民法典的鮮明特色精選(九篇)

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第1篇：民法典的鮮明特色范文

基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論這個問題，確定是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法”;第3條規(guī)定“關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規(guī)定法例，關(guān)于通則的規(guī)定中有兩個條文屬于法例：第1條規(guī)定“關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關(guān)于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關(guān)內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也?，F(xiàn)行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應(yīng)受其支配”，“關(guān)于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權(quán)利濫用之不受保護(hù)，行使權(quán)利與履行義務(wù)之應(yīng)依誠實(shí)與信用方法，善意第三人之應(yīng)受保護(hù)，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實(shí)踐中用以指導(dǎo)民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協(xié)教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經(jīng)，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復(fù)為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令?？梢?，我國第一部民律和第一部民法設(shè)置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實(shí)在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習(xí)慣或者法理作為補(bǔ)充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應(yīng)當(dāng)主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關(guān)的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預(yù)備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復(fù)了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國民法典》關(guān)于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗之法律?！?/p>

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！钡?條規(guī)定了誠實(shí)信用，濫用權(quán)利不受保護(hù);第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權(quán)。

3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習(xí)慣法，如無習(xí)慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實(shí)原則，權(quán)利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規(guī)定法律解釋，規(guī)定習(xí)俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結(jié)構(gòu);第2條規(guī)定法律是州主權(quán)機(jī)關(guān)制定的財產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習(xí)慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習(xí)慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權(quán)必須適合公共福祉，權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之，權(quán)利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個人的尊嚴(yán)及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習(xí)慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習(xí)慣僅在被法律承認(rèn)的情況下構(gòu)成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)向總統(tǒng)匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習(xí)慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習(xí)慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當(dāng)事人各方未約定的情形，可適用習(xí)慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法;第3條規(guī)定，關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意?！睹駠穹ā返谝徽隆胺ɡ?，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限?！懊穹ā钡谝徽驴倓t第1條規(guī)定，關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理;第2條，權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門民法典》對此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習(xí)慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學(xué)者編纂的民法典草案建議稿有關(guān)法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當(dāng)于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實(shí)發(fā)生之時舊法尚不失效，且更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！钡?2條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理?！薄扒翱钏Q習(xí)慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求?！薄耙罁?jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明?！?/p>

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預(yù)備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補(bǔ)充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補(bǔ)充淵源：1.習(xí)慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國法?！?/p>

（四）比較法研究結(jié)論

綜合比較起來，在民法總則中有關(guān)法例的規(guī)定，有以下幾點(diǎn)特別值得重視：

第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實(shí)上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導(dǎo)法院在司法實(shí)踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進(jìn)行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學(xué)者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關(guān)于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習(xí)慣、無習(xí)慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習(xí)慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認(rèn)為，兩人各自都主張對一宗不動產(chǎn)享有所有權(quán)，法官在承認(rèn)該財產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當(dāng)事人都不能證明其權(quán)利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進(jìn)而一并駁回雙方當(dāng)事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數(shù)意見一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國立法習(xí)慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

（一）我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應(yīng)規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應(yīng)規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當(dāng)，表達(dá)了民法總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例，且應(yīng)當(dāng)規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習(xí)慣法，更不敢適用法理以補(bǔ)充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關(guān)于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會出現(xiàn)較多的法律適用錯誤。

因此，本人強(qiáng)烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當(dāng)事人依法行使權(quán)利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要內(nèi)容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復(fù)雜的民法典，也無法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對民法規(guī)范不足部分補(bǔ)充其他法源，以適應(yīng)市民社會的實(shí)際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習(xí)慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當(dāng)事人的民事權(quán)利得到充分而必要的保護(hù)，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進(jìn)行;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理?！?/p>

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因?yàn)椤段餀?quán)法》就規(guī)定了相鄰關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣法填補(bǔ)法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實(shí)踐中，引用習(xí)慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權(quán)屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法國法院認(rèn)為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當(dāng)事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經(jīng)達(dá)到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護(hù)個人（權(quán)利）之責(zé)任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎(chǔ)，在于民法已經(jīng)確認(rèn)了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當(dāng)事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責(zé)。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實(shí)踐具有更為重要的意義，因?yàn)槲覈ㄔ旱木芙^審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨(dú)立審判，因而不應(yīng)當(dāng)稱為法官不得拒絕裁判，而應(yīng)稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判。”

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現(xiàn)法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定法律適用方法。

首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對于同一法律關(guān)系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用民法總則編關(guān)于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認(rèn)其為遺產(chǎn)，其繼承人有權(quán)予以繼承。1

第2篇：民法典的鮮明特色范文

 

但兩者仍存在諸多實(shí)質(zhì)差異，因此，以利益衡量為支點(diǎn)，將日本利益衡量論主張的利益衡量與德國利益法學(xué)派倡導(dǎo)的利益衡量進(jìn)行對比，從而窺出德日民法解釋學(xué)的本質(zhì)差別。本文即從利益衡量的角度淺析德日民法解釋學(xué)的差異。

 

一.本土化的進(jìn)程與改良化的自我完善

 

法律移植并非單純的將外來法文字翻譯成本國文字，而是在借鑒、移植的同時，穩(wěn)妥的衡平外來法同本國法的關(guān)系，是外來法的本土化。作為移植國家的日本亦不例外，日本民法學(xué)家末弘嚴(yán)太郎曾在其撰寫的《物權(quán)法》一書序言中直言"法律是一門"地方性的知識"，日本法律必須要有日本的"地方色彩"。

 

末弘嚴(yán)太郎認(rèn)為，導(dǎo)致民法典不能充分發(fā)揮社會調(diào)解作用的根源，是因?yàn)槿毡镜拿穹▽W(xué)脫離了日本社會實(shí)際。因此，他主張通過對判例的分析來考察法所適用的社會環(huán)境，要從實(shí)際利益沖突的分析求得答案。末弘嚴(yán)太郎的解釋學(xué)帶有初步的利益衡量色彩，之后的我妻榮繼續(xù)將法社會學(xué)引入民法解釋學(xué)中。

 

表現(xiàn)為他在肯定法律邏輯演繹對判決確實(shí)性之保障功能的同時，又要求裁判者通過事實(shí)考察與價值衡量等法外途徑得出妥當(dāng)?shù)木唧w判斷。

 

再之后的來棲三郎與川島武宜兩人，更加強(qiáng)調(diào)"人"即裁判者內(nèi)心的價值判斷與"社會事實(shí)"在解釋學(xué)中的重要性，使日本民法解釋學(xué)的利益衡量色彩更加濃重。最終在20世紀(jì)六十年代形成了以加藤一郎和星野英一為代表的輕法律構(gòu)成、重價值判斷的利益衡量論。

 

縱觀利益衡量論從無到有的生成脈絡(luò)，其實(shí)質(zhì)上是對西方移植來的法律與日本傳統(tǒng)社會、日本人傳統(tǒng)觀念之間裂痕的持續(xù)彌補(bǔ)。

 

這種彌補(bǔ)使日本民法解釋學(xué)帶有鮮明的日本本土特色。正如拉恩所說："法解釋學(xué)論爭就是日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展成功后，對法律繼受所做出的獨(dú)立宣言。"

 

德國利益法學(xué)派的觀點(diǎn)和日本利益衡量論存在諸多相似之處，如在法學(xué)方法論上，同樣強(qiáng)調(diào)法官不應(yīng)僅僅熟諳法律字面意義上的規(guī)定，更要準(zhǔn)確把握案件背后相沖突的實(shí)質(zhì)利益，社會沖突的解決要借助于對案件之中相互沖突利益的調(diào)和。

 

然而，即便存在這些共同之處，我們?nèi)匀灰庾R到，利益法學(xué)派所主張的利益衡量，是對屬于德國自身精神世界的概念法學(xué)的批判和反思，是赫克等人意識到概念法學(xué)的僵化性日益阻礙現(xiàn)代社會發(fā)展的情況下，才將矛頭對準(zhǔn)概念法學(xué)的。

 

由于德國是被移植國家，因此筆者認(rèn)為，利益法學(xué)派提出的利益衡量，是德國民法解釋學(xué)內(nèi)部對概念法學(xué)的修正與改良，是一種自我完善。

 

二.法外因素的汲取和法內(nèi)因素的探求

 

德國利益法學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的法律并非完美無缺，其或者在文義上籠統(tǒng)模糊，令法官難以透析法條的真實(shí)含義?；蛘呤怯捎诹⒎ㄕ哒J(rèn)識缺陷而忽略了某些例外情形，即出現(xiàn)了所謂的"法律漏洞"，致使法官無法從法規(guī)中找到應(yīng)對措施。他們主張在法律不明確的情形下，法官通過對當(dāng)事人相沖突的利益進(jìn)行調(diào)整而得出結(jié)論。

 

但這種所謂的利益協(xié)調(diào)，其本質(zhì)是法官內(nèi)心做出價值判斷的心理過程，不可避免的帶有法官個人的主觀色彩。此時，利益法學(xué)者敏銳的覺察到，如果沒有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不對法官主觀的價值判斷加以必要的限制，很可能會使裁判者陷入恣意的危險之中。

 

如何防止這種危險的出現(xiàn)呢?赫克認(rèn)為，法官沒有理由自由地創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，法官的工作應(yīng)當(dāng)是在既定的法律秩序范圍內(nèi)，使各種利益協(xié)調(diào)起來。為此，赫克提出了兩個著眼點(diǎn)的理論。

 

他認(rèn)為，利益法學(xué)的第一個著眼點(diǎn)是在法律制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。此時法官若要對當(dāng)事人相沖突的利益進(jìn)行調(diào)整，必須遵循立法者的計劃來調(diào)整相沖突的利益。

 

這就解決了法官對利益進(jìn)行衡量時所應(yīng)把握的標(biāo)準(zhǔn)問題。在赫克看來，這個局限于法律框架內(nèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為"立法者所作出的評價"。

 

拉倫茨大致采取了相同的看法，他主張透過現(xiàn)有的法律規(guī)定，以及參與立法程序之人的言論等資料所獲得的"凡此種種都落實(shí)在它的規(guī)范脈絡(luò)中的，立法者如何評價不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位"[1]的方式來約束裁判者對利益的衡量。

 

相反，日本的利益衡量論則在法外領(lǐng)域?qū)で蠛饬繕?biāo)準(zhǔn)。加藤一郎對具體案件中利益的衡量，是在一種無視法律、法規(guī)的"白紙狀態(tài)"下進(jìn)行的。[2]加藤倡導(dǎo)法官應(yīng)走出一名法律人的角色，站在普通外行的立場上，對利益做出實(shí)質(zhì)、充分的衡量。而且要努力實(shí)現(xiàn)自己的價值判斷能為廣大市民階層所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量論是以諸如社會主流觀念、民眾心理等法外因素為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

 

星野英一存在類似的觀點(diǎn)。星野認(rèn)為解釋學(xué)應(yīng)按照文理解釋和邏輯解釋、立法者意思解釋、利益考量和價值判斷的順序依次遞進(jìn)。之所以循環(huán)漸進(jìn)，依次進(jìn)行，是因?yàn)閮H經(jīng)過文義解釋和邏輯解釋很難得出相對確定的結(jié)論，這就要進(jìn)行立法者意思解釋。

 

然而，立法的滯后性或立法者自身認(rèn)識的局限性很難保結(jié)論的可靠。所以最終對結(jié)論起決定作用的是利益考量和價值判斷。而且星野指出"應(yīng)該選擇從其表現(xiàn)所得出的普通理解的意義，亦即做一般人所理解意義的解釋為好"。[3]就實(shí)質(zhì)而言，星野和加藤無異，都是從法域外"汲取養(yǎng)分"。

 

三.法律欠缺論的不同

 

德日民法解釋學(xué)都承認(rèn)法律欠缺，而且都賦予了法官在此時的自由裁量權(quán)。但日本民法學(xué)者認(rèn)為法律欠缺使法官的自由裁量權(quán)得以擴(kuò)大。而德國民法學(xué)者則要求法官此時必須按照立法計劃來補(bǔ)充欠缺，其實(shí)質(zhì)是對法官自由裁量權(quán)的限制。探究這一差異，同樣要從對利益衡量的分析入手。

 

加藤的利益衡量論，是一種法官站在普通人的立場對利益進(jìn)行無視法律的價值判斷，這勢必要求擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，同時弱化法律規(guī)則對法官的約束作用。而法律欠缺論顯然為加藤輕視法律規(guī)則、擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)提供了借口。

 

既然此時法律出現(xiàn)缺漏，那么直接放棄法律這塊已經(jīng)"四分五裂"的"陣地"，轉(zhuǎn)而積極的根據(jù)當(dāng)下的具體情事，先做出妥當(dāng)?shù)呐袛?，接著再賦予判斷法律的形式，以增強(qiáng)其說服力，不失為一種明智之舉。因此，加藤自然將法律欠缺視為支撐法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大的理論依據(jù)。然而，拉倫茨卻認(rèn)為，法官的自由裁量權(quán)在事實(shí)上是制定法律(判例法)。因此法官自由決定其內(nèi)容是不可能的，此時應(yīng)遵循立法計劃去補(bǔ)充.可以說，圍繞法律欠缺的補(bǔ)救辦法與標(biāo)準(zhǔn)，德國民法學(xué)者展開了細(xì)致而體系化的論述，這主要是基于他們對法官恣意的恐懼。[4]相反，日本民法學(xué)者卻未對法律欠缺場合的補(bǔ)充辦法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究。這使得法律欠缺倫成為德國法律方法論區(qū)別于日本民法解釋學(xué)的顯著特征。

 

四.對我國民法解釋學(xué)的啟示

 

《德國民法典》與《日本民法典》之所以能在頒行一百多年后仍然對社會發(fā)揮重要的調(diào)節(jié)作用，關(guān)鍵在于德日兩國民法解釋學(xué)能夠緊跟時代步伐，做到自我發(fā)展、自我完善。民法解釋學(xué)是溝通民法典與社會現(xiàn)實(shí)的橋梁，其扮演著解決民商事審判實(shí)務(wù)、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要角色。

 

因此，從務(wù)實(shí)的角度講，我們沒有理由不重視對民法解釋學(xué)的研究。法律人尤其是民法學(xué)者，在研究民法理論的同時，應(yīng)當(dāng)借鑒日本民法學(xué)移植的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，結(jié)合我國社會現(xiàn)實(shí)，走出一條適合我國國情的民法解釋學(xué)道路，為我國未來民法典的制定與起草積累經(jīng)驗(yàn)，使民法典為中華民族的偉大復(fù)興提供法律上的支撐與保障!

第3篇：民法典的鮮明特色范文

關(guān)鍵詞：法國法 重大過失 不可原諒的過失 故意 欺詐性過錯

中圖分類號：DF51（565） 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2013）04-0055-12

重大過錯泛指程度比普通過錯（一般過失）更為嚴(yán)重的過錯，一般包括重大過失和故意。重大過錯在各國法制中均有其獨(dú)特的法律地位和意義，①是法學(xué)理論和實(shí)踐均須面對的重要問題。相較于其他國家，法國法在重大過錯制度的構(gòu)建上，有非常鮮明的特色。最重要的是，它在重大過失（faute lourde）之外，②又創(chuàng)設(shè)出比其程度更嚴(yán)重的不可原諒之過失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺詐性過錯（faute dolosive）時常因犯錯主體（行為人還是受害人）的不同而寬嚴(yán)有別。這些程度不同的重大過錯在私法上尤其是特別法領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的重要作用。對法國法重大過錯法制經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對于完善我國相關(guān)立法的理論和實(shí)踐，無疑具有重要的參照意義。本文首先對法國法自《法國民法典》實(shí)施以來重大過錯的演進(jìn)及當(dāng)前概貌作一簡要梳理，再分別論述重大過失、不可原諒之過失以及故意或欺詐性過錯的法律意義及認(rèn)定，最后基于法國法的經(jīng)驗(yàn)，就我國《合同法》第113條和《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定逐一予以檢討，并提出完善建議。

一、法國法上過錯類型學(xué)的演進(jìn)及現(xiàn)狀

刑法在法國屬于私法，③民事過錯與刑事過錯④二者關(guān)系密切。在19世紀(jì)，法國最高司法法院（la Cour de cassation）堅持民事過錯和刑事過錯二元論（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元論（l’unite de la faute）；⑥不過，從2001年開始，又再次向二元制回歸。⑦

從歷史角度看，正是民事責(zé)任從刑事責(zé)任中脫離并自治，才使得一般化的過錯責(zé)任原則成為可能。⑧在多瑪（Domat）的著作里，第一次出現(xiàn)一般過錯原則，這也成為當(dāng)代法國民事責(zé)任制度的理論基石，⑨并直接為《法國民法典》所采納。⑩

在法國民法典編纂前，法國法并沒有民事責(zé)任的一般原則。這并不意味著當(dāng)時法國學(xué)者對羅馬人和教會法學(xué)者在過錯概念上的研究視而不見，而只是說，當(dāng)時的法學(xué)家們往往將精力放在了合同領(lǐng)域。但即便在合同領(lǐng)域，大部分學(xué)者也從未承認(rèn)過作為民事責(zé)任根據(jù)的單一的過錯概念。波蒂埃在其債法一書中指出，在古代政治末期，主流學(xué)說還是堅持過錯的三分法，即存在三類合同，相應(yīng)地也存在三類過錯責(zé)任：第一類合同單純涉及債權(quán)人的利益，會產(chǎn)生一種相當(dāng)輕微的責(zé)任，即責(zé)任只有在處理他人事務(wù)過程中存在重大過失（faute lourde）時才成立，重大過失就是未盡到一個最粗心、最愚蠢的人在處理自己事務(wù)時也不會缺乏的注意；第二類合同涉及到雙方當(dāng)事人的利益，會存在一種更嚴(yán)厲的責(zé)任，即基于“輕過失”的責(zé)任，輕過失意思是指在處理他人事務(wù)時違反普通人處理自己事務(wù)時應(yīng)有的注意；第三類是專門涉及債務(wù)人利益的合同，會存在一種“極輕過失的責(zé)任”，極輕過失是指未盡到最精明最細(xì)心的人在處理自己事務(wù)時應(yīng)有的注意。 這種三分法在《法國民法典》之前的理論中具有廣泛影響力，但巴黎議會的一名律師Lebrun曾與波蒂埃之間爆發(fā)過一場著名的論戰(zhàn)；前者認(rèn)為，傳統(tǒng)的過失三分法理論缺乏歷史基礎(chǔ)，實(shí)際上是源于對《法學(xué)階梯》的錯誤解讀。直至古代法末期，關(guān)于合同責(zé)任的一般發(fā)生原因的定義仍然充滿爭議?！斗▏穹ǖ洹匪坪醪⒉粷M足于追隨波蒂埃的觀點(diǎn)，而是試圖設(shè)立一般性的過錯原則，即盡管責(zé)任的具體內(nèi)容會由于過錯等級的不同而有差異，但過錯等級原則上不影響責(zé)任成立（《法國民法典》第1383條）；同樣，在合同領(lǐng)域，過錯三分法也被拋棄，趨于過錯一元論。

