建筑工程優(yōu)先權(quán)精選(九篇)
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第1篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
關(guān)鍵詞：建筑工程 施工 安全管理
引言
建筑行業(yè)作為我國的支柱產(chǎn)業(yè)，在給項目及項目企業(yè)帶來豐厚利潤時，也為國家財政做出來巨大貢獻(xiàn)，然而屢屢發(fā)生的施工事故成為當(dāng)前建筑施工面臨的重要挑戰(zhàn)。建筑工程施工安全不僅直接關(guān)系到工作人員的生命安全，也影響著社會秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。因此，必須認(rèn)真落實建筑施工安全管理制度，建立健全安全監(jiān)管體系，做好安全管理工作。
1 建筑工程施工安全管理現(xiàn)狀
1.1 主觀方面
部分建筑工程單位仍然停留在傳統(tǒng)的安全管理方式，認(rèn)為新模式和新觀念的學(xué)習(xí)和探索需要花費過多的人力、物力、財力，因此對于科學(xué)先進(jìn)的管理理念持排斥態(tài)度，沒有接受并應(yīng)用現(xiàn)代化管理模式。還有一些企業(yè)沒有從思想上認(rèn)識到安全管理的作用，一味的追求施工進(jìn)度和經(jīng)濟(jì)效益，當(dāng)安全管理與其發(fā)生沖突時就毫不猶豫的放棄安全管理。由于不能看到短期安全帶來的效益，對于安全技術(shù)及預(yù)防措施的資金投入力度也較小，一些危險區(qū)域及特種作業(yè)缺乏相應(yīng)的防護(hù)措施，使得安全設(shè)施存在老化、陳舊等現(xiàn)象，操作人員缺乏必要的防護(hù)用品，施工現(xiàn)場充滿故隱患。從施工人員來說，農(nóng)民工是主流，整體素質(zhì)良莠不齊，加上企業(yè)對于員工的培訓(xùn)、教育不重視，大大增加了現(xiàn)場施工中事故的發(fā)生率。不僅增加了施工成本，拖慢了施工進(jìn)度，也是對操作人員不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。
1.2 客觀方面
這方面主要是我國監(jiān)管建筑行業(yè)的部門及監(jiān)理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督力度的滯后。政府建筑主管部門本應(yīng)是建筑施工中強(qiáng)有力的監(jiān)督部門，但是由于多種原因，在實際施工中并沒有承擔(dān)起協(xié)助企業(yè)安全管理的責(zé)任，沒有發(fā)揮其管理職能應(yīng)有的效用。而監(jiān)理體制在我國尚處于新興行業(yè)，起步晚，發(fā)展不成熟，暫時還無法真正充當(dāng)建筑管理中第三方參與的角色，對工程的審批及管理都不到位。
2 建筑工程施工安全管理的改進(jìn)措施
2.1 成立安全管理組織機(jī)構(gòu)
建筑工程設(shè)計到多個主體的利益和責(zé)任，安全管理也牽涉到方方面面的內(nèi)容，因此一個合理的安全管理組織機(jī)構(gòu)是十分必要的。安全管理組織機(jī)構(gòu)成員應(yīng)嚴(yán)格遵守我國安全生產(chǎn)法的各項內(nèi)容，第一責(zé)任人應(yīng)由企業(yè)的第一責(zé)任擔(dān)任。安全管理組織機(jī)構(gòu)應(yīng)充分發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)、組織能力，做好安全管理的各項決策及分析工作，為企業(yè)日常工作中的相關(guān)管理工作作出有效指導(dǎo)和糾正。同時根據(jù)建筑工施工的性質(zhì)，還要成立專門的安全管理只能部門，負(fù)責(zé)在安全管理組織機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)下對企業(yè)的個性安全生產(chǎn)及操作作具體的實施、監(jiān)管。人員設(shè)置上應(yīng)選擇責(zé)任心強(qiáng)，法律知識豐富，具有多次工程施工經(jīng)驗及一定的組織、分析能力的人才。
2.2 落實施工安全管理責(zé)任制
安全管理責(zé)任制是實際施工中各項工作均有法可依、有法可循的保障，因此施工企業(yè)應(yīng)建立健全安全管理責(zé)任制，將各級領(lǐng)導(dǎo)及施工人員的具體責(zé)任及義務(wù)以制度形式詳細(xì)規(guī)定下來。具體來說，主要的制度應(yīng)包括：安全生產(chǎn)責(zé)任制、檢查制度、教育及培訓(xùn)制度、安全獎懲制度等，對于各項工種除了要規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)化的操作規(guī)程外，還應(yīng)將每一工種的每一環(huán)節(jié)負(fù)責(zé)到人，防止出現(xiàn)事故后相互推諉現(xiàn)象，以督促其觀察安全施工規(guī)定，提高施工質(zhì)量。企業(yè)應(yīng)該和施工項目部簽訂安全管理的目標(biāo)及責(zé)任書，對涉及到安全管理責(zé)任的內(nèi)容一定要明確化。項目部可以與施工班組、實際操作人員分別簽訂安全管理責(zé)任書，使安全管理能夠真正的逐層落實及分解。嚴(yán)格的獎懲制度對于安全管理也有重要作用，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)章制度執(zhí)行，做到公平公正，賞罰分明，同時對于違法規(guī)定的集體或個人懲罰力度應(yīng)適當(dāng)加大，并嚴(yán)格追究其相關(guān)責(zé)任，以達(dá)到警示作用，從而形成嚴(yán)密的安全管理體系。
2.3 提高施工人員素質(zhì)
施工人員中多數(shù)學(xué)歷不高，且含有大量的農(nóng)民工，因此應(yīng)該加大教育及培訓(xùn)力度，提高他們的自身素質(zhì)。對于初進(jìn)入建筑行業(yè)的員工，除了教授相關(guān)的操作專業(yè)知識，使他們擁有過硬的專業(yè)技術(shù)外，還應(yīng)實行一對一或一對多的培訓(xùn)，告知與企業(yè)相關(guān)的安全管理內(nèi)容，使他們能在一個較高層次上認(rèn)識并重視安全管理工作，提高在施工中規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化操作的意識，減少人為因素造成的安全隱患。對于中層管理人員，如項目經(jīng)理、技術(shù)員等進(jìn)行培訓(xùn)時，應(yīng)將重點放在理論及概念上的提升上，作系統(tǒng)和全面的教育，使他們能夠在已有的基礎(chǔ)之上更進(jìn)一步，創(chuàng)新安全管理模式。對于特種作業(yè)人員，除了做好基本的安全培訓(xùn)外，還應(yīng)關(guān)注與其專業(yè)相關(guān)的工種安全培訓(xùn)，以免出現(xiàn)重大紕漏。此外主管部門應(yīng)定期組織開展，針對所有施工參與人員的教育和培訓(xùn)，確保安全知識能普及到全體人員，并讓他們時刻銘記于心。此外，施工中如遇到環(huán)境、季節(jié)的變化可能會出現(xiàn)一些新情況，引發(fā)安全隱患，因此主管部門應(yīng)提前做好預(yù)測及應(yīng)對措施。對于施工中采用的新材料、新工藝，也應(yīng)在專業(yè)人員指導(dǎo)下改進(jìn)相關(guān)安全管理培訓(xùn)內(nèi)容。培訓(xùn)方式上，可以采取黑板報、播放安全教育影片、組織安全管理討論會等，有條件的還可以編排安全教育小品等，在培訓(xùn)人員選擇上，可以是主管部門領(lǐng)導(dǎo)，也可以外聘安全管理專家。
3 結(jié)語
綜上所述，我國目前的建筑工程施工中存在著主觀和客觀上的多種問題，但是只要企業(yè)在施工中從安全管理組織機(jī)構(gòu)、施工安全管理責(zé)任制、施工人員素質(zhì)等三個方面入手，改進(jìn)相關(guān)措施及管理方法，就能夠有效實現(xiàn)對施工全過程的安全監(jiān)控，減少隱患及危險的發(fā)生，從而形成一種比較安全的施工操作環(huán)境，提高施工安全質(zhì)量，最終實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的增長。
參考文獻(xiàn)：
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第2篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
我國《物權(quán)法》頒布之前，事實上已經(jīng)存在類似于預(yù)告登記制度的商品房強(qiáng)制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》就此作出了規(guī)定，上述規(guī)定賦予商品房預(yù)售人辦理預(yù)售備案登記的義務(wù)，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數(shù)賣”具有重要意義。為此，有的學(xué)者認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定實際上確立了強(qiáng)制預(yù)告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權(quán)法》正式確立了預(yù)告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規(guī)定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預(yù)告登記的效力、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統(tǒng)一認(rèn)識，給法律適用帶來較大的難度。
