批業(yè)務品牌、業(yè)務亮點,將全面提升海事現(xiàn)場管理科學化水平。建設(shè)“四型海事”的終極目標,是進一步提煉廣東海事精神,確立共同價值取向和行為準則,大力踐行和弘揚海事核心價值體系。
【關(guān)鍵詞】基層政府;行政執(zhí)法;安全生產(chǎn)
安全生產(chǎn)與人民群眾的生命財產(chǎn)安全息息相關(guān),也關(guān)乎到經(jīng)濟和社會的大局,以及黨和政府的形象。一直以來,我們都肩負著安全生產(chǎn)工作“責任重于泰山”的使命,在取得了一定成績的同時,卻始終對安全事故的出現(xiàn)感到焦慮和不安。近年來,隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展,安全生產(chǎn)形勢更加嚴竣,各類事故的數(shù)量和死亡的人數(shù)仍呈增長趨勢,重、特大事故仍時有發(fā)生。安全事故的發(fā)生,嚴重影響了經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。政府始終強調(diào),安全工作要“以人為本”,全面預防和減少各類事故的發(fā)生。在強化安全生產(chǎn)工作的同時,不斷積累和探索先進的監(jiān)督管理的方式方法,強化責任,創(chuàng)新機制,全力推進安全工作走向規(guī)范化、法制化軌道。本文以永昌縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局為例就當前安監(jiān)行政執(zhí)法中存在的問題及對策進行簡要的探討和分析。
一、安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的概念和意義
(一)行政執(zhí)法的概念
行政執(zhí)法是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行政管理活動中行使行政職權(quán)時,依照法定職權(quán)和法定程序,將法律、法規(guī)和規(guī)章直接應用到個人或組織,使國家行政管理職能得以實現(xiàn)的活動。行政執(zhí)法包括行政監(jiān)督檢查、行政處理、行政強制執(zhí)行和行政處罰等內(nèi)容。安全生產(chǎn)行政執(zhí)法同樣也包括行政監(jiān)督檢查、行政處理、行政強制執(zhí)行和行政處罰。
具體來說,行政執(zhí)法具有以下幾個方面的特征:第一,行政執(zhí)法的主體是行政機關(guān)。第二,行政執(zhí)法的依據(jù)是法律,法規(guī),規(guī)章等。第三,行政執(zhí)法的內(nèi)容直接影響或間接涉及行政相對人的權(quán)利,義務。第四,行政執(zhí)法的對象是特定的。行政執(zhí)法作為一種執(zhí)法活動,必須合法進行,這是行政法治對行政執(zhí)法的基本要求。行政執(zhí)法的合法必須具備一定的條件,這種條件也稱為行政執(zhí)法的合法要件。行政執(zhí)法的合法要件必須具備主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序四個要件。
(二)研究意義
依法行政是依法治安的重要手段,是安監(jiān)部門的基本職能,是規(guī)范安全生產(chǎn)行為,尤其是規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營單位和從業(yè)人員安全生產(chǎn)行為,建立安全生產(chǎn)秩序的法律保障。能否做好安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作,直接關(guān)系到老百姓的生命財產(chǎn)安全。安全生產(chǎn)行政執(zhí)法,是黨和政府,以及人民群眾生產(chǎn)生活的需要。我們都知道,人的不安全行為和物的不穩(wěn)定狀態(tài)產(chǎn)生了大量的事故隱患,誘發(fā)了大量的安全生產(chǎn)事故。那么我們的工作重心,就必須由注重事后查處前移到事前防范,強化過程監(jiān)管與過程執(zhí)法,從而有效制止、制裁安全生產(chǎn)違法行為,建立安全生產(chǎn)長效機制,這就是說,通過行政執(zhí)法,充分運用國家的強制力保障安全生產(chǎn)法律法規(guī)落實到位。
尤其對于基層安全生產(chǎn)行政執(zhí)法單位來說,他們直接面對和處理與企業(yè)有關(guān)的不法行為以及事故的預防和排查,善后處理。他們的責任更加重大,他們的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作成效如何,直接關(guān)乎到老百姓的生命財產(chǎn)安全。如何做好基層安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作,才是我們工作的重中之重。但是,就目前來看,基層安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作中還存在著許多問題,例如工作程序不嚴格,執(zhí)法制度不健全,執(zhí)法人員配置不合理,執(zhí)法監(jiān)督機制不完善。面對這些關(guān)乎國計民生和社會長治久安的的問題,我們有必要去研究分析在以后的基層安全生產(chǎn)行政執(zhí)法過程中如何去改進,完善,最終保護好人民群眾的生命財產(chǎn)安全,這使得本文的研究就有了意義。
二、永昌縣安監(jiān)局行政執(zhí)法工作現(xiàn)狀分析
永昌縣位于甘肅省河西走廊中東部、祁連山北麓、阿拉善臺地南緣。縣境東西最長距離約144公里,南北最長距離為114.8公里。總面積金昌市成立前為9600平方公里,成立后為7439.27平方公里。境內(nèi)地勢以山地、平原為主,與戈壁沙漠東西展開,南北山嶺夾峙,相間排列,山地平川交錯,綠洲荒漠綿延。最低海拔1452米,最高海拔4442米,平均海拔2000米,耕地海拔400米。
永昌縣是一個農(nóng)業(yè)和工業(yè)共同發(fā)展的城鎮(zhèn),在工業(yè)方面,重點包括一些煤礦,礦山,?;飞a(chǎn),建筑施工企業(yè),運輸企業(yè),加工企業(yè),水電站,水庫等。那么永昌縣安監(jiān)局重點監(jiān)管生產(chǎn)的經(jīng)營單位就有161家,其中:煤礦礦井22對(其中:安全整治礦井16對,資源整合礦井6對),非煤礦山63家,?;飞a(chǎn)經(jīng)營單位147家,建筑施工企業(yè)6家,道路交通運輸企業(yè)9家,啤酒麥芽加工企業(yè)8家,水電站19座,水庫5座。近年來,盡管永昌縣安監(jiān)局在具體的加強安全生產(chǎn)行政執(zhí)法方面做了大量的工作,促進了全縣安全生產(chǎn)形勢的持續(xù)穩(wěn)定好轉(zhuǎn)。但是就目前來看,還存在著一系列亟待解決的問題。
(一)機構(gòu)和隊伍建設(shè)不夠健全
安全監(jiān)管工作不僅面對的管理范圍較廣,而且涉及的領(lǐng)域較多。永昌縣安監(jiān)局直接監(jiān)管的行業(yè)有4個,綜合監(jiān)管的行業(yè)有14個,但是安監(jiān)執(zhí)法人員僅有10名,且尚未設(shè)立安全生產(chǎn)執(zhí)法監(jiān)察大隊,監(jiān)管力量難以適應繁重的工作任務。具體表現(xiàn)在三個方面:第一執(zhí)法人員數(shù)量上的不足,年齡結(jié)構(gòu)上的不合理,不能夠很好地滿足實際的執(zhí)法需要。永昌縣作為一個工業(yè)發(fā)展還不錯的城鎮(zhèn),它重點監(jiān)管生產(chǎn)的經(jīng)營單位就有161家,但是執(zhí)法人員卻只有十人,并且執(zhí)法人員的年齡趨向年輕,執(zhí)法經(jīng)驗不足,導致在執(zhí)法的過程中不能夠面面俱到,容易和生產(chǎn)單位發(fā)生不必要的沖突,給執(zhí)法過程帶來一些障礙。第二執(zhí)法人員缺乏相應的法律知識和專業(yè)知識,對行政執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)了解的不深,對于違法行為不能準確的拿捏,以至于執(zhí)法效率不高。第三基層政府缺乏執(zhí)法的專業(yè)設(shè)備,給執(zhí)法過程增加了一定的難度,不利于基層政府行政執(zhí)法工作的順利開展。
(二)執(zhí)法經(jīng)費嚴重不足
我們都知道,基層政府的行政執(zhí)法直接關(guān)乎到人民群眾的生命財產(chǎn)安全。但是,安全生產(chǎn)事故的發(fā)生又帶有偶然性,這就需要執(zhí)法單位和執(zhí)法人員在接到事故通知的時候,快速有效的制定解決方案,人員出動要在第一時間到位,將人民群眾的生命財產(chǎn)損失降到最低。這就要求在執(zhí)法的過程中要有良好的執(zhí)法環(huán)境,在物質(zhì)裝備上能夠保證執(zhí)法人員迅速,專業(yè)的處理安全生產(chǎn)事故。但是,永昌縣安監(jiān)局屬財政撥款的行政單位,工作經(jīng)費實行定額管理,因執(zhí)法檢查需經(jīng)常上山下鄉(xiāng),車輛燃油、維修等費用較高,省、市業(yè)務部門又無專項經(jīng)費,致使日常的業(yè)務工作無法正常開展。不能夠有效地做到信息靈、出警快、壓事故、減傷亡、降損失,導致最后執(zhí)法的效率依然不高。
(三)執(zhí)法力度相對較弱
永昌縣安監(jiān)局重點監(jiān)管著一些煤礦,礦山,?;飞a(chǎn),建筑施工企業(yè),運輸企業(yè),加工企業(yè),水電站,水庫等,近幾年還加入了煙花爆竹零售業(yè)的監(jiān)管。那么,永昌縣安監(jiān)部門就必須對安全生產(chǎn)工作實施綜合的監(jiān)督管理,但是怎樣實施綜合監(jiān)管卻沒有具體的規(guī)定,監(jiān)管缺乏必要的措施和手段,導致與其他負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門之間存在職能交叉或脫節(jié)現(xiàn)象,造成某些領(lǐng)域的安全管理不協(xié)調(diào)、不到位,影響了安監(jiān)部門執(zhí)法的權(quán)威性。對于部分生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)意識不強,主體責任落實不到位,安全生產(chǎn)投入不足,安全管理水平不高的現(xiàn)象,沒有做到事前預防和及時的排查消除其中存在的安全隱患,為安全生產(chǎn)事故的發(fā)生埋下了禍根。等到發(fā)生事故以后,也不能做到及時有效地處理,導致事故的后果和損失增大,引起人民群眾的不滿。
三、永昌縣安監(jiān)局行政執(zhí)法對策研究分析
(一)做好宣傳工作,增強企業(yè)和人民群眾的安全法制觀念
要想減少安全事故的發(fā)生,首要的任務是做好預防工作,從源頭上消除安全隱患。做好預防工作,除了要求執(zhí)法人員要進行大量的排查,還要做好必要的宣傳教育工作。永昌縣安監(jiān)局在宣傳工作方面有以下幾個具體的措施:第一,把國家的相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容印刷成宣傳手冊,定期的發(fā)放到群眾和生產(chǎn)單位手中,增強群眾和生產(chǎn)者的安全意識。第二,充分利用新聞媒介的力量,永昌縣安監(jiān)局了解到現(xiàn)今很多群眾都比較關(guān)心地方新聞,在和永昌電視臺協(xié)商以后,每天在新聞和天氣預報之間,插播關(guān)于安全生產(chǎn)的重要性和一些預防措施以及發(fā)生事故后的應急辦法,培養(yǎng)群眾的安全意識和普及安全知識。第三,定期的召集相關(guān)企業(yè)的負責人開展安全生產(chǎn)交流會,互相交流關(guān)于自己企業(yè)預防安全事故發(fā)生的具體措施和辦法。通過以上具體措施的實施,在全社會營造一種人人學習安全知識、人人關(guān)心安全生產(chǎn)、人人遵守安全法規(guī)、人人愛護生命健康的社會氛圍。
(二)健全執(zhí)法機構(gòu),加強執(zhí)法隊伍建設(shè)
作為基層安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的機構(gòu),它的主要責任是安全生產(chǎn)監(jiān)督管理,涉及行業(yè)多,范圍寬、人員廣,具有綜合性、多面性、復雜性的特點。永昌縣安監(jiān)局目前還沒有設(shè)立相應的執(zhí)法監(jiān)察大隊,這在一定程度上減弱了執(zhí)法過程的力度。近幾年,永昌縣安監(jiān)局響應縣政府的號召,在縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)兩級政府和園區(qū)管理機構(gòu)建立了行政正職任主任、副職任副主任、相關(guān)部門參加的安全生產(chǎn)委員會,安全生產(chǎn)委員會定期召開全體會議(一年不少于4次),分析研究安全生產(chǎn)形勢,研究解決安全生產(chǎn)工作中的重大問題,安排部署安全生產(chǎn)工作。其次,為了建設(shè)一支強有力的執(zhí)法隊伍,永昌縣安監(jiān)局制定了一系列旨在培養(yǎng)合格執(zhí)法人員的標準,根據(jù)我的調(diào)查研究,這些基本標準有:一是要求執(zhí)法人員要有一個健康的身體;二是要有吃苦耐勞的精神;三是要有較高的政治素養(yǎng);四是要有執(zhí)法的魄力,能夠做到公正,公平,公開的執(zhí)法;五是要有職業(yè)道德和專業(yè)素質(zhì)。最后,永昌縣安監(jiān)局對執(zhí)法人員進行了各方面的培訓,包括深造和交流學習;在單位內(nèi)部開展各種安全知識競賽和研討論壇,促進執(zhí)法人員之間的交流學習;請專家來開展講座,學習其他地方或單位先進的執(zhí)法理念和執(zhí)法經(jīng)驗。
(三)創(chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境,提到執(zhí)法效率
營造一個良好的執(zhí)法環(huán)境,不僅可以提高執(zhí)法人員的積極性和主動性,而且能夠使執(zhí)法過程快速,高效,把人民群眾的生命財產(chǎn)損失降到最低,提高安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的效率。針對永昌縣安監(jiān)局目前執(zhí)法經(jīng)費短缺的現(xiàn)狀,永昌縣安監(jiān)局以及永昌縣政府的領(lǐng)導本著克服困難的原則,采取了以下措施:第一,必須首先要解決好辦公場所,辦公設(shè)施等基本設(shè)備,保障正常辦公的需要;第二,主要解決行政執(zhí)法經(jīng)費問題,設(shè)立??顚S媒?jīng)費的措施,確保安監(jiān)工作的順利開展,同時實行安監(jiān)行政執(zhí)法人員崗位津貼和增加工資比例,提高執(zhí)法人員的積極性。第三,建立網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)平臺,做好交通、通訊工具的微機信息網(wǎng)絡(luò)配套建設(shè),確保信息靈、出警快、壓事故、減傷亡、降損失。一個良好的執(zhí)法環(huán)境,是我們做好安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的前提,才能保證我們的執(zhí)法過程嚴謹,高效,最終減少人民群眾的生命財產(chǎn)損失,達到執(zhí)法的目的。
(四)規(guī)范執(zhí)法行為,完善監(jiān)督機制
安全生產(chǎn)行政執(zhí)法直接關(guān)乎到人民群眾的生命財產(chǎn)安全,關(guān)乎國家和社會的長治久安,尤其是基層的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法單位,更是直接的面對和處理發(fā)生的安全事故。鑒于此,在執(zhí)法的過程中就必須要嚴格的規(guī)范執(zhí)法行為,同時,運用多種監(jiān)督并行的方法,完善監(jiān)督機制。永昌縣安監(jiān)局的領(lǐng)導意識到要想減少事故的發(fā)生,就必須從源頭上開始治理,首要的就是在安監(jiān)局內(nèi)部開始整頓。根據(jù)我對永昌縣安監(jiān)局相關(guān)資料和文件的閱讀以及在訪談有關(guān)執(zhí)法人員的過程中,我了解到其中一些具體的整頓辦法和措施。
一是嚴格安全生產(chǎn)行政許可審查,杜絕有些企業(yè)的領(lǐng)導向執(zhí)法人員請客送禮的現(xiàn)象,避免執(zhí)法人員私自向企業(yè)開綠燈,尤其是在一些帶有危險性的企業(yè)當中。具體包括:做好煙花爆竹經(jīng)營(零售)許可證的辦理工作。按照相關(guān)規(guī)定,執(zhí)行嚴格的審批辦理程序,從2012年到2013年共為113家煙花爆竹經(jīng)營門店辦理了零售許可證,并健全管理檔案113份;加強煤礦、非煤礦山、危險化學品相關(guān)證照的審查工作。對由省、市業(yè)務部門審批的行政許可項目,永昌縣安監(jiān)局按照把好“第一道關(guān)”的原則,嚴格資料審查,嚴格現(xiàn)場檢查,并積極協(xié)調(diào)上級有關(guān)部門進行辦理。2013年1―8月份,永昌縣安監(jiān)局共審查上報煤礦安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證、非煤礦山安全生產(chǎn)許可證、危險化學品經(jīng)營許可證等證照的延續(xù)登記、變更登記手續(xù)47份。
二是全面推行“陽光政務”,嚴肅紀律和加強監(jiān)督是重要保證。首先,根據(jù)中央和省、市、縣關(guān)于依法行政、政務公開的總體要求,永昌縣安監(jiān)局正在推行“陽光政務”活動,把安監(jiān)局主要職責、行政執(zhí)法依據(jù)、行政審批事項、行政處罰程序以及礦山企業(yè)證照信息、爆炸物品供應情況等事項,及時向監(jiān)管對象、社會和群眾公開,增強行政行為的透明度和公眾參與度,實現(xiàn)安全監(jiān)管工作的規(guī)范化、程序化、公開化。除此之外,設(shè)立舉報信箱、開辟網(wǎng)上征求意見等形式,廣泛征求各方面的意見建議,自覺接受群眾的監(jiān)督和檢驗。
四、結(jié)論
本文在考察了永昌縣安全執(zhí)法的現(xiàn)狀之后,提出了一些相應的解決上述問題的對策和建議,但光靠這幾條是遠遠不夠的。要堅持以人為本的理念和安全第一,預防為主,綜合治理的方針,有效地從法制、機制、體制等方面加快建設(shè)和完善安全生產(chǎn)監(jiān)督監(jiān)察制度,促進合法、規(guī)范、有序的安全生產(chǎn)環(huán)境的形成。在今后的工作中,要進一步強化各級政府對安全生產(chǎn)的行政領(lǐng)導責任,增強安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的權(quán)威性,強化執(zhí)法監(jiān)察隊伍整體實力,開展全民安全生產(chǎn)教育和各業(yè)務人員的安全知識培訓工作,提高全民安全意識,健全各項安全機制,使安全工作走向社會化,法制化,規(guī)范化。
【參考文獻】
[1]徐雙敏.行政管理學[M].科學出版社,2010:224.