《法國民法典》的起草者并沒有走向極端的統(tǒng)一主義，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬媳Ａ袅斯室夂推墼p性過錯的特點(diǎn)。民法典實(shí)施之后，實(shí)證法慢慢開始強(qiáng)調(diào)由于不同類型的過錯（如重大過失或不可原諒之過失），而導(dǎo)致特殊結(jié)果上的差異。因此，“如今不考慮這些過錯前面的各種修飾語，已不再可能”。

由于《法國民法典》第1382條清楚的表述，法國最高司法法院不得不經(jīng)常出面澄清：在侵權(quán)領(lǐng)域，所有的過錯（不限于故意）原則上都會引發(fā)侵權(quán)責(zé)任，在職業(yè)責(zé)任領(lǐng)域也是如此。

當(dāng)然，上述原則也存在一些例外。舊《鄉(xiāng)村法》第L415—2條、舊《司法組織法典》第L781—1條以及舊《商法典》第L621—13條都規(guī)定了相關(guān)主體的責(zé)任成立以重大過失或嚴(yán)重過失為要件。

最重要的例外涉及到雇員對雇主的民事責(zé)任。自1958年5月19日的判例開始，雇員只有在因等同于欺詐的重大過失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的勞務(wù)時才對雇主承擔(dān)責(zé)任。理由是雇主在雇員勞動的組織和監(jiān)督方面發(fā)揮了支配作用，而且從雇員的勞動中獲益。理由還包括：存在一種紀(jì)律責(zé)任（responsabilite disciplinaire），似乎更適合用來制裁雇員的職業(yè)過錯，從而給予雇主足夠的手段以確保其企業(yè)內(nèi)雇員正確地從事勞動；另外，雇員犯有重大過失時，雇主還可以將其解雇?？傊瑒趧雨P(guān)系的特殊性決定了判定雇員是否存在合同責(zé)任時，法律對雇員特別寬容。

對于雇主而言，一般性的勞動事故或者是職業(yè)病，雇主并不會承擔(dān)個人責(zé)任，只有當(dāng)他存在故意或不可原諒的過失時才承擔(dān)個人責(zé)任。雇主無責(zé)任是源于《社會保障法典》第L451—1條的規(guī)定，該條規(guī)定：受害人或其權(quán)利繼承人不得基于一般法提起有關(guān)本法規(guī)定的事故或疾病之賠償?shù)娜魏卧V訟。不過根據(jù)同法第L452—5條，當(dāng)雇主或其職員存在故意時，受害人可以對行為人提起一切損害的賠償，且該損害不限于社會保障法規(guī)定的損害；同條第2款規(guī)定，社會保障基金可以對其已支付給受害人的補(bǔ)償金向責(zé)任人進(jìn)行追償。至于不可原諒的過失，它對于雇主的個人責(zé)任而言意義不太重要。

最后，《2002年3月4日有關(guān)患者權(quán)利和健康體系質(zhì)量法》第1條規(guī)定，醫(yī)療人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于未被發(fā)覺的出生殘疾嬰兒的父母，只有存在“明顯過錯（faute caracterisée）”時才承擔(dān)責(zé)任。

上述介紹表明，過錯程度只在極其例外的場合下會影響責(zé)任成立，原則上，它只對責(zé)任范圍有意義。

民事過錯還可進(jìn)一步分為侵權(quán)過錯（faute délictuelle）和合同過錯（faute contractuelle），二者區(qū)別在于，前者在合同領(lǐng)域之外發(fā)生。另外，傳統(tǒng)上還存在所謂的準(zhǔn)侵權(quán)過錯（faute quasi délictuelle），與侵權(quán)過錯專指故意過錯不同，準(zhǔn)侵權(quán)過錯是非故意的過錯。盡管如此，由于傳統(tǒng)理論堅持過錯統(tǒng)一性原則，因此，法國學(xué)者大多是不加區(qū)分地討論民法過錯。

目前法國私法上的重大過錯主要有三個等級：重大過失、不可原諒的過失以及故意或欺詐性過錯。此外，還存在所謂的嚴(yán)重過失（faute grave），它是指雇員從事了某種可歸責(zé)的行為，構(gòu)成對勞動合同或勞動關(guān)系的嚴(yán)重違反，以至于不可能再按照預(yù)先約定的期間雇傭該雇員；此時，雇主無須預(yù)先通知即可解雇該雇員，且無需支付解雇賠償金。法國學(xué)者承認(rèn)，很難（似乎也不可能）區(qū)分嚴(yán)重過失和重大過失，前者指的是最基本的預(yù)防措施沒有做，最粗心的人都能預(yù)見到的卻未預(yù)見，以及極端不妥當(dāng)?shù)男袨?。若行為人連事物發(fā)展的必然或正常結(jié)果都未預(yù)見到，則其犯有嚴(yán)重過失?？紤]到嚴(yán)重過失僅存在于極個別場合，且與重大過失并無本質(zhì)差異，因此，筆者不擬深究，以下僅對前述三種重大過錯進(jìn)行逐一評析。

二、重大過失的認(rèn)定及其法律意義

鑒于重大過失的法律意義均明確清楚，相對簡單，而其認(rèn)定則復(fù)雜得多，且多有反復(fù)，故以下先介紹重大過失的法律意義，再評述其認(rèn)定方法。不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯也同此處理。

（一）重大過失的法律意義

羅馬法上有法諺云：重大過失等同于欺詐。法國法也遵循此原則。法國判例確認(rèn)：重大過失具有欺詐的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避責(zé)任的約定不僅在債務(wù)人為故意時無效，而且在“等同于欺詐的重大過失（faute lourde equipollente au dol）”存在時也無效。更重要的是，重大過失不僅對免責(zé)或限責(zé)的約定條款有“擊敗”效力，而且對責(zé)任限制的法定規(guī)則也有排除效力。《法國民法典》第1150條規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)不履行絕非出于債務(wù)人的欺詐而發(fā)生時，債務(wù)人僅對訂立合同時所預(yù)見的或可預(yù)見的損害負(fù)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)審判實(shí)踐的立場，債務(wù)人為重大過失時，同樣具有本條規(guī)定的法律效果。

上述原則也存在若干例外。例外首先體現(xiàn)在鐵路運(yùn)輸?shù)呢?zé)任限制方面，這種責(zé)任限制即使在承運(yùn)人有重大過失時也適用。其次，在郵政法和電信法中，包裹丟失的責(zé)任限制規(guī)定在重大過失時也適用。在水運(yùn)領(lǐng)域，無論是國際海運(yùn)還是國內(nèi)河運(yùn)，重大過失等同于欺詐這項原則，轉(zhuǎn)變?yōu)椤安豢稍彽倪^失等同于欺詐（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三個例外是，較短期限和消滅時效的排除。根據(jù)法國法的規(guī)定，建筑物承建者在建設(shè)方接受建筑物后若被證明對建筑物的隱藏瑕疵存在欺詐，則不適用兩年或十年的期間限制。不過，法國最高司法法院一再確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)，這種對于一般法上時效的排除，僅限于嚴(yán)格意義上的故意過錯，不適用于重大過失的場合。

同樣，法國最高司法法院也堅定地拒絕將重大過失或嚴(yán)重過失（faute grave）等同于《法國商法典》第L133—6條中的“詐欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根據(jù)該條文，商品的陸路運(yùn)輸承運(yùn)人享受到的短期時效利益在這兩種場合下將被剝奪。

除了判例確立了諸多例外，不少立法中也明確排除或修正判例中關(guān)于重大過失等同于欺詐的立場。最重要的例子是法國《保險法典》第L113—1條，該條款實(shí)際上是對1930年7月13日法律第12條第2款的重寫，原先的規(guī)定禁止對重大過失給予保險，即視重大過失等同于故意或欺詐過錯，而如今，與后者享有同等待遇的是不可原諒的過錯，甚至連這一點(diǎn)最高司法法院有時也會否認(rèn)?？傊诒ｋU法領(lǐng)域，重大過失等同于欺詐這條原則遭到完全拋棄。另外，制定法中有相同立場的還包括陸路運(yùn)輸和水路運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)法律。

綜上，重大過失等同于欺詐這條原則雖仍為法院所偏好，但在今天其意義卻十分有限，這種意義主要體現(xiàn)在對責(zé)任約定限制或法定限制（《民法典》第1150條）的排除適用之上。

（二）重大過失的認(rèn)定

審判實(shí)踐表明，重大過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)極其多樣：有時重點(diǎn)放在被告行為或多或少的可譴責(zé)性上，有時則強(qiáng)調(diào)被告行為客觀上的嚴(yán)重性；因而，有學(xué)者斷言，重大過失的界定永遠(yuǎn)是一個難題?？傮w上，重大過失的認(rèn)定主要是從行為視角來進(jìn)行分析的，但后果視角也同樣不能忽略。

行為視角的判斷有三項具體標(biāo)準(zhǔn)。首先，從客觀層面看，重大過失可以從行為偏差的幅度來識別。一般認(rèn)為，重大過失是一種源于異常缺陷行為（un comportement anormalement déficient）的過錯。正是被告的異常行為與正常人當(dāng)為之間的差距成就了重大過失的存在，此點(diǎn)無論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域均適用。按照J(rèn)osserand的話說，正是這種“異常性（énormité）”，構(gòu)成了重大過失的獨(dú)特性。

為鑒別重大過失，法院常用“漫不經(jīng)心（incurie）”來表明債務(wù)人行為瑕疵的極端嚴(yán)重性。在合同領(lǐng)域，重大過失往往被界定為“近乎于欺詐的極為嚴(yán)重的過失，表明了債務(wù)人完成其先前承諾之合同任務(wù)的能力欠缺”。為此，必須在個案中對被告的行為進(jìn)行詳細(xì)審視，并與此狀態(tài)下的當(dāng)為進(jìn)行比較，然后得出結(jié)論。為了正當(dāng)化這種過錯的評估，法院有時候特別注重相關(guān)合同義務(wù)實(shí)現(xiàn)的難易程度，若合同履行是容易的，則被告義務(wù)違反的過失較容易地被界定為“重大”；反之則排除重大過失的存在。事實(shí)審法官若未作此種考察，則其判決很可能會被撤銷。例如，在一個案件中，事實(shí)審法官作出的判決沒有分析被告能否避免將運(yùn)輸車輛停在一個有被竊風(fēng)險的地點(diǎn)，因而該判決被法國最高司法法院撤銷。

重大過失的上述判定同樣適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尤其是在職業(yè)責(zé)任中。當(dāng)職業(yè)人員面對非職業(yè)人員時，更容易被認(rèn)定存在重大過失。換言之，在抽象意義上，在職業(yè)領(lǐng)域，過錯的嚴(yán)重性是根據(jù)一個有良好技能和裝備的職業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)（而非擁有一般技能和裝備的職業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)）來判定的。

其次，行為人對損害風(fēng)險的認(rèn)識也是重要判定標(biāo)準(zhǔn)之一。這種很容易導(dǎo)致重大過失被認(rèn)定的被告之認(rèn)識，實(shí)際上涉及的是對損害發(fā)生可能性的認(rèn)識。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)雖然經(jīng)常用在合同領(lǐng)域，但同樣一般性地適用于所有責(zé)任場合。值得注意的是，這種認(rèn)識只是在抽象意義上進(jìn)行分析，而無需進(jìn)行具體的心理分析，探究行為人實(shí)際上是否認(rèn)識到已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險，而只是滿足于就個案的當(dāng)時情形來說，行為人本應(yīng)當(dāng)具有這種認(rèn)識。

最后一個識別依據(jù)是錯誤、愚蠢或疏忽行為的發(fā)生次數(shù)。這些過失孤立地看或可獲得寬恕，但一再發(fā)生，就會匯聚成一種有嚴(yán)重缺陷的行為。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域。

除上述行為視角的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，后果視角有時也會被用到。尤其在合同責(zé)任領(lǐng)域，重大過失不僅可能緣于被告的行為，還可能緣于合同義務(wù)不履行的后果。如果未履行的合同義務(wù)是基本義務(wù)（essentielle）或主要義務(wù)（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）義務(wù)，也就是說是債權(quán)人的首要關(guān)切，那么重大過失也較容易獲得法院確認(rèn)。例如舊《司法組織法典》第L781—1條要求司法機(jī)構(gòu)存在重大過失，2001年4月23日最高司法法院的一個判例認(rèn)為，司法機(jī)構(gòu)一切表明其無法完成所賦予任務(wù)的行為所體現(xiàn)出來的缺陷，都可構(gòu)成此領(lǐng)域的重大過失，顯然，客觀方面職責(zé)不履行的后果嚴(yán)重性也是判定要素之一。對于結(jié)果的關(guān)注，導(dǎo)致在合同領(lǐng)域，涉及到過錯嚴(yán)重性的評估時，存在一種越來越客觀的趨勢，這種趨勢無可爭辯地引發(fā)了“重大過失”這個概念極大的擴(kuò)張，法院也越來越容易肯定重大過失的存在，尤其是在法院試圖排除一個看起來不公正的責(zé)任限制性條款時，更是如此。

不過，法國最高司法法院對重大過失有時又似乎有重歸嚴(yán)格認(rèn)定的趨勢，指出“可排除典型合同中規(guī)定的賠償限制條款適用的重大過失，不能從單純的合同基本義務(wù)不履行中徑自認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)從債務(wù)人行為的嚴(yán)重性中推得”。盡管如此，判例中一種明確的主流發(fā)展趨勢是，無論是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，重大過失都在持續(xù)地擴(kuò)張。或許，這種在重大過失認(rèn)定上日益趨松的態(tài)勢與不可原諒之過失的擴(kuò)張擠壓有關(guān)。最后需強(qiáng)調(diào)的是，在勞動法上，最高司法法院從1990年開始，對雇員的重大過失就秉持一種非常嚴(yán)格的認(rèn)定態(tài)度，僅僅在雇員有損害雇主或企業(yè)的意圖時，才會肯定雇員存在重大過失。當(dāng)然，也有學(xué)者對此提出批評，認(rèn)為這將使重大過失與欺詐性過錯發(fā)生混淆。

三、不可原諒之過失的認(rèn)定及其法律意義

不可原諒的過失是1898年法國《勞動事故法》創(chuàng)設(shè)的概念，創(chuàng)立者顯然是想在欺詐（故意）和重大過失之間創(chuàng)造一個新類型的過錯，其稱得上是最有法國特色的重大過錯。

（一）不可原諒之過失的法律意義

勞動事故法領(lǐng)域是不可原諒之過失首次現(xiàn)身的領(lǐng)域，直至今天，仍然是其最重要的適用領(lǐng)域。根據(jù)法國《社會保障法典》第L452—1條的規(guī)定，雇主或受其指揮的人若因不可原諒的過失，而引發(fā)勞動事故或雇員的職業(yè)病，受害人除了從社會保障機(jī)構(gòu)獲得補(bǔ)償外，還有權(quán)獲得額外的賠償。申言之，首先，受害人可以從社會保障機(jī)構(gòu)獲得定期金（rente）給付，社會保險機(jī)構(gòu)的資金來源主要是企業(yè)繳納的社會保險費(fèi)用。其次，受害人可以就其損害從雇主那里獲得完全賠償，賠償范圍包括由于勞動事故造成的生理和心理上的痛苦、形體美學(xué)上的缺損、生活娛樂減少的損害以及職業(yè)晉升機(jī)會喪失等損害；在受害人百分之百喪失勞動能力的情況下，損害還包括在法定最低工資限額下的未來收入損失；若受害人死亡，其近親屬還可以提起情感損害的賠償之訴（《社會保障法典》第L452—3條）。 不可原諒的過失不僅在雇主這一面有意義，在雇員這一面也有意義。根據(jù)《社會保障法典》第L453—1條第2款的規(guī)定，勞動事故的受害人如果有不可原諒的過失，則會導(dǎo)致定期金的扣減。

不可原諒之過失存在的第二個領(lǐng)域是航空運(yùn)輸和水路運(yùn)輸。在此領(lǐng)域，乘客若因事故死亡或受傷，承運(yùn)人的賠償責(zé)任通常存在法定限額，例如1929年10月12日《華沙條約》，1957年3月法國關(guān)于航空運(yùn)輸?shù)姆?，以?966年6月18日關(guān)于水路運(yùn)輸?shù)姆伞５@種責(zé)任限制的規(guī)定不適用于承運(yùn)人或其職員存在故意或不可原諒的過失的場合。

此類過錯適用的第三個也是最新的領(lǐng)域，為交通事故領(lǐng)域?！?985年7月5日法律》也使用了“不可原諒的過失”這個概念。交通事故的受害人要想獲得人身損害賠償，原則上要證明行為人有普通過失或重大過失。根據(jù)該法律第3條第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原諒的過失，則喪失賠償請求權(quán)。

綜上，從法律效果上看，不可原諒的過失除了在運(yùn)輸領(lǐng)域替代重大過失承擔(dān)突破限責(zé)條款的角色外，其主要法律意義在于：在勞動事故領(lǐng)域全面增加受害人的索賠權(quán)，或減弱受害人獲得定期金給付的權(quán)利，或者在交通事故領(lǐng)域完全剝奪受害人的索賠權(quán)?？梢姡豢稍彽倪^失由于其性質(zhì)更為接近故意，從而對權(quán)利狀態(tài)的改變具有更強(qiáng)有力的影響。

（二）不可原諒之過失的認(rèn)定

不可原諒之過失的界定，是由審判實(shí)踐來完成的。法國最高司法法院聯(lián)合庭在1941年7月15日的一個判例中，對不可原諒之過失進(jìn)行了一個較為明晰的界定：“不可原諒的過失是一種異常（exceptionnelle）嚴(yán)重的過失，它源于自愿的作為或不作為，其行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到了危險，并且缺乏任何正當(dāng)理由，但同時又不包含故意的要素?！?這個定義非常經(jīng)典，此后被無數(shù)判例引用，甚至40年后，還被最高司法法院法官聯(lián)席會議幾乎一字不動地沿用。該定義的成功在于較好地平衡了客觀要素和主觀要素，盡可能地在故意和重大過失之間保持了雙向等距。致害作為或不作為的自愿性和對危險的認(rèn)識，表明了該過錯的主觀特征，而“異常嚴(yán)重”及“缺乏任何正當(dāng)理由”則表征了客觀方面。主觀方面的心理或精神因素，接近于故意過錯；而在客觀方面，不可原諒的過錯造成了比重大過失更大的損害結(jié)果。