一、預(yù)告登記的適用范圍
預(yù)告登記是為本登記作準(zhǔn)備的程序性登記，目的是為了保障對物權(quán)的請求權(quán)未來能夠?qū)崿F(xiàn)，因此，能夠進(jìn)行預(yù)告登記的請求權(quán)是具有特定意義的請求權(quán)。結(jié)合《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，預(yù)告登記的適用范圍可從以下三方面理解：
第一，從所保全請求權(quán)的發(fā)生依據(jù)來看，我國《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記適用于基于協(xié)議產(chǎn)生的請求權(quán)。相較而言，德國、臺灣地區(qū)立法規(guī)定的適用預(yù)告登記的物權(quán)變動請求權(quán)范圍較廣，包括根據(jù)協(xié)議、法律規(guī)定、法院指令、遺產(chǎn)分割等產(chǎn)生的請求權(quán)。[2]（第38頁）
第二，從所保全請求權(quán)的具體內(nèi)容來看，我國《物權(quán)法》未就此明確規(guī)定。從法理角度講，對于在不動產(chǎn)協(xié)議涉及取得、轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)情形，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預(yù)告登記適用的請求權(quán)范圍應(yīng)包括以下四種以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的請求權(quán)：[4]（第81頁）1、不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立，如地役權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)定；2、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移，如房屋買賣、抵押權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓；3、不動產(chǎn)物權(quán)變更，如抵押權(quán)范圍增減、抵押順序變更；4、不動產(chǎn)物權(quán)的消滅，如抵押權(quán)解除等。此外，附期限和附條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，是以將來發(fā)生物權(quán)變動為目的的請求權(quán)，亦屬于預(yù)告登記保全的請求權(quán)范圍。
第三，從預(yù)告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預(yù)售，這是最典型的預(yù)告登記形式；2、當(dāng)事人簽訂的其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，主要包括抵押權(quán)的順位登記、在建工程的預(yù)告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預(yù)告登記。實踐中，簽訂商品房預(yù)購及將預(yù)購的商品房轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購的商品房或者在建工程設(shè)定抵押以及房屋聯(lián)建等民事協(xié)議，均可通過預(yù)告登記制度來達(dá)到保障將來物權(quán)實現(xiàn)的目的。
二、預(yù)告登記的效力
預(yù)告登記效力是預(yù)告登記制度的核心問題，預(yù)告登記的實質(zhì)作用在于限制現(xiàn)實登記權(quán)利人行使處分權(quán)，保障預(yù)告登記權(quán)利人的利益，賦予其預(yù)告登記請求權(quán)以物權(quán)效力。[3]（第104頁）具體體現(xiàn)在三個方面：
第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他效力，保證將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。我國《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！痹撘?guī)定明確了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力。
第二，順位效力。通過預(yù)告登記，被保全的權(quán)利推進(jìn)到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)予以確定。在預(yù)告登記之后，如所涉及的不動產(chǎn)發(fā)生被強(qiáng)制執(zhí)行或者被納入破產(chǎn)管理，或者被設(shè)置抵押，則這些妨害被保全的請求權(quán)的行為不能生效。
第三，破產(chǎn)保護(hù)效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。
我國《物權(quán)法》對于順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力未作明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為，順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力是保全效力的具體體現(xiàn)，保全效力正是通過否定預(yù)告登記后再行處分行為的效力來實現(xiàn)的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權(quán)順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現(xiàn)。同樣，破產(chǎn)保護(hù)效力也是對保全效力在登記義務(wù)人破產(chǎn)這一特殊情形下的體現(xiàn)，允許將預(yù)告登記的不動產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行分配，實質(zhì)是對預(yù)告登記的不動產(chǎn)物權(quán)的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預(yù)告登記的權(quán)利保全效力歸于落空。因此，《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記的效力應(yīng)包含順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力，在法律適用中應(yīng)得到認(rèn)可。
三、中間處分行為的效力認(rèn)定
《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在預(yù)告登記后本登記前，登記義務(wù)人將不動產(chǎn)另行處分給他人的行為。如何認(rèn)定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。
第一，未經(jīng)登記權(quán)利人同意的中間處分行為是否一律不發(fā)生物權(quán)效力。依據(jù)《物權(quán)法》條文作文義解釋，只要預(yù)告登記權(quán)利人不同意，中間處分行為就均不能發(fā)生物權(quán)效力。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記的目的，在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán)，防止登記義務(wù)人對不動產(chǎn)再為有害于登記權(quán)利人的處分，法律對義務(wù)人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應(yīng)理解為相對效力，畢竟登記義務(wù)人仍是預(yù)告登記財產(chǎn)的物權(quán)人，仍享有處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，對登記義務(wù)人處分權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)以不妨害登記所保全的請求權(quán)性為限，超出此范圍，對登記義務(wù)人就顯失公平，亦不符合充分發(fā)揮財產(chǎn)利用價值的法律精神。因此，對《物權(quán)法》的上述規(guī)定可作一定的限縮性解釋，即未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意所為的中間處分行為，在妨害預(yù)告登記的請求權(quán)范圍內(nèi)不發(fā)生物權(quán)效力，在不妨害預(yù)告登記請求權(quán)情況下可以發(fā)生物權(quán)效力。