[2]郎佩娟.論我國執(zhí)法制度的重理[J].北京行政學院學報,2003(6).
[3]應松年.行政執(zhí)法與行政訴訟法學[M].法律出版社,2005:157.
傳統(tǒng)意義上的高速公路路政管理是保護高速公路路產(chǎn)路權(quán)、排除各種路面障礙,保障高速公路完好暢通行政管理。但是隨著高速公路網(wǎng)絡(luò)性、復雜性、相對獨立性等特征的不斷強化,傳統(tǒng)意義上以保護為主旨的狹義路政管理,逐漸被以綜合的、全方位的包含高速公路養(yǎng)護、收費、通信、應急處理、清障等廣義的綜合的路政管理所替代。而綜合路政管理要求構(gòu)建一個完整的信息管理的平臺為其管理提供信息化的支撐。目前,從全國范圍看,路政管理信息系統(tǒng)的建設(shè)多基于傳統(tǒng)意義上路政管理構(gòu)建的,與當前高速公路的管理不能滿足綜合路政管理的特性。筆者擬從綜合路政管理視角對構(gòu)建高速公路路政管理信息管理系統(tǒng)的構(gòu)建,進行基礎(chǔ)的分析與探討。
二、高速公路綜合路政管理的概念和趨勢
高速公路路政管理是指高速公路保護、養(yǎng)護管理、通信管理、收費和服務管理等多方面職責的高速公路全面行政管理是綜合性的行政管理。其管理領(lǐng)域涵蓋了高速公路交通管理(交警部門除外,按照《道路交通安全法》對交警部門準確定位為“交通安全管理部門”)的全部。從全國范圍來看吉林省和天津市已通過地方性法規(guī)和地方規(guī)章,將高速公路綜合路政管理定義為高速公路保護、養(yǎng)護、收費、通信、應急處理等方面的管理。很多省份,雖然未出臺相關(guān)法規(guī),但卻通過成立交通綜合執(zhí)法總隊、路政執(zhí)法總隊等方式,在事實上形成了綜合路政管理的模式。2009年國家取消養(yǎng)路費實施燃油稅改革后,一些省份為消化養(yǎng)路費稽征人員成立了高速公路管理局或者路政管理局等機構(gòu),也采取了綜合路政管理的模式。
三、目前路政管理信息化建設(shè)情況及存在的主要問題
當前就狹義路政管理建立的路政管理信息系統(tǒng)而言,主要包括高速公路的路產(chǎn)管理、路權(quán)管理、路政案件的查處和檔案管理模塊,以滿足日常路產(chǎn)路權(quán)保護的目標。從全國范圍來看,由于2011年交通運輸部在全國進行的公路養(yǎng)護管理檢查中,將是否均建立路政管理信息系統(tǒng)以及使用情況列為檢查項目。為此各省公路管理機構(gòu)或高速公路管理機構(gòu)紛紛建立自身的路政管理系統(tǒng)。
大多路政管理信息系統(tǒng)主要植根于路產(chǎn)路權(quán)管理,一般分為法規(guī)規(guī)章查詢系統(tǒng)、路政案件報表系統(tǒng)(路政機構(gòu)信息管理)、路域管理系統(tǒng)、路產(chǎn)管理系統(tǒng)、路權(quán)管理系統(tǒng)、路政案件處理(含行政處罰、行政強制)系等。其中,路政案件處理系統(tǒng)包括路政賠補償案件的處理系統(tǒng)、路政處罰系統(tǒng)和路政強制措施系統(tǒng),由于屬于對外執(zhí)法性質(zhì),需要在處理案件時通過無線傳輸方式,現(xiàn)場錄入信息并輸出執(zhí)法文書等信息,具有一定的開放性。而在錄入信息終端方面,有采用筆記本,還有利用“pda”方式的。
這些系統(tǒng)的建設(shè)多以b/s架構(gòu)進行構(gòu)架,即各個客戶端計算機不需要安裝數(shù)據(jù)庫系統(tǒng),客戶端僅需通過專網(wǎng)或公網(wǎng),通過用戶名和密碼進行軟件操作。采取此構(gòu)架的路政管理信息系統(tǒng)在運行過程中的主要不足是:數(shù)據(jù)同步處理方式帶來的時間冗余,由于采取同步一問一答方式來完成信息交換,因此邏輯上受到嚴格限制,造成處理時間的冗余;受到公共服務網(wǎng)絡(luò)限制響應速度慢;數(shù)據(jù)報表等功能較弱,一些路政日常手工報表,由于受機構(gòu)限制很難完全在系統(tǒng)上實現(xiàn);與路政管理靈活性與執(zhí)法程序嚴格性的矛盾給b/s架構(gòu)帶來大量的無狀態(tài)方式的會話成本控制,進而在系統(tǒng)完善和升級代帶來一定的難度。而要實施綜合路政管理,不但要繼續(xù)實施傳統(tǒng)的路政管理,還要引入養(yǎng)護、收費、通信和應急管理的內(nèi)容,這是一個相對復雜,且需要多部門協(xié)作的體系,在b/s構(gòu)架下如何實施是一個急需解決的問題。
四、綜合路政管理的基本要求
第一通過建立路政綜合管理組織領(lǐng)導體系,負責宏觀政策制定、全面業(yè)務指導、考核機制建立、獎懲措施落實等工作。各路段層級路政綜合管理機構(gòu)也成立了相應的組織機構(gòu),明確了各級管理職責。第二成立綜合路政指揮調(diào)度平臺,爭取與高速公路交警共同組建交通、交警聯(lián)合指揮調(diào)度平臺,負責信息采集、指揮調(diào)度、協(xié)調(diào)聯(lián)動、報告反饋,及時轉(zhuǎn)辦、催辦各、處置各類案件,形成了以省級指揮調(diào)度平臺為樞紐,各路段指揮調(diào)度分平臺分工負責的指揮調(diào)度網(wǎng)絡(luò)。第三實施高速公路管理機構(gòu)(局)、分支機構(gòu)(管理分局)、基層站所(管理處)三級行政管理模式。按照同類職能相對集中的原則,將綜合管理權(quán)交由各部門共同行使,管理重心下移,管理職能下放,改變原來條塊分割、職
交叉、多層多頭執(zhí)法的傳統(tǒng)管理模式,形成了既有統(tǒng)一組織領(lǐng)導,又有分級管理和綜合管理、縱橫交錯、緊密聯(lián)系、反應迅速、職能到位的綜合路政管理體系,更好地實施高速公路的交通管理。
五、從實施綜合管理出發(fā)路政管理信息系統(tǒng)的構(gòu)建設(shè)想
如上所述,綜合的路政管理信息系統(tǒng)的構(gòu)建應當是以路政巡查為基礎(chǔ),以統(tǒng)一的指揮調(diào)度平臺為樞紐,以即辦、轉(zhuǎn)辦為環(huán)節(jié),以b/s、c/s相結(jié)合的架構(gòu)為基本技術(shù)架構(gòu)的綜合路政管理信息系統(tǒng)。下面以此為順序,對實現(xiàn)綜合路政管理上述特點,而對路政信息系統(tǒng)的構(gòu)建探討。
(一)路政巡查,就是路政執(zhí)法人員對所管轄高速公路的整體情況進行巡視與監(jiān)督檢查。其目的是通過巡查發(fā)現(xiàn)各種影響高速公路安全暢通的情況,并通過路政管理信息系統(tǒng)向有關(guān)部門通報情況,需要采取行政執(zhí)法措施的(路政賠償、路政處罰、路政強制)的依法采取,需要監(jiān)督其他部門完成的,現(xiàn)場予以監(jiān)督。因此,反映在路政管理信息系統(tǒng)上就是實現(xiàn)執(zhí)法過程聲像實時傳輸;行政執(zhí)法措施(路政賠償、路政處罰、路政強制)的檔案現(xiàn)場錄入與存儲;需要其他部門辦理的情況(如養(yǎng)護、通信、收費和應急事件)的報告等功能。因此在系統(tǒng)模塊建立上需要路政執(zhí)法檔案管理模塊、現(xiàn)場音像傳輸與存儲模塊以及依托綜合管理信息平臺的養(yǎng)護、收費、通信、應急處置等信息報告模塊。
(二)統(tǒng)一指揮調(diào)度平臺。實施綜合路政管理核心是要建立統(tǒng)一的指揮調(diào)度平臺,統(tǒng)一指揮調(diào)度屬段管理分局路政、養(yǎng)護、收費、通信等部門處理高速公路路面發(fā)生的各種事件,同時還承擔著對路政部門綜合巡查發(fā)現(xiàn)的不屬于公路保護業(yè)務,需要通過指揮中心轉(zhuǎn)辦到養(yǎng)護、收費、通信、經(jīng)營等部門在一定期限內(nèi)辦理,并監(jiān)督辦理結(jié)果。與此類似養(yǎng)護、收費、通信等部門在巡查或工作期間發(fā)現(xiàn)應由其他部門處理的情況也需要報告指揮中心,由其負責轉(zhuǎn)辦到其他部門辦理。與此相應的體現(xiàn)在信息管理系統(tǒng),就應具備與高速公路管理機構(gòu)oa辦公系統(tǒng)實現(xiàn)互聯(lián)互通,這樣才能通過發(fā)揮中心實現(xiàn)公共網(wǎng)絡(luò)與局域網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合。多數(shù)oa辦公系統(tǒng)由于是在高速公路局域網(wǎng)內(nèi)運行因此架構(gòu)多是基于c/s,但是通過路政綜合巡查等采集高速公路路面各種信息,為了保證信息報送的及時性,絕大多數(shù)是采取公共網(wǎng)絡(luò)傳輸,基于此路政管理信息系統(tǒng)大多是b/s架構(gòu)。要想實現(xiàn)通過統(tǒng)一的指揮調(diào)度平臺實現(xiàn)路面信息采集和轉(zhuǎn)辦到相關(guān)職能部門并監(jiān)督其實施,應當建立因此以 b/s、c/s相結(jié)合的架構(gòu)的路政管理信息系統(tǒng)實現(xiàn)上述功能。
(三)以b/s、c/s相結(jié)合的架構(gòu)。路政管理信息系統(tǒng)采取此種混合架構(gòu),對有大批量數(shù)據(jù)處理(路面各種信息采集后,通過oa系統(tǒng)轉(zhuǎn)辦到各職能部門,以及需要各職能部門靈活報表,體現(xiàn)部門職能個性化較強的使用c/s架構(gòu);而對于路面信息采集、路政綜合管理信息報表和執(zhí)法檔案數(shù)據(jù)的錄入則應采用 b/s架構(gòu)。不僅如此,考慮到執(zhí)法檔案、相關(guān)數(shù)據(jù)的保密性,在傳輸方式上應當通過虛擬專用網(wǎng)(vpn)來實現(xiàn),因為擬專用網(wǎng)可以幫助高速公路管理機構(gòu)的分支機構(gòu)通過內(nèi)部局域網(wǎng)建立可信的安全連接,并保證數(shù)據(jù)的安全傳輸。另外,虛擬專用網(wǎng)還可以保護現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)資源,經(jīng)濟有效地連接到高速公路管理分支機構(gòu)及其用戶的安全外聯(lián)網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)。
六、結(jié)語
高速公路的路政管理的趨勢是綜合性的高速公路行政管理,與此向相適應的管理信息系統(tǒng)的建設(shè)也必須立足于綜合性、程序性、基本架構(gòu)的結(jié)合性等方面,只有這樣才能保證路政管理信息系統(tǒng)的在路政管理信息化、法制化和規(guī)范化方面發(fā)揮作用。
文章摘要
關(guān)鍵詞:一般條款;不正當競爭行為;限制規(guī)定
中圖分類號:D922.29 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2008)02-0111-02
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指,法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延,又具有開放性的指導性規(guī)定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。在適用法律規(guī)則時,可依據(jù)一般條款進行價值判斷,而一般條款借此具體化。通常認為,法律中的一般條款可以用來對具體規(guī)范加以進一步的解釋,更可以補充漏洞?!盵1]我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條:“經(jīng)營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?!笔欠駷橐话銞l款,學術(shù)界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有:法定主義觀點[2],“一般條款”說[3],有限的“一般條款”說[4]。我們認為,是有限的一般條款,需要完善。
法律是用有限的規(guī)則把握無限世界的一種方式,有限的規(guī)則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的,因而可以說是模糊的、不確定的,一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點:(1)有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、一無所遺地對其所調(diào)整社會關(guān)系的所有應當規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定,必然會留下缺漏和盲區(qū),從而與法律的確定性的要求有差距;所謂滯后性,是指具有相對穩(wěn)定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調(diào)整,致使法律與現(xiàn)實生活產(chǎn)生脫節(jié)。(2)缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性,在法院判決或者行政機關(guān)處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷,致使一般條款的規(guī)定缺乏可預見性和確定性??傮w上一般條款的利大于弊,但要嚴格規(guī)定一般條款的適用條件和限制性規(guī)定,充分發(fā)揮其優(yōu)勢,限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
(一)行為必須發(fā)生于市場交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發(fā)生于市場交易中。所謂市場,最直接的原意就是買賣的場所,是經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾,商品豐富,買賣自由,信息充分,利益競爭,就其本質(zhì)來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”[5],市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經(jīng)濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的:(1)市場不是只涉及固定的地點?熏也非必然含有交換的有形過程。(2)市場是由存在的條件和關(guān)系?熏以及在買者與賣者互相有效聯(lián)系的時間和地點而產(chǎn)生的交易所構(gòu)成的。(3)需要使市場產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者;他們無需在同一住房或同一地區(qū)。(4)市場的范圍是依據(jù)商品性質(zhì)、潛在買賣者的數(shù)目、交通運輸?shù)姆奖愫唾M用而變化的。現(xiàn)階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農(nóng)產(chǎn)品市場、工業(yè)消費品市場和生產(chǎn)資料等商品市場,而且還包括資本市場、勞動力市場、技術(shù)市場、信息市場以及房地產(chǎn)市場等生產(chǎn)要素市場。
那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型,這三種活動單位包羅了經(jīng)濟學里的一切活動?!百I賣的交易,通過法律上平等的人們自愿的同意?熏轉(zhuǎn)移財富的所有權(quán)。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng)造財富。限額的交易,由法律上的上級指定,分派財富創(chuàng)造的負擔和利益?!盵6]這里,交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規(guī)則當中發(fā)生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)[6]。從法學角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態(tài)的簡約和抽象,它所描述的是經(jīng)營者和其交易相對人之間,就資金、技術(shù)、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規(guī)則、慣例和要求?熏相互進行的流轉(zhuǎn)活動。