在勞動事故領(lǐng)域，涉及到雇主不可原諒之過失的評判時，最高司法法院社會庭逐漸弱化不可原諒過失的主觀方面，并導(dǎo)致不可原諒的過失越來越接近重大過失。這種主觀方面的弱化表現(xiàn)在：根據(jù)不可混淆故意和不可原諒之過失的最高司法法院聯(lián)合庭的見解，對“對危險有認(rèn)識”的評估方法，與判定重大過失時一樣，采取抽象評估法；即不再探究雇主實(shí)際上是否認(rèn)識到危及雇員的某種危險，而是要研判雇主是否應(yīng)當(dāng)有此認(rèn)識。這種降低主觀要求、偏向客觀要素的評估方法，顯然更有利于不可原諒過失的認(rèn)定，也導(dǎo)致了雇主不可原諒過失的某種程度的擴(kuò)張。

從客觀面向來分析，“無正當(dāng)理由”實(shí)乃一般性的抗辯理由，并無特色?！爱惓?yán)重”倒可稱得上是不可原諒之過失的基本要素。顯然，“異常嚴(yán)重”要比作為重大過失要素的“特別嚴(yán)重”程度更強(qiáng)。重大過失的嚴(yán)重性，是按照多種趨于客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評估的，而不可原諒過失的嚴(yán)重性均指向有現(xiàn)實(shí)化風(fēng)險之損害的性質(zhì)及可能性，即常涉及對雇員人身安全的疏忽。另外，對于異常嚴(yán)重性，判例還要求：雇主的過錯必須是事故的決定性原因；換言之，受害雇員或第三人不存在決定性的過錯，否則會使得“異常嚴(yán)重性”這一要素不能成立，從而否定不可原諒過失的存在。如果受害的雇員有過錯，但該過錯并非事故的決定性原因，只是促成了事故的發(fā)生，則不會成為否定雇主不可原諒過失的依據(jù)，而只是減少雇員獲得賠償?shù)睦碛伞?/p>

值得特別強(qiáng)調(diào)的是，在雇員長期接觸石棉粉塵染上職業(yè)病這類案件中，雇主的不可原諒的過失經(jīng)歷了明顯而重大的擴(kuò)張。最高司法法院社會庭在2002年4月28日的一個重要判例中，對該過錯重新進(jìn)行了界定：按照雇主和雇員之間的合同，雇主對雇員有一項結(jié)果安全義務(wù)，尤其是在涉及到職業(yè)病和勞動事故的場合；未履行該義務(wù)則構(gòu)成《社會保障法典》第L452—1條意義上的不可原諒之過失；雇主已意識到或應(yīng)當(dāng)意識到雇員遭受的危險，但仍舊沒有采取必要的預(yù)防措施。該定義放棄了過錯的異常嚴(yán)重性這個要件，從而導(dǎo)致此類過錯的擴(kuò)張。典型例證為：企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)被公訴機(jī)關(guān)指控犯有過失犯罪，但刑事程序中獲得從輕處理，或者干脆被否定有不可原諒過失，但在同一案件的民事訴訟中，法院仍然認(rèn)定行為人存在不可原諒之過失。與此同時，判例還廢棄了“雇主過錯是損害發(fā)生的決定性原因”這項要件，如今，只要雇主的過錯是損害的必要原因（cause necessaire），則雇主不可原諒過失的認(rèn)定就不受影響。換言之，雇員或第三人有無過錯，對于雇主不可原諒過失的認(rèn)定不發(fā)生影響。

與雇主不可原諒過失認(rèn)定寬松化正好相反，對雇員不可原諒過失的認(rèn)定趨于嚴(yán)格化。先前，雇員只要有簡單的過錯，其賠償就會被酌減；而如今，只有當(dāng)雇員存在不可原諒過失時，其定期金賠償才會被減少。判例在2004年給出了一個新定義：它“是一種自主自愿的過錯，異常嚴(yán)重，沒有正當(dāng)理由將其行為人置于一種他應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的危險之中”?！爱惓?yán)重”要件的重新引入無疑降低了雇員有此種過錯的可能性。在運(yùn)輸法領(lǐng)域，不可原諒的過失呈現(xiàn)出立法定義的多元性。首先在航空法上，不可原諒的過失，指的是（承運(yùn)人的）一種作為或不作為，明知損害很可能發(fā)生仍然魯莽行事。當(dāng)然，危險認(rèn)識的評估方法仍是抽象評估。在交通事故法上，法國最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12個判例的一系列判決中宣布，“（交通事故受害人）無正當(dāng)理由置身于一個他應(yīng)該認(rèn)識到的危險之中，由此而形成的一種異常嚴(yán)重的自愿的過錯，就是本條文意義上的不可原諒的過錯”。

一般來說，只有當(dāng)行人進(jìn)入專屬于機(jī)動車運(yùn)行、禁止行人進(jìn)入的區(qū)域時，才有可能被認(rèn)定存在不可原諒的過失。同時，只有在非常例外的情況下，騎自行車的人和機(jī)動車上的乘客才會被認(rèn)定具有不可原諒之過失。無論如何，對外在環(huán)境（地形、能見度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信號燈，沒有走人行道，沒有系上安全帶，或者更一般的——違反了注意規(guī)則等等，這些都不足以構(gòu)成不可原諒之過失。另外，受害人的酒醉狀態(tài)似乎同樣是無關(guān)緊要的?？梢?，盡管在交通事故領(lǐng)域與勞動事故領(lǐng)域的不可原諒過失很相似，但實(shí)際上前者更為嚴(yán)格。這或許是因?yàn)榍罢邎龊舷率芎θ艘坏┍徽J(rèn)定有此過失，將會被完全剝奪索賠權(quán)，故而此過錯認(rèn)定更嚴(yán)格。

四、故意或欺詐性過錯的認(rèn)定及其法律意義

法國法論及過錯嚴(yán)重等級時，習(xí)慣將欺詐性過錯與故意過錯并列，前者用于合同領(lǐng)域，后者用于合同外領(lǐng)域。在重大過錯中，作為最嚴(yán)重的一類過錯，它們無疑具有最重要的地位。

（一）故意或欺詐性過錯的法律意義

故意或欺詐性過錯的法律意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，涉及到保險保障的排除。最明顯的例子是《1930年7月13日法律》第12條（如今被并入到《保險法典》第L113—1條），該條禁止對故意或欺詐性過錯提供保險，阻止此類過錯的行為人獲得保險的保障。該規(guī)則不僅適用于合同責(zé)任，也適用于侵權(quán)責(zé)任。

其次，在與有過錯場合下，行為人的故意或欺詐性過錯會排除或弱化與有過錯規(guī)則的適用，即與有過錯導(dǎo)致行為人責(zé)任減輕之規(guī)則將不予適用或其適用效果降低。

再次，故意或欺詐性過錯會令行為人的責(zé)任加重。例如《法國民法典》第1150條原則上排除了不可預(yù)見損害的賠償，但對于欺詐性過錯，則例外允許突破可預(yù)見性規(guī)則。同樣，《法國民法典》第1153條第1款規(guī)定，支付款項遲延時的損害賠償原則上只能是該款項的法定利息，但第4款規(guī)定，若債務(wù)人出于惡意（par sa mauvaise foi）而給債權(quán)人造成了遲延受償之外的損害，則債權(quán)人可以請求遲延履行損害賠償之外的損害賠償。

又次，在運(yùn)輸法上，故意排除責(zé)任限制條款的適用具有一般性。例如1929年關(guān)于國際航空運(yùn)輸損害賠償?shù)姆傻?5條規(guī)定，法定賠償限額規(guī)則原則上可以對抗受害人或其權(quán)利繼承人，但行為人有欺詐性過錯時則不能對抗。相同的規(guī)定也出現(xiàn)在1957年3月2日關(guān)于國內(nèi)航空運(yùn)輸?shù)姆?，以?966年6月18日關(guān)于海上運(yùn)輸?shù)姆芍小?/p>

同樣在許多運(yùn)輸領(lǐng)域，當(dāng)存在“詐欺（fraude）”時，責(zé)任訴訟的一般時效會延長。尤其是《法國商法典》第L133—6條規(guī)定，針對運(yùn)輸者提出的有關(guān)運(yùn)輸損耗、損失或延遲的訴訟的一般性時效，在存在“欺詐或不忠（fraude ou infidelite）”時，則不適用商法上的短期時效，轉(zhuǎn)而適用一般法上的時效。因此，立法者在對受害人的賠償權(quán)利作出限制時，若行為人存在故意或欺詐性過錯，則會考慮排除這種限制。而且立法和司法實(shí)踐均存在擴(kuò)大此種效果的趨勢。

另外，在勞動事故損害賠償方面，若損害是由雇主或其職員的故意過錯造成的，根據(jù)《社會保障法典》第L452—5條，受害人可以請求獲得全面賠償（reparation integrale），如果同樣的損害是由前述主體的普通過錯造成的，則根據(jù)同法第L451—1條，受害人，只能從社會保險機(jī)構(gòu)獲得定期金給付。

最后，關(guān)于損害賠償?shù)姆ǘㄏ揞~的不適用以及限額約定條款的無效。審判實(shí)踐在此問題上奉行的原則是：“欺詐排除一切規(guī)則”，換言之，一切有利于債務(wù)人的規(guī)則都自動失效。該原則尤其體現(xiàn)在1924年《布魯塞爾公約》和《1936年4月2日法律》的解釋上。這些法律中有關(guān)海運(yùn)承運(yùn)人責(zé)任限額的條款，在承運(yùn)人有故意過錯時不適用。

（二）故意或欺詐性過錯的認(rèn)定

直到20世紀(jì)50年代，無論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域，法國學(xué)者都秉持著嚴(yán)格的“故意”定義，即不僅行為本身系自主自愿，而且還要指向致害后果。在合同領(lǐng)域，欺詐性過錯要求有欺詐性目的，即引發(fā)損害的意志。拋開意志而單論對損害的預(yù)見，不足以認(rèn)定故意，因?yàn)轭A(yù)見不是意圖，只有當(dāng)行為人不僅意識到其可能性，而且還了解到其確定性時，即損害被視為其所完成行為的一種不可避免的結(jié)果并因而接受它時，這種預(yù)見才具有意圖的特性。

在1969年以前，通說認(rèn)為，故意概念在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有同等的嚴(yán)格性。不過，法國最高司法法院1969年2月4日關(guān)于“法國喜劇院”案的判決，卻率先擴(kuò)張了合同欺詐的概念（合同上的惡意）。該案中，一名演員根據(jù)一份領(lǐng)取固定薪酬的合同，承諾若無法國喜劇院的事先書面同意，將不會出演任何一部電影；后來前者違約引發(fā)后者興訟，原告就其全部損害索賠，被告以合同中責(zé)任限制條款作為抗辯，而該責(zé)任限額要比本案中原告遭受的損害低得多。原告主張，被告的不履行具有欺詐性，因而責(zé)任限制約款不應(yīng)適用。但巴黎法院回復(fù)說，源于合同罰則條款的責(zé)任限額不能被排除，除非該演員拒絕履約，系“抱有惡意（malignité），具有損害其合同相對人的意圖”。但該判決被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“債務(wù)人有意地拒絕履行其合同義務(wù)，那么即使這種拒絕沒有損害其合同當(dāng)事人的意圖，債務(wù)人仍然犯有欺詐性過錯?！?這個判例引發(fā)了故意界定上的混亂，因?yàn)樗鼧O大地擴(kuò)張了故意的傳統(tǒng)定義。該判決甚至認(rèn)為，“自愿和有意地拒絕履行”這樣的表述都會被認(rèn)為是過時的，在嚴(yán)重不審慎的場合下，如職業(yè)人員對其顧客利益的漠視，也會承認(rèn)存在故意。不過，就在同一時期，最高司法法院有些判決又堅持傳統(tǒng)的“意志論”。這種混亂和不統(tǒng)一遭到了許多學(xué)者的批評。

從1974年起，判例就呈現(xiàn)出明顯的回歸到一種更趨嚴(yán)格的欺詐性過錯的立場。在交通事故領(lǐng)域，可排除受害人一切索賠權(quán)的故意，實(shí)踐中最常見的是受害人自殺，也可能是自傷。至于引發(fā)勞動事故的雇主或其職員的故意，其一貫的立場是和保險法上的故意一樣認(rèn)定嚴(yán)格。針對承建人提訟的10年消滅時效，關(guān)于欺詐性過錯的概念，判例同樣回到了一個更加嚴(yán)格的立場，將欺詐性過錯界定為“實(shí)現(xiàn)損害的意志”。在運(yùn)輸領(lǐng)域，對故意的界定同樣回歸到嚴(yán)格立場的趨勢。

盡管如此，在合同欺詐性過錯的判定上，判例仍然時常采取一種擴(kuò)張的欺詐定義，以便排除責(zé)任限制條款的適用。如果債務(wù)人“有意不履行其合同義務(wù)”，即構(gòu)成欺詐性過錯，從而適用民法典第1150條，突破可預(yù)見性規(guī)則。另外，民法典第1153條第3款規(guī)定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)存有“惡意（mauvaise foi）”，并導(dǎo)致遲延履行損害之外的獨(dú)立損害時，債務(wù)人亦須賠償。判例有時會認(rèn)定，當(dāng)債務(wù)人明知損害會產(chǎn)生仍然有意拒絕履行而出現(xiàn)的獨(dú)立于遲延履行的損害時，即便沒有損害他人的意圖，也可能被認(rèn)定為惡意。實(shí)際上，這種認(rèn)定方法本質(zhì)上還是以認(rèn)識代替意志。

由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了寬緊不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且它們之間的界線也并非契合于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界線，毋寧是根據(jù)故意過錯所連接的結(jié)果來選擇不同標(biāo)準(zhǔn)?？偟哪繕?biāo)指向非常清晰：最大限度地保護(hù)受害人。當(dāng)存在責(zé)任限制條款（主要是約定條款，偶爾也有法定條款）時，對故意認(rèn)定采取寬松化認(rèn)定，從而可以輕易排除責(zé)任限制條款；反之，當(dāng)涉及到行為人不可保險的故意過錯時，則采取非常嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以保障受害人仍然可以獲得保險保障，避免受害人成為故意概念擴(kuò)張的犧牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭與民事庭不可保險之故意過錯認(rèn)定上的差異。在許多刑事附帶民事訴訟案判決中，該院刑事庭認(rèn)為，毆打和傷害的刑事認(rèn)定足以令風(fēng)險成為不可保之風(fēng)險，哪怕行為人引發(fā)損害的意志并未被確證；據(jù)此，可以立刻排除汽車擔(dān)?；鸬谋Ｕ?，立刻足以使得已對勞動事故的受害人進(jìn)行賠償?shù)纳绫；鹑〉脤ο嚓P(guān)雇主的追償權(quán)，而該院民事庭卻認(rèn)為，只有當(dāng)故意不僅指向侵害行為，還指向特定損害結(jié)果時，才構(gòu)成不可保之過錯，例如一個有意的致害行為意外地傷害到他并未打算針對的第三人，盡管行為人可能會遭受刑罰，但在民事上，其過錯并非屬于不可保險之故意。另外，最高司法法院曾一度放棄對保險領(lǐng)域故意認(rèn)定的復(fù)審權(quán)，但在學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈批評下，很快修正了立場，收回了復(fù)審權(quán)。

總的說來，一方面，法國有一種重要學(xué)說主張合同欺詐性過錯相對于侵權(quán)故意而言在認(rèn)定上具有自洽性。這種自洽性實(shí)際上是以認(rèn)識論代替意志論。但肯定的是，基于故意和過失（無論是怎樣嚴(yán)重的過錯）的區(qū)分，欺詐的概念中不可能包含不謹(jǐn)慎或過失。另一方面，在侵權(quán)和保險領(lǐng)域，主流見解堅持采取最嚴(yán)格的故意概念：在一切評估受害人過錯（交通事故中受害人的故意）時，采納特別嚴(yán)格的故意概念，以避免其索賠權(quán)被完全排除；只有當(dāng)行為人有引發(fā)損害的意志時才成立故意，因?yàn)橹挥酗L(fēng)險的完全消失才會允許排除保險對侵權(quán)受害人的保障。

五、法國法經(jīng)驗(yàn)對我國法的參照意義

綜上所述，可對法國法上的重大過錯作如下簡要結(jié)論：第一，與英美法和德國法相比，法國法上的重大過錯分級更為細(xì)致，且各種過錯均有實(shí)質(zhì)性法律意義；第二，一般說來，行為人過錯的嚴(yán)重程度并非責(zé)任成立的要件，而是責(zé)任加重的要件；第三，重大過錯的適用領(lǐng)域更多地是在特別法上，而非一般法（《法國民法典》）上；第四，主流見解認(rèn)為，故意或欺詐性過錯具有損害他人的意圖，而重大過失則逐漸地擴(kuò)展到一切具有嚴(yán)重性特征的過錯，不可原諒的過失則居于二者中間；第五，重大過失的法律意義在于“重大過失等同于欺詐”此項古老原則的殘留領(lǐng)域，具有排除責(zé)任限制條款之效果，但由于不可原諒過失的出現(xiàn)，該古老原則逐漸有演化為“不可原諒之過失等同于欺詐”的趨勢，相應(yīng)地，重大過失的適用范圍趨于狹窄；第六，不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運(yùn)輸法和交通事故法等領(lǐng)域，具有擴(kuò)張行為人責(zé)任或取消受害人索賠權(quán)之法律效果；第七，故意或欺詐性過錯的法律意義也在于加重行為人責(zé)任或剝奪受害人索賠權(quán)，但比不可原諒之過失有更寬泛一般的適用范圍，而不可保險之過錯則專屬于故意或欺詐性過錯；第八，在重大過錯的識別上，從重大過失、不可原諒之過失到故意或欺詐性過錯，判斷標(biāo)準(zhǔn)和重心有從客觀要素逐漸向主觀要素偏移的明顯趨勢，在重大過失和不可原諒之過失的認(rèn)定上，行為人對行為后果的認(rèn)識均采取抽象判斷而非具體判斷的方式，只不過寬嚴(yán)有別；第九，在重大過錯（尤其是故意或欺詐性過錯）的認(rèn)定上，主流見解認(rèn)為，在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有相同的標(biāo)準(zhǔn)，但也有重要學(xué)說認(rèn)為合同領(lǐng)域的欺詐性過錯認(rèn)定具有自洽性，這種自洽性實(shí)際上意味著以認(rèn)識論代替意志論，有利于欺詐性過錯的擴(kuò)張；第十，在重大過錯的判定上，司法實(shí)踐采取的總的原則是，凡是涉及到行為人責(zé)任加重的，一般采取偏于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，相反，凡是涉及到受害人索賠權(quán)利的，一般采取偏于寬松的標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，一切為了便利受害人的賠償。