第二，如何理解“不發(fā)生物權(quán)效力”。1、依據(jù)《物權(quán)法》第15條確立的合同效力與物權(quán)效力區(qū)分原則，處分該不動產(chǎn)的中間合同不受預(yù)告登記影響，合同是否有效應(yīng)按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經(jīng)登記權(quán)利人同意，且妨礙預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)，也不宜以損害第三人利益為由認(rèn)定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立或者變動的效力。例如買賣房屋進(jìn)行預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產(chǎn)的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機(jī)構(gòu)辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機(jī)構(gòu)為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產(chǎn)生房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者房屋已經(jīng)抵押的效力。[5]
第三，國家強(qiáng)制行為與預(yù)告登記效力的關(guān)系。當(dāng)國家征收、法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行等行為與預(yù)告登記效力相沖突時，應(yīng)當(dāng)如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進(jìn)行了預(yù)告登記，預(yù)告登記期間，丙依據(jù)法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，應(yīng)當(dāng)如何處理。對于上述問題，各國規(guī)定不盡相同?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產(chǎn)管理人進(jìn)行處分的，也適用預(yù)告登記的規(guī)定。”可見，德國法上承認(rèn)預(yù)告登記對于強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區(qū)則與之相反，在《土地法》中規(guī)定：“預(yù)告登記，對于因征收、法院判決或者強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力?！惫P者認(rèn)為，預(yù)告登記對于法院判決、國家征收、強(qiáng)制執(zhí)行等處分不動產(chǎn)行為是否有對抗效力，應(yīng)視具體情況作具體分析。就法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行而言，如果關(guān)系當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記，即如果預(yù)告登記發(fā)生于法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行之前，則具有對抗法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，上述案例中的預(yù)告登記發(fā)生于法院判決執(zhí)行之前，該登記對此后訴訟之判決執(zhí)行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據(jù)法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預(yù)告登記區(qū)別于本登記，也就是預(yù)告登記并不產(chǎn)生物權(quán)變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進(jìn)行了預(yù)告登記，但在本登記前所涉房屋之物權(quán)仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執(zhí)行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執(zhí)行標(biāo)的。就國家征收而言，因其具有國家強(qiáng)制性，其后果是消滅不動產(chǎn)物權(quán)，甚至是不動產(chǎn)本身，預(yù)告登記的請求權(quán)因此失去實現(xiàn)的可能，此時預(yù)告登記不能對抗國家征收。
第四，抵押預(yù)告登記行為的效力。在預(yù)告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產(chǎn)予以抵押，辦理了抵押預(yù)告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產(chǎn)企業(yè)關(guān)注的問題。根據(jù)物權(quán)法及擔(dān)保法的規(guī)定，以房地產(chǎn)或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。預(yù)告登記制度旨在保障當(dāng)事人將來物權(quán)的實現(xiàn)，預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利，故預(yù)告登記并不等同于物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）的設(shè)立、變動登記，亦不產(chǎn)生物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）設(shè)立或變動之效力。因此，在抵押房產(chǎn)的物權(quán)未設(shè)立、正式抵押登記手續(xù)尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)的主張是無法獲得支持的。
四、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突及法律適用
實踐中，一項不動產(chǎn)上可能同時存在若干物權(quán)和債權(quán)，調(diào)整相關(guān)權(quán)利的法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，如何解決上述權(quán)利之間的沖突并界定各項權(quán)利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發(fā)商為獲得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產(chǎn)項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進(jìn)行一定投資開發(fā)后即開始預(yù)售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進(jìn)行了預(yù)告登記。后甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進(jìn)行預(yù)告登記。開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權(quán)。乙銀行也甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權(quán)。丙公司和劉某分別甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權(quán)利，即乙銀行的抵押權(quán)、丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)、丙公司根據(jù)預(yù)告登記取得的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)和劉某消費者優(yōu)先權(quán)。上述優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突時順位如何，是值得探討的問題。
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！睋?jù)此規(guī)定，上述權(quán)利優(yōu)先順序是：消費者優(yōu)先購買權(quán)-建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)-抵押權(quán)-其他債權(quán)。預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與上述優(yōu)先權(quán)的順位如何，《物權(quán)法》及有關(guān)司法解釋并無規(guī)定，現(xiàn)作如下分析：