(二)行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的,原因是:(1)不正當競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場競爭中殘酷激烈,競爭中極易產(chǎn)生不正當競爭,不正當競爭是競爭催化、逼迫的結(jié)果,沒有競爭就沒有不正當競爭。(2)不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭,為了擴大競爭優(yōu)勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式,最起碼是冒充競爭表現(xiàn)出來的。(3)不正當競爭行為存在于競爭關(guān)系中。所謂的競爭關(guān)系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關(guān)系,可分為直接的競爭關(guān)系和間接的競爭關(guān)系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關(guān)系存在為前提,即市場競爭主體為同一經(jīng)濟目標去爭奪市場,但是在有些情況下,判斷競爭關(guān)系是否存在并不是很容易的一件事情,需要法官根據(jù)相關(guān)規(guī)定和經(jīng)驗去判斷。
(三)行為必須違反誠實信用原則
誠實信用是市場經(jīng)濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當競爭行為最具實質(zhì)性的要件?!罢\實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準,隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求?!盵7]反不正當競爭法是在民法基礎(chǔ)上尤其是在誠實信用原則基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,各國有關(guān)法律對不正當競爭行為的界定,實質(zhì)要件都是與誠實信用和其他公認的商業(yè)道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質(zhì)在于它直接違反了體現(xiàn)法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業(yè)道德。誠實信用由一般的道德規(guī)范上升到市場經(jīng)濟的法律原則,尤其是成為反不正當競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質(zhì)性的要件,這體現(xiàn)了市場經(jīng)濟對某些基本道德規(guī)范內(nèi)在的、更大的需求,是道德規(guī)范法律化的結(jié)果。
只有上述規(guī)定的所有條件被滿足,一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應該有限制性規(guī)定。
三、一般條款適用的限制規(guī)定
對一般條款的適用,必須有嚴格的要求。隨著我國反壟斷法的出臺,反不正當競爭法修改完善之際,在競爭法執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置上,應設(shè)立一個獨立的和高度權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu),直接隸屬于國務院,必須能夠獨立判案,在審理過程中不能受其他政府部門的干預,而不再由工商行政部門來執(zhí)法?!斗床徽敻偁幏ā芬话銞l款存在的實質(zhì)正是賦予執(zhí)法機構(gòu)和法官的一種自由裁量權(quán),反不正當競爭法一般條款的內(nèi)涵和外延的不確定性,使執(zhí)法機關(guān)有了較大的自由裁量權(quán)。任何自由裁量權(quán)都存在被濫用的可能,因而也構(gòu)成對法律的威脅。因此,需要對執(zhí)法機關(guān)和法官在運用一般條款行使自由裁量權(quán)時進行制約,防止其濫用這一原則。一般條款適用的條件應成為執(zhí)法機關(guān)認定不正當競爭行為的最根本的標準。執(zhí)法機構(gòu)和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為,作出價值判斷時,應依據(jù)存在于社會上可認知的倫理、價值、規(guī)范及公平正義觀念,還要進行充分說理,以求得個案的實質(zhì)公平和妥當性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。
實踐中適用一般條款應注意:(1)應當注意具體規(guī)范優(yōu)先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通法(一般規(guī)范)和特別法(具體規(guī)范)的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則,可以納入具體規(guī)范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規(guī)范調(diào)整,而不得直接納入一般條款進行調(diào)整。只有在司法實踐中不能納入具體規(guī)范調(diào)整的情況下,才能考慮適用一般條款的規(guī)定予以處理。(2)在適用一般條款時,也應當具體分析有關(guān)行為的特點,研究此項行為有無違反《反不正當競爭法》的具體規(guī)定,有無違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,是否發(fā)生在市場交易中,是否存在競爭關(guān)系。(3)認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為,是一件相當復雜的工作,牽涉到有關(guān)市場競爭主體的實際利益。因此,應當對市場競爭主體的具體行為及其性質(zhì),競爭對手的具體情況,相關(guān)市場的具體關(guān)系等進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結(jié)論。此項工作應由反不正當競爭的執(zhí)法機關(guān)具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定,由于一般條款適用的專業(yè)性較強,所以,至少應由中級以上的人民法院受理。這樣做有利于維護法律的統(tǒng)一性,確保司法審判的穩(wěn)定性和連續(xù)性。(4)對一般條款的解釋,可以由立法機關(guān)進行立法解釋或由最高人民法院進行司法解釋,從而保證解釋的權(quán)威性。(5)就行政執(zhí)法而言,由于行政處罰實行“法定主義”,因此,一般條款應該有相應法律責任的規(guī)定,否則“一般條款”也就失去其存在價值,應設(shè)定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。
參考文獻:
[1] 梁慧星.民法解釋學:第1版[M].北京:中國政法大學出版社,1995:292-298.
[2] 孫琬鐘.反不正當競爭法實用全書[M].北京:中國法律年鑒社,1993:29.
[3] 邵建東.中國競爭法[M].南昌:江西人民出版社,1994:40-43.
[4] 孔祥俊.反不正當競爭法適用和完善[M].北京:法律出版社,1998:54.
[5] [英]舒馬赫.小的是美好的[M].北京:商務印書館,1984:29.
關(guān)鍵詞: 船檢 后評估 芻議
本世紀,我國經(jīng)濟快速發(fā)展,造船行業(yè)迎來了發(fā)展的春天,政府部門應加大監(jiān)管力度,不僅要嚴把造船企業(yè)準入關(guān)、推行船舶標準化,還要嚴把船舶建造質(zhì)量檢驗關(guān),防止低質(zhì)量船舶進入水運市場,更重要的是通過優(yōu)質(zhì)的服務來感化培育市場,樹立標桿,以優(yōu)質(zhì)的服務來提升市場的質(zhì)量意識、責任意識和風險意識。自2014年以來,合肥市地方海事局為適應體制改革發(fā)展新要求,加快了行業(yè)服務品牌創(chuàng)建力度,重點抓好“徽舟船檢、親情服務”船檢服務品牌創(chuàng)建工作,推進全局由傳統(tǒng)管理型向現(xiàn)代服務型轉(zhuǎn)變。如何結(jié)合實際,深化“徽舟船檢、親情服務”品牌培樹,談一點認識。
樹立品牌意識的戰(zhàn)略推廣
安徽省地方海事局借鑒集中駐點運營船舶檢驗成功經(jīng)驗,提煉出以“服務船舶船東、共筑安全安心”為行業(yè)使命,以“一優(yōu)、二送、三保證、四滿意”為主要內(nèi)涵的“徽舟船檢、親情服務”服務品牌,并認真做好服務品牌的完善、落地和宣傳工作,切實完善規(guī)章制度,優(yōu)化服務舉措等行為,得到了廣大船民的好評。隨著“徽舟船檢、親情服務”品牌創(chuàng)建在全省各地的推進,產(chǎn)生了良好的社會影響,受到了部海事局、省交通運輸廳的重視和肯定?!盎罩鄞瑱z、親情服務”品牌被部海事局評為2014年度“三化”好品牌,這充分體現(xiàn)了上級領(lǐng)導、社會各界和職工群眾對“徽舟船檢、親情服務”品牌的廣泛關(guān)注和充分肯定。
“徽舟船檢、親情服務”的基本內(nèi)涵
徽舟船檢,是指既傳承文化又開拓創(chuàng)新的安徽船檢?;罩郏褪前不盏拇?;諧音徽州,不僅是一個地理概念,也是一個歷史文化概念。親情服務,是提供優(yōu)質(zhì)服務,是微笑、親切、熱情的服務狀態(tài)和嚴謹、高效、規(guī)范的檢驗質(zhì)量一致性反映。
其基本內(nèi)涵,初步提煉概括為“一優(yōu)、二送、三保證、四滿意”。
“一優(yōu)”,就是優(yōu)質(zhì)服務。是營造微笑、親切、溫馨的檢驗環(huán)境,提供嚴謹、高效、規(guī)范的檢驗質(zhì)量,讓船員產(chǎn)生便捷、愉悅、安心的服務體驗。是安徽船檢履職盡責、為民務實的根本途徑,體現(xiàn)了精益求精的服務品質(zhì)和以人為本的服務理念。
“二送”,就是送真情到人心、送技術(shù)到船頭。安徽船檢把守著水上航行安全的第一道關(guān)卡,船檢人員主動縮短與服務對象距離,不遺余力、真情為民,通過細致檢驗、法規(guī)宣貫,將保障安全的技術(shù)和規(guī)范航行的意識傳遞給船員。“二送”構(gòu)建出愉快和諧的交際氛圍,形成雙方良性的互動。這是安徽船檢履職盡責的具體表現(xiàn),它彰顯出心系船員的真摯情誼。
“三保證”,就是保證質(zhì)量、保證公正、保證廉潔。檢驗的質(zhì)量影響著船員安全,檢驗的公正關(guān)系著船員利益,檢驗的廉潔反映出船檢隊伍的素養(yǎng)。“三保證”是對服務對象的鄭重承諾,也是對黨和國家的莊嚴宣誓,是安徽船檢砥礪自身、精誠為民的集中體現(xiàn)。
“四滿意”,就是船東滿意、企業(yè)滿意、群眾滿意、社會滿意。服務的最終目的是體現(xiàn)價值。要讓服務對象滿意船檢工作,讓社會各界認同船檢形象。做到“四滿意”是安徽船檢實現(xiàn)自身價值,樹立品牌形象的出發(fā)點和落腳點。
“一優(yōu)、二送、三保證、四滿意”,貫穿始終的主線是服務?!耙粌?yōu)”是根本,只有優(yōu)質(zhì)服務才能發(fā)揮良好的品牌效應;“二送”“三保證”是優(yōu)質(zhì)服務的基本內(nèi)容;“四滿意”是歸屬點。
船檢行業(yè)開展活動的重要性和必要性
開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,是提升隊伍素質(zhì),推進船檢革命化的內(nèi)在要求。開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,要求船檢職工忠誠于黨、聽從指揮,服務人民,奉獻社會。是提高隊伍政治素質(zhì),提供履職政治保障,增強職工精神歸屬和為民服務意識,磨礪出一支素質(zhì)精良、作風過硬,忠于使命、勇于擔當,吃苦耐勞、頑強拼搏的船檢隊伍的重要舉措,是加強船檢革命化建設(shè),實現(xiàn)船檢科學發(fā)展的內(nèi)在要求。
開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,是履行法定職責,推進船檢正規(guī)化的現(xiàn)實需要。開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,要求船檢機構(gòu)堅持依法管理、從嚴管理、標準管理與長效管理相結(jié)合,切實在行政執(zhí)法、組織機構(gòu)、監(jiān)督制約、教育培訓、風紀風貌、綜合保障等方面實現(xiàn)標準化、程序化、科學化,為船東船員提供良好的秩序和環(huán)境。是履行法定職責,保證政令暢通、內(nèi)務規(guī)范、工作高效、服務到位,打造優(yōu)質(zhì)、高效、規(guī)范、廉潔的安徽船檢,推進船檢正規(guī)化的現(xiàn)實需要。
開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,是服務水運發(fā)展,推進船檢現(xiàn)代化的必然選擇。開展“徽舟船檢、親情服務”創(chuàng)建活動,要求船檢隊伍必須適應經(jīng)濟社會發(fā)展要求,不斷創(chuàng)新發(fā)展理念,提高創(chuàng)新能力,應用先進技術(shù),掌握先進裝備,實現(xiàn)裝備精良、技術(shù)先進、文化領(lǐng)先,提升船檢服務和保障能力,滿足經(jīng)濟發(fā)展與人民群眾對船檢工作的新期待、新要求。是推進船檢現(xiàn)代化,構(gòu)建工作理念、管理方式、體制機制、裝備設(shè)施和后勤保障全方位現(xiàn)代化的安徽船檢機構(gòu),建設(shè)人民滿意船檢的必然選擇。
活動的開展與時代主旋律相吻合
一、招商引資民企基本情況
(一)民企數(shù)量快速增多,規(guī)模穩(wěn)步增大
截止**年底,我區(qū)民企戶數(shù)達1277戶,注冊資金4.79億元,其中**年以來招商投資民企320戶,注冊資金3.27億元,實際投入資金26億元;新批外資項目43個,協(xié)議注冊外資1.2億美元,實際外資到帳5262.3萬美元。從單位規(guī)模看,注冊資金過100萬元的民企達114戶,注冊資金過500萬元的民企54戶;九龍房產(chǎn)注冊資金1億元,江蘇鼎大集團注冊資金1.16億元,實現(xiàn)了我區(qū)民企規(guī)模過億元的零的突破,鼎大集團成為我市目前為止規(guī)模最大的民營企業(yè)。
(二)行業(yè)結(jié)構(gòu)逐步優(yōu)化,形成了新的發(fā)展格局
由于新浦區(qū)特殊情況,傳統(tǒng)商貿(mào)、集體小工業(yè)等歷史上一度占主導地位。隨著民營資本的加速擴張,投資領(lǐng)域也進一步拓寬。目前,我區(qū)民企廣泛分布于農(nóng)業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、批發(fā)零售及貿(mào)易業(yè)、旅游餐飲等行業(yè)外,新型能源、新材料、新技術(shù)的開發(fā)利用已成為投資的關(guān)注點,學校、醫(yī)院、養(yǎng)老院、電子商務、網(wǎng)絡(luò)科技、文化傳播、資產(chǎn)評估、中介等各個領(lǐng)域都有民資涉足。這就是說,我區(qū)民企發(fā)展已不僅局限于傳統(tǒng)的服務業(yè),拓展到現(xiàn)代制造業(yè)和新興現(xiàn)代服務業(yè)以及社會事業(yè),實現(xiàn)了民企在一、二、三產(chǎn)各領(lǐng)域廣度和深度上的進一步提升。
(三)民企發(fā)展勢頭強勁,經(jīng)濟貢獻份額進一步增大