法國法在重大過錯上的若干制度及其背后的法理，可以為我們審視中國法提供很好的參照和借鑒。以下選取《合同法》第113條及勞動事故賠償相關(guān)規(guī)定為例，予以逐一分析。

首先，探討一下違約責(zé)任可預(yù)見性規(guī)則的排除問題。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定了違約賠償不得超過違約方訂約時可預(yù)見的范圍，一如《法國民法典》第1150條。但我國法并未像法國法那樣，一般性地規(guī)定當(dāng)債務(wù)人因重大過錯不履行義務(wù)時，賠償范圍應(yīng)突破可預(yù)見性范圍，只是在《合同法》第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費(fèi)者欺詐違約時，可適用雙倍賠償規(guī)則。顯然，我國法上對可預(yù)見性規(guī)則的排除僅限于此單一場合。

筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定過于狹窄，有必要進(jìn)行修改完善。理由如下：第一，欺詐違約并不限于經(jīng)營者對消費(fèi)者的買賣合同欺詐性違約。例如，在租賃合同中，出租人可能出于欺詐提供有瑕疵的標(biāo)的物，在承攬合同或建設(shè)工程合同中，承攬人或承建人也可能出于欺詐提供有瑕疵的產(chǎn)品或服務(wù)，在咨詢服務(wù)合同中，答復(fù)咨詢者可能出于欺詐提供不真實(shí)的信息，委托合同中受托人可能出于欺詐而提供有瑕疵的服務(wù)……甚至在買賣合同中，出賣人也完全可能出于欺詐而向買受人（非“消費(fèi)者”）提供不符合約定品質(zhì)的標(biāo)的物。為何同等事務(wù)不作同一處理？ 第二，欺詐性過錯（故意）之所以會排除可預(yù)見性規(guī)則，筆者認(rèn)為，最根本的原因在于，在這種最嚴(yán)重過錯場合下，抽象的客觀的（一般性的）可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)無法適用，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)采具體的主觀的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。在違約方出于欺詐性過錯而違約時，此時再去套用一般理性人的客觀預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，去作有利于違約方的責(zé)任限制，顯然既不符合事實(shí)（實(shí)際上違約方有預(yù)見），也有違公平正義。 第三，從比較法角度看，凡是規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則的域外立法例也必然同時規(guī)定了欺詐性過錯或重大過錯對該規(guī)則的排除適用。在英國一個買賣合同中，賣方欺詐導(dǎo)致買方損失，法院以“不具有道德上的可原諒性”為由認(rèn)定了較重的差價賠償?！兑獯罄穹ǖ洹返?225 條、《美國合同法第二次重述》第351條第 2項，以及《歐洲合同法原則》第9 ：503 條均有類似規(guī)定。 第四，在運(yùn)用相當(dāng)性因果關(guān)系來限定合同損害賠償范圍的德國，欺詐性過錯或故意同樣具有類似效果?！跋喈?dāng)性實(shí)質(zhì)上包含了可能性（概率）判斷……相當(dāng)性是一個事后的診斷，它把一種客觀的歸責(zé)表述成一般性的可預(yù)見性?！币虼?，德國聯(lián)邦最高法院才會說，“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當(dāng)性的”?？梢?，欺詐性過錯或故意在德國合同法上也會有加重行為人責(zé)任的法律意義。有學(xué)者純粹從比較法的多數(shù)立法例出發(fā)，主張應(yīng)“對《合同法》第113條第2款采擴(kuò)大解釋，將違約方故意或重大過失的違約行為排除于可預(yù)見規(guī)則之外”。筆者認(rèn)為，該第2款是雙倍賠償，因而擴(kuò)張該第2款解釋未必合適，未來應(yīng)當(dāng)對《合同法》第113條進(jìn)行修正，或者未來的合同法司法解釋應(yīng)明確規(guī)定，債務(wù)人因欺詐性過錯而違約時，其損害賠償范圍不受可預(yù)見性規(guī)則的限制。

其次，再來分析一下勞動事故和職業(yè)病受害人的索賠權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規(guī)定，“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！边@意味著，工傷保險事故中雇主無需根據(jù)該司法解釋承擔(dān)個人責(zé)任。而我國《工傷保險條例》第14條關(guān)于工傷認(rèn)定的規(guī)定，卻并未將雇主或其職員故意或重大過失導(dǎo)致勞動事故或職業(yè)病排除出去。據(jù)此，當(dāng)雇主或其職員在故意或重大過失導(dǎo)致雇員人身傷害或罹患職業(yè)病時，竟然可以不用負(fù)擔(dān)個人責(zé)任，顯然不合法理。根據(jù)法國法的經(jīng)驗(yàn)，雇主或其職員因故意或不可原諒之過失造成雇員發(fā)生勞動事故而受害或罹患職業(yè)病的，雇員除可從社會保險機(jī)構(gòu)領(lǐng)取定期金給付外，還可請求前者承擔(dān)個人責(zé)任。我國法應(yīng)當(dāng)借鑒此種經(jīng)驗(yàn)，以便制裁有強(qiáng)烈道德可責(zé)性的雇主，強(qiáng)化對勞動者的保護(hù)，完善勞動事故和職業(yè)病救濟(jì)賠償制度。

結(jié) 論

重大過錯作為世界各國私法制度上普遍存在的一個重要元素，在法國法上有其鮮明的特色?！斗▏穹ǖ洹芬桓闹暗倪^失三分法，轉(zhuǎn)而以一元過失統(tǒng)領(lǐng)，但此種設(shè)計面對復(fù)雜多樣的社會現(xiàn)實(shí)難免有力不從心之感。于是，在審判實(shí)踐的引領(lǐng)下，重大過失、不可原諒之過失相繼誕生或重生，共同與故意或欺詐性過錯構(gòu)成了法國法上的重大過錯。

從過錯嚴(yán)重等級來看，由輕到重分別是重大過失、不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯。重大過失的法律意義主要在于“重大過失等同于欺詐”這一古老法諺的殘留領(lǐng)域，主要適用于《法國民法典》第1150條對違約責(zé)任限制條款的排除。不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運(yùn)輸合同法和交通事故法領(lǐng)域，其法律意義在于加重雇主在雇員勞動事故或職業(yè)病場合下的賠償責(zé)任，排除有利于承運(yùn)人的責(zé)任限制條款的適用，以及剝奪交通事故受害人的索賠權(quán)。故意或欺詐性過錯則廣泛適用于一切排除責(zé)任限制條款的領(lǐng)域，其超越了民法典，伸展到保險法、社會保障法乃至商法典領(lǐng)域，具有加重行為人責(zé)任（包括短期消滅時效的排除適用）的一般性效果。

第4篇：民法典的鮮明特色范文

    關(guān)鍵詞:荷蘭刑法　歷史演進(jìn)　特色

    國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應(yīng)變法改良之需,富有遠(yuǎn)見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規(guī)范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進(jìn)來。1881年刑法典是荷蘭現(xiàn)行刑法典,迄今為止,在荷蘭實(shí)施已逾百年。雖歷經(jīng)無數(shù)次增刪,但其務(wù)實(shí)和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發(fā)展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發(fā)展,剖析其現(xiàn)行刑法典的品格底蘊(yùn)和特色,對于我國刑法立法的發(fā)展和完善不無借鑒意義。

    一、《荷蘭刑法典》之?dāng)M定

    1813年荷蘭獲得獨(dú)立后,當(dāng)局采取了現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度,并沒有立即拋棄實(shí)際上在荷蘭已實(shí)施兩年之久的《法國刑法典》。當(dāng)然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監(jiān)督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執(zhí)行;無期徒刑的規(guī)定被有期徒刑或在教養(yǎng)院服長達(dá)120年的刑罰之規(guī)定所取代;有期徒刑之規(guī)定被不超過15年的矯正刑所取代。當(dāng)然,也引進(jìn)或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權(quán)被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關(guān)財產(chǎn)之重罪的附加刑保留了下來。

    另一方面, 政治 家和法學(xué)家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當(dāng)時內(nèi)心極度渴望獨(dú)立的比利時人卻認(rèn)為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。

    一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規(guī)定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監(jiān)禁方式以及應(yīng)否賦予其特權(quán)地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準(zhǔn)。

    盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續(xù)。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的a. e. j. 穆德曼(a. e. j. modderman) 。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應(yīng)該擯棄把刑罰的目標(biāo)定位在與人的進(jìn)步無關(guān)的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認(rèn)為分隔式監(jiān)禁( cellular confinement) 應(yīng)該被置于絕對的優(yōu)先考慮之地位。應(yīng)該賦予法官很大的自由裁量權(quán)。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執(zhí)行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節(jié)儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]

    在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應(yīng)該如何擬定的問題。他認(rèn)為,刑法典應(yīng)該簡明人道,縮短刑罰絕不會導(dǎo)致犯罪浪潮激增,國家應(yīng)該成立一個委員會繼續(xù)新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實(shí)現(xiàn)。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、j. 德. 沃爾教授(j. dewal) 、a. a. 德. 平托(a. a. de pinto)律師、w. f. g. l. 佛朗索瓦(w. f. g. l. francois)法官和m. s. 波斯( pols)教授等五人組成。1875 年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經(jīng)過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881 年3 月3日,歷經(jīng)多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協(xié)調(diào),所以直到1886年9月1日才生效。

    二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發(fā)展

    自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規(guī)定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928 年麻醉法》、《1935年道路 交通 法》、《1950年 經(jīng)濟(jì) 犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構(gòu)成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法( administrative infraction)的行為,要科以小額的財產(chǎn)刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數(shù)量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:

    1. 適應(yīng)懲治和防范犯罪的需要,增設(shè)法人犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定。在1881年刑法典中,沒有規(guī)定法人刑事責(zé)任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經(jīng)濟(jì)犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責(zé)任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補(bǔ)充?，F(xiàn)行刑法典對法人犯罪的規(guī)定采用了總則模式,這意味著,法人可以實(shí)施并構(gòu)成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實(shí)施了某一特定的行為并且認(rèn)可該行為或接受該行為產(chǎn)生的利益的,就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。[2]

    2. 專章規(guī)定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規(guī)定經(jīng)過了多次修改,其中,較為重要而系統(tǒng)的修改主要集中在1994年和1995年。主要內(nèi)容是: (1)明確了本章規(guī)定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據(jù)犯罪的嚴(yán)重性、罪犯的人格或者犯罪實(shí)施的情節(jié),在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規(guī)定。(2)對未成年犯規(guī)定了系統(tǒng)而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運(yùn)用作了詳盡的規(guī)定。

    3. 充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設(shè)置、具體運(yùn)用以社會的防衛(wèi)和罪犯的復(fù)歸為出發(fā)點(diǎn),逐步實(shí)現(xiàn)刑罰的開放化、輕緩化。主要體現(xiàn)在: ( 1)經(jīng)過多次的修改和補(bǔ)充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補(bǔ)充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實(shí)加以解釋:一方面,這一體系受到了有關(guān)刑罰的古典觀點(diǎn)的影響,另一方面,也受到了有關(guān)刑法的 現(xiàn)代 潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監(jiān)禁刑,但刑期較短,并且與有關(guān)的措施相互配合,故其處置體系呈現(xiàn)出了相對寬緩的特征。(2)重視行為 科學(xué) 在判決形成以及刑罰和相關(guān)措施執(zhí)行過程中的作用,例如,第13條第2款規(guī)定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一 治療 機(jī)構(gòu)內(nèi),并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學(xué)家的意見。(3)經(jīng)過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪, [3]其數(shù)額也很低,并且不能與監(jiān)禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發(fā)生了相當(dāng)大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之?dāng)?shù)額; 1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發(fā)生了前所未有的大幅度的變化,這標(biāo)志著荷蘭刑法實(shí)現(xiàn)了由強(qiáng)調(diào)剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉(zhuǎn)換:首先,從現(xiàn)行刑法典的規(guī)定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據(jù)刑法典第23條第5款規(guī)定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規(guī)定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規(guī)定適用罰金的標(biāo)準(zhǔn),即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應(yīng)該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數(shù)額;最后,規(guī)定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規(guī)定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規(guī)定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。

(4)受 現(xiàn)代 刑法思潮的影響,適應(yīng)世界刑罰的 發(fā)展 演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執(zhí)行制度。1915年,荷蘭刑法增加規(guī)定了緩刑,擴(kuò)大了假釋的適用;刑罰的執(zhí)行方式也發(fā)生了一些變化。1881年,刑罰的執(zhí)行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨(dú)居監(jiān)禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監(jiān)禁。然而,第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后,監(jiān)獄人滿為患,監(jiān)押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實(shí)行雜居監(jiān)禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執(zhí)行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監(jiān)禁執(zhí)行。

    4. 罪刑分則的修改與補(bǔ)充。在荷蘭刑法典實(shí)施的一百多年的時間里,隨著社會的發(fā)展,其刑法典分則經(jīng)歷了許多次的修改和補(bǔ)充。這些修改和補(bǔ)充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴(yán)的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護(hù)人員的重罪、與履行憲法職責(zé)及行使憲法權(quán)利有關(guān)的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風(fēng)尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權(quán)人或其他權(quán)利人的重罪、與航海、航空有關(guān)的重罪,以及有關(guān)的輕罪。

在以上的修改中,最為著名的修改當(dāng)屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》(review procedures for termination oflife on request and assisted suicide act)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽(yù)。其實(shí),在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和起訴政策,“安樂死”的作法已經(jīng)實(shí)際上取得了合法的地位。所以,有人認(rèn)為,這一 法律 在許多方面只不過是過去司法發(fā)展的一種法典化。[4]

    在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪。第293 條明確禁止“安樂死”:應(yīng)他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪:故意引起他人自殺、協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4 檔罰金?！陡鶕?jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293 條和第294條的方式,使實(shí)施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了第2款:醫(yī)生實(shí)施第

1款所規(guī)定的行為時履行了《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》第2款所設(shè)定的謹(jǐn)慎注意準(zhǔn)則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規(guī)定將該行為告知市鎮(zhèn)病 理學(xué) 家的,不構(gòu)成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規(guī)定:故意引起他人自殺,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規(guī)定:故意協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應(yīng)對本條加以必要修正后而適用。

    荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關(guān)注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔(dān)心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權(quán),我們不能因?yàn)橛袨E用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機(jī)會。我們相信,隨著社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步,人們會以更加平和的心態(tài)看待“安樂死”的。

    三、荷蘭刑法典的主要特色

    通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發(fā)現(xiàn),其法典化進(jìn)程晚于歐洲其他國家。1813 年荷蘭獨(dú)立后,立法機(jī)關(guān)主要集中于認(rèn)為更為重要的《民法典》和《貿(mào)易法典》之?dāng)M定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經(jīng)常因?yàn)楹敛幌嚓P(guān)的問題而沖擊立法過程。例如, 1827年刑法典草案的擱置就與其立法內(nèi)容沒有關(guān)太大的關(guān)系, 而主要是比利時的問題所致。[6] 另一個方面,也與荷蘭當(dāng)時缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和法律專家群體有關(guān)。

    然而,無論如何, 1886 年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現(xiàn)在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應(yīng)色彩,盡管重視刑法的權(quán)威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權(quán)威,不希望超出必要性來譴責(zé)罪犯。其次,許多刑法條文的設(shè)計融實(shí)體與程序于一體,凸現(xiàn)了刑法立法的實(shí)用性。這一特點(diǎn)在刑罰制度和其他措施的設(shè)計方面體現(xiàn)得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關(guān)制度完美融合之典范。最后,適應(yīng)世界刑法立法之發(fā)展趨勢,改革刑法制度,展現(xiàn)了與時俱進(jìn)的品格。第二次世界大戰(zhàn)后,行為 科學(xué) 在判決的形成及刑罰的執(zhí)行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學(xué)的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發(fā)展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的 治療 。直到20世紀(jì)70年代中期,由于心理學(xué)分析的方法過于昂貴且實(shí)效性屢受質(zhì)疑,最終不得不轉(zhuǎn)變刑事政策。

    自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴(yán)厲。隨著監(jiān)禁期間變得越來越長,監(jiān)獄房間的數(shù)量也在增設(shè),由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7] 對于這種現(xiàn)狀,荷蘭有許多刑事辯護(hù)律師感到極為不安。在他們看來,嚴(yán)重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴(yán)刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學(xué)家甚至樂見刑法的廢除,他們認(rèn)為,刑法不是控制當(dāng)今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。

    盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出 歷史 舞臺,但這些批評至少部分地反映了當(dāng)今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發(fā)揮刑法制度的實(shí)效,是世界各國普遍面臨且需要認(rèn)真思考的問題。

第5篇：民法典的鮮明特色范文

摘 要 商主體是商法研究的主要對象之一,世界上絕大多數(shù)國家在其本國法律中對商主體都作了規(guī)定。我國并沒有商法典，應(yīng)此也沒有對商主體的確切規(guī)定，雖然各個國家的規(guī)定不是完全一致,但是我們可以從中找到一定的規(guī)律,這對于我們研究商主體大有助益。本文將從國外和國內(nèi)兩方面入手,研究商主體的類型及其界定，希望可以對商主體類型的研究有所啟發(fā)。

關(guān)鍵詞 商事主體 立法原則 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在傳統(tǒng)商法中尤其是商事立法中一般將商事主體稱為商人。商人在商法體系中處于極其重要的地位，并成為區(qū)別于民法的重要標(biāo)志。因此，與民法在立法與學(xué)說上都極少界定民事主體不同，各國商法典一般都會對商人概念作出明確界定。比如，《法國商法典》第1條規(guī)定：“從事商事活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人?！薄兜聡谭ǖ洹返?條第1款規(guī)定：“在本法典意義上，商人是指商事經(jīng)營者?！薄度毡旧谭ǖ洹返?條規(guī)定：“本法所稱商人，指以自己名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者?！薄俄n國商法》第4條規(guī)定：“商人，是指以自己的名義從事商行為的人?！庇纱丝梢姡诜▏?、德國、日本、韓國等國的商法典中，關(guān)于商主體概念的規(guī)定，差異并不是很大，但關(guān)于商主體具體內(nèi)容的規(guī)定卻差異很大，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的客觀需要。

一、各國商事主體的立法原則

各國商主體立法的差異，跟各國的立法體例有關(guān)。通行的有以下幾種：

1.客觀主義原則，又稱實(shí)質(zhì)主義原則

它是指商法著眼于商事行為自身的性質(zhì)，并將行為主體確定為商事主體。首創(chuàng)這一原則的為法國《1807年商法典》，德國舊《商法典》也采此原則。此一主義適應(yīng)了資產(chǎn)階級革命中倡導(dǎo)“人人平等”的需要，把商人從中世紀(jì)的商法特權(quán)法模子里解放出來，成為一般市民，平等享有權(quán)利。由此，規(guī)制商事主體的客觀主義原則便應(yīng)運(yùn)而生，然而，堅持和發(fā)展這一原則的不是法、德，而是1885年西班牙《商法典》。該法典重視商行為概念的基礎(chǔ)作用，以商行為概念揭示商事主體的范圍，強(qiáng)調(diào)商事主體資格對商行為的依賴，從而以鮮明特色解釋并豐富了客觀主義原則的內(nèi)涵。