1、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與消費者優(yōu)先購買權(quán)的順位問題。預(yù)告登記具有保全效力，經(jīng)過預(yù)告登記的“債權(quán)”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權(quán)具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權(quán)是最高人民法院為加強(qiáng)對消費者的權(quán)益保護(hù)而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權(quán)，物權(quán)法實施后，設(shè)定預(yù)告登記制度的宗旨就是加強(qiáng)對包括消費者在內(nèi)的處于弱勢一方權(quán)益的保護(hù)，預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)應(yīng)涵蓋了消費者優(yōu)先購買權(quán)功能。
2、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與后發(fā)生的建筑工程款優(yōu)先權(quán)的順位問題。建筑工程款的優(yōu)先權(quán)是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于對建筑工程承包人的權(quán)利予以優(yōu)先保護(hù)，不以其成立在先為要件。預(yù)告登記制度限制的是登記義務(wù)人在預(yù)告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人的權(quán)利的實現(xiàn)，而發(fā)包工程的行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，不受預(yù)告登記的約束。此外，如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)無條件優(yōu)先于抵押權(quán)，違反在先物權(quán)優(yōu)先于在后物權(quán)的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)。
3、關(guān)于預(yù)告登記買受人與未經(jīng)預(yù)告登記買受人的購房款請求權(quán)順位問題。預(yù)告登記制度的宗旨在于保護(hù)買受人實際取得房屋的權(quán)利，在房屋可交付時，預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)無疑處于優(yōu)先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為返還購房款的請求權(quán)，該權(quán)利已轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權(quán)，與未經(jīng)預(yù)告登記買受人債權(quán)性質(zhì)相同，對其優(yōu)先保護(hù)的理由已不存在。根據(jù)債權(quán)平等原則，兩種權(quán)利應(yīng)當(dāng)處于同一位次，應(yīng)按比例清償。
4、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的順位問題。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第67、68條的規(guī)定，抵押權(quán)具有對抗后產(chǎn)生的物權(quán)處分行為的效力，如果預(yù)告登記發(fā)生在設(shè)立抵押權(quán)之后，抵押權(quán)優(yōu)先于預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，預(yù)告登記具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分的效力，如果抵押權(quán)發(fā)生在預(yù)告登記之后，則預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。決定二者順位的根據(jù)是權(quán)利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權(quán)利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權(quán)利。
綜上，前述案例所涉權(quán)利優(yōu)先順序為：丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)-乙銀行的抵押權(quán)-丙公司的預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)-劉某的債權(quán)。如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔(dān)違約責(zé)任，二者處于同一位次。
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第3篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
論文關(guān)鍵詞 建筑工程 糾紛 債權(quán) 優(yōu)先受償權(quán)
《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這就是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償原則。
2002年6月11日，最高人民法院就此又了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋（下簡稱最高人民法院司法解釋），明確規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！弊罡咴河?002年6月11日，針對上海市高級人民法院《關(guān)于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），明確了施工單位的工程價款受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其它債權(quán)受償。為保護(hù)購房消費者的利益，該《批復(fù)》還特別規(guī)定了：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！?/p>
案例：某縣水務(wù)局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局（以下簡稱：管理局）。該水庫管理局進(jìn)行了修建此水庫的招投標(biāo)，某某施工公司（以下簡稱為：甲）通過招投標(biāo)獲得了承建該水庫的資格，甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》，合同中約定了雙方的權(quán)利和義務(wù)等，工程金額為2.3億，工期為18個月。甲隨即進(jìn)場施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包給了某勞務(wù)公司（以下簡稱：乙）。在施工過程中，水庫管理局的資金出現(xiàn)了問題，一直不能按合同規(guī)定的進(jìn)度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后，管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務(wù)費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款，故一直不能支付乙和供貨商的款項，乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要，嚴(yán)重影響了甲的正常工作秩序。為此，甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決：駁回乙的訴訟請求，支持了甲的訴訟請求。執(zhí)行階段因管理局無能力支付甲，法院拍賣了由甲承建的水庫經(jīng)營權(quán)，以此來支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足額支付供貨商的材料款，供貨商也起訴管理局到該法院，并且辦理了訴前財產(chǎn)保全，查封了該水庫的部分設(shè)備等。執(zhí)行階段，拍賣該水庫的款項，法院先給予了甲，剩余部分劃給了起訴后的供貨商。
該案例提醒我們施工企業(yè)在運用優(yōu)先受償權(quán)時，要注意幾個問題：
一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件
（一）訴訟主體要適格
乙為什么沒有得到法院的支持？就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲發(fā)生了法律關(guān)系，如果要起訴，乙方只能起訴甲而不能起訴管理局?？梢姡苄惺构こ虄?yōu)先受償權(quán)的主體應(yīng)該是工程的承包人。一般來說，施工單位由施工總承包單位，施工總承包可以把工程分包給分包單位，即工程分包、勞務(wù)分包。一般來說優(yōu)先權(quán)僅對建設(shè)總承包單位行使，從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。
（二）必須是發(fā)包方逾期支付工程款
發(fā)包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優(yōu)先權(quán)的第一法定條件，只有發(fā)包商不按時履約，事后又不積極補(bǔ)救。承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。