目前,民營經(jīng)濟的經(jīng)濟效益和社會效益不斷提高,對國家和社會的貢獻越來越大。**年,我區(qū)民營經(jīng)濟實現(xiàn)增加值22.5億元,占整個GDP總量的86.5%,同比增長31.3%,明顯高于全區(qū)GDP的增長速度,在國民經(jīng)濟發(fā)展中占有支柱性地位。**年,全區(qū)民營企業(yè)累計上繳稅收2.12億元,占稅收總額58.6%,實現(xiàn)財政一般預算收入1億元,占財政一般預算收入45.9%。比如,九龍房產(chǎn)、順安房產(chǎn)年均納稅在千萬元以上。民營經(jīng)濟的強勢發(fā)展,為社會增加了大量就業(yè)機會和崗位。**年全區(qū)民營企業(yè)從業(yè)人員達到2.6萬人,安置下崗職工4000人,為解決社會人員就業(yè),維護社會穩(wěn)定做
出了積極貢獻。
二、存在問題
目前民營企業(yè)呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭,對我區(qū)經(jīng)濟的貢獻越來越大。但是,從調(diào)研的情況來看,我區(qū)的投資環(huán)境仍然存在著一些問題,影響了民營企業(yè)的發(fā)展,需要區(qū)委和區(qū)政府的高度關(guān)注并采取切實有效的措施加以解決。
(一)基礎(chǔ)設(shè)施方面
基礎(chǔ)設(shè)施是投資環(huán)境中的硬件部分,是影響投資環(huán)境的重要因素,是營造投資環(huán)境的必要條件,在調(diào)研中絕大多數(shù)企業(yè)對此反映良好。但值得注意的是寧海工業(yè)區(qū)部分重點、規(guī)模企業(yè)反映鄉(xiāng)里提供的自來水來自于附近的河水,衛(wèi)生標準不達標,安全得不到保障,企業(yè)只能自己花錢買凈化設(shè)備以保證職工用水安全。其次,園區(qū)中少部分企業(yè)當初作為灌云縣的引進項目,土地費用早就交給了灌云縣,但至今未拿到土地證,在對外洽談合資項目時,因沒有土地證對談判項目影響很大,不利于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。
(二)政策方面
優(yōu)惠政策落實到位難。
區(qū)委、區(qū)政府制定了一系列對民營經(jīng)濟的扶持鼓勵政策,但是通過走訪了解到部分政策未能落實到位。一些企業(yè)反映當初引進項目時答應的稅收返還政策沒有落實,自來我區(qū)投資后從來沒有兌過現(xiàn)。其中一位總經(jīng)理甚至反映,招商時各個局的領(lǐng)導都參加了會議,還發(fā)了正式的文件,后來該公司要求兌現(xiàn)找到局里,部分局里的領(lǐng)導說當時他們并沒有在文件上簽字,不肯承認。大多數(shù)企業(yè)認為,這是政府不講誠信的表現(xiàn)。
限制性政策執(zhí)行太左。
一些部門和單位大局觀念不強,凡事以部門利益為準,對部門有利的事,做法左得不能再左。對應給企業(yè)享受的優(yōu)惠政策,遲遲拖著不辦;對一些稅費規(guī)定卻極力向高限上靠;對一些可辦可不辦的審批,死套條條框框,名為審批把關(guān),實為設(shè)置障礙。在這些人的心目中發(fā)展不是硬道理,自身利益才是硬杠子。一些企業(yè)負責人反映,同樣政策、同樣背景、同樣條件下在外地(不論上海還是深圳)他們很容易辦的事情,很容易上的項目,但在這里就很難辦,就上不成。一企業(yè)副總介紹,連云港租賃稅達21%(其中物業(yè)稅12%),而上海是5%,深圳是9%。連云港有很多企業(yè)偷稅,他們企業(yè)也打算這么做,因為實在承受不起。他們企業(yè)還有200多萬的帳沒收,也不敢收,收回來就要繳納40萬左右的稅。許多其他城市物業(yè)稅這塊由街道稅務所代收時直接返還給企業(yè)。
(三)軟環(huán)境方面
1、政府部門工作效率較低。
民企普遍反映一些機關(guān)工作人員沒有時間概念,辦事不講效率。企業(yè)心急如焚,他們慢慢吞吞。一家超市反映,他們節(jié)假日在自家商場門前搞點商品展銷或促銷活動,相關(guān)部門也要審批,但辦事手續(xù)拖拉,一個審批要跑好幾趟,稍有不慎還要被罰。后經(jīng)該部門具體辦事人員“好心指點”,只要每年向其部門上交一筆費用,不管你一年搞多少次促銷、何時辦促銷都沒有問題。依此實施,果然不再有麻煩。不少企業(yè)認為事難辦、難辦事的問題并未因為審批制度改革和軟環(huán)境的整治而得到根本解決。有企業(yè)反映,市審批中心在他們的印象中象一個收發(fā)文窗口,中心收進的審批申請大多不能現(xiàn)場辦理,而要拿回局里審批,一等就是七天。而窗口工作人員在收進申請時既不一次性告知要經(jīng)哪些審批,也不認真審查報送材料是否有欠缺。給企業(yè)帶來的后果是,時間到期去拿審批文件時,卻被告知還要補充材料,而且有時需補充的材料不止一件,還不一次性告訴你,讓企業(yè)多跑多少趟,補充后還要重復這個審批過程,企業(yè)是耗不起的。好不容易審批中心所有審批環(huán)節(jié)走完了,企業(yè)認為辦完了全部行政審批,但事實并不盡然。這邊企業(yè)剛剛動工,那邊一些部門和部門下屬的測評機構(gòu)又都找上門來,手拿部門文件聲稱企業(yè)未辦審批,要予重罰。企業(yè)覺得很冤,一個外來企業(yè)并不知道要辦多少手續(xù),而且也沒有人告訴要辦哪些手續(xù),既然審批中心是一站式服務,企業(yè)又在中心辦理了全部手續(xù),就應視同履行了全部行政審批手續(xù),這樣的罰款與打劫無異。而在南方一些城市的審批中心,送交材料時需補充修改的都會及時指出,符合規(guī)定的話就立刻蓋章批復。
2、三亂現(xiàn)象突出。
行政執(zhí)法、執(zhí)法不公、以罰代法、野蠻執(zhí)法現(xiàn)象仍然十分嚴重。走訪過程中有56.25%的企業(yè)表示存在亂收費亂罰款,且涉及部門較多,反映較為集中的部門有工商、城管、消防等。按理說政府部門到企業(yè)去應以服務或指導工作為主,不應以罰款為目的??稍谠S多部門卻把行政執(zhí)法作為創(chuàng)收的主要手段,檢查中一經(jīng)發(fā)現(xiàn)問題就開罰單。一家建材公司去年一次被罰100萬元,后經(jīng)多方協(xié)調(diào)仍被罰60萬元,而一些經(jīng)銷同一品種的本地小企業(yè)卻沒有一家被處罰。該企業(yè)后來不得不到工商局更名,刪除了名稱中的外地名。為了達到罰款目的,個別部門甚至把一個公司的產(chǎn)品拿到另一個公司去詢問有什么地方不合格,應該怎么罰。一些企業(yè)領(lǐng)導直言“怕見政府部門,來了沒有好事,不是罰款就是找碴”,雖然說法有點過激,但卻也反映一些問題。
3、服務意識淡薄。
機關(guān)工作人員很少有人認為自己是公仆,很少從企業(yè)的角度想問題、辦事情。企業(yè)到政府辦事,明明能及時答復的也要拖上幾天,簡單小事也要讓你跑上幾趟,否則好象就顯示不出部門的權(quán)威來。民企希望政府不僅注重招商,更應做好招商后的服務,及時幫助外來投資企業(yè)盡快生根開花結(jié)果,而現(xiàn)在的做法有“笑臉招商,關(guān)門打狗”的嫌疑。外來投資者到一個新地方投資經(jīng)營不容易,會遇到許多困難,需要政府部門幫助解決,只有企業(yè)立住了腳,政府才有稅收。而我區(qū)目前對招商較重視,對招進來客商后期服務工作做得不夠,象上海服飾城、上海華聯(lián)超市、奧凱超市等企業(yè)在遇到困難時,很少有部門過問,結(jié)果關(guān)閉了也無聲無息,令投資者心寒。
一些企業(yè)反映,政府一些部門有時也象征性地召開一些座談會、聽證會,但名為座談,實際上只是聽領(lǐng)導講話,會場氣氛壓抑,沒人敢亂發(fā)表意見,后來大家都不愿意參加此類活動了,實在推不掉的就讓下屬去應卯。不少企業(yè)希望政府能主動為企業(yè)提供服務,如及時傳遞調(diào)控信息,傳達新出臺的相關(guān)政策,通報產(chǎn)供銷市場行情,引導好企業(yè)投資。而目前他們從政府渠道獲得的信息有限,企業(yè)互相之間橫向交流的機會也不多。某公司副總笑稱自己是《直播連云港》節(jié)目的忠實觀眾,靠從新聞節(jié)目中獲取信息給集團總部寫匯報。
以上是這次調(diào)研的總體反映,就不同行業(yè)而言,反映問題的側(cè)重點也有所不同:商業(yè)服務業(yè)主要關(guān)注經(jīng)營環(huán)境,意見主要集中在審批和三亂方面;房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對拆遷工作意見較大,認為政府部門對無理取鬧、動輒聚眾鬧事、阻撓重點工程施工的行為制止力度不夠;工業(yè)企業(yè)既小又少,且行業(yè)優(yōu)惠最多,意見相對較少。調(diào)查出來的這些問題反映我區(qū)的招商引資工作還存在許多不足,還有許多值得改進的地方。我們認為要強化我區(qū)招商引資工作、推動我區(qū)經(jīng)濟社會快速發(fā)展,應著力做好以下幾方面工作。
三、關(guān)于抓好招商引資工作、促進民營經(jīng)濟更快發(fā)展的建議
1、要切實解決對招商引資的認識問題,著力營造有利招商引資的濃厚氛圍。
從調(diào)查情況發(fā)現(xiàn),我區(qū)雖然作為國務院確定的首批沿海開放城市,但名義上的開放并不代表思想認識上真正開放。恰恰相反,思想觀念的落后和認識水平的落后不僅在沿海諸多城市中較為突出,即使與周邊縣區(qū)相比也有差距,因此要實現(xiàn)對外開放和招商引資的新突破,首先必須推進思想觀念的解放。實踐證明,一個不善于借助外力的地區(qū)是很難實現(xiàn)快速發(fā)展的,特別是在我區(qū)經(jīng)濟基礎(chǔ)較為薄弱、自主創(chuàng)業(yè)意識尚未達到應有程度的情況下,把經(jīng)濟發(fā)展的希望完全寄托在本地區(qū)民營企業(yè)的自我積累和有限投入上,是根本不能適應我區(qū)跨越式發(fā)展要求的。要跨越式發(fā)展,必須重視招商引資。從我區(qū)近年較快發(fā)展原因分析,很大程度上得益于招商引資。同樣的道理,我區(qū)與蘇南及周邊兄弟縣區(qū)發(fā)展差距也體現(xiàn)在招商引資方面??梢哉f,依靠招商引資帶動發(fā)展民營經(jīng)濟是當前乃至今后一個時期我區(qū)經(jīng)濟增長的最大潛力和最大空間,因此我們應把招商引資作為發(fā)展經(jīng)濟的重中之重,作為新浦洼地崛起的第一戰(zhàn)略,作為擴大對外開放的第一要務。要引導全區(qū)廣大干部群眾站在全局高度認識招商引資工作,落實招商引資關(guān)鍵措施,在全區(qū)上下形成招商引資的強大聲勢和整體合力,靠政府強有力的行政措施、各級干部的真抓實干、廣大群眾的廣泛參與,打贏招商引資的關(guān)鍵仗,以招商引資工作的大突破,實現(xiàn)新浦區(qū)的跨越發(fā)展。
2、準確定位,借助優(yōu)勢搞招商。
一個地區(qū)、一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)肯定都有自己的優(yōu)勢,如產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢、產(chǎn)品優(yōu)勢、地理區(qū)位優(yōu)勢、人文和名人優(yōu)勢、已有客商投資成功的典型優(yōu)勢等等。準確定位就是要找準自己的優(yōu)勢并借助這些優(yōu)勢進行招商引資。首先要會發(fā)現(xiàn)優(yōu)勢,明顯的優(yōu)勢一眼可知,而潛在的優(yōu)勢則需要挖掘、整合、提升??蜕踢x擇到一個地方投資,首先關(guān)注的是該地是否有錢賺、經(jīng)營環(huán)境如何、發(fā)展前景是否看好,而土地成本、優(yōu)惠政策則是而后才考慮的問題。也就是說,只要有錢可賺、服務環(huán)境又好,即使土地價格貴點,也是客商首選。相反如果商機不好、環(huán)境不良,即使政策再優(yōu)惠、土地再便宜,一個理智的客商也是不會輕易投資的。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn),不管客商通過什么途徑了解并最終投資我區(qū),認為連云特的地理位置和優(yōu)越的自然條件、良好的發(fā)展前景和巨大的后發(fā)優(yōu)勢是他們選擇投資的主要動因,認為在這樣的沿海城市中心區(qū)投資,肯定不會錯,這是我區(qū)在招商宣傳中應加以關(guān)注的。其次是要會利用優(yōu)勢,找準招商引資優(yōu)勢后,要想方設(shè)法拉長、拔高優(yōu)勢,形成“鏈條”。從我區(qū)地處市區(qū)中心位置看,商業(yè)服務業(yè)招商引資具有巨大潛力,這也是我區(qū)全面提升綜合實力的重要領(lǐng)域。因此,依托市中心區(qū)位優(yōu)勢搞好招商引資是我們應大加利用的關(guān)鍵。
3、要學會做項目。
“筑巢引鳳”這句話我們大家都會說,但筑什么樣的“巢”,則要根據(jù)本區(qū)的產(chǎn)業(yè)、資源、特色來確定。具有良好發(fā)展前景、能夠集聚人氣財氣、容易賺錢的項目,能夠前伸后延的項目就是好“巢”、好項目。前幾年我區(qū)招商引資比鄰縣區(qū)容易些,不僅因為我們的市中心區(qū)位優(yōu)勢,而且也與相繼推出了步行街建設(shè)、舊城改造、新區(qū)開發(fā)等較有吸引力的招商項目有關(guān)。近來連云區(qū)招商勢頭迅猛,就是主打了“以港興城、建設(shè)東部新港城”這個亮點項目。其實連云區(qū)人還是那些人,地還是那塊地,港口還是那個港口,但經(jīng)過項目這么一包裝、一宣傳,東部城區(qū)就憑添了不少光環(huán),增加了不小的吸引力,由此可見“做項目”的威力。新浦區(qū)要搞好招商引資,也必須拿出自己的亮點項目,這個亮點項目就是滕書記報告中提到的著力打造兩河兩路之間的中心商業(yè)區(qū),要高起點規(guī)劃、高標準建設(shè),給投資者一個新浦才是全市商業(yè)中心的深刻印象、新浦才是投資熱點的強烈吸引力,否則一旦讓東部城區(qū)借機打造了新的商業(yè)中心,形成商業(yè)中心事實上的東移,那時新浦區(qū)再想保住商業(yè)中心的位置就不可能了。
其次是要著力建設(shè)大市場,有億噸大港和亞歐大陸橋作依托,有大陸橋沿線十幾個內(nèi)陸省區(qū)巨大腹地作支撐,我區(qū)最具建設(shè)一個大市場的條件。目前我區(qū)自發(fā)形成的八十余個市場太多太小了,既不利于管理又不易形成規(guī)模效應,建議區(qū)里進行整合,一次規(guī)劃,分期實施,在新浦東北部大片空地上建設(shè)一個類似臨沂、義烏那樣規(guī)模的市場來。通過興旺的市場形成人流、物流、信息流,帶動工業(yè)、商業(yè)、倉儲運輸和旅游服務業(yè)等行業(yè)的發(fā)展。這樣既可以集聚新浦人氣財氣、提供大量就業(yè)崗位,又可進一步鞏固新浦的中心城區(qū)地位。道理很簡單:在一個城市特別是象連云港這樣規(guī)模的中等城市,還從來沒有一個城市有兩個商業(yè)中心的先例。我們現(xiàn)在必須和東部城區(qū)搶時間、爭速度,誰先占得了先機、確立了商業(yè)中心的地位,誰也就把握了今后的發(fā)展先機,這是新浦必須打贏的中心區(qū)地位保衛(wèi)戰(zhàn),全區(qū)廣大干部群眾務必增加危機感和緊迫感,避免海州、板浦商業(yè)中心衰落的前車之鑒。
再次是用好來之不易的工業(yè)園區(qū)。以低地價、低稅收“哄搶”客商是珠三角當年發(fā)家的本錢之一,但現(xiàn)在他們都在痛苦反思:土地在一片賤賣聲中被低值耗費,而社會管理成本卻在不斷增大?,F(xiàn)在他們相繼提出了高效高值利用土地資源的新思路。反觀我區(qū),工業(yè)園區(qū)引進企業(yè)規(guī)模太小,有的甚至是一分錢稅都不交的福利企業(yè),令人擔憂的是,如此發(fā)展,現(xiàn)有的園區(qū)土地將很快用完,但工業(yè)產(chǎn)值和效益卻不會有大的提升。因此建議區(qū)政府一定要珍惜僅有的園區(qū)土地,在項目引進上嚴格把關(guān),注意引進一些上規(guī)模,效益好的大企業(yè),杜絕“萬家燈火”式地上小項目。
4、切實整頓機關(guān)作風,進一步改善經(jīng)濟發(fā)展軟環(huán)境。