2.主觀主義原則，又稱形式主義原則

同客觀主義原則相反，它是指商法確定商事主體時，著眼于商行為的主體形態(tài)。德國《1900年商法典》即德國新商法典堪稱采用此原則的代表，且此一原則一百年為動搖，如1998年新修訂的商法典中規(guī)定，從事經(jīng)營活動的人即商人，除非他根據(jù)種類和規(guī)模無須以商人方式設(shè)立經(jīng)營?！吧倘恕备拍钤诘聡渡谭ǖ洹分幸恢本佑诜蛇m用的核心地位，凡商人所從事的行為都是商行為。這種采主觀主義原則來規(guī)定商事主體的另一個典型則是瑞士《債法》，該法第934條第一項規(guī)定，從事商業(yè)、制造業(yè)及其他以商人的經(jīng)營方法營業(yè)并將其商號注冊登記者為商人。

3.折中主義原則，又稱商主體與商行為相結(jié)合原則

該原則是將商事主體，即商人概念和適時行為概念作為商法的基礎(chǔ)，即在規(guī)定商法主體時，即以商事行為概念作為規(guī)定商事主體即商人的基礎(chǔ)，但同時也在一定程度上以商人來規(guī)定商行為范圍。日本是亞洲第一個引進(jìn)歐洲商事法律制度的國家。以日本商法典為代表的折中主義原則,將概括主義與限制列舉主義有機(jī)結(jié)合,較好地確定商事主體的特征與范圍。因此,多數(shù)國家都采用此原則來界定商事主體。

縱觀三種規(guī)定商事主體的規(guī)制原則，各有其使用的優(yōu)點(diǎn)和弊端，客觀主義原則關(guān)注商事行為方面，從而能在實(shí)質(zhì)上概括商事主體特征，但商事活動豐富多彩，與世變遷，這種概括有失抽象、含糊[1]。主觀主義原則以商人導(dǎo)出商事行為，以列舉商事行為來確定商事主體，較前一種似乎更明確，但也難免掛一漏萬，難以窮盡所有商事范圍。折中主義立法上將概括主義與限制列舉主義有機(jī)結(jié)合，從而較好的確定了商事主體的特征和范圍。正是基于此，多數(shù)國家的商法采此原則規(guī)定商事主體。

二、傳統(tǒng)商法理論以商人為主體的缺陷

傳統(tǒng)商法，無論奉行主觀主義、客觀主義還是折中主義原則，商人都始終是商行為的主體，是商法調(diào)整的核心對象，乃至商法被人們視為商人法。顯然，商人在商法中處于核心地位。然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，這種狀態(tài)日益演變成商法的弱點(diǎn)，甚至成為致命的弱點(diǎn)。正因?yàn)槿绱?，傳統(tǒng)商法的獨(dú)立地位與價值，從其誕生之日起就備受撻伐，使其原本能夠正常發(fā)揮的經(jīng)濟(jì)與社會功能受到極大地削弱，也影響了其適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所應(yīng)作出的完善進(jìn)程[2]。

傳統(tǒng)商法以商人為主體所導(dǎo)致的理論缺陷主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，傳統(tǒng)的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現(xiàn)形式、權(quán)利屬性等方面含有許多自然人的特征，基本上忽略了企業(yè)的法律地位。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，以自然人形態(tài)出現(xiàn)的商主體已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合現(xiàn)代經(jīng)營主體的形態(tài)要求?，F(xiàn)代經(jīng)營主體，如公司、合伙企業(yè)、其他企業(yè)等，已不再是一個個單個的權(quán)利人，而是多個權(quán)利人的集合體。這些組織已經(jīng)不完全是單個的個體，而是一種屬于法律人格的組織形式或機(jī)構(gòu)體系。這樣便形成了現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)主體與法律上的商人人格之間的差異和矛盾。第二，傳統(tǒng)的商人，作為經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)利人，在財產(chǎn)關(guān)系上與雇員是對立的。商人在財產(chǎn)權(quán)上的主體形態(tài)，造成了經(jīng)濟(jì)生活中不同階層的對立，在觀念上催生了社會矛盾。但隨著公司治理結(jié)構(gòu)的完善，職工參與等民主活動的開展，使企業(yè)與職工之間的關(guān)系得到了明顯改善。在現(xiàn)代社會的股份制企業(yè)中，尤其是大型股份有限公司中，企業(yè)主實(shí)際上早已不是企業(yè)真正的控制人，企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)往往掌握在企業(yè)管理層手中。而職工卻有機(jī)會進(jìn)入董事會或者以其他方式行使職工民并真正影響公司的決策和行動。在此背景下，仍然將企業(yè)主作為商法主體，卻往往將企業(yè)本身只是作為企業(yè)主支配的財產(chǎn)看待，就顯得不合時宜了。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，企業(yè)扮演著社會經(jīng)濟(jì)單位的角色，以彌補(bǔ)由于手工業(yè)、農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村社會基本單位消亡或誰退而留下的空缺。在工會、政黨、協(xié)會等各種組織形式中，企業(yè)占據(jù)了領(lǐng)先地位，能夠超過他的只有國家。企業(yè)已經(jīng)成為我們當(dāng)代社會的基本細(xì)胞，成為一種建立在交換和物質(zhì)生活基礎(chǔ)上的社會經(jīng)濟(jì)組織的基本單位[3]。為了有效地發(fā)揮企業(yè)的社會作用，其勢必需要擁有法律主體的尊嚴(yán)。

以公司制企業(yè)為代表的企業(yè)已經(jīng)發(fā)展成為社會經(jīng)濟(jì)生活的主要參與者時，大陸法系國家的近代民法典和商法典中，有關(guān)企業(yè)法律地位和行為的內(nèi)容，卻并未被立法者作為其任務(wù)加以規(guī)制。實(shí)際上，工業(yè)化以及資本參與和企業(yè)管理分離的大型企業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)使法學(xué)界和立法者對古老的商人制度模式產(chǎn)生了疑問。從1888年起，德國帝國法院就認(rèn)為有必要承認(rèn)已設(shè)立、運(yùn)行的企業(yè)享有一種非為人格權(quán)的權(quán)利，從而使該企業(yè)受侵權(quán)行為法保護(hù)。德國著名學(xué)者海德曼指出：“近年來，‘企業(yè)’已慢慢地占據(jù)了研究者頭腦中原先企業(yè)主的位置。一個嶄新的權(quán)利人順勢而生，也許會成為重新構(gòu)造私法體系的主導(dǎo)概念[4]。”在法國，最終由1984年和1985年的兩項法律確立了企業(yè)的法律主體地位。在商事立法中，企業(yè)的概念也逐漸成為建構(gòu)商法體系的基礎(chǔ)性概念。在法學(xué)和理論流派中，還是形成了一種將企業(yè)的概念作為其分析的基礎(chǔ)的學(xué)派，即支持者甚多的“企業(yè)論”派。如今，企業(yè)已經(jīng)在商法中占據(jù)了主導(dǎo)地位。這種立法上關(guān)于企業(yè)地位的新認(rèn)識也同樣存在于德國。在德國上商法上，立法上仍未明確界定企業(yè)的上法主體地位。但是，較之舊法，在1998年修訂后的《德國商法典》中，還是可以更加清晰的看出，商人的概念是根據(jù)商事營業(yè)中設(shè)立的營業(yè)機(jī)構(gòu)，即企業(yè)，而加以界定的。在日本，企業(yè)說為關(guān)于商事關(guān)系性質(zhì)的主流學(xué)說。以該說，商人即企業(yè)主體，商行為即企業(yè)活動。而企業(yè)則是持續(xù)的、有計劃的實(shí)現(xiàn)營利目的的統(tǒng)一的、獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位。該說可以細(xì)分為二：其一，只有商事企業(yè)才是商法的對象，原始產(chǎn)業(yè)的企業(yè)應(yīng)作為商法對象的例外；其二，則認(rèn)為對作為商法調(diào)整對象的企業(yè)不必做這種限制。葡萄牙學(xué)術(shù)界咋認(rèn)為，商法最深遠(yuǎn)的意義，在于其特有的法律形式與法律機(jī)制，其產(chǎn)生旨在或最初旨在為企業(yè)服務(wù)。法國學(xué)者建議將商法改稱為“企業(yè)法”，以強(qiáng)調(diào)商主體的組織形式[5]。因此，我國傳統(tǒng)商主體的定義是不足的，應(yīng)將商主體界定為企業(yè)。

三、我國商事主體確立標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

現(xiàn)結(jié)合我國理論界的研究成果，將我國應(yīng)當(dāng)確立的商事主體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)闡述如下：

（1）目的性標(biāo)準(zhǔn)，即營利性標(biāo)準(zhǔn)。商事主體實(shí)施商行為的目的在于獲取利潤，非以營利為目的的主體不能成為商事主體。如黨政機(jī)關(guān)、軍隊及他社會團(tuán)體不能成為商事主體。經(jīng)營活動作為一種營利活動，主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一，目的的營利性。這主要體現(xiàn)在其章程之中，看章程中有無營利目的和盈利分配的規(guī)定。當(dāng)然，即使沒有章程或章程中沒有規(guī)定，只要其有后面所述兩種表現(xiàn)，也可以認(rèn)定為具有營利目的。第二，行為的有償性，即商事主體所從事的行為是有對價的，既有商事權(quán)利，同時也要承擔(dān)商事義務(wù)。第三，利潤歸投資人或其成員分配。營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體,該組織體從事經(jīng)營活動,所獲得的利潤最終歸屬于出資人。營利性組織的最根本的性質(zhì)是---出資人獲取利潤的工具。如果不允許營利性組織向出資人分配利潤,就失去了其存在價值。

（2）持續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)。其等同于各國所謂的職業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，即商事主體以實(shí)施商行為作為其經(jīng)常性職業(yè)，其經(jīng)營活動是在有計劃的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而不是僅僅著眼于偶然的業(yè)務(wù)或幾個業(yè)務(wù)。一般來講，只有公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等具有固定生產(chǎn)經(jīng)營場所，并以長期從事某種商業(yè)活動為職業(yè)或謀生的個人和組織，才能成為商事主體。

另一個重要的問題是商主體類型劃分。傳統(tǒng)的劃分類型是商法人、商合伙、商個人。這種劃分是得到社會各界的廣泛認(rèn)同的，也是相對科學(xué)合理的。那么怎么將其與企業(yè)劃等號呢？我國現(xiàn)有的商事立法體系，已經(jīng)將公司、合伙企業(yè)及個人獨(dú)資企業(yè)三種類型的企業(yè)制度單獨(dú)立法，這是有其合理性的。因?yàn)槲覈姆ㄈ烁拍畎▏衅髽I(yè)、集體企業(yè)和其他性質(zhì)的企業(yè)，但如果依企業(yè)組織來劃分無法涵蓋企業(yè)法人中的公司以外的企業(yè)。另外由于合伙也可以取得法人資格，所以不能將法人與合伙做對立性理解。因此，如果將商主體劃分為法人企業(yè)、合伙企業(yè)和個體企業(yè)，能夠很好的解決商主體劃分上的矛盾。個體企業(yè)是對現(xiàn)存法律找那個的個人獨(dú)資企業(yè)、個體工商戶“企業(yè)”的通稱。實(shí)際上所有的個體企業(yè)均應(yīng)合并與個人獨(dú)資企業(yè)概念下。至于在習(xí)慣上被稱為商人的走街串巷的小商小販，則不能算作現(xiàn)代意義上的商主體。畢竟商主體是企業(yè)，而企業(yè)必須經(jīng)過注冊登記才能成立。將商主體限定于具有獨(dú)立財產(chǎn)和意思的企業(yè)，是現(xiàn)代商法區(qū)別于近代商法的重要標(biāo)志，未經(jīng)登記不具有企業(yè)身份的小商小販不能成為商主體。綜上所述，我國商主體范圍界定為法人企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 雷興虎.商事主體法基本問題研究.中國檢察出版社.2007:6.

[3] 雷興虎,陳虹.社會團(tuán)體的法律規(guī)制研究.法商研究.2002(2).

第6篇：民法典的鮮明特色范文

[關(guān)鍵詞]票據(jù)法立法體例三種票據(jù)票據(jù)的元因性邏輯關(guān)系

一、票據(jù)及票據(jù)法的基本概念

（一）票據(jù)

票據(jù)是指出票人依法簽發(fā)的由自己或指示他人無條件支付一定金額給收款人或持票人的有價證券，即某些可以代替現(xiàn)金流通的有價證券。廣義的票據(jù)泛指各種有價證券和憑證，如債券、股票、提單、國庫券、發(fā)票等等。狹義的票據(jù)僅指以支付金錢為目的的有價證券，即出票人根據(jù)票據(jù)法簽發(fā)的，由自己無條件支付確定金額或委托他人無條件支付確定金額給收款人或持票人的有價證券。在我國，票據(jù)即匯票（銀行匯票和商業(yè)匯票）、支票及本票（銀行本票）三者的統(tǒng)稱。

（二）票據(jù)關(guān)系以及票據(jù)法

票據(jù)關(guān)系是因?yàn)槠睋?jù)的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓、承兌、保證等形成的以金錢利益為內(nèi)容的財產(chǎn)關(guān)系。票據(jù)關(guān)系的本質(zhì)是財產(chǎn)關(guān)系，因此具有私法上財產(chǎn)關(guān)系的基本特點(diǎn)，理應(yīng)受私法調(diào)整。然而，票據(jù)關(guān)系又具備私法上物權(quán)關(guān)系、一般債權(quán)關(guān)系所沒有的特點(diǎn)，難以用物權(quán)法、債權(quán)法加以規(guī)范。為有效保障票據(jù)的使用和流通，保護(hù)票據(jù)關(guān)系當(dāng)事人合法利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國家制定票據(jù)法專門調(diào)整票據(jù)關(guān)系。票據(jù)法是調(diào)整票據(jù)關(guān)系的法律規(guī)范的總括性稱謂。

二、票據(jù)立法體例邏輯結(jié)構(gòu)的比較

票據(jù)法的體例邏輯結(jié)構(gòu)主要包括三個方面：票據(jù)法與民商法的關(guān)系；匯票、本票、支票規(guī)定于一部法律抑或規(guī)定于兩部法律；票據(jù)法的篇章結(jié)構(gòu)、章節(jié)的設(shè)置以及相關(guān)的立法技術(shù)。

（一）票據(jù)法與民商法的關(guān)系

考查、研究票據(jù)法與民商法的關(guān)系，各國票據(jù)法與民商法的關(guān)系方面有許多差異。主要體例有以下幾種，法國的票據(jù)法包括于商法典中，其中支票法是單行法規(guī)，為票商合一主義體例；瑞士的票據(jù)和支票規(guī)則均包括于民法典中，為票民合一主義體例；德國、日本的票據(jù)法和支票法均是單行法律，為票商分離主義體例；我國臺灣票據(jù)法是單行法律，為票民分離主義的體例；英美法系無所謂票民或票商法律的關(guān)系，但英國匯票法是單行法律，美國則將票據(jù)規(guī)定于統(tǒng)一商法典中，所以，英美票據(jù)法的立法體例也有所不同。而從我國的票據(jù)法立法狀況來看，我國采取民、商法分離的做法，將關(guān)于調(diào)整商事關(guān)系的單行法規(guī)，如《票據(jù)法》、《公司法》、《海商法》等作為民法的特別法。在調(diào)整票據(jù)關(guān)系、公司關(guān)系、海商關(guān)系時，上述單行法規(guī)有規(guī)定的首先適用其規(guī)定，無規(guī)定的適用民法通則的規(guī)定。比如《票據(jù)法》第一百零七條規(guī)定：“本法規(guī)定的各項期限的計算，適用民法通則關(guān)于計算期間的規(guī)定”。

筆者認(rèn)為這一立法體例有如下顯著優(yōu)點(diǎn)：①便于將民法的一般性、普遍適用性與票據(jù)法的特殊性、個別適用性作出區(qū)別，使之適用具體、明確；②便于對民法個別規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充、變更如票據(jù)時效為短期時效；⑧便于票據(jù)法的優(yōu)先適用；④便于與國際接軌；⑤便于票據(jù)法的修改，不斷體現(xiàn)票據(jù)法的進(jìn)步性。

（二）票據(jù)法與支票法的關(guān)系

在是否將三種票據(jù)關(guān)系（匯票、本票、支票）集于一部法中規(guī)范的問題上，各國態(tài)度也有所不同。主要分為二大類型：票支分離主義和票支包括主義。

（1）票支分離主義。即票據(jù)法和支票法各為獨(dú)立的單行法律，例如日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法和統(tǒng)一支票法。德國和日本的立法體例與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法相一致；法國和瑞士雖然采取票支分離主義，但法國將票據(jù)列為商法中的獨(dú)立章節(jié)，支票法為單行法律；瑞士將票據(jù)和支票分別列為民法中的獨(dú)立章節(jié)。德國、日本、法國等國家在立法體例上采用了分離主義，即將票據(jù)與支票進(jìn)行分別規(guī)范，分別制定《票據(jù)法》和《支票法》，其票據(jù)的概念僅含匯票與本票，支票不在其中。

（2）票支包括主義。英美兩國和我國臺灣的票據(jù)立法，將匯票、本票和支票規(guī)范于一部法律中，為票支包括主義的立法體例，與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系形成鮮明對照。英國于1882年制定的票據(jù)法規(guī)定匯票與本票，支票包括在匯票之中，1957年雖又制定支票法，但僅八條?？梢?，英國將三種票據(jù)制度合于一部法律。我國也將三種票據(jù)制度集于一法規(guī)定，采用包括主義的立法體例。我國臺灣的票據(jù)法則采用了票據(jù)總概念，將支票視為獨(dú)立于匯票的票據(jù)種類。因此，雖然均為票支包括主義的立法體例，但在票據(jù)及支票的概念上，我國臺灣的票據(jù)法與英美票據(jù)法存在著明顯差異。與英國不同的是，我國將匯票、本票、支票均作為獨(dú)立的票據(jù)種類，并將“票據(jù)”作為匯票、本票、支票三種票據(jù)的總概念。比如《票據(jù)法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱票據(jù)，是指匯票、本票和支票”。