（三）工程項目能夠折價、拍賣
目前法律上未有相關(guān)的規(guī)定，但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價，現(xiàn)實中，這類工程也不可能出現(xiàn)不能支付工程款的情況；以公益為目的的工程，如學(xué)校、醫(yī)院等，一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程，其他工程一般都可以行使優(yōu)先受償權(quán)。
二、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征
1.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的擔(dān)保權(quán)，《合同法》以法律的形式將其固定，是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的？唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)。
2.優(yōu)先于抵押權(quán)?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。法定抵押權(quán)有別于約定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)不以登記為生效要件，其直接產(chǎn)生于法律規(guī)定，公信力比登記更具有可靠性。筆者認(rèn)為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含工程所用土地使用權(quán)的抵押。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進(jìn)行協(xié)商才具有可操作性。
3.優(yōu)先于其它債權(quán)。發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如有些工程中的主材由發(fā)包人購買供應(yīng)，發(fā)包人往往也拖欠材料供應(yīng)商的款。既然是優(yōu)先受償權(quán)，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。
以上案例說明了一個道理：優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。
4.在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)排在抵押受償權(quán)前。按法理發(fā)包人一旦進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，即除破產(chǎn)費用、企業(yè)職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。這改變了發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后按份額比例分割償還債權(quán)人的情況。
5.不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人?！杜鷱?fù)》第二條規(guī)定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！弊罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉屩袥]有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)包人很可能會制造虛假的房屋買受人而行使對優(yōu)先權(quán)的抗辯權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)與消費者商品房買受人對抗權(quán)的關(guān)系。消費者購買商品房是一種生存的權(quán)利，同時還關(guān)系到社會的穩(wěn)定；而承包人的權(quán)利主要是一種經(jīng)營權(quán)利，生存權(quán)利優(yōu)于經(jīng)營權(quán)利不僅符合我們國家的實際情況，更是保障基本人權(quán)的具體體現(xiàn)。因此，為保障優(yōu)先權(quán)的行使，承包商應(yīng)當(dāng)想辦法與發(fā)包方約定和限制所建商品房工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進(jìn)行銷售或者對房屋預(yù)售款進(jìn)行提存等。否則，所謂的優(yōu)先受償也難以落實。
三、優(yōu)先受償權(quán)的范圍
最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實際支出的費用。這一規(guī)定含義如下：
1.系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。
2.承包人應(yīng)當(dāng)支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴(kuò)大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費用。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，發(fā)包人與承包人對“應(yīng)當(dāng)支付”可能出現(xiàn)較大分歧。
除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務(wù)費）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可由承包人進(jìn)行分包而由承包人支付給分包商的費用。
工程的價款一般是在合同約定的范圍內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方和承包方以及監(jiān)理通過決算或未結(jié)算有幾方認(rèn)可的單據(jù)記錄的資料匯總得出的金額，對雙方有爭議的單價，可參照定額計算。對有爭議的工程量可以通過第三方審計來計算。
3.優(yōu)先受償權(quán)不包含違約金及違約損失。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)只保證承包人基本權(quán)利，也就是工程款之類的費用，所以違約金及違約損失不列入優(yōu)先受償里面。
《批復(fù)》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！痹摗杜鷱?fù)》確定了工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶懦顺邪艘虬l(fā)包人違約所造成的損失。筆者認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條所保護(hù)的建筑工程價款優(yōu)先受償，是承包人對工作物的建筑、修繕?biāo)l(fā)生的實際支出費用，不包括預(yù)期利潤。雖然預(yù)期利潤是承包人承攬工程所要達(dá)到的效益目的，但不是工作物價值的體現(xiàn)。實際投入和支出，使工作物的價值得以體現(xiàn)和提升，但是這種體現(xiàn)和提升的范圍以及幅度到底是多大呢？可能同一性質(zhì)的工程在不同的環(huán)境下，它產(chǎn)生出來的利潤都不會一樣。既然法律沒有規(guī)定是否把利潤歸為優(yōu)先受償權(quán)之中，這就給審判法官很大的自由裁量權(quán)。
四、建筑工程價款優(yōu)先權(quán)行使期間及權(quán)利認(rèn)定程序
《批復(fù)》的第四條規(guī)定：在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。
如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，可能對工程承包人很不利。
第一，施工企業(yè)應(yīng)該注意該《批復(fù)》第四條所確定主張優(yōu)先受償權(quán)的期限。當(dāng)承包人不在《批復(fù)》所規(guī)定的期限內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，就會喪失優(yōu)先受償工程價款的權(quán)利，也就是說一般的訴訟時效是兩年，當(dāng)事人只要不喪失訴訟時效起訴后，一般是應(yīng)該得到法律保護(hù)的，但是《批復(fù)》的第四條明文規(guī)定了“六個月”的時間，不管發(fā)包方和施工方能否自愿協(xié)調(diào)解決，施工方必須在竣工之日以后的六個月內(nèi)起訴而獲得優(yōu)先受償權(quán)。
第4篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
你院滬高法〔2001〕14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
第5篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