改革開放已經(jīng)二十余年,經(jīng)濟發(fā)展的競爭、招商引資的競爭越來越集中地體現(xiàn)在投資環(huán)境的競爭上,好的環(huán)境是招商引資的活廣告、最好廣告,客商往往不請自來。投資環(huán)境不好,不僅招商引資難搞,現(xiàn)有的客商和資金也會逐步流失。因此可以這樣說,抓好投資環(huán)境建設(shè),就是抓機遇、抓發(fā)展。
(1)集中精力抓發(fā)展,著力營造招商引資大發(fā)展的政治環(huán)境。全區(qū)上下要始終高舉加快發(fā)展的旗幟,把招商引資、發(fā)展經(jīng)濟作為全區(qū)頭等大事,營造有利于干事創(chuàng)業(yè)的政治環(huán)境,讓想干事會干事的干部放心放手,讓胸懷大志的投資者創(chuàng)大業(yè),施抱負。要加大招商引資的宣傳力度,宣傳發(fā)展民營經(jīng)濟的各項政策,宣傳民營經(jīng)濟工作的新成績、新經(jīng)驗,宣傳守法經(jīng)營、貢獻較大的投資者的先進典型,在全區(qū)上下形成重視、支持民營經(jīng)濟發(fā)展的良好氛圍。
(2)堅決克服和衙門作風,著力營造招商引資大發(fā)展的服務環(huán)境。各級領(lǐng)導要進一步解放思想,狠抓招商引資落實工作,不僅要有招商目標、具體部署,而且要及時發(fā)現(xiàn)并解決招商工作中的問題。各職能部門和機關(guān)工作人員要當好招商引資的服務員,改變以往收費罰款大家一起上,服務保障誰也不出頭的怪現(xiàn)象。一要強化機關(guān)干部的服務意識,改進工作作風,提高工作效率;二要完善相關(guān)制度,不斷提高政務公開透明度;三要加強督促檢查,切實推行一次查實待崗制度,通過設(shè)立舉報中心,明查暗訪,民主評議機關(guān)作風等手段,打擊三亂行為,控制、吃拿卡要和“執(zhí)法經(jīng)濟”的不良現(xiàn)象。
(一)勞動爭議案件
1、勞動爭議案件的主要特點。從審判的情況看,我省法院審理的勞動爭議案件有以下特點:
一是案件數(shù)量持續(xù)上升。近年來,隨著我省經(jīng)濟的快速發(fā)展,到法院的勞動爭議案件呈大幅增長態(tài)勢。*年至20*年,全省受理一審勞動爭議案件年平均增幅達38.67%,其中,20*年全省法院共新收一審案件*件,比2005年增長*%,比*年增長*%。
二是案件類型和分布相對集中。勞動爭議糾紛案件多發(fā)生在工資支付、保險、賠償?shù)戎饕矫妗0讣植贾饕性诮?jīng)濟較發(fā)達的珠江三角洲地區(qū),其他欠發(fā)達地區(qū)相對較少。其中勞動者與非公有企業(yè)或經(jīng)營困難的國有企業(yè)間發(fā)生的勞動爭議較多。前者多表現(xiàn)為拖欠工資、加班費產(chǎn)生的糾紛,約占一半左右;后者表現(xiàn)為勞動合同解除后產(chǎn)生的經(jīng)濟補償金、社會保險金的支付等問題。此外,勞動爭議案件多發(fā)生在勞動密集型企業(yè)。其中發(fā)生在加工制造業(yè)、建筑業(yè)、服務業(yè)等領(lǐng)域的勞動爭議案件居首位。
三是案件處理難度大。受經(jīng)濟發(fā)展和社會環(huán)境關(guān)系影響,我省法院受理的勞動爭議案件在審理和執(zhí)行過程中具有“多、新、難”的顯著特點。一是案件類型日益增多。除傳統(tǒng)類型的案件外,近年來出現(xiàn)了勞動合同續(xù)訂爭議、住房公積金爭議、患病或非因工負傷醫(yī)療補助費爭議、工齡爭議、勞動者檔案爭議等新類型案件,向傳統(tǒng)的勞動爭議審判工作提出了挑戰(zhàn)。二是案件調(diào)查取證難。由于多數(shù)用人單位和外來工法制意識淡薄,致使無書面勞動合同的事實勞動關(guān)系糾紛居多,訴訟雙方取證困難。三是案件適用法律難。勞動爭議案件涉及法律、法規(guī)、規(guī)章等多層次的法律規(guī)定,則往往相互之間存在沖突,在適用上存在不同法律法規(guī)之間的銜接和協(xié)調(diào)問題,法律適用難于把握。四是審結(jié)案件執(zhí)行難。許多案件因雇主逃逸或轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)等原因而得不到執(zhí)行,勞動者合法權(quán)益難于保障。
2、處理勞動爭議案件存在的主要問題
首先,勞動仲裁程序前置但不具有終局性的制度設(shè)計成為勞動者及時尋求法律保護的最大障礙。按照我國《勞動法》第79條規(guī)定,勞動爭議必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的仲裁,對裁決不服的才可向人民法院提訟,且仲裁裁決一般在當事人后自然失效。但是,勞動仲裁前置原則給司法工作帶來了一系列問題:(1)由于仲裁前置,形成了事實上的“三審終審”。一起勞動爭議案件經(jīng)過一裁兩審,在正常情況下結(jié)案也需要一年以上的時間,與普通民事案件“二審終審”的體制相比,增加了勞動者的訟累。一旦當事人提訟,法院的審理工作必須重新開始,原有的仲裁裁決實際上成為一紙空文。對勞動爭議案件重復處理,對有限的司法資源造成巨大浪費。對于那些在勞動爭議中需救濟的勞動者,特別是外來打工者,更無法承受這種處理方式造成的訴訟拖延,而一些用人單位也利用這一制度,轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)以逃避法律責任。(2)仲裁程序和訴訟程序存在脫節(jié)現(xiàn)象。在仲裁前置階段,因為勞動爭議仲裁委員會沒有查封、扣押和先予執(zhí)行財產(chǎn)的權(quán)力,勞動者也無法律依據(jù)向法院申請財產(chǎn)保全,給一些企業(yè)老板逃匿與轉(zhuǎn)移財產(chǎn)提供了時間。一些勞動爭議案件進入執(zhí)行程序時,企業(yè)出資人早已不知去向,企業(yè)的財產(chǎn)亦已轉(zhuǎn)移完畢,勞動者最終得到的無異于一紙空文。(3)造成法律適用上的混亂。勞動仲裁時,勞動仲裁委傾向適用勞動與社會保障部制定的行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件,而法院審理勞動爭議案件時,依法只能適用有關(guān)法律和司法解釋,且由于兩個部門對法律的理解往往存在不一致之處,造成勞動爭議案件處理中的法律適用混亂。
其次,過短的申請仲裁期間成為勞動者討薪的“死穴”。根據(jù)《勞動法》第82條規(guī)定,勞動者應自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)申請仲裁,而原勞動部的相關(guān)意見將“爭議發(fā)生之日”解釋為知道或應當知道權(quán)利受侵害之日。因此,有相當一部分勞動爭議仲裁委員會和法院的同志認為,工資依法應按月發(fā)給勞動者,勞動者在用人單位未支付或未足額支付工資的當月就知道或應當知道該事實,故而一般只支持勞動者申請仲裁之日前60天的工資請求。在拖欠加班費較普遍的地區(qū),一些地方政府也以被拖欠工資的勞動者人數(shù)眾多、拖欠工資總額較大為由,片面強調(diào)保護投資商的利益。這種做法極大地損害了勞動者權(quán)益,使用人單位工資拖欠得越多越對其有利,助長了欠薪之風,忽視了勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間處于弱勢地位的事實。
(二)涉及消費者的糾紛
1、我省涉及消費者糾紛的現(xiàn)狀
一是涉及消費者糾紛呈逐年上升趨勢,且總數(shù)較大。據(jù)統(tǒng)計,廣東省各級消委會受理消費者的投訴呈逐年遞增態(tài)勢,20*年受理投訴*件,比2005年增加71.2%。
二是消費糾紛的熱點集中于住房、醫(yī)療、公用事業(yè)社會服務領(lǐng)域。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和國民生活水平的提高,特別是在住房制度、醫(yī)療制度及公用事業(yè)社會服務制度進行市場化改革后,普通生活日需品消費只占消費者消費價值的極少部分,住房、醫(yī)療等成為普通居民的主要消費渠道,而消費者在這些領(lǐng)域的弱勢地位遠比普通生活消費為甚。
三是消費糾紛的非訟解決率低、率低。經(jīng)與我省部分消委會座談了解到,由于社會誠信約束機制的缺乏,一方面消費糾紛通過協(xié)商調(diào)解機制解決通常較為困難,另一方面,由于訴訟成本過大和訴訟周期過長且消費者取證困難,消費者往往畏于訴訟而經(jīng)營者則不懼消費者向法院。
2、涉及消費者訴訟存在的主要問題:
首先,消費者訴訟的成本偏高。與商事糾紛相比,消費糾紛涉及的訴訟標的額較小,因此消費者的訴訟承受力也相對較低,更需要一個簡便、高效、低廉的訴訟機制來解決問題。但是現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的簡易程序,只是普通程序在送達、庭審方面的相對簡化,由于立案、審理、執(zhí)行在法院機構(gòu)與程序上的分離,以及一審、二審、執(zhí)行的一般案件處理流程,涉及消費者訴訟的周期和成本仍然較高,而且這種成本與預期收益相比有時是得不償失的,這導致消費者實際上較難通過訴訟途徑實現(xiàn)其基本權(quán)利。
其次,消費者的舉證較為困難。在科技進步、促銷手段不斷變化的情況下,消費者不可能對科技時代生產(chǎn)出的商品結(jié)構(gòu)、性能、品質(zhì)等諸多方面有明確和深刻的了解,因而信息不對稱使消費者難以就經(jīng)營者的過錯進行有效舉證。最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對舉證責任倒置規(guī)定了八種情況,其中涉及消費者權(quán)益問題的只有產(chǎn)品質(zhì)量和醫(yī)療事故,其他方面都需要消費者舉證,這顯然不足以保護處于弱者地位的消費者。
其三,糾紛的解決方式單一?!断M者權(quán)益保護法》第34條規(guī)定發(fā)生消費者權(quán)益爭議的,可以通過下列途徑解決:(一)與經(jīng)營者協(xié)商和解;(二)請求消費者協(xié)會調(diào)解;(三)向有關(guān)行政部門申訴;(四)根據(jù)仲裁協(xié)議仲裁;(四)向人民法院提訟。這一規(guī)定看似提供了許多解決方式,實際上解決糾紛的終極手段仍是訴訟。目前,由于生產(chǎn)與經(jīng)營的社會化、專業(yè)化,常常使消費者難以靠自身力量尋找和追究侵害消費者權(quán)利的責任者,在缺乏有效行業(yè)自律和處理消費投訴的行政執(zhí)法效能較低的情況下,消費者要想真正維護自己的權(quán)益不得不選擇成本最高的訴訟途徑。
其四,法律規(guī)定的不完善影響了消費者權(quán)益的法律保護?!断M者權(quán)益保護法》頒布至今已近十年,其對保護消費者合法權(quán)益所發(fā)揮的作用勿庸置疑,但其不足之處也顯而易見。如對于“消費者”的界定,《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定為“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的主體,但對于“知假買假者”是否構(gòu)成消費者,并無可操作性規(guī)定。又如《消費者權(quán)益保護法》對該法的適用范圍是否包括房地產(chǎn)、交通運輸、醫(yī)療服務等領(lǐng)域,亦沒有作出明確的規(guī)定,導致各地處理標準不統(tǒng)一。其他的法律法規(guī)也存在類似的問題。如在商品房預售合同糾紛中,由于商品房驗收存在規(guī)劃驗收、工程質(zhì)量驗收、電梯驗收、消防驗收、環(huán)保驗收等多項標準,在取消綜合驗收后,有關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章對商品房交付給小業(yè)主的標準無明確的可操作性規(guī)定,導致購房者在收樓問題上搖擺不定,客觀上難以維護自身權(quán)益。
(三)涉及道路交通事故、醫(yī)療事故及工傷事故的糾紛
1、道路交通事故、醫(yī)療事故及工傷事故訴訟的主要特點:
一是訴訟總量增長明顯。廣東省各級法院在20*年受理上述一審案件共計*件,比2005年增長*%。
二是各類事故訴訟的數(shù)量增長不平衡。其中,由于工傷保險制度的全面推行,工傷事故訴訟數(shù)量增長不多,而交通事故數(shù)量近年增長迅速,成為所占比例最高的事故訴訟。我省20*年受理一審交通事故損害賠償案件*件,比2005年增加*%。
三是案件審理難度大。由于事故賠償款對遭受事故的受害人的日后生活影響很大,賠償項目又名目繁多、復雜交錯,所以勞動者對訴訟的期望值很高,上訪、投訴、纏訟乃至采取過激行為等事件時有發(fā)生。
2、事故損害賠償請求權(quán)人尋求法律保護遭遇的難題:
首先,工傷事故外理程序過于冗長。對于工傷事故賠償案件的處理,《勞動法》及《工傷保險條例》規(guī)定了不同于一般民事案件的處理程序。先是要進行工傷認定(30日內(nèi)提出申請,60日內(nèi)作出認定),對工傷認定不服的可以申請復議(60日內(nèi)提出申請,60日內(nèi)作出復議決定),對復議不服的還可以提起行政訴訟(15日內(nèi)提起,3個月內(nèi)審結(jié)),行政訴訟實行二審終審制(15日內(nèi)上訴,2個月內(nèi)審結(jié));然后進行傷殘等級鑒定和勞動能力鑒定(30日內(nèi)提出申請,60日內(nèi)作出鑒定結(jié)論),對鑒定結(jié)論不服的可以申請復查(15日內(nèi)提出申請,復查期限無規(guī)定,以60日計),對復查結(jié)果不服的還可以向上一級鑒定委員會申請重新鑒定(15日內(nèi)提出申請,重新鑒定期限無規(guī)定,以60日計);接著是仲裁階段(60日內(nèi)提起,60日內(nèi)作出裁決);對仲裁裁決不服的可以提起民事訴訟(15日內(nèi)提起,3個月或6個月內(nèi)審結(jié)),民事訴訟也實行二審終審制(15日內(nèi)提起,3個月內(nèi)審結(jié))。如果以上程序都走一遍,即使都在審限內(nèi)結(jié)案,最長要花費1050天,接近3年,扣除提出申請的時間也還要兩年多。
其次,醫(yī)療事故鑒定難。目前,雖然醫(yī)療事故鑒定委員會的主管機構(gòu)已由衛(wèi)生行政部門變?yōu)獒t(yī)學會,但是其鑒定體制仍未發(fā)生根本的變化,不可避免地存在行業(yè)保護的傾向。最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然明確醫(yī)療事故的過錯及因果關(guān)系證明實行舉證倒置即由醫(yī)療機構(gòu)舉證,但最終仍要落實到事故責任的鑒定,只是醫(yī)療機構(gòu)更多成為申請事故鑒定的主體。處于極度弱勢的醫(yī)療事故損害賠償請求權(quán)人要想得到一份對自己有利的醫(yī)療事故鑒定,往往困難重重。
其三,道路交通事故配套法規(guī)不完善?!兜缆方煌ò踩ā穼嵤┖?,道路交通事故的處理體制發(fā)生了重大變革,但是該法所規(guī)定的一些配套法規(guī)仍未出臺,嚴重影響了事故損害賠償請求權(quán)人的利益。由于規(guī)范機動車第三者責任強制保險的條例遲遲沒有出臺,道路交通事故中保險人的責任性質(zhì)及責任范圍不明確,導致各地的司法標準各異。而且,由于《道路交通安全法》所規(guī)定的社會救助基金至今尚未成立,對不能及時或不能獲得民事賠償?shù)氖芎θ藖碇v,法律規(guī)定的其可得到救助基金機構(gòu)救助的權(quán)利不能得到實現(xiàn)。
其四,事故損害賠償請求權(quán)人不易得到充分的賠償。在司法實務中,囿于現(xiàn)行法律的不合理規(guī)定及一些法官過于保守的司法理念,事故損害賠償請求權(quán)人往往得不到充分的賠償。一是我國醫(yī)療事故賠償和工傷事故賠償標準適用特別的規(guī)定,其賠償標準遠遠低于普通人身損害賠償?shù)臉藴?。實踐中構(gòu)成醫(yī)療事故的案件與未構(gòu)成醫(yī)療事故僅構(gòu)成醫(yī)療過失的案件相比,由于后者適用人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尪罢哌m用《醫(yī)療事故處理條例》,往往后者反而比前者賠得更多。二是在后續(xù)治療費和精神損害賠償?shù)牟门猩?,一些法官未能充分考慮事故賠償請求權(quán)人的弱勢地位,過分限制其賠償要求。如一些法院為案件的簡便處理,不考慮支持當事人提出的合理且可預見的后續(xù)治療費,給當事人造成訟累。
二、社會弱勢群體的界定