筆者認(rèn)為，這一立法體例具有科學(xué)性、合理性并符合本國國情。其一，匯票、本票、支票就性質(zhì)而言均為商業(yè)信用工具。同一性質(zhì)的某種社會關(guān)系不宜由兩個以上的法律調(diào)整。雖然，三種票據(jù)具有各自的功能，然而票據(jù)的經(jīng)濟(jì)效用在不斷擴(kuò)張，相互滲透。匯票本具有匯兌、信用功能，但“逆匯匯票”和“順匯匯票”的出現(xiàn)使之具有支付功能。本票原為信用作用，但它可用于即期付款，發(fā)生支付功能。支票本為支付作用，但遠(yuǎn)期支票及旅行支票的出現(xiàn)，使支票超出實(shí)時支付的界限與地域的界限，其作用與本票、匯票無異。其二，三種票據(jù)制度基本相同，統(tǒng)一規(guī)范可以避免重復(fù)，使條文疏而不漏，精煉簡明。其三，以兩部法規(guī)規(guī)范三種票據(jù)源于大陸法系國家特殊的立法背景。以票據(jù)制度的歷史沿革而觀之，支票制度的產(chǎn)生和發(fā)展比匯票、本票制度的產(chǎn)生與發(fā)展晚。待支票制度產(chǎn)生時，匯票、本票制度早己穩(wěn)定與鞏固?！镀睋?jù)法》頒布前我國無嚴(yán)格意義上的票據(jù)制度，票據(jù)立法不受如同歐洲國家特有歷史現(xiàn)象的影響，因而票據(jù)立法無分離之必要?！镀睋?jù)法》頒布前我國的匯票、本票、支票均由《銀行統(tǒng)籌條例》規(guī)范，三種票據(jù)集于一條例之中已經(jīng)定型。

（三）篇章結(jié)構(gòu)和章節(jié)設(shè)置的差異

由于票據(jù)規(guī)則的內(nèi)容集合方式和內(nèi)在邏輯的不同，加上票支分離主義和票支包括主義的差異，各國票據(jù)法在篇章結(jié)構(gòu)和章節(jié)設(shè)置及其相關(guān)的立法技術(shù)上也表現(xiàn)出較大的差異，主要有四種類型：

（1）日內(nèi)瓦統(tǒng)一法類型。日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法是在票據(jù)種類區(qū)分的基礎(chǔ)上設(shè)篇章，票據(jù)各項規(guī)則的內(nèi)容集合方法主要是以票據(jù)流通過程的順序?yàn)閮?nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。德國、日本等國票據(jù)法同日內(nèi)瓦匯票、本票統(tǒng)一公約一致，在票據(jù)分類的基礎(chǔ)上設(shè)篇章，以票據(jù)流通過程的順序?yàn)閮?nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。其章節(jié)安排為“匯票”的簽發(fā)、背書、承兌、擔(dān)保、到期、付款、追索、參加、成套匯票與復(fù)本、更改、時效、一般規(guī)定。本票的內(nèi)容設(shè)置很少，以規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)避免匯票和本票相同規(guī)則的重復(fù)規(guī)定；支票法的章節(jié)設(shè)置與匯票本票法中的匯票篇的章節(jié)設(shè)置大致相同。

（2）英國匯票法類型。英國匯票法的篇章結(jié)構(gòu)。在票據(jù)類區(qū)分的基礎(chǔ)上設(shè)匯票、義票、眾票等篇章，與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法相類似。但是，在內(nèi)容集合方式及內(nèi)在邏輯上，英國匯票法與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法明顯不同。英國匯票法是以票據(jù)流通順序結(jié)合票據(jù)關(guān)系人權(quán)利責(zé)任的雙重邏輯來設(shè)置章節(jié)的。其匯票章的主要章節(jié)及順序?yàn)椋喊l(fā)票、當(dāng)事人的能力和權(quán)限、轉(zhuǎn)讓流通、傳票人責(zé)任、匯票的消滅等。

（3）美國統(tǒng)一商法典類型。美國統(tǒng)一商法典與日內(nèi)瓦統(tǒng)一法和英國匯票法最顯著的區(qū)別，是其”商業(yè)證券”編中沒有以票據(jù)種類區(qū)分為基礎(chǔ)的章節(jié)設(shè)置，即沒有設(shè)匯票章、本票章和支票章，而是將各種票據(jù)的相同規(guī)則集合在一起，以語言區(qū)別技術(shù)取代規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)，即以票據(jù)稱謂的規(guī)則，共同適用于匯票、本票和支票；以匯票稱渭的規(guī)則，適用于匯票或支票；以本票稱謂的規(guī)則，僅適用于本票。但在內(nèi)在邏輯上，美國統(tǒng)一商法典的“商業(yè)證券”編與英國匯票法相類似，都是以流通順序結(jié)合當(dāng)事人權(quán)利責(zé)任的雙重邏輯來設(shè)置章節(jié)的，主要章節(jié)及其順序?yàn)?，發(fā)票款式，轉(zhuǎn)讓流通、持票人權(quán)利、當(dāng)事人責(zé)任、提示、通知和拒絕證書、責(zé)任解除等。

（4）我國臺灣票據(jù)法類型。我國臺灣票據(jù)法在章節(jié)設(shè)置方面與日內(nèi)瓦統(tǒng)法相類似.也是在票據(jù)種類區(qū)分的基礎(chǔ)上，主要依票據(jù)流通順序來設(shè)置章節(jié)，其章節(jié)設(shè)置及順序主要為：匯票章、本票章和支票章；匯票章中又分為發(fā)票，背書轉(zhuǎn)讓，承兌，付款，迫索權(quán)等1節(jié)；支票、本票章中與匯票的相同或相類似規(guī)則，采用規(guī)則準(zhǔn)用技術(shù)避免重復(fù)規(guī)定。但不同的是，我國臺灣票據(jù)法因采用票支包括主義，將三種票據(jù)納于一部票據(jù)法中，在此基礎(chǔ)上，把匯票、支票和本票的一些共同通用規(guī)則的內(nèi)容集合于一起，在票據(jù)法的首部設(shè)置了總則性的“通則”章，從而在篇章結(jié)構(gòu)上獨(dú)具特色。

而我國票據(jù)法除總則、法律責(zé)任、涉外票據(jù)法律適用和附則四條外，其他內(nèi)容以票據(jù)分類為依據(jù)，設(shè)匯票、本票、支票各設(shè)一章。在內(nèi)容上對匯票作了規(guī)定外，其他均采用準(zhǔn)用技術(shù)，避免不必要的重復(fù)。在內(nèi)在邏輯方面，以票據(jù)運(yùn)作和流通順序作為節(jié)的設(shè)置依據(jù)。比如在匯票一章中設(shè)出票、背書、承兌、保證、付款、追索權(quán)共六節(jié)。在立法技術(shù)上，我國票據(jù)法的結(jié)構(gòu)和章節(jié)設(shè)置體現(xiàn)出了較為科學(xué)、完善，具有時代性的特點(diǎn)。

三、匯票、本票、支票三者之間的邏輯關(guān)系

根據(jù)《票據(jù)法》中的定義，本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)；匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)；支票是出票人簽發(fā)的，委托辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。

前面提到，我國采取的是票據(jù)包括主義，將三種票據(jù)作為并列的關(guān)系統(tǒng)一規(guī)定在票據(jù)法中，匯票、本票、支票三者之間具有一定的聯(lián)系和區(qū)別。三者具有同一性質(zhì)，表現(xiàn)在三者都是設(shè)權(quán)有價證券，都是格式、文字證券，都是可以流通轉(zhuǎn)讓的證券及無因證券；在功能上都具有相同的票據(jù)功能，即匯兌功能，信用功能，支付功能。不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在，首先本票是約定本人付款的證券；匯票是委托他人付款的證券；支票是委托支付證券，但受托人只限于銀行或其他法定金融機(jī)構(gòu)；其次是我在使用區(qū)域上有區(qū)別；再是當(dāng)事人的區(qū)別，匯票和支票有三個基本當(dāng)事人，即出票人、付款人、收款人；而本票只有出票人（付款人和出票人為同一個人）和收款人兩個基本當(dāng)事人，另外支票的出票人與付款人之間必須先有資金關(guān)系，才能簽發(fā)支票；匯票的出票人與付款人之間不必先有資金關(guān)系；本票的出票人與付款人為同一個人，不存在所謂的資金關(guān)系。

四、票據(jù)的無因性與票據(jù)的抗辯

（一）票據(jù)的無因性

無因性是票據(jù)的一個基本性質(zhì)，票據(jù)法的無因性實(shí)際上指票據(jù)行為的無因性。票據(jù)行為的無因性，是指票據(jù)行為與作為其發(fā)生前提的實(shí)質(zhì)性原因關(guān)系相分離，從而使票據(jù)行為的效力，不再受原因關(guān)系的存廢或其效力有無的影響。票據(jù)無因性的規(guī)定是國外票據(jù)立法的經(jīng)驗(yàn)和國際通行的規(guī)則。

（二）票據(jù)的抗辯

票據(jù)的抗辯與票據(jù)的權(quán)利相對應(yīng)，在票據(jù)法中占有重要的地位。它是指票據(jù)上記載的債務(wù)人針對票據(jù)持有人提出的付款請求以某種合法事由予以拒絕的行為。根據(jù)我國《票據(jù)法》第十三條的相關(guān)規(guī)定：首先，票據(jù)抗辯是票據(jù)債務(wù)人拒絕履行債務(wù)的行為。其次，票據(jù)抗辯的目的和效力是不履行票據(jù)債務(wù)。第三，票據(jù)抗辯須以法律事由的存在為要件。票據(jù)的抗辯又分為對物的抗辯和對人的抗辯，其中物的抗辯是隨票據(jù)本身而發(fā)生并存在，無論票據(jù)轉(zhuǎn)讓至何人之手，這種抗辯都隨票據(jù)而存在，并由新的票據(jù)債務(wù)人行使。所以，對物的抗辯不能限制，也不應(yīng)限制，這是保護(hù)票據(jù)債務(wù)人所必須。而在加強(qiáng)對票據(jù)債務(wù)人保護(hù)的同時，票據(jù)法更注重促進(jìn)票據(jù)的流通，因此有必要對人的抗辯進(jìn)行限制，就有了票據(jù)的抗辯切斷制度。票據(jù)抗辯切斷又稱票據(jù)抗辯的限制，是指票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人。也就是說，將人的抗辯限制于直接當(dāng)事人之間，不允許直接當(dāng)事人之間的抗辯擴(kuò)大到其他人之間的票據(jù)關(guān)系中去，即票據(jù)經(jīng)流轉(zhuǎn)至直接當(dāng)事人以外的他人后，直接當(dāng)事人之間的抗辯原則上切斷，不得以直接當(dāng)事人之間的抗辯對抗任何非直接當(dāng)事人。因此，“切斷”與“隔離”是票據(jù)法中不可避免的兩個詞。

（三）票據(jù)的無因性與票據(jù)的抗辯之間的邏輯關(guān)系

從以上分析可見，票據(jù)無因性和票據(jù)抗辯限制之間邏輯關(guān)系密切，票據(jù)的無因性保證了票據(jù)的流通，但是票據(jù)的使用者也有對安全性的要求，而票據(jù)的抗辯制度正是保證了票據(jù)的安全性，卻犧牲了流通性，于是對票據(jù)抗辯的限制成了必然，因此這種對票據(jù)抗辯的限制正是票據(jù)無因性的體現(xiàn)。

五、結(jié)語

第7篇：民法典的鮮明特色范文

論文摘要：環(huán)境人格權(quán)是權(quán)利主體所固有的、以環(huán)境人格利益為客體的、維護(hù)主體人格完整所必備的權(quán)利。是一種社會性私權(quán)。它具有較豐富的內(nèi)容，反映了時代的發(fā)展和社會的進(jìn)步。我國民法應(yīng)納入環(huán)境人格權(quán)，通過規(guī)定環(huán)境侵權(quán)行為的民事責(zé)任及其認(rèn)定，對環(huán)境侵權(quán)行為人進(jìn)行制裁，以達(dá)到保護(hù)環(huán)境人格權(quán)的目的。

隨著環(huán)境問題的日益突出，人類生產(chǎn)、生活甚至生存都受到嚴(yán)重威脅。在適宜的自然環(huán)境中生活構(gòu)成人之所以為人的要素或者說條件，是人格的應(yīng)有內(nèi)容。于是，環(huán)境人格權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。

依照學(xué)界通說，環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于公權(quán)利，而不能直接適用于私人問題。環(huán)境權(quán)只能作為一種立法原則，要求國家和地方政府最大限度地保護(hù)環(huán)境，卻不能以此為依據(jù)，提起民事訴訟，對侵害環(huán)境權(quán)的行為提出相應(yīng)請求。如果公民的環(huán)境權(quán)益無法得到法律上的保護(hù)，那么，環(huán)境權(quán)的確立便無實(shí)際意義。公共利益是眾多的私人利益的集合體，保護(hù)私人利益實(shí)際上就是對公共利益的保護(hù)，即通過對個人利益的保護(hù)實(shí)現(xiàn)對社會利益保護(hù)的目的，因此，環(huán)境權(quán)的私權(quán)化將成為一種必然的趨勢。作為環(huán)境權(quán)私權(quán)化基本制度之一的環(huán)境人格權(quán)，所解決的正是在社會公共利益的整體需要的范圍內(nèi)，以權(quán)利法定的形式確立個人權(quán)利，以使對社會利益的保護(hù)落到實(shí)處。

一、環(huán)境人格權(quán)的涵義界定

人格權(quán)是民事主體依法所固有的、以人格利益為客體的、為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利?！叭烁駲?quán)者，以與權(quán)利人之人格不得分離之利益為標(biāo)的之權(quán)利也。”…人格權(quán)制度建立的基本路徑就是：人作為主體存在具有一些必備的要素和條件，即“人格”；維護(hù)人格的完整是人的根本利益所在，即“人格利益”；權(quán)利則是享受特定利益的法律上之力。一般人格權(quán)理論和具體人格權(quán)中的生命健康權(quán)理論是環(huán)境人格權(quán)制度的直接理論來源。一般人格權(quán)是關(guān)于人之存在價值和尊嚴(yán)的權(quán)利，其標(biāo)的包括全部人格利益。生命健康權(quán)是特別人格權(quán)之一種，其權(quán)利客體為人身最根本的利益，即生命、身體、健康。

人格權(quán)是一種具有發(fā)展性、開放性的權(quán)利，隨著人類文化及社會經(jīng)濟(jì)之發(fā)展，其范圍不斷擴(kuò)大，內(nèi)容亦愈豐富。環(huán)境人格權(quán)理論就是這種擴(kuò)展思路的結(jié)果。環(huán)境人格權(quán)可以界定為主體所固有的、以環(huán)境人格利益為客體的、維護(hù)主體人格完整所必備的權(quán)利，其內(nèi)容包括環(huán)境享用權(quán)、參與權(quán)、維護(hù)權(quán)、請求權(quán)等。它與民法上的人格權(quán)具有相通性，又有著自身的鮮明特點(diǎn)。其特點(diǎn)表現(xiàn)在：

首先，環(huán)境人格權(quán)以環(huán)境人格利益為客體。環(huán)境人格利益是人在適宜的環(huán)境中生活的利益，如采光的利益、在清潔的空氣中生活的利益、在寧靜的環(huán)境中生活的利益等。它不具有通常的財產(chǎn)利益內(nèi)容，而是體現(xiàn)為一定的精神利益，是行為與精神活動的自由和完整的利益，以人的精神活動為核心。

其次，環(huán)境人格權(quán)具有公共性，即環(huán)境人格權(quán)不是純粹的私權(quán)，是“社會性私權(quán)”，超出了私人范圍而具有一定的公共性特征。由于環(huán)境的公共資源性質(zhì)，環(huán)境損害等影響環(huán)境的行為的特點(diǎn)之一是往往涉及不特定多數(shù)人的利益，環(huán)境利益具有很強(qiáng)的公共利益屬性，環(huán)境人格利益也不例外。因此，與民事人格權(quán)純粹的私權(quán)屬性不同，環(huán)境人格權(quán)具有一定的公共權(quán)利屬性，是公共性的私權(quán)。其保護(hù)也就具有一定的公法強(qiáng)制色彩。

再次，環(huán)境人格權(quán)兼有預(yù)防救濟(jì)性，即由于侵害的不可逆轉(zhuǎn)性以及危害后果的滯后性特征，環(huán)境人格權(quán)的救濟(jì)在損害未發(fā)生時以預(yù)防性請求權(quán)實(shí)現(xiàn)。權(quán)利人在人格利益受到不法侵害時，可以人格權(quán)作為請求權(quán)的基礎(chǔ)而要求停止侵害，特別是當(dāng)侵害正在進(jìn)行中或者損害尚未最終形成時，即可基于一定的要件而事先予以停止。這就需要在侵害環(huán)境人格權(quán)的構(gòu)成要件上進(jìn)行新的界定，確認(rèn)危險責(zé)任等責(zé)任形式，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境人格權(quán)的充分保護(hù)。當(dāng)然，對環(huán)境人格權(quán)的事后救濟(jì)也是必要的。

最后，環(huán)境人格權(quán)具有一定的界限。作為精神利益，其范圍具有相當(dāng)?shù)哪：?，因此?yīng)當(dāng)明確法律保護(hù)的界限。民法將法律的確認(rèn)作為享有人格權(quán)的條件，環(huán)境人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)以法律的明確規(guī)定為保護(hù)的前提和確認(rèn)保護(hù)程度的依據(jù)。設(shè)計界限明確的具體環(huán)境人格權(quán)是環(huán)境人格權(quán)研究的任務(wù)和目標(biāo)，但在目前環(huán)境法律制度不完備的條件下，依據(jù)一般性規(guī)定對環(huán)境人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)也是必要的。

二、環(huán)境人格權(quán)引入的必要性

我國現(xiàn)行法律在環(huán)境保護(hù)方面主要是兩個制度，一是環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)制度，一是環(huán)境侵權(quán)制度。前者必須以相互之間存在地域上的相鄰為前提，而且，相鄰權(quán)的本質(zhì)是不動產(chǎn)權(quán)利人之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這兩點(diǎn)大大地限制了其發(fā)揮作用的空間。環(huán)境侵害具有空間上的廣延性和時間上的潛伏性的特色，這決定了僅僅通過相鄰權(quán)制度來解決環(huán)保問題恰似杯水車薪。例如場所污染對生物多樣性的破壞等行為，若要以相鄰關(guān)系為前提，民事責(zé)任的承擔(dān)就會受到很大的限制。

環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)制度的缺陷看似可用環(huán)境侵權(quán)制度來彌補(bǔ)，其實(shí)不然。目前，我國的環(huán)境侵權(quán)制度的本質(zhì)是因環(huán)境污染和破壞引起的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵害，在賠償額的計算中并未包括美學(xué)意義上的環(huán)境權(quán)益的損失。若尚未引起人身和財產(chǎn)利益的損失，依相鄰權(quán)制度去處理，則并未構(gòu)成侵權(quán)。與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的是健康權(quán)，但通過健康權(quán)來實(shí)現(xiàn)環(huán)境權(quán)益的保護(hù)顯然是不足的。健康權(quán)的侵害是一種醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，以身體的功能和疾病為承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。而在環(huán)境權(quán)益侵害中，造成健康的損害已為環(huán)境污染和破壞的最嚴(yán)重后果。