論文摘要:我國《合同法》第286條規(guī)定的承包人就工程款債權(quán)而對工程享有的優(yōu)先受償權(quán),在性質(zhì)上系法定抵押權(quán)。承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)、承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)發(fā)生競合時,均應(yīng)以成立時間的先后來確定其優(yōu)先次序。我國立法有必要規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的有效成立以登記為要件。
1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該規(guī)定對于解決拖欠工程款問題,保障承包人工程價款債權(quán)的實現(xiàn)具有積極意義。然而,由該規(guī)定而衍生出的理論與實務(wù)上的相關(guān)問題,卻有探討的必要。
一、承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)
要正確理解和適用《合同法》第286條的規(guī)定,首先必須對建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)有正確的認(rèn)識。理論上,對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為,此權(quán)利的性質(zhì)為不動產(chǎn)留置權(quán),因此,如發(fā)包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優(yōu)先受償。①這種觀點源于1991年由國家工商行政管理局、建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同條例》。該《條例》第28條規(guī)定:“由于甲方(發(fā)包人)違反有關(guān)規(guī)定和約定,經(jīng)辦銀行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保護(hù),由甲方承擔(dān)保護(hù)費用?！痹撘?guī)定成為實踐中承包人以發(fā)包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據(jù)。另一種觀點則認(rèn)為,建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。②
依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)。首先,承包人優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上不是不動產(chǎn)留置權(quán)。這是因為:第一,根據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法理論,留置僅適用于動產(chǎn),而承包人工作完成的標(biāo)的物卻是不動產(chǎn);第二,留置權(quán)不僅以標(biāo)的物的占有為成立要件,而且以對標(biāo)的物的占有為存續(xù)條件,如果債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有,留置權(quán)也就因之而消滅。然而,從《合同法》第286條的規(guī)定看,承包人在交付工程后,盡管其已不占有標(biāo)的物,但仍然享有對工程的優(yōu)先受償權(quán)。其次,將承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)歸結(jié)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的觀點也是不妥當(dāng)?shù)?。所謂優(yōu)先權(quán),是指法律所規(guī)定的特定債權(quán)人就債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)制度最初源于羅馬法。在近代民法中,法國民法典最先設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度,并為日本民法所繼受,被稱為先取特權(quán)。它是出于立法政策上的考慮,為求得當(dāng)事人之間的公平和社會秩序的穩(wěn)定,通過法律的規(guī)定,作為債權(quán)人平等原則的一種例外,對特定債權(quán)所給予的特別保護(hù)。我國現(xiàn)行立法未設(shè)立獨立的優(yōu)先權(quán)制度,僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中,對特殊情況下特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。而且,考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源,二者均系譯自外文,而在拉丁文和法文中,它們實際上是同一詞。③也就是說,在中文中,這兩個詞僅是譯法的不同罷了。因此,認(rèn)為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán),一方面與我國現(xiàn)行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復(fù)”的邏輯錯誤。
筆者認(rèn)為,從承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律特征看,應(yīng)是一種法定抵押權(quán)。其理由在于,承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征。抵押權(quán)的成立與存續(xù),不以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為必要。而就質(zhì)權(quán)、留置權(quán)而言,權(quán)利人一旦喪失對標(biāo)的物的占有,其所享有的擔(dān)保物權(quán)即隨之而消滅。不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的重要區(qū)別。在工程建設(shè)實踐中,除“交鑰匙工程”外,通常是由承包人與發(fā)包人分別指派工地代表,共同負(fù)責(zé)對工地現(xiàn)場的管理,進(jìn)言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且,建設(shè)工程竣工驗收并交付發(fā)包人后,承包人的優(yōu)先受償權(quán)也并不因此而消滅?？梢?承包人優(yōu)先受償權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)存在本質(zhì)不同,而在不轉(zhuǎn)移占有這一根本特征上,則與一般抵押權(quán)相同。另一方面,承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因上:一般的抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán),由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定;承包人優(yōu)先受償權(quán)因具備法定要件而當(dāng)然成立?？梢哉f,承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種由法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。從比較法的角度看,未設(shè)獨立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法就在第837條對職工或承攬人就土地上建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)所生之債權(quán),得就該土地設(shè)定法定抵押權(quán)作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第513條也規(guī)定,承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進(jìn)行建造或重大修繕時,就承攬關(guān)系所生之債權(quán)對其工作所附之定作人的不動產(chǎn)享有法定抵押權(quán)。
二、承包人優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先次序
(一)與一般抵押權(quán)之間的優(yōu)先次序