社會弱勢群體作為一個集體名詞,不屬于嚴格意義上的法學范疇,而更多地屬于社會學領(lǐng)域的概念?!叭鮿荨笔窍鄬τ凇皬妱荨倍缘?,因此社會弱勢群體就是一個相對性的概念,是對社會人群根據(jù)一定標準進行比較的結(jié)果。從社會學角度來講,社會弱勢群體在社會性資源分配上的共同差別表現(xiàn)為經(jīng)濟利益、生活質(zhì)量和承受力三個方面的共同特征即同一性,這種同一性表現(xiàn)在:貧困性;低層次性;脆弱性。主要涉及貧困者群體、殘疾人群體、精神病患者群體、失業(yè)者群體等。法學上的人是由種種權(quán)利和義務構(gòu)成的抽象綜合體,法學上的弱勢群體不同于社會學意義上的弱勢群體,并不是從社會現(xiàn)實生活中描述出來,而是人們依據(jù)自己的價值觀念和社會現(xiàn)實情況而主觀設(shè)置的標準,主要是指在日常交易或締約中處于相對弱勢地位、且在糾紛處理中訴訟能力較差、以致不易實現(xiàn)自己基本權(quán)利的特定法律主體。筆者以為,從法律的發(fā)展來看,隨著人類向工業(yè)社會的發(fā)展,企業(yè)的雇傭規(guī)模越來越大,企業(yè)的經(jīng)濟實力不斷增強,各類工業(yè)事故也在不斷增加,處于相對弱勢地位的勞動者、消費者、事故受害人成為現(xiàn)代社會最典型和數(shù)量最為龐大的弱勢群體。
上述法律主體成為社會弱勢群體,在法律關(guān)系的形成過程中,主要有以下幾個基本特征:
1、隸屬關(guān)系的存在。在現(xiàn)實生活中,不僅身份關(guān)系產(chǎn)生隸屬關(guān)系,一些合同關(guān)系同樣可以產(chǎn)生隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系的特征即是勞動者與用人單位形成隸屬關(guān)系,勞動者在合同關(guān)系存續(xù)過程中對用人單位處于經(jīng)濟上的依附關(guān)系。
2、信息的不對稱。雖然在一些法律關(guān)系中,當事人并不存在隸屬關(guān)系,但由于雙方對信息掌握程度相差較大,造成雙方市場交易地位的實際不平等。如消費者與經(jīng)營者特別是處于壟斷地位的經(jīng)營者雖然在合同關(guān)系中是平等主體,但由于消費者相對于經(jīng)營者,在銷售信息、技術(shù)知識方面的獲取能力是非常有限的,導致雙方的交易地位實際上并不平等。在醫(yī)療事故法律關(guān)系中,相對于掌握專業(yè)技術(shù)及醫(yī)療信息的醫(yī)療機構(gòu),事故受害人在信息上明顯處于劣勢地位。
3、經(jīng)濟力量的差距。在現(xiàn)代社會,隨著經(jīng)濟組織的實力不斷增大,自然人與經(jīng)濟實體間的資源占有能力更顯懸殊,導致兩者在法律關(guān)系中的權(quán)利實現(xiàn)能力不平等。
4、生理原因的脆弱性。隨著交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故及觸電事故的不斷增多,事故受害者形成一個數(shù)量眾多的群體。因自身生理及精神上的脆弱性,導致事故受害人對自身權(quán)益的維護面臨諸多困境。
5、制度的不利影響。就弱勢群體的訴訟能力和訴訟承受力而言,需要的是及時、高效、簡便的糾紛處理機制,但現(xiàn)行勞動爭議處理制度及民事訴訟制度的訴訟成本過大,不利于弱勢群體有效維護自己的合法權(quán)益。
三、進一步加強社會弱勢群體法律保護的建議
同情弱者,扶助貧者,是人類的天性,也是人類文明的標志。經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步要求我們必須對弱勢群體的利益進行特別的保護。同時,社會弱勢群體的法律保護是一項系統(tǒng)的社會工程,顯然不能僅僅停留在靜態(tài)的立法層面,還必須在法律的運行、促進權(quán)利實現(xiàn)方面尋求切實可行的法律措施,方能實現(xiàn)全方位的保護。
(一)樹立實質(zhì)公平的理念,確立注重保護社會弱勢群體合法權(quán)益的原則
現(xiàn)代社會之所以愈來愈關(guān)注社會弱勢群體的現(xiàn)狀及其保護,是文明社會道德水平及法律進化的產(chǎn)物。法律保護社會弱勢群體體現(xiàn)了法律正義,是消除個體痛苦的人道主義與消減社會痛苦的功利主義的雙重要求?,F(xiàn)代法律的一個重要趨勢就是在追求平等保護的前提下,對社會弱者進行傾斜保護,勞動法脫離私法而獨立發(fā)展就是一個明證。一個良好的法律必須是正義的法律,正義的法律必須是關(guān)愛和保護弱者的法律。而我國現(xiàn)行的各項程序法和實體法,大多只確立了平等、公正保護各方當事人合法權(quán)益的原則,導致在處理當事人現(xiàn)實地位極不平等的各類法律糾紛中,只注重對有關(guān)各方平等對待,而不能保證弱勢一方得到“特別保護”。因此,我們在司法實務中必須確立注重保護社會弱勢群體合法權(quán)益的原則。保護與救濟社會弱勢群體,一方面可以體現(xiàn)社會對弱者的人文關(guān)懷,改變?nèi)跽叩牟焕硾r,確保其生存,促進其發(fā)展;另一方面可以整合社會矛盾,和諧社會關(guān)系,為經(jīng)濟健康發(fā)展、政治穩(wěn)定和社會進步創(chuàng)造條件。
(二)建立高效的勞動爭議處理體制
現(xiàn)階段強制仲裁程序的存在,使一些案件經(jīng)由勞動爭議仲裁委員會以調(diào)解或裁決方式予以消化,一定程度上使法院緩解了案件數(shù)量過度增長的壓力。但另一方面,相對于勞動爭議案件案情簡單和標的較小的特征,相對于勞動者對過高訴訟成本、過長訴訟期間難以承受的事實,勞動爭議處理體制確有進行修改、完善的必要。要建立公正、高效的勞動爭議處理體制,還必須從立法上對現(xiàn)有制度進行變革。對于處理模式的選擇,宜建立“或裁或?qū)?,各自終局”,即當勞動爭議發(fā)生后,任由當事人向有管轄權(quán)的仲裁機構(gòu)或法院申請仲裁或提訟,且二者只能選擇其一作為解決勞動爭議的方式,以充分尊重當事人的意思表示并有效分流案件的壓力。但在目前的這種現(xiàn)實狀況下,這種設(shè)想存在以下問題:首先,體制改革不僅要實現(xiàn)高效還要保證公正,而由于以下原因,現(xiàn)有勞動仲裁機構(gòu)并不完全具備這一要求:一是現(xiàn)有的勞動仲裁機構(gòu)實際依附于勞動行政部門,具有行政性,很難體現(xiàn)裁判的中立性;二是現(xiàn)有的勞動爭議仲裁員主要是勞動行政部門內(nèi)部委任的,大多是勞動行政部門的工作人員,法律素養(yǎng)不足,加之又無公開和嚴謹?shù)闹俨贸绦?,?quán)威性不夠;三是勞動爭議案件不同于普通的民事案件,體現(xiàn)了國家對弱勢群體的特別保護和勞動關(guān)系的強有力干預,應由法院進行終局裁判,不宜直接由勞動爭議仲裁委員會作出終局性裁決。其次,該種設(shè)想不可能有效地實現(xiàn)案件分流。由于勞動爭議仲裁委員會的中立性、權(quán)威性均不足,所預收的仲裁費用又遠遠高于法院的訴訟費,加之勞動者法律意識較淡薄,大多不可能與用人單位事先約定仲裁,最終絕大多數(shù)案件反而會涌向法院。因此,在實施該種改革之前,有必要對勞動爭議仲裁委員會進行必要的改造,使之成為更為獨立的仲裁機構(gòu),并確立較全面和嚴謹?shù)闹俨贸绦?。同時可借鑒人民法院對商事仲裁進行司法審查的有關(guān)規(guī)定,建立人民法院對勞動仲裁裁決的司法審查制度。
(三)切實降低社會弱勢群體的訴訟成本——建立高效低廉的小額訴訟制度,真正實現(xiàn)小額民事案件的快速裁決
由于社會弱勢群體的訴訟承受力較低,其能接受的司法救濟必須是高效和低廉的,而現(xiàn)有的訴訟程序即便是簡易程序的訴訟成本和訴訟周期也是他們無法承受的。同時,據(jù)統(tǒng)計,我省基層法院從2002年到2004年適用簡易程序的比率均達到70%左右,說明基層法院受理的絕大部分案件是法律關(guān)系簡單、事實清楚的案件,如進一步建立小額債務案件的速裁機制,真正實現(xiàn)案件處理的繁簡分流,也有利于根本上解決我省珠三角地區(qū)案多人少的困境。
由于涉及社會弱勢群體的案件大多標的較小、事實簡單且當事人強烈要求快速處理,我國迫切需要在民事訴訟簡易程序中設(shè)立一種新型的小額訴訟程序,創(chuàng)設(shè)比現(xiàn)行簡易程序更快捷、成本更低、周期更短的訴訟制度。根據(jù)各發(fā)達國家的經(jīng)驗,結(jié)合我國的實際情況,小額訴訟程序應體現(xiàn)以下幾個基本特征:一是禁止律師,以減輕訴訟成本;二是應以一次期日審結(jié)、當庭宣判為原則,保證質(zhì)證與認證的靈活,判決書的制作力求簡潔;三是對不服判決的司法救濟盡量簡單,即采取一審終審,以保證小額權(quán)利的快速實現(xiàn)。
(四)在實體法律適用上,對法律作有利于社會弱勢群體的理解
要真正保護社會弱勢群體的合法權(quán)益,不僅要在訴訟程序上保障其權(quán)利,在實體法的適用上更應充分保證其權(quán)利的實現(xiàn),以實現(xiàn)案件處理的實質(zhì)公正。如在舉證責任的分配上,對法律、司法解釋雖無明確規(guī)定舉證倒置的,而舉證責任由弱勢一方當事人承擔可能造成不公平后果的,可依據(jù)民法的誠信原則將舉證責任分配給強勢的當事人承擔。又如在勞動爭議申請仲裁期間的理解上,由于獲得工資、加班工資是勞動者的重要權(quán)利,該項權(quán)利的實現(xiàn)關(guān)系到勞動者的生存權(quán)。從工資拖欠之日起六十日不申請仲裁即不予保護,這對處于弱勢的勞動者群體是苛刻的,也會助長不良企業(yè)更加變本加厲地拖欠工人工資,弊端太大,難以得到社會的理解和支持。關(guān)于拖欠工資的追索時效,按照《勞動法》的規(guī)定,是從勞動爭議發(fā)生之日起算,可以理解為從糾紛發(fā)生了才起算。但原勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈勞動法〉的意見》則解釋為從知道或應當知道權(quán)利受侵害之日起算,這與法律的立法精神不相符,作為行政規(guī)章,法院可以不予適用。
摘要:對電子數(shù)據(jù)進行分類應當考慮電子數(shù)據(jù)取證實務的需要,據(jù)此可以把電子數(shù)據(jù)分為十二類,其中六種為已有分類,六種為新增分類。新增分類包括存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)、電磁輻射數(shù)據(jù)、線路電子數(shù)據(jù);易失性數(shù)據(jù)、非易失性數(shù)據(jù);加密電子數(shù)據(jù)、非加密電子數(shù)據(jù);應用層電子數(shù)據(jù)、表示層電子數(shù)據(jù)、會話層電子數(shù)據(jù)等網(wǎng)絡(luò)分層數(shù)據(jù);看得見的數(shù)據(jù)、看不見的數(shù)據(jù);電子郵件、電子公告牌系統(tǒng)信息、即時通信數(shù)據(jù)、電子簽名、電子數(shù)據(jù)交換、日志、微博。
關(guān)鍵詞:
電子數(shù)據(jù);分類;取證
中圖分類號:D915.13
文獻標識碼:A
文章編號:16738268(2013)03002106
分類是一種把握事物共性同時辨識事物特性的邏輯手段。分類不僅能使人的認識條理化,而且能實現(xiàn)處置上的目的性與有效性。電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式已為我國訴訟法所確認,在各類涉及計算機和網(wǎng)絡(luò)的案件中,電子數(shù)據(jù)將發(fā)揮越來越重要的證明作用。但是,電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)形式不同,不僅其來源多種多樣,存儲介質(zhì)種類繁多,生成機理差異較大,而且其作用各有不同,因此需要結(jié)合電子數(shù)據(jù)取證實務,對其進行必要的分類,以準確把握各類電子數(shù)據(jù)的特點,指導電子數(shù)據(jù)取證的實踐。
一、電子數(shù)據(jù)分類現(xiàn)狀
關(guān)于電子數(shù)據(jù)分類問題的研究散見于一些書籍和教材,如皮勇所著《刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究》一書根據(jù)不同的標準把電子證據(jù)分為靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù);內(nèi)容信息電子證據(jù)和附屬信息電子證據(jù);電子設(shè)備生成證據(jù)、存儲證據(jù)與混成證據(jù);原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)。這里的電子證據(jù)即電子數(shù)據(jù)證據(jù)。劉家真在其主編的教材《電子文件管理――電子文件與證據(jù)保留》中根據(jù)數(shù)字信息的來源和是否可以形成硬拷貝把數(shù)字信息分為原生數(shù)字信息和再生性數(shù)字信息;絕對數(shù)字信息和非絕對數(shù)字信息。信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容,因此對數(shù)字信息的分類,實際上也就是對電子數(shù)據(jù)的分類。何家弘主編的《電子證據(jù)法研究》一書中根據(jù)不同標準把電子證據(jù)分為模擬式電子證據(jù)與數(shù)字式電子證據(jù);數(shù)字電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境證據(jù);封閉系統(tǒng)中的電子證據(jù)、開放系統(tǒng)中的電子證據(jù)與雙系統(tǒng)中的電子證據(jù);電子設(shè)備生成證據(jù)、存儲證據(jù)與混成證據(jù);原生電子證據(jù)和派生電子證據(jù);與傳統(tǒng)證據(jù)七種形式對應的電子證據(jù)(如電子書證、電子物證等)。除去“模擬式電子證據(jù)與數(shù)字式電子證據(jù)”的分類,該書關(guān)于電子證據(jù)的分類也都是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的分類。
對事物進行分類首先要一義性地界定事物本身。新刑訴法沒有對“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵予以明確的界定。學界一般認為,電子數(shù)據(jù)作為一種超越傳統(tǒng)證據(jù)形式的新型證據(jù),是指以電子形式生成,以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、計算機等載體,用以證明案件事實的電磁記錄物。但也有學者認為,電子數(shù)據(jù)即電子形式的數(shù)據(jù)信息,電子形式包括系列電子、數(shù)字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式,電子數(shù)據(jù)信息根據(jù)其所承載信息類型,分為模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字數(shù)據(jù)信息,即電子數(shù)據(jù)包括模擬式電子數(shù)據(jù)和數(shù)字式電子數(shù)據(jù)。筆者認為,在新刑訴法仍然把視聽資料規(guī)定為法定證據(jù)種類的情況下,電子數(shù)據(jù)包含模擬數(shù)據(jù)和數(shù)字數(shù)據(jù)并不妥當。因此,筆者認為電子數(shù)據(jù)僅指電子化數(shù)字化的信息,與現(xiàn)代通信技術(shù)和計算機技術(shù)密切相關(guān),電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的略語。