鑒于現(xiàn)行法律對環(huán)境權(quán)益保護(hù)方面的制度性缺陷，須引入獨(dú)立的環(huán)境民事權(quán)利——環(huán)境人格權(quán)。這是一種新型的民事權(quán)利，是人們享有的一種以環(huán)境資源的美學(xué)價值和生態(tài)價值為基礎(chǔ)，在美好的環(huán)境中的生活和工作的權(quán)利。具體包括安全權(quán)、日照權(quán)、眺望權(quán)、寧靜權(quán)、清潔水權(quán)、清潔空氣權(quán)等。實(shí)際上，在美國的環(huán)保判例中，已經(jīng)將其視為一項獨(dú)立的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在中國法律現(xiàn)代化過程中，引入獨(dú)立的環(huán)境人格權(quán)確有必要，原因在于：

其一，人格權(quán)的不斷豐富和發(fā)展，反映了時代的發(fā)展和社會的進(jìn)步，反映了人的主體價值的弘揚(yáng)。隨著人權(quán)運(yùn)動的開展，人格權(quán)法可謂是當(dāng)代民法中的最為活躍的一個部分。在古代法和近代法中，人格權(quán)法與主體法的界線還并不清晰，人格權(quán)法主要規(guī)定那些與民事主體資格承擔(dān)不可缺少的權(quán)利(如姓名權(quán)、身體健康權(quán)等)，那時人身權(quán)法中發(fā)展最充分的是身份法。但隨著社會的發(fā)展，人格權(quán)的內(nèi)容不斷擴(kuò)展，新型權(quán)利不斷出現(xiàn)，如知情權(quán)、遷徙自由權(quán)、器官捐贈權(quán)等，這些新型人格權(quán)已經(jīng)與主體資格的承擔(dān)無本質(zhì)聯(lián)系。這樣，逐漸改變了人身權(quán)法主要以身份法為主體的結(jié)構(gòu)模式。同樣，環(huán)境人格權(quán)是未來法律發(fā)展的重要趨勢之一，它也將打破舊有界限，獲得自身的發(fā)展。

其二，環(huán)境權(quán)作為一種民事權(quán)利進(jìn)入法典，已有立法例。以1996年最新頒布的烏克蘭民法典為例，其第二編主要規(guī)定了人格權(quán)的內(nèi)容，其人格權(quán)內(nèi)容非常廣泛，共計32種，其中還專門規(guī)定了環(huán)境權(quán)。烏克蘭民法典的這一立法例，代表了當(dāng)今民法的新趨勢，值得借鑒。

三、環(huán)境人格權(quán)的內(nèi)容

環(huán)境人格權(quán)究竟包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)外學(xué)者對此尚無定論。筆者不揣淺陋，根據(jù)國內(nèi)外環(huán)境保護(hù)的實(shí)踐，在此按照以下兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)境人格權(quán)的內(nèi)容作出分類概括。

筆者認(rèn)為，從環(huán)境人格權(quán)的范圍來看，其內(nèi)容包括：1．安全權(quán)，即民事主體享有在安全的環(huán)境中生活和要求生命安全不受環(huán)境威脅的權(quán)利；2．陽光權(quán)，即民事主體享有免受噪光危害及居所獲得充足陽光照射的權(quán)利；3．寧靜權(quán)，即民事主體享有在適當(dāng)安靜的環(huán)境中生活、工作和學(xué)習(xí)的權(quán)利；4．清潔空氣權(quán)，即民事主體享有在未受污染的空氣中生活、工作和學(xué)習(xí)的權(quán)利，但正常的、輕微的生產(chǎn)、生活活動所產(chǎn)生的空氣污染除外；5．清潔水權(quán)，即民事主體享有享用清潔、衛(wèi)生的水的權(quán)利；6．通風(fēng)權(quán)，即民事主體享有保證居所空氣流通性的權(quán)利；7．眺望權(quán)，即民事主體對其居所的視野開闊性所享有的權(quán)利。由于現(xiàn)代城市規(guī)模的日益擴(kuò)張，土地的價值愈發(fā)珍貴，所以，對眺望權(quán)的享有應(yīng)當(dāng)加以限制。不過，在將開闊的視野景觀作為不動產(chǎn)當(dāng)事人約定內(nèi)容的情況下，守約方可以向?qū)Ψ街鲝執(zhí)魍麢?quán)。

從法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)角度看，筆者認(rèn)為，環(huán)境人格權(quán)的內(nèi)容包括以下幾個方面：

第一，維護(hù)環(huán)境人格完整的權(quán)利。環(huán)境人格的完整是主體人格完整的前提和重要組成部分，包括幾層含義：一是人所處的環(huán)境的生態(tài)和諧和適宜生活，例如擁有充足的日照、清新的空氣等，這是主體享有完整的環(huán)境人格利益必備的客觀物質(zhì)條件。二是主體在這種環(huán)境中享受、欣賞和生活的自由，即主觀享用的自由，是環(huán)境人格在主體的主觀體驗(yàn)和意識中的實(shí)現(xiàn)。三是主體在這種環(huán)境中所享有的尊嚴(yán)，是他人對主體環(huán)境人格完整的尊重，是環(huán)境人格完整的外部體現(xiàn)。環(huán)境人格權(quán)通過對以上幾個方面的維護(hù)實(shí)現(xiàn)對環(huán)境人格完整的維護(hù)，這是環(huán)境人格權(quán)的基本內(nèi)容。

第二，排斥他人對環(huán)境人格權(quán)的侵害的權(quán)利。排斥侵害是權(quán)利的應(yīng)有之意，具體到環(huán)境人格權(quán)，排斥他人侵害包括以下幾層含義：一是危險的排除。對他人可能危害環(huán)境人格利益的行為，權(quán)利享有者可以請求停止危險行為，即前述預(yù)防性請求權(quán)。二是侵害的排除。由于環(huán)境侵害通常具有持續(xù)性，因此，對于正在發(fā)生的侵害，排除侵害請求權(quán)對環(huán)境人格利益的保護(hù)至關(guān)重要。三是損害補(bǔ)償。對已經(jīng)產(chǎn)生的損害，請求賠償是事后補(bǔ)救措施，也是排斥侵害的保障和結(jié)果。

第三，對環(huán)境人格利益的享用權(quán)。作為一種精神性權(quán)利，環(huán)境人格權(quán)主體對環(huán)境人格利益的主觀享用就是“使用”。同時，人格權(quán)的專屬性決定了對環(huán)境人格利益的享用權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。

第四，適當(dāng)行使環(huán)境人格權(quán)的義務(wù)。權(quán)利享有者同時負(fù)有依法和正當(dāng)行使環(huán)境人格權(quán)、并不得侵害他人的同等權(quán)利的義務(wù)，這是建立環(huán)境人格權(quán)秩序的基本條件。

四、環(huán)境人格權(quán)的法律保護(hù)

(一)侵害環(huán)境人格權(quán)行為的確認(rèn)

民法確認(rèn)侵害環(huán)境人格權(quán)的民事違法行為是侵權(quán)行為。只有基于民法的這一基本認(rèn)識，才能對自然人的環(huán)境人格權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)。侵害環(huán)境人格權(quán)的行為是一種特殊侵權(quán)行為，具有如下特征：

首先是行為方式的間接性。在環(huán)境侵權(quán)行為中，行為人的行為首先作用于環(huán)境這個載體，然后再通過環(huán)境這一中介物，對生存于其中的自然人造成損害。環(huán)境污染侵害中污染物往往是肉眼看不見的，這些污染物要么借助于環(huán)境中的空氣或水而作用于受害人，要么是通過環(huán)境破壞致使生態(tài)系統(tǒng)失去平衡而作用于受害人，在很多情況下，眾多的侵權(quán)行為摻和在一起最終形成了環(huán)境損害，這就增加了對環(huán)境侵權(quán)行為認(rèn)定的復(fù)雜性和獲得侵權(quán)救濟(jì)的難度。

其次是行為過程的緩慢性。在環(huán)境侵權(quán)行為中，由于侵害是經(jīng)過多種因素的復(fù)合累積后，逐漸形成并顯現(xiàn)出來的，因而其所造成的損害并不會因侵權(quán)行為的停止而立即停止，而是要在環(huán)境中持續(xù)作用一定的時間；又由于環(huán)境損害所引起的疾病多具有潛伏期，有的長達(dá)數(shù)十年才會爆發(fā)，因而使得環(huán)境侵害的緩慢性特征表現(xiàn)得更加明顯，這就使得環(huán)境損害在因果關(guān)系的判定上發(fā)生了極大的困難。

再次是行為后果的公害性。在環(huán)境侵權(quán)中，在很多情況下表現(xiàn)為非特定眾多污染源的復(fù)合污染對相當(dāng)區(qū)域不特定的多數(shù)人的多種權(quán)益的同時侵害，侵權(quán)人與受害人很難判定或者根本無法判定，甚至在有些情況下侵害人與受害人混為一體。環(huán)境侵權(quán)行為不僅會侵害多數(shù)人的生命、健康、財產(chǎn)等權(quán)益，還會損害子孫后代的權(quán)益，而且這種損害又往往無法彌補(bǔ)和消除。所以，環(huán)境侵權(quán)既具有“私害性”，同時又具有顯著的“公害性”，追究加害人法律責(zé)任和為受害人提供法律救濟(jì)的難度較大。

(二)侵害環(huán)境人格權(quán)的行為人的民事責(zé)任認(rèn)定

行為的違法性、主觀過錯、因果關(guān)系證明和危害后果往往是傳統(tǒng)侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)的條件，只有特殊情況下適用無過錯原則。但在環(huán)境侵權(quán)行為中，由于其具有危害大、影響深、潛伏時間長、有時危害情況難以查明的特點(diǎn)，決定了對其“違法性”、“主觀過錯”和“危害后果”要進(jìn)行必要的變更。侵權(quán)中，“違法性”只是承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的必不可少的要件，一但不能作為承擔(dān)民事責(zé)任的要件。行為違法造成損害當(dāng)然要承擔(dān)民事責(zé)任，但在行為不違法但有危害時，同樣要承擔(dān)民事責(zé)任。在工業(yè)污染中，適用無過錯責(zé)任原則似乎已經(jīng)成為通說，但在侵害環(huán)境人格權(quán)的情況下，采用過錯與無過錯相結(jié)合的“二元?dú)w責(zé)原則”似乎更加合理。對來自工業(yè)污染、法人或者非法人單位的環(huán)境侵害應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任原則，而對來自自然人的環(huán)境侵害，應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任原則。在危害后果要件上，不以危害后果出現(xiàn)為要件。例如，若安全受到威脅，導(dǎo)致人受驚嚇、產(chǎn)生恐懼、失眠、生活秩序嚴(yán)重受干擾等等，即使沒有出現(xiàn)危害后果，行為人也要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。

環(huán)境侵權(quán)行為的民事責(zé)任形式應(yīng)包括消除危險、停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、賠償損失等。由于在眾多的環(huán)境侵權(quán)案件中，經(jīng)常出現(xiàn)侵權(quán)行為人對受害人的生理和心理造成不良的影響，使受害人造成巨大的精神痛苦，故賠償損失既包括物質(zhì)損失，也包括精神損失。

(三)賦予權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)

第8篇：民法典的鮮明特色范文

論文摘要:商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題,進(jìn)行理論和實(shí)際相結(jié)合的探討,目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則,促進(jìn)我國商法的現(xiàn)代化和國際化。

商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)秩序的主要法律手段,是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果,它對今后的經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此,學(xué)習(xí)和研究商法基本理論,弘揚(yáng)現(xiàn)代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神,是我們打開商法科學(xué)之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個獨(dú)立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當(dāng)前運(yùn)行中存在的問題等,作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認(rèn)商法不僅是一個獨(dú)立的法律部門,而且還有它單獨(dú)的調(diào)整對象,但我國在長時間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認(rèn)識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經(jīng)濟(jì)體制下,否認(rèn)商品交易的獨(dú)立性和自主性,再加上經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認(rèn)了調(diào)整商品交易活動的商法的獨(dú)立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清,出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象,尤其是民法和經(jīng)濟(jì)法兩個法律部門都片面強(qiáng)調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之,持此觀點(diǎn)者認(rèn)為“商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在?！盵3]而經(jīng)濟(jì)法更不示弱,認(rèn)為凡是與經(jīng)濟(jì)有聯(lián)系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學(xué)者柯洛特主張經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學(xué)者認(rèn)為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ),如果再按照某些學(xué)者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認(rèn),商法在我國發(fā)展過程中確實(shí)經(jīng)歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá),沒有形成獨(dú)立的商人階層,經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟(jì)后,傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學(xué)界和整個社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內(nèi),我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依?！盵7]到目前,國家已頒發(fā)了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進(jìn)一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨(dú)立已逐漸被人們公認(rèn)。①為此,法律實(shí)務(wù)部門對民商審判機(jī)構(gòu)也作了調(diào)整,從而使促進(jìn)商事交易,保障交易安全,維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調(diào)整對象?對此,無論國內(nèi)還是國外商法學(xué)界所持觀點(diǎn)并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè),例如,德國商法學(xué)者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點(diǎn)。第二,商法調(diào)整的對象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點(diǎn)。第三,商法調(diào)整對象是商主體和商行為,如日本等。我國學(xué)者一致認(rèn)為商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系。但如何把握這一概念,學(xué)者們從不同的角度提出了自己的見解。除認(rèn)為商事關(guān)系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系之外,有人認(rèn)為:“商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。”[8]還有人認(rèn)為商法的調(diào)整對象是:“市場交易關(guān)系,包括交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系”[9]等等,不一一列舉。

綜上所述,各方觀點(diǎn),不盡相同,略有差異但其實(shí)質(zhì)并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業(yè)為調(diào)整對象者,強(qiáng)調(diào)以商人或企業(yè)身份實(shí)施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關(guān)系;主張商行為為調(diào)整對象者,強(qiáng)調(diào)基于商行為而形成的行為者之間的關(guān)系。因此,我們可得出如下結(jié)論:無論強(qiáng)調(diào)商主體還是商行為,最終都是以實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系為商法的調(diào)整對象。

誠然,商事法律關(guān)系是現(xiàn)代商法獨(dú)立的調(diào)整對象,這是由商事法律關(guān)系作為特殊的社會關(guān)系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因?yàn)樯淌路申P(guān)系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關(guān)系,即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系,是實(shí)施了經(jīng)營行為的主體之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。在這里,我們認(rèn)為商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對象,其內(nèi)涵可理解為:

第一,商法調(diào)整的是平等性的營利主體之間的關(guān)系,不調(diào)整非營利主體之間的關(guān)系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調(diào)整。

第二,商法只調(diào)整營利主體的營利行為,不調(diào)整營利主體的非營利行為,即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動無關(guān)的行為,如企業(yè)開展的文體活動,經(jīng)濟(jì)組織對慈善事業(yè)的捐贈等,都不是商法調(diào)整的對象。

第三,商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織,商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。

第四,商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的社會關(guān)系,既包括企業(yè)的對外關(guān)系,也包括企業(yè)的對內(nèi)關(guān)系;既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)督管理關(guān)系,如工商登記等,也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系;還包括企業(yè)與權(quán)利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權(quán)利和財產(chǎn)關(guān)系。

第五,商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中,偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。

需要特別說明的是,商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系,二者雖然都調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系,又共屬私法性質(zhì)。然而,二者僅此一點(diǎn)的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質(zhì)上的重要區(qū)別,有必要區(qū)別二者的不同之處,這對理解商法在市場經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)特作用是非常有益的,否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調(diào)整對象的重大區(qū)別在于:

第一,民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動,也包括經(jīng)營活動。商事關(guān)系僅僅是商主體實(shí)現(xiàn)商行為所形成的社會關(guān)系,主體不會有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位,商行為僅限于經(jīng)營活動,不包括非經(jīng)營活動。

第二,民事關(guān)系不僅包括財產(chǎn)關(guān)系,還包括人身關(guān)系,如婚姻關(guān)系,家庭關(guān)系等。而商事關(guān)系主要涉及財產(chǎn)關(guān)系,不涉及自然人相關(guān)的人身關(guān)系。

第三,民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系,且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的,重點(diǎn)是財產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系都直接發(fā)生在商事領(lǐng)域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系;不僅包括財產(chǎn)支配權(quán),更多的是財產(chǎn)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。

第四,民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是民事主體的平等權(quán)利,即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利,同時強(qiáng)調(diào)公法上的國家主體對商主體所行使的管理權(quán),強(qiáng)調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系,如商事登記,特種標(biāo)的物經(jīng)營許可等。

從以上民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系調(diào)整對象的對比中,顯然可知,商法的調(diào)整對象有自己明確的獨(dú)立性,“商法在法律體系中應(yīng)是一個相對獨(dú)立的法律部門。所謂獨(dú)立,就是說商法有自己的調(diào)整對象?！盵10]而且它的調(diào)整對象的具體內(nèi)容,會隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨(dú)立性的具體表現(xiàn)。對此,學(xué)者們有一個形象的比喻“民法調(diào)整的是常態(tài)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,如財產(chǎn)所有關(guān)系;商法調(diào)整的則是營運(yùn)中的財產(chǎn)關(guān)系,這是一種動態(tài)中的財產(chǎn)關(guān)系?！盵11]民法是權(quán)利法,商法是財富法。民法相對于商法是靜態(tài)的,商法對于民法則是動態(tài)的,而且伴隨著社會不斷發(fā)展,也不斷為自己增加新的內(nèi)容,從而更顯現(xiàn)出自己獨(dú)特發(fā)展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質(zhì)屬性,它的發(fā)展趨勢如何?對于這一重大理論問題,商法學(xué)界很少有人提出質(zhì)疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學(xué)教科書,幾乎異口同聲地認(rèn)為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學(xué)鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對“商法是民法的特別法”,民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系提出了質(zhì)疑,劉教授認(rèn)為:“商法和民法是私法的兩項基本法,是兩個并行的、相互獨(dú)立的法律部門,共同實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！盵12]徐教授也認(rèn)為:“進(jìn)入現(xiàn)代,商法與民法截然分開,商法調(diào)整市場交易關(guān)系,民法調(diào)整家庭關(guān)系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關(guān)系,究竟是不是一般法與特別法的關(guān)系,我們從以下幾個方面進(jìn)行考察:第一,關(guān)于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時期,特定地區(qū),特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法,近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內(nèi),民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī),要么是非常時期法令,要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。