一般而言,在同一個不動產(chǎn)上有數(shù)個一般抵押權(quán)并存時,其優(yōu)先次序依登記之先后決定。但在實踐中,房地產(chǎn)開發(fā)商為籌集建設(shè)所需資金,通常會為其開發(fā)的房地產(chǎn)設(shè)定在建工程抵押。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定,如果發(fā)包人(開發(fā)商)未按定約支付工程款,承包人可以對該工程主張優(yōu)先受償權(quán),而且,承包人行使該權(quán)利并不以登記為要件。于此情形,在該建設(shè)工程上就既存在已登記的一般抵押權(quán),又存在未經(jīng)登記的承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)。在這兩種權(quán)利發(fā)生競合時,其優(yōu)先受償次序如何確定,值得探討。對此,理論上主要存在以下幾種不同觀點:④一是承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為,作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于一般抵押權(quán),否則若認(rèn)為一般抵押權(quán)優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán),則發(fā)包人就有可能在承包人優(yōu)先受償權(quán)成立后設(shè)定一般抵押權(quán),而這將使得承包人優(yōu)先受償權(quán)落空,從而有違法律保護(hù)承包人利益之意旨。二是一般抵押權(quán)優(yōu)先說。該說認(rèn)為承包人優(yōu)先受償權(quán)未經(jīng)登記,故而無公示作用,為保護(hù)交易安全,應(yīng)使經(jīng)登記的一般抵押權(quán)享有優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán)的效力。三是平均分配說。依此說,未經(jīng)登記的優(yōu)先受償權(quán)與已登記的一般抵押權(quán)發(fā)生競合時,如果法律未規(guī)定其優(yōu)先次序,應(yīng)平均分配之。四是效力平等說。該說認(rèn)為,不論抵押權(quán)系法定抑或約定,其效力應(yīng)當(dāng)平等,并依設(shè)立之先后確定其順序。即成立在先者,其次序為優(yōu)先,成立在后者,其次序在后。
在上述諸說中,首先,如采承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說,債權(quán)人不得不顧慮在其以建設(shè)工程為標(biāo)的物設(shè)定抵押權(quán)后,是否還有可能因開發(fā)商不按約支付工程款,導(dǎo)致施工單位以建設(shè)工程主張優(yōu)先受償,如果這樣,對于一般抵押權(quán)來說,以建設(shè)工程設(shè)定抵押擔(dān)保的風(fēng)險是非常大的,而這必將使其對以建設(shè)工程設(shè)定抵押持消極態(tài)度。其結(jié)果是,開發(fā)商難以在建工程來融資,建設(shè)工程的經(jīng)濟(jì)效用也就無法得到充分有效的發(fā)揮。此外,以在建工程設(shè)定抵押須辦理登記,若由不需經(jīng)登記的承包人優(yōu)先受償權(quán)加以排除,將與物權(quán)公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優(yōu)先受償權(quán)作出特別規(guī)定,但承包人仍然并不因此而當(dāng)然享有第一順位的優(yōu)先權(quán)。其次,就一般抵押權(quán)優(yōu)先說而言,該說違背了立法為保護(hù)承包人利益而設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)制度的初衷,使《合同法》第286條的規(guī)定失效,而且,在我國的工程建設(shè)實踐中,多由承包人墊款施工,因而此說無異于以承包人的資金清償發(fā)包人欠他人的債務(wù),明顯有失公平。再次,平均分配說雖然基于公平的原理,采取折衷辦法予以平均分配,但缺乏立法論基礎(chǔ),且這種平均分配的做法能否實現(xiàn)各方利益的平衡,實在值得商榷。尤其在建設(shè)工程上先后有數(shù)個一般抵押權(quán)存在時,其與作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認(rèn)為,以成立之先后定其優(yōu)先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權(quán)利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)上也是一種抵押權(quán),其與一般約定抵押權(quán)的根本區(qū)別在于成立方式上的不同。根據(jù)“時間在先,權(quán)利在先”原則,一物上存在數(shù)個一般抵押權(quán)時,其優(yōu)先受償次序是依設(shè)定時間的先后來決定,相應(yīng)地,作為法定抵押權(quán)的承包人優(yōu)先受償權(quán)在與一般抵押權(quán)發(fā)生競合時,其優(yōu)先次序當(dāng)然也應(yīng)以成立時間的先后來確定。
(二)與預(yù)售商品房請求權(quán)之間的優(yōu)先次序
就同一建設(shè)工程,承包人優(yōu)先受償權(quán)與承購人對其所承購的預(yù)售商品房的請求權(quán)之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預(yù)售管理辦法的規(guī)定,預(yù)售人應(yīng)在預(yù)售合同訂立后30日內(nèi)向房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預(yù)售合同的登記備案是將物權(quán)公示手段運用于債法上的請求權(quán),使承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預(yù)售人交付商品房的債權(quán)實現(xiàn)的作用。質(zhì)言之,通過登記備案,承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)已具有了物權(quán)的排他效力。那么,當(dāng)該請求權(quán)與承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合時,如何確定其優(yōu)先次序呢?筆者認(rèn)為,從本質(zhì)上講,承包人對工程價款的請求權(quán)本是一種債權(quán),但為保護(hù)承包人的利益,法律破除債權(quán)人平等原則,對承包人價款債權(quán)賦予優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,使其有擔(dān)保物權(quán)的效力?？梢?承包人對工程價款的債權(quán)與承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)在本質(zhì)均為債權(quán),但又都由法律特別賦予相當(dāng)于物權(quán)的效力。所以,為貫徹“時間在先,權(quán)利在先”原則,二者發(fā)生沖突時,也應(yīng)以成立時間之先后定其優(yōu)先次序。
三、承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立
(一)承包人優(yōu)先受償權(quán)成立時間的確定
如上所述,當(dāng)承包人優(yōu)先受償權(quán)與一般抵押權(quán)、承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)發(fā)生競合時,應(yīng)以其成立時間的先后確定其優(yōu)先次序。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定,房地產(chǎn)抵押和商品房預(yù)售合同均應(yīng)辦理登記簽證,同時,房地產(chǎn)抵押權(quán)、預(yù)售合同的成立時間應(yīng)以在登記機(jī)關(guān)登記的時間為準(zhǔn)。與此不同,承包人優(yōu)先受償權(quán)依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,則不無疑問。對于承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權(quán)未受清償說。持這種觀點者認(rèn)為,承包人優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保的債權(quán)為基于建設(shè)工程合同所生的債權(quán),此項債權(quán)在承包人與發(fā)包人訂立合同時即已發(fā)生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權(quán)此時方才發(fā)生。于此情形,如果發(fā)包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產(chǎn)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權(quán)產(chǎn)生于工程完工后,但在建設(shè)工程合同成立的同時即已發(fā)生對工程的優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點認(rèn)為,法律設(shè)立承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法理由無非是為了保護(hù)承包人的利益,并進(jìn)而保護(hù)人民住居的安全。因此,以建設(shè)工程合同成立之時為優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生的時間,使其及早生效,則保護(hù)更周全,從而不致于在發(fā)包人不支付價款時,已由其他債權(quán)人先設(shè)定一般抵押權(quán)。⑦