基于上述筆者對電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)的理解,前述書著中關(guān)于電子證據(jù)的分類并不完全針對電子數(shù)據(jù),剔除與電子數(shù)據(jù)無關(guān)的部分和重復的部分,已有的關(guān)于電子數(shù)據(jù)的分類有以下幾種:(1)靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù);(2)內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)和附屬信息電子數(shù)據(jù)(或數(shù)字電文數(shù)據(jù)、附屬信息數(shù)據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù));(3)封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)、開放系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)與雙系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù);(4)電子設(shè)備生成數(shù)據(jù)、存儲數(shù)據(jù)與混成數(shù)據(jù);(5)原始電子數(shù)據(jù)和傳來電子數(shù)據(jù)(或原生電子數(shù)據(jù)和派生電子數(shù)據(jù));(6)原生電子數(shù)據(jù)和再生性電子數(shù)據(jù);(7)絕對電子數(shù)據(jù)和非絕對電子數(shù)據(jù);(8)電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當事人陳述、電子勘驗檢查筆錄、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論。以下就上述分類逐一進行討論,以確定其作為電子數(shù)據(jù)的分類是否妥當,進而提出新的分類標準以形成較完整的電子數(shù)據(jù)分類體系。
(一)靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù)
根據(jù)《刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究》一書的觀點,靜態(tài)電子數(shù)據(jù)是指計算機處理、存儲、輸出設(shè)備中存儲、處理、輸出的數(shù)據(jù),例如計算機信息系統(tǒng)中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。所謂動態(tài)電子數(shù)據(jù)是指計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù),例如網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻、音頻文件、正在瀏覽的網(wǎng)頁、正在下載的文件等[1]。區(qū)分靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù)的意義在于根據(jù)這兩類電子數(shù)據(jù)各自的特征,在相關(guān)證據(jù)收集措施的設(shè)立及其適用上予以區(qū)別對待。例如對于靜態(tài)電子數(shù)據(jù)可以采取搜查、扣押、命令提交等措施,而對于動態(tài)電子數(shù)據(jù)則只能采取實時收集或稱電子監(jiān)視措施,而且,由于后者可能嚴重侵犯公民通信自由權(quán)利,因此需要采取嚴格限制的條件。
根據(jù)收集措施的不同把電子證據(jù)區(qū)分為靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù)應該說是妥當?shù)摹?/p>
(二)數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)、附屬信息數(shù)據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)
依照檔案學原理,電子文件的完整性真實性無法通過其本身得到證明,需要通過元數(shù)據(jù)加以證明。依照鑒定學原理,電子文件的可讀性依賴于其原始的系統(tǒng)軟硬件環(huán)境。因此電子數(shù)據(jù)特別是與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的電子數(shù)據(jù)可以分為數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)、附屬信息數(shù)據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)是記載法律關(guān)系的發(fā)生、變更和滅失的數(shù)據(jù),如Email 和EDI 正文。附屬信息數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)電文在生成、存儲、傳輸、修改、增刪這一過程中引起的相關(guān)記錄,如系統(tǒng)日志、文件屬性信息。系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)電文運行時所處的硬件和軟件環(huán)境,尤其是指相關(guān)硬件規(guī)格或軟件的版本等信息[2]3334。
把電子數(shù)據(jù)分為數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)、附屬信息數(shù)據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)可以明確不同數(shù)據(jù)的證據(jù)作用,在某種意義上還能引發(fā)學理上關(guān)于證據(jù)概念的進一步討論。因為電子數(shù)據(jù)并不都是用來證明案件事實的,有些電子數(shù)據(jù)證據(jù)是用來證明其他證據(jù)的可信性或提供偵查或證據(jù)收集的線索,因此訴訟法對證據(jù)概念的界定有很大的局限性。
(三)封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)、開放系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)與雙系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)
封閉系統(tǒng)是由獨立的一臺計算機組成的系統(tǒng),或多臺以局域網(wǎng)方式連接的計算機組成的系統(tǒng)。封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)即指在封閉系統(tǒng)中生成、傳輸和存儲的數(shù)據(jù)。封閉系統(tǒng)不對外界開放,用戶相對固定,能夠迅速跟蹤查明電子數(shù)據(jù)的來源。如銀行、證券業(yè)、交通運輸業(yè)的員工均用自己固定的終端進行內(nèi)部數(shù)據(jù)的交換。
開放系統(tǒng)是由多臺計算機組成的廣域網(wǎng)、城域網(wǎng)、校園網(wǎng)等系統(tǒng),開放系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)即指在開放系統(tǒng)中生成、傳輸和存儲的數(shù)據(jù)。由于開放系統(tǒng)數(shù)據(jù)通信的相對人并不固定,因此數(shù)據(jù)來源不易確定。
雙系統(tǒng)是封閉系統(tǒng)和開放系統(tǒng)的合稱,雙系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)指既能夠經(jīng)常出現(xiàn)于封閉系統(tǒng)又能經(jīng)常出現(xiàn)于開放系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù),如EDI證據(jù)和電子簽名等。
把電子數(shù)據(jù)區(qū)分為上述三種類型的意義在于可以幫助調(diào)查人員確定證據(jù)調(diào)查的思路,明確取證方向。一般而言,封閉系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通信相對人確定,案發(fā)以后可直接通過傳統(tǒng)查證方法查找作案行為人。開放系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通信行為人不確定,首先應查處在哪臺機器上實施了犯罪行為,繼而才能在此基礎(chǔ)上查處犯罪人。雙系統(tǒng)下的數(shù)據(jù)通信行為人如何確定應視具體環(huán)境而定。
(四)電子設(shè)備生成的電子數(shù)據(jù)、電子設(shè)備存儲的電子數(shù)據(jù)和電子設(shè)備混成的電子數(shù)據(jù)
這是根據(jù)電子數(shù)據(jù)生成的方式對電子數(shù)據(jù)所作的分類。不同方式生成的電子數(shù)據(jù)在真實可靠性上有較大的差異。因此,在判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力時,電子數(shù)據(jù)的生成方式是非常重要的一個考量因素。
所謂電子設(shè)備生成的電子數(shù)據(jù),是指完全由計算機等設(shè)備自動生成的數(shù)據(jù)。其特點在于它的生成基于計算機的內(nèi)部命令,不摻雜個人的意志,具有較高的準確性且自身的證明力大小主要取決于其準確度的高低,如ATM機數(shù)據(jù)等。
所謂電子設(shè)備存儲的電子數(shù)據(jù),是指單純由計算機等設(shè)備所錄制的有關(guān)信息得來的數(shù)據(jù)。此種數(shù)據(jù)應考慮計算機設(shè)備的準確性和影響錄制的其他因素。
所謂電子設(shè)備混成的電子數(shù)據(jù),是指計算機存儲兼生成的數(shù)據(jù),是由計算機設(shè)備錄入信息以后再由其內(nèi)部運行而得來的數(shù)據(jù)。它具有上述兩種數(shù)據(jù)的性質(zhì)特點,對其真實可靠性的判斷比較復雜。
(五)原始電子數(shù)據(jù)和傳來電子數(shù)據(jù)(或原生電子數(shù)據(jù)和派生電子數(shù)據(jù))
根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)原件規(guī)則,所謂證據(jù)原件也稱原始證據(jù),是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù),而復制件則是指經(jīng)過復制、復印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù),是證據(jù)原件的復制品。判斷證據(jù)是否為原件以該證據(jù)是否直接來源于案件事實或原始出處為標準,這一標準基本上為我國證據(jù)法學界所公認。如果把該標準適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù),那么電子數(shù)據(jù)原件即指最初確定性生成的電子數(shù)據(jù),除此之外,據(jù)此轉(zhuǎn)換而來的任何電子數(shù)據(jù)均屬于復制件。而按照最佳證據(jù)規(guī)則,原則上應向法庭提交最初確定性生成的電子數(shù)據(jù)――電子數(shù)據(jù)原件[3]。但是,由于電子數(shù)據(jù)的特性,提交上述標準的電子數(shù)據(jù)原件既不可能也沒有必要。因此不必把電子數(shù)據(jù)分為原始電子數(shù)據(jù)和傳來電子數(shù)據(jù)。
(六)原生電子數(shù)據(jù)和再生性電子數(shù)據(jù)
原生電子數(shù)據(jù)是指以數(shù)字形式創(chuàng)建(如辦公系統(tǒng)、傳感器、顯微照相機、科學儀器)并以數(shù)字格式存在的電子數(shù)據(jù)。如數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)、以文字處理軟件創(chuàng)建的文本文檔數(shù)據(jù)、以數(shù)字媒介記錄的音像數(shù)據(jù),以及軟件數(shù)據(jù)、網(wǎng)頁數(shù)據(jù)、超文本數(shù)據(jù)和數(shù)碼藝術(shù)數(shù)據(jù)等。
所謂再生性電子數(shù)據(jù)也可稱數(shù)字拷貝,它是物理存在實體的一種數(shù)字表現(xiàn)形式。
這種分類方式的目的在于揭示哪些電子數(shù)據(jù)在物理世界不存在原件或原物,亦即一旦丟失是無法再現(xiàn)的。隨著科技的發(fā)展,將有越來越多的電子數(shù)據(jù)屬于原生電子數(shù)據(jù),如各種數(shù)字作品。在原生電子數(shù)據(jù)成為證據(jù)時,需要采取比再生性電子數(shù)據(jù)更為嚴格的保管保護措施。
(七)絕對電子數(shù)據(jù)和非絕對電子數(shù)據(jù)
絕對電子數(shù)據(jù)是指所含信息目前無法完全進行硬拷貝的電子數(shù)據(jù),它只能在數(shù)字環(huán)境下運行才能表達該電子數(shù)據(jù)的思想內(nèi)容,例如多媒體產(chǎn)品、網(wǎng)頁、3D圖像等。
非絕對電子數(shù)據(jù)是指所含信息可以完全進行硬拷貝的電子數(shù)據(jù),如以PDF格式、Word格式等形成的文件。
將電子數(shù)據(jù)按其所含信息是否可以完全形成硬拷貝分為絕對電子數(shù)據(jù)和相對電子數(shù)據(jù),其目的在于方便電子數(shù)據(jù)收集保全后的保管。因為絕對電子數(shù)據(jù)只能以電子方式在法庭上出示,非絕對電子數(shù)據(jù)既能夠以電子方式出示,也能夠以紙質(zhì)方式出示,因此,兩者收集保全后的保管措施并不相同。所以把電子數(shù)據(jù)分為絕對電子數(shù)據(jù)和非絕對電子數(shù)據(jù)是有意義的。
(八)電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當事人陳述、電子勘驗檢查筆錄、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對證據(jù)的分類雖略有不同,但均大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄等七種。因此,有學者認為電子證據(jù)也應分為七種,即(1)電子物證:系指電子形式存在的“實在證據(jù)”,以電子信息的存在和狀況來證明該案件的事實。(2)電子書證:系指電子形式的“書面證據(jù)”,記載了當事人之間的書面意思表示。典型的如電子郵件和EDI 方式簽訂的合同。(3)電子視聽資料:系指電子形式的音像證據(jù),和紙面形式的音像證據(jù)相對。主要是各種數(shù)碼攝、錄材料。(4)電子證人證言:系指以電子方式存在的言詞證據(jù),如網(wǎng)聊的紀錄、電話錄音等。(5)電子當事人陳述:與電子證人證言相似,無非陳述的主體有所不同。(6)有關(guān)電子證據(jù)的鑒定結(jié)論:系指由專家對存在問題(主要是真?zhèn)危┑挠嬎銠C記錄進行鑒定后出具的鑒定結(jié)論。(7)電子勘驗檢查筆錄:系指司法人員與行政執(zhí)法人員在辦案過程中以電子形式作出的勘驗、檢查筆錄[2]2729。
筆者認為,電子數(shù)據(jù)不外乎是指作為證據(jù)本質(zhì)的事實信息表現(xiàn)為計算機數(shù)據(jù),對于傳統(tǒng)的七種證據(jù)來說是一種完全不同的證據(jù)表現(xiàn)形式[4]。而法定證據(jù)分類的主要依據(jù)是證據(jù)的表現(xiàn)形式,因此,將電子數(shù)據(jù)分別歸為七種不同的傳統(tǒng)證據(jù)形式并不妥當[5]。
二、電子數(shù)據(jù)新分類
電子數(shù)據(jù)分類的目的在于更好地指導電子數(shù)據(jù)的證據(jù)實務――包括電子數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全、鑒定、調(diào)查和判定等?,F(xiàn)有電子數(shù)據(jù)分類并沒有完全囊括對電子取證有意義的分類,因此,筆者提出幾種新的補充性分類并做適當說明。