第二,關(guān)于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看,商品經(jīng)濟(jì)是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知,民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物,民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,參與經(jīng)濟(jì)活動的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴(kuò)張性和包容性,因此,在大陸法系的學(xué)界始終認(rèn)為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統(tǒng)的固定模式。

第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關(guān)系。法律意義上的特別法與一般法的關(guān)系,意味著邏輯上的種屬關(guān)系,如合同法之于民法,民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范,合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關(guān)系,表現(xiàn)為中世紀(jì)商人習(xí)慣法,隨著時代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展,大量的商事法規(guī)破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等,在市場經(jīng)濟(jì)活動中,從一開始就是與民法并行的市場經(jīng)濟(jì)法律部門,把一個相對獨(dú)立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。

第四,現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,迫切需要商法的獨(dú)立。在現(xiàn)代社會商業(yè)迅猛發(fā)展的今天,市場經(jīng)濟(jì)到處涌動的情況下,商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動,它關(guān)系到交易雙方當(dāng)事人、社會、國家的物質(zhì)利益、人身安全和社會秩序的穩(wěn)定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運(yùn)行,商法在經(jīng)濟(jì)生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生,但與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)同步前進(jìn)的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一,一國普適,而且在全球化的大趨勢下,還會日益國際化,世界普適?！盵16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前,現(xiàn)代化迫在眉睫,商法相對于傳統(tǒng)在時間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中,重新恢復(fù)商法的國際性,跨上現(xiàn)代商法的里程,作為一個獨(dú)立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中,必須立足我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實(shí)踐,對各國商法予以揚(yáng)棄,形成獨(dú)具特色的有效而科學(xué)的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經(jīng)濟(jì)要最終獲得成功,是離不開現(xiàn)代商法的保駕護(hù)航的。惟獨(dú)如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發(fā)揮重大的作用,否則是沒有出路的。

此外,商法在人類歷史演進(jìn)過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對進(jìn)一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述,商法的發(fā)展與進(jìn)步,必須擺脫陳舊觀念,認(rèn)識它存在的危害性,使商法在新世紀(jì)盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規(guī)則”。[17]市場交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點(diǎn),決定了它在運(yùn)行過程中發(fā)揮的作用是獨(dú)特的,尤其在我國對外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產(chǎn)品走向世界市場,促進(jìn)了我國加入世貿(mào)組織,使我國的經(jīng)濟(jì)融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽(yù),被世人稱贊當(dāng)之無愧。但是,就商事立法和商事執(zhí)法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發(fā)達(dá)國家相比還很落后。因此,目前當(dāng)務(wù)之急是,為加快我國商法發(fā)展,對我國商法立法和實(shí)施中存在的問題,必須認(rèn)真對待和高度重視,以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化潮流,否則它會直接影響國家的重大經(jīng)濟(jì)利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應(yīng)當(dāng)盡快削弱對商事事務(wù)過分強(qiáng)制性的規(guī)定,大力弘揚(yáng)商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務(wù),然而,就其本質(zhì)而言,它屬于私法范疇,這一點(diǎn)沒有任何爭議,對此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國,商法的實(shí)施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實(shí)施主要依賴于行政機(jī)關(guān),而不像西方國家實(shí)施依靠法院。因此,在商法實(shí)施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一,行政主體“過分強(qiáng)調(diào)政府的干預(yù)色彩”,在市場準(zhǔn)入方面設(shè)置了許多障礙。例如,在市場準(zhǔn)入方面,我國法律實(shí)行嚴(yán)格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強(qiáng)烈顯示出政府對微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域干預(yù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再如,股份有限公司發(fā)行股份和申請上市要經(jīng)證券主管機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔(dān)任何投資風(fēng)險,實(shí)質(zhì)是“權(quán)力出租”,造成了嚴(yán)重惡果。追其原因是行政機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變只喊口號,少見成效,種種問題總也得不到實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。商法是市場經(jīng)濟(jì)的法律,因此商法的實(shí)施,應(yīng)該進(jìn)入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二,行政主體過多的強(qiáng)制性規(guī)范,束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中,出現(xiàn)諸如“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等強(qiáng)制規(guī)范,這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因?yàn)樯淌滦袨轶w現(xiàn)為私人交易行為,其形態(tài)各異,千變?nèi)f化,不能忽視其特點(diǎn),行政主體應(yīng)當(dāng)充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場交易。

第三,行政主體過分依賴行政責(zé)任和刑事責(zé)任,忽視司法救濟(jì)措施,顯示了行政權(quán)利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實(shí)施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應(yīng)當(dāng)尊重和運(yùn)用民事方法作為權(quán)利的重要救濟(jì)手段。沒有救濟(jì)的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區(qū)別,就在于有無救濟(jì)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(二)充分認(rèn)識商法國際化的天然屬性,積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑,也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應(yīng)有的積極性,與WTO規(guī)則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規(guī)則接軌,適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化要求,否則我們將會產(chǎn)生重大失誤,延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后,突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后,制約了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。“如果我國的商法仍然固守19世紀(jì)的規(guī)則,那我們將可能只有資格與墳?zāi)怪械乃廊俗錾??！盵18]問題必須這樣嚴(yán)肅提出并望設(shè)法改正,否則我們會落后于正在崛起的印度,這種危險是存在的,而且,我們的人民絕不會答應(yīng)。

(三)積極改革商法的立法技術(shù),完善我國商法交易規(guī)則,推進(jìn)科學(xué)立法的現(xiàn)代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應(yīng)有的法理上的嚴(yán)密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴(yán)重的技術(shù)上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經(jīng)濟(jì)的影響,以“財產(chǎn)所有權(quán)”代替“股份受益權(quán)”,表明了國家權(quán)力的“霸道”,動搖了公司法的基礎(chǔ)。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)認(rèn)真改進(jìn)。

(四)商事交易中的不平等,是商法領(lǐng)域中存在的重大法律問題,必須采取強(qiáng)有力的措施,維護(hù)商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內(nèi)市場的發(fā)展嚴(yán)重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會造成經(jīng)濟(jì)上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點(diǎn)我們是不愿意看到的。問題的嚴(yán)重性必須充分估計,為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動我國商法學(xué)的發(fā)展和繁榮,使商法學(xué)真正成為一門獨(dú)立的法律部門,發(fā)揮它應(yīng)有的偉大作用。

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第9篇：民法典的鮮明特色范文

二

認(rèn)識源于人類的經(jīng)驗(yàn)和理性。據(jù)人類的經(jīng)驗(yàn)判之，法律文化與社會發(fā)展貫穿于人類的法律與社會發(fā)展史。古希臘與古羅馬是西方古典文明的高峰，仔細(xì)檢視，不難發(fā)現(xiàn)，法律文化的發(fā)達(dá)實(shí)在是其社會繁榮強(qiáng)盛的基礎(chǔ)。古希臘的雅典在經(jīng)過提修斯、梭倫、克里斯提尼的法律改革后，形成了以權(quán)利為中心的法律文化，從而確立了公民社會，偉大的伯里克利時期的城邦就是建立在這一基礎(chǔ)上的。羅馬吸收和發(fā)展了希臘的法律文化，創(chuàng)造了人類上前所未有的法律與社會雙盛的局面。誠如英國法學(xué)家F.H.勞森所說：“毫無疑問，羅馬法是古羅馬對西方文明做出的最偉大的貢獻(xiàn)；不僅如此，羅馬法還經(jīng)常被人們視為現(xiàn)代社會的主要支柱之一。”（轉(zhuǎn)引自《比較法》1988年第1期第55頁）時至今日，為適應(yīng)社會發(fā)展預(yù)備制定民法典也不能放棄羅馬法文化的資源?，F(xiàn)代西方世界的形成是人類文明史上的一大進(jìn)步，資本主義是封建制之后又一新型的社會型態(tài)，在社會主義出現(xiàn)以前，人類社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的過渡主要藉此力量。形成現(xiàn)代西方文明的因素錯綜復(fù)雜，但缺少了理性的法律文化是斷然不可能的，所以，有西方學(xué)者將法律與資本主義的興起相提并論。（泰格等：《法律與資本主義的興起》，上海：學(xué)林出版社，1996）

在東方，法律文化與社會發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)對我們有更深切的感受和直接的意義。日本在“大化改新”前是一落后的部民社會，與此相適應(yīng)，法律文化處于不成文的原始習(xí)慣法狀態(tài)。公元645年“大化改新”，“文化立國、法制社會”被作為基本國策加以推行（坂本太郎：《日本史概說》第55~82頁，北京：商務(wù)印書館，1992），從唐朝學(xué)成回國的高向玄理、吉備真?zhèn)?、大和長岡等，在天皇支持下，掀起了大規(guī)模移植唐代文化，特別是唐代法律文化的運(yùn)動。經(jīng)過半個多世紀(jì)的努力，著名的《大寶律令》誕生，這是先進(jìn)的唐代法律文化被輸入日本的結(jié)晶，它標(biāo)志著原始落后的日本習(xí)慣法被改造提升到了東亞大陸人文禮儀化的成文法文化水準(zhǔn)，進(jìn)而為日本律令制國家的建立和奈良、平安的發(fā)展與繁榮，提供了最關(guān)鍵的政治支持和法律保障。日本社會因此獲得一大進(jìn)步。日本社會的第二次大進(jìn)步是1868年“明治維新”開啟的對近代西方文化，尤其法律文化的引進(jìn)，結(jié)果是日本法律文化一躍而進(jìn)入現(xiàn)代行列。同時，日本的資本主義發(fā)展也因此獲得了合法有力的支持。三十多年后，竟成為晚清中國“變法修律”的榜樣。

中國“變法修律”的第一人、法律現(xiàn)代化之父沈家本，在中國法學(xué)盛衰時發(fā)現(xiàn)一個帶有性的現(xiàn)象：“則法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛，而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰?！保ㄉ蚣冶荆骸斗▽W(xué)盛衰說》）法學(xué)是法律文化在學(xué)術(shù)領(lǐng)域的體現(xiàn)，政治盛則法學(xué)必盛，政治衰而法學(xué)未必衰，蓋因?qū)W術(shù)有它的獨(dú)立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而與社會政治之盛衰必相呼應(yīng)。歷史上中國法律文化燦爛之時，必是中國社會興盛之世。禮刑文化與西周，禮法文化與漢、唐，都是顯例。特別是唐朝，中國法律文化發(fā)達(dá)至為周邊諸國所模仿，形成以中國為本土，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為特征，及于朝鮮、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亞一帶）的法律文化系統(tǒng)，謂之中華法系。東亞古代文明實(shí)有賴于此。晚清以降，中國內(nèi)憂外患，固有法律文化不能適應(yīng)時代的變化，滿清政府不得已于1905年正式“變法修律”，傳統(tǒng)法律文化因此瓦解，中國法律文化開始現(xiàn)代化，至今而未有窮期。回眸這一百年，中國法律文化無論在清末、民國還是共和國時期，總是與社會發(fā)展互動相通。

三

離不開邏輯，邏輯即理性?？茖W(xué)的科學(xué)性在于實(shí)驗(yàn)與邏輯，社會科學(xué)的科學(xué)性在于實(shí)踐與邏輯。借助邏輯的力量，觀察、透視人類的實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，能夠發(fā)現(xiàn)科學(xué)至少部分科學(xué)的原理。法律文化與社會發(fā)展之間的原理是什么呢？依據(jù)社會學(xué)觀點(diǎn)與上述經(jīng)驗(yàn)，我們可以作以下推論：社會是一個有結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)，法律文化是其中的一部分；社會發(fā)展只是社會系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)正向變動的結(jié)果，是功能轉(zhuǎn)換的表現(xiàn)，由此可知，社會發(fā)展本身不是系統(tǒng)內(nèi)的結(jié)構(gòu)項。因此，法律文化與社會發(fā)展首先不是系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系，而是結(jié)構(gòu)與結(jié)構(gòu)變動結(jié)果的關(guān)系。這表明法律文化與社會發(fā)展的邏輯關(guān)系，既是聯(lián)動的又是因果性的。聯(lián)動表現(xiàn)為兩者間盛衰的呼應(yīng)。因果表現(xiàn)在法律文化是因，社會發(fā)展是果，社會發(fā)展必先借助和重視法律文化的建設(shè)。這是其一。其二要注意，社會是一個復(fù)雜的綜合系統(tǒng)，社會發(fā)展受制于整個系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)變動，法律文化作為系統(tǒng)內(nèi)結(jié)構(gòu)的一項只能影響而不能決定社會發(fā)展。這一方面使我們看到法律文化對社會發(fā)展的局限；另一方面也認(rèn)識到社會發(fā)展是包括法律文化在內(nèi)的一項系統(tǒng)工程，實(shí)踐中既不可無法律文化論，更不可能唯法律文化論。這也是人類的一項基本經(jīng)驗(yàn)。其三，社會發(fā)展雖不是社會系統(tǒng)內(nèi)的結(jié)構(gòu)項，但事實(shí)上它對系統(tǒng)結(jié)構(gòu)有著直接的反作用，也就是說，社會發(fā)展在受法律文化影響的同時又影響著法律文化。正如經(jīng)驗(yàn)表明的那樣，法律文化建設(shè)促進(jìn)社會發(fā)展，社會發(fā)展要求建設(shè)相應(yīng)的法律文化。以上三點(diǎn)是法律文化與社會發(fā)展在一般社會狀態(tài)下的原理。

人類由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入后，現(xiàn)代化成了世界各國的方向和潮流，文化與社會發(fā)展的關(guān)系原理又加入了新的：一是人類法律文化的趨同；二是現(xiàn)代社會的發(fā)展更依賴于法律文化。在傳統(tǒng)社會，由于各大文明的相對獨(dú)立和隔離，不同文明的法律文化自成一體，并與各自的社會發(fā)展相適應(yīng)。如羅馬日爾曼法系與歐陸社會，中華法系與東亞社會，印度教法與印度教社會，伊斯蘭教法與穆斯林社會，非洲、拉美及大洋洲各地的習(xí)慣法與其社會。源于西方的現(xiàn)代化運(yùn)動改變了世界法律文化版圖，豐富多彩的人類法律文化直接或間接地趨于以西方為范式的類同。同時，法治也成了人們衡量社會理想與否的標(biāo)志，這與傳統(tǒng)社會形成對照。傳統(tǒng)社會不是沒有法，也有法律文化，但傳統(tǒng)社會的理想并不盡然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社會控制力量，如傳統(tǒng)法律文化一直以“無訟”為社會理想。（張中秋：《比較視野中的法律文化》第225~248頁，北京：法律出版社，2003）但現(xiàn)代社會的發(fā)展已使以法治為核心的法律文化成為社會系統(tǒng)滿足社會需求的必要部分。（富永健一：《社會結(jié)構(gòu)與社會變遷》第116~128頁，昆明：云南人民出版社，1988）社會發(fā)展時刻離不開法律文化的支持。

四

如何理解和實(shí)踐當(dāng)下中國的法律文化與社會發(fā)展，是擺在我們面前的一項關(guān)系未來的重要課題。要在實(shí)踐中做好這一課題，首先應(yīng)在上有所認(rèn)識。上述經(jīng)驗(yàn)和原理的探討不過是初步的嘗試，要充分展開這一課題，必然是理論與實(shí)踐所謂知行合一的長期過程。這里，本文著意回答：當(dāng)下中國法律文化與社會發(fā)展的核心是什么；法律文化建設(shè)對中國社會發(fā)展有何意義。顯然，這不是問題的全部，但卻是課題的起點(diǎn)。

與特色鮮明的中國傳統(tǒng)法律文化有別，當(dāng)下中國大陸的法律文化是一成分復(fù)雜的復(fù)合體，包含著源于西方的現(xiàn)代法律文化、中國傳統(tǒng)法律文化和在中國革命與建設(shè)實(shí)踐中形成的法律文化諸要素。這些不同要素的法律文化匯合于當(dāng)下中國，有一個共同的目標(biāo)，建成中國的法治。換句話說，如何推進(jìn)法治即是當(dāng)下中國法律文化建設(shè)的核心問題。當(dāng)下中國的社會發(fā)展，依黨和國家的決策，是全面建設(shè)小康社會?！叭妗钡暮x包括物質(zhì)文明、精神文明與文明的協(xié)調(diào)發(fā)展。這是一種健康的發(fā)展觀。物質(zhì)文明與精神文明已眾所周知，政治文明正在討論中。依筆者之見，在現(xiàn)代社會，政治文明的內(nèi)涵無論有多豐富，法治始終是核心。傳統(tǒng)社會的政治文明可以是德治、禮治、宗教之治以至賢人政治的人治，但的變遷已使它們不能適應(yīng)結(jié)構(gòu)——功能變化了的社會，法治作為一種制度文明成為現(xiàn)代政治文明的核心，已是不爭的事實(shí)。由此觀之，當(dāng)下中國法律文化與社會發(fā)展的核心問題可謂殊途同歸。

法治是一種社會狀態(tài)，但有法不一定是法治。傳統(tǒng)社會不乏法，然其社會運(yùn)行的基本原則是權(quán)力中心，法律在社會結(jié)構(gòu)中依附于權(quán)力，事實(shí)上為權(quán)力服務(wù)。社會轉(zhuǎn)入現(xiàn)代，權(quán)利變?yōu)橹行模芍辽希瑱?quán)力為法律所控制，社會呈現(xiàn)出依法而治的狀態(tài)。這正是當(dāng)下中國社會發(fā)展所追求的目標(biāo)，法律文化對實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，也即對當(dāng)下中國社會發(fā)展中的法治建設(shè)有著重要意義。

法治的前提是有法可依。在成文法的中國大陸，現(xiàn)實(shí)的法治始于法律創(chuàng)制或者說立法。立法不只是在形式和數(shù)量上建構(gòu)法治所必需的法律體系，重要的是同一法律體系內(nèi)不同法律之間一以貫之的精神聯(lián)系。這是法治得以實(shí)現(xiàn)的靈魂，也即我們前面所說的法律文化的內(nèi)核。沒有這個內(nèi)核，法律不能在統(tǒng)一的觀念、原則和價值目標(biāo)下協(xié)調(diào)架構(gòu)，以至相互矛盾和沖突，所謂的法律體系也不過是多組法規(guī)的堆砌而已。這在人類法律史并非鮮見。僅此可知，法律文化對當(dāng)下中國社會發(fā)展中的法治建設(shè)，首先在立法方面有著精神上的指導(dǎo)意義。不妨再試問一下：法律文化內(nèi)核中的“什么精神”給立法以指導(dǎo)？簡單說，法律文化中關(guān)于法治的理念和與我們作為人類生活的意義，即努力創(chuàng)設(shè)一種符合正義的社會秩序，促進(jìn)社會發(fā)展，復(fù)興中華文明，最終實(shí)現(xiàn)人權(quán)等，乃是當(dāng)下中國立法的文化精神所在。