(一)存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)、電磁輻射數(shù)據(jù)、線路電子數(shù)據(jù)
這是根據(jù)電子數(shù)據(jù)的來源對電子數(shù)據(jù)進行的分類[6]。電子數(shù)據(jù)可以從存儲介質(zhì)中獲取,可以從電磁輻射中獲取,還可以從線路中獲取。不同來源的電子數(shù)據(jù)其獲取方法和技術(shù)也不同,且獲取的程序也有各自的特點。
1.存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)
存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)是指來源于各種存儲介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的種類很多,如計算機硬盤、軟盤、光盤、磁盤列陣、高儲存密度磁盤(Zip盤)、移動存儲盤、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備(路由器、交換機等)、打印機、掃描儀、數(shù)碼相機、數(shù)碼攝像機、數(shù)字手機、掌上電腦 (PDA)、錄音筆、掃描筆、監(jiān)視器等設(shè)備的存儲裝置。存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)主要通過扣押、提存或復制的方式進行收集。
2.電磁輻射電子數(shù)據(jù)
電磁輻射數(shù)據(jù)是指從電磁輻射中獲取的電子數(shù)據(jù)。計算機電磁輻射主要包括四個部分:顯示器的輻射、通信線路(連接線)的輻射、主機的輻射及輸出設(shè)備(打印機)的輻射。計算機是靠高頻脈沖電路工作的,由于電磁場的變化,必然要向外輻射電磁波。輻射的電磁波會把計算機中的信息帶出去,電子數(shù)據(jù)搜集人員只要準備相應的接收設(shè)備,就可以將電磁波接收,從中獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)。
3.線路電子數(shù)據(jù)
所謂線路電子數(shù)據(jù),是指從計算機聯(lián)網(wǎng)后的傳輸線路中獲取的電子數(shù)據(jù)。由于計算機網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的數(shù)據(jù)是共享的,主機與用戶之間、用戶與用戶之間通過線路聯(lián)絡(luò),必然存在許多泄密漏洞。不過通信線路雖然存在數(shù)據(jù)被截取的安全隱患,但偵查人員也可以利用通信線路的這種弱點,對犯罪嫌疑人的通信線路進行監(jiān)聽,必要時對傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)進行截獲,收集有用的電子數(shù)據(jù)。或者采用蜜罐、蜜網(wǎng)技術(shù)收集攻擊數(shù)據(jù)。
(二)易失性數(shù)據(jù)、非易失性數(shù)據(jù)
運行中的計算機系統(tǒng)存儲的數(shù)據(jù)是有壽命的,不同數(shù)據(jù)的生存期差別很大,短的只有幾納秒,長的有幾年。寄存器、設(shè)備內(nèi)存、緩存等存儲的數(shù)據(jù)壽命只有幾納秒,主內(nèi)存中的數(shù)據(jù)約十幾納秒,表示網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)的數(shù)據(jù)有幾毫秒,表示運行進程的數(shù)據(jù)壽命為幾秒,磁盤數(shù)據(jù)有幾分鐘的壽命,軟盤、備份設(shè)備中的數(shù)據(jù)壽命可達幾年。因此,電子數(shù)據(jù)可按生存壽命的長短進行分類。易失性數(shù)據(jù)是指生存壽命較短的電子數(shù)據(jù),非易失性數(shù)據(jù)是指生存壽命較長的電子數(shù)據(jù)。收集數(shù)據(jù)的方法最好是按照數(shù)據(jù)的預計壽命有順序地進行,即先收集易失性數(shù)據(jù)[78]。
(三)加密電子數(shù)據(jù)、非加密電子數(shù)據(jù)
根據(jù)電子數(shù)據(jù)是否加密對電子數(shù)據(jù)所作的分類。加密電子數(shù)據(jù)是利用各種加密技術(shù)(如對稱加密技術(shù)、非對稱加密技術(shù))對明文數(shù)據(jù)加密后形成的不可讀數(shù)據(jù)(密文),刑事案件中犯罪分子利用加密軟件對數(shù)據(jù)進行加密的情況越來越普遍。加密電子數(shù)據(jù)的分析首先需要解密,有時需要專門的解密工具。非加密電子數(shù)據(jù)是指沒有利用加密技術(shù)加密的明文數(shù)據(jù)。由于沒有加密,因此分析非加密數(shù)據(jù)相對簡單,不需要專門的解密工具。
(四)應用層電子數(shù)據(jù)、表示層電子數(shù)據(jù)、會話層電子數(shù)據(jù)等
OSI(Open System Interconnect)參考模型是ISO(國際標準化組織)在1985年研究的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)模型。國際標準化組織ISO的最著名的標準是ISO/iIEC 7498,又稱為X.200協(xié)議。該體系結(jié)構(gòu)標準定義了網(wǎng)絡(luò)互連的七層框架,即物理層、數(shù)據(jù)鏈路層、網(wǎng)絡(luò)層、傳輸層、會話層、表示層、應用層。 各個層次都存在電子數(shù)據(jù),但各層電子數(shù)據(jù)的證據(jù)意義并不相同,因此,可以把網(wǎng)絡(luò)中的電子數(shù)據(jù)按層次分類,即應用層電子數(shù)據(jù)、表示層電子數(shù)據(jù)、會話層電子數(shù)據(jù)、傳輸層電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)層電子數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)鏈路層電子數(shù)據(jù)和物理層電子數(shù)據(jù)[910]。
應用層的電子數(shù)據(jù)比較多,由于應用層離計算機網(wǎng)絡(luò)用戶最近,因此也最容易被破壞。
表示層、會話層的電子數(shù)據(jù)很少,證據(jù)意義不大。
傳輸層和網(wǎng)絡(luò)層的電子數(shù)據(jù)中最有證據(jù)價值的是IP地址。IP地址雖不能直接認定電子數(shù)據(jù)的制作人,但可以縮小查證范圍。
數(shù)據(jù)鏈路層和物理層中的電子數(shù)據(jù)最為豐富也最有價值。數(shù)據(jù)鏈路層中的MAC地址要比網(wǎng)絡(luò)層中的IP地址精確,可以綁定一臺特定的計算機。獲取物理層的電子數(shù)據(jù)主要通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽的手段,需要特定的偵查機關(guān)依法定程序進行。
(五)看得見的數(shù)據(jù)、看不見的數(shù)據(jù)
這是根據(jù)是否被標記為已刪除記號所作的分類。凡是沒有刪除標記的數(shù)據(jù)就稱為看得見的數(shù)據(jù),凡是已有刪除標記的數(shù)據(jù)就稱為看不見的數(shù)據(jù)。看得見的數(shù)據(jù)可以利用識別軟件直接解讀,看不見的數(shù)據(jù)需要先使用數(shù)據(jù)恢復工具進行恢復,然后再利用識別軟件進行解讀,且恢復數(shù)據(jù)時有可能不能完全恢復看不見的數(shù)據(jù)。
(六)電子郵件、電子公告牌系統(tǒng)信息、即時通信數(shù)據(jù)、電子簽名、電子數(shù)據(jù)交換、日志、微博
這是根據(jù)電子數(shù)據(jù)的功能作用所作的分類。其類別會隨著互聯(lián)網(wǎng)服務的發(fā)展呈現(xiàn)不斷增加的趨勢,并不僅限于標題所列種類。
所謂電子郵件,是指在計算機上書寫,然后通過網(wǎng)絡(luò)郵寄的函件。電子郵件的工作機制是模擬郵政系統(tǒng),使用“存儲―轉(zhuǎn)發(fā)”的方式將用戶的郵件從用戶的電子郵件箱轉(zhuǎn)發(fā)到目的地主機的電子郵件箱。電子郵件的最大特點是每個電子信箱均對應一個唯一的注冊用戶(它可能是一個人,也可能是一些人),其用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的。任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼,就可在任何地方,使用任意一網(wǎng)的計算機在該用戶名所對應的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件。電子郵件還有一個特點是傳輸過程的復雜性,尤其是跨國界傳遞的郵件要輾轉(zhuǎn)經(jīng)過多個服務器才能到達目標服務器。因此,如需收集跨國服務器中有關(guān)電子郵件的元數(shù)據(jù)還要得到國際司法的協(xié)助。
電子公告牌系統(tǒng)(BBS)的英文名稱是“Bulletin Board Systems”?!段④浻h雙解計算機百科詞典》將其定義為:“是配備有一個或多個調(diào)制調(diào)解器或其他網(wǎng)絡(luò)訪問手段的計算機系統(tǒng),用作遠程用戶的信息和信息傳遞的中心?!盉BS信息是指通過BBS交流的信息。BBS信息的存儲載體可以分為兩大部類:一是存儲在用戶個人電腦磁盤中的BBS信息;二是存儲于BBS服務器上的相關(guān)信息。由于用戶有可能刪改自己電腦中的信息,相對而言,BBS服務器上存儲的信息真實性較高。規(guī)范和完善對BBS的管理,對于正確地收集與保全網(wǎng)絡(luò)證據(jù),具有極為重要的意義。
即時通信又稱實時通信,是一個終端聯(lián)網(wǎng)的即時通信網(wǎng)絡(luò)服務。該服務允許兩人或者多人使用網(wǎng)絡(luò)即時地傳遞文字、文件、語音與視頻等信息。即時通信數(shù)據(jù)是指電腦和服務器中存儲的即時通信中當事人通信的電子信息。存儲在服務器中的即時通信的相關(guān)電子信息,用戶一般無法加以更改,因此訴訟中要著重收集服務器中的即時通信信息。
電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)[11]。通俗點說,電子簽名就是通過密碼技術(shù)對電子文檔的電子形式的簽名,并非是書面簽名的數(shù)字圖像化,它類似于手寫簽名或印章,也可以說它就是電子印章。電子簽名主要有三個作用:一是證明文件的來源,即識別簽名人;二是表明簽名人對文件內(nèi)容的確認;三是構(gòu)成簽名人對文件內(nèi)容正確性和完整性負責的根據(jù)。與傳統(tǒng)商務活動中的簽名蓋章作用相同,具有認可和證明文件內(nèi)容真實性的法律效力。
手機短信(Short Message Service),即移動電話短消息。它是指用戶之間基于移動網(wǎng)絡(luò),通過移動手機傳播的文本等信息。其工作原理就是:短信發(fā)送人將編輯好的短信發(fā)送出去,通過短信服務提供商(SP)的短信平臺,將我們可識別的文本、聲音、圖像轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)信號傳送到接收人的手機。接收人打開短信,電子數(shù)據(jù)流又轉(zhuǎn)化成可識別的文字、聲音、圖像。在這個過程中,當數(shù)據(jù)流被短信服務提供商的平臺接收時,平臺會以電子數(shù)據(jù)的形式將其信息儲存。短信發(fā)送人編寫的短信內(nèi)容在未轉(zhuǎn)變成電子數(shù)據(jù)前的形式是最原始的形式。
所謂日志(Log),是指系統(tǒng)所指定對象的某些操作和其操作結(jié)果按時間有序的集合。每個日志文件由日志記錄組成,每條日志記錄描述了一次單獨的系統(tǒng)事件。通常情況下,系統(tǒng)日志是用戶可以直接閱讀的文本文件,其中包含了一個時間戳和一個信息或者子系統(tǒng)所特有的其他信息。日志文件為服務器、工作站、防火墻和應用軟件等IT資源相關(guān)活動記錄必要的、有價值的信息,這對系統(tǒng)監(jiān)控、查詢、報表和安全審計是十分重要的。日志文件中的記錄可提供以下用途:監(jiān)控系統(tǒng)資源;審計用戶行為;對可疑行為進行告警;確定入侵行為的范圍;為恢復系統(tǒng)提供幫助;生成調(diào)查報告;為打擊計算機犯罪提供證據(jù)來源[12]。
網(wǎng)頁(Web page),是用HTML語言編寫的,通過WWW(萬維網(wǎng))傳輸,并被Web瀏覽器翻譯成可以顯示出來的集合文本、圖片、聲音和數(shù)字電影等形式的頁面文件。網(wǎng)頁的本質(zhì)就是HTML源代碼,它通過服務器上傳后,利用瀏覽器顯示在電腦屏幕上。網(wǎng)頁證據(jù)的最大特點在于所含信息的多媒體性,因此其只能在數(shù)字環(huán)境下運行,才能顯示網(wǎng)頁的思想內(nèi)容。
三、結(jié)語
電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為法定證據(jù)種類之一,其在訴訟中的使用將越來越頻繁。本文對現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)分類作了較為具體的介紹,并指出其中意義不大或沒有必要的分類。鑒于已有分類尚不完備,筆者在文中提出了幾種新的分類,如存儲介質(zhì)電子數(shù)據(jù)、電磁輻射數(shù)據(jù)、線路電子數(shù)據(jù);易失性電子數(shù)據(jù)和非易失性電子數(shù)據(jù);加密電子數(shù)據(jù)、非加密電子數(shù)據(jù);看得見的電子數(shù)據(jù)和看不見的電子數(shù)據(jù)等。分類的目的在于對分類對象的把握和運用。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件以及其他網(wǎng)絡(luò)糾紛案件多發(fā)的今天,通過分類準確把握各類電子數(shù)據(jù)的特點,有效地收集、保全和運用電子數(shù)據(jù),是正確解決各類案件,遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和預防、處理各種糾紛的關(guān)鍵。
參考文獻:
[1]皮勇.刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005:910.
[2]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].北京:法律出版社,2002.
[3]汪振林.電子數(shù)據(jù)原件問題研究[J].重慶郵電大學學報:社會科學版,2012(5):3338.
[4]張清.電子證據(jù)收集的基本方法:法律層面和技術(shù)層面的分析[J].重慶郵電大學學報:社會科學版,2012(1):2227.
[5]汪振林.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定問題研究[J].重慶郵電大學學報:社會科學版,2010(1):2126.
[6]蔣平,楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京:清華大學出版社,中國人民公安大學出版社,2010:21.
[7]FARMER D, VENEMA W.計算機取證[M].何涇沙,譯.北京:機械工業(yè)出版社,2007:47.
[8]MANDIA K,PROSISE C,PEPE M.應急響應&計算機司法鑒定[M].汪青青,付宇光,譯.北京:清華大學出版社,2004:81.
[9]劉品新.電子取證的法律規(guī)制研究[M].北京:中國法制出版社,2010:6265.
[10]CASEY E.數(shù)字證據(jù)與計算機犯罪[M].陳圣琳,譯.北京:電子工業(yè)出版社,2004:304347.