在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權(quán)未受清償說較為妥當(dāng)。因為在建設(shè)工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權(quán)即已發(fā)生,但承包人仍然不能要求發(fā)包人支付價款。在實踐中,建設(shè)工程竣工后,應(yīng)先由承包人向發(fā)包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發(fā)包人接到竣工驗收報告后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定及時對工程進(jìn)行驗收?？⒐を炇蘸细癫⑥k理竣工結(jié)算后,發(fā)包人須按約支付價款。發(fā)包人不按約支付,經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的,承包人才可依法行使優(yōu)先受償權(quán)。如果認(rèn)為在建設(shè)工程合同訂立時,承包人的優(yōu)先受償權(quán)就已成立,不但與合同法的規(guī)定相違背,而且必將導(dǎo)致債權(quán)人不愿在建設(shè)工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預(yù)售也將同樣無法實現(xiàn)。當(dāng)然,由于發(fā)包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設(shè)定一般抵押權(quán),或者已開始預(yù)售商品房,如采債權(quán)未受清償說,必然使銀行抵押權(quán)和承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)的順位優(yōu)先于承包人優(yōu)先受償權(quán)。
(二)承包人優(yōu)先受償權(quán)的登記問題
一般抵押權(quán)和預(yù)售合同的有效成立需經(jīng)登記,而承包人優(yōu)先受償權(quán)僅需有法律規(guī)定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設(shè)工程上是否已存在一般抵押權(quán)或已辦理商品房預(yù)售,只需到有關(guān)的登記機(jī)關(guān)查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設(shè)工程上是否存在承包人優(yōu)先受償權(quán),只有發(fā)包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機(jī)關(guān)的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優(yōu)先受償權(quán)的作用,是使承包人可以對發(fā)包人的其他債權(quán)人主張以工程優(yōu)先清償其債權(quán),并可以對工程建筑物的受讓人主張此權(quán)利。因而,倘若承包人優(yōu)先受償權(quán)的存在不能經(jīng)由某種方式予以公示,可能對發(fā)包人本身的利益不會有影響,但發(fā)包人的其他債權(quán)人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使與第三人的利益發(fā)生沖突,就需要通過一定的方式將優(yōu)先受償權(quán)的存在狀態(tài)向社會披露,使得其他人在進(jìn)行與該工程有關(guān)的交易時,可以考慮在建設(shè)工程上存在優(yōu)先受償權(quán)的事實,以便對交易的后果作合理的預(yù)期,避免因承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護(hù)第三人的利益,使其僅需查閱有關(guān)的登記文件,就可得知在建設(shè)工程上是否存在承包人優(yōu)先受償權(quán),從而實現(xiàn)對交易安全和秩序的維護(hù)。其次,不動產(chǎn)物權(quán)的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優(yōu)先次序的客觀標(biāo)準(zhǔn),誰先登記,誰就享有以標(biāo)的物的價值優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利,這既不偏向于承包人的優(yōu)先受償權(quán),也不偏向于一般抵押權(quán)或承購人對預(yù)售商品房請求權(quán),并能避免因?qū)Τ邪藘?yōu)先受償權(quán)成立時間的不同看法而導(dǎo)致的爭議。事實上,由于我國現(xiàn)行法未要求承包人優(yōu)先受償權(quán)需經(jīng)登記,立法上也未對其成立時間作明確規(guī)定,目前不少銀行為避免其擔(dān)保權(quán)益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業(yè)務(wù)。尤其應(yīng)當(dāng)看到,如果承包人優(yōu)先受償權(quán)不經(jīng)登記即可有效成立,發(fā)包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構(gòu)發(fā)包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權(quán)和預(yù)售合同登記時間的事實,并進(jìn)而由承包人主張其優(yōu)先于發(fā)包人其他債權(quán)人以工程優(yōu)先受償,從而達(dá)到排斥一般抵押權(quán)和商品房承購人請求權(quán)有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立時間,就能給發(fā)包人的所有債權(quán)人以工程清償其債權(quán)的公平機(jī)會。再者,設(shè)立承包人優(yōu)先受償權(quán)的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續(xù)而支付與此有關(guān)的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優(yōu)先受償權(quán)與工程上其他物權(quán)的關(guān)系,避免糾紛的發(fā)生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關(guān)系人發(fā)生利益沖突?？傊?我國有必要在將來的立法中,明確規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)經(jīng)登記才生效力。
事實上,在對工程承包人優(yōu)先受償權(quán)作出規(guī)定的國家和地區(qū),大多同時規(guī)定承包人該項權(quán)利的行使需以登記為要件。例如,在德國民法中,建筑工程或建筑工程一部分承攬人就其合同所生之債權(quán)對定作人的建筑用地得請求授予保全抵押,如工作尚未完成,承攬人得為了已經(jīng)完成部分的勞務(wù)報酬及墊款請求給予保全抵押,此請求權(quán)經(jīng)預(yù)告登記,抵押權(quán)方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押權(quán)也應(yīng)經(jīng)登記。依日本民法,此時當(dāng)然發(fā)生承攬人的優(yōu)先權(quán),但須經(jīng)登記,才能保全其效力。在法國,承攬人的此項優(yōu)先權(quán)也必須經(jīng)過登記。
此外,在具體登記制度的設(shè)計上,筆者認(rèn)為,可仿效德、日等國的做法,采預(yù)登記制度以保全承包人優(yōu)先受償權(quán)的效力。在這些國家,預(yù)登記是為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪、變更、消滅為目的之債權(quán)的請求權(quán)而為的登記。根據(jù)這些國家法律的規(guī)定,建設(shè)工程承攬人可通過兩種途徑申請為其對工程的優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行預(yù)登記:其一是經(jīng)登記義務(wù)人(發(fā)包人)的承諾而在登記機(jī)關(guān)辦理登記;其二是單方面申請法院作出采取預(yù)登記措施的裁定,并據(jù)此在登記機(jī)關(guān)辦理預(yù)登記。依第二種途徑預(yù)登記時,申請人須提交欲登記的優(yōu)先受償權(quán)存在的證明材料,但無需證明其欲保全的優(yōu)先受償權(quán)日后有受侵害之虞。⑨經(jīng)預(yù)登記后的優(yōu)先受償權(quán),可以保全其優(yōu)先順位,而且,妨礙優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)或者有害于優(yōu)先受償權(quán)的處分行為均為無效。
注釋:
①參見江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第223頁。
②參見最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第1302頁。
③⑩參見刁榮華主編:《現(xiàn)代民法基本問題》,臺灣漢林出版社1981年版,第142頁,第284頁、第288頁。
④參見鄭玉波主編:《民法物權(quán)論文選輯》(下冊),臺灣五南圖書出版公司1985年版,第667頁、第673頁;謝在全:《民法物權(quán)論》(下冊),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第692頁;許明月:《抵押權(quán)制度研究》,法律出版社1998年版,第176頁。
⑤參見鄭玉波:《民法債編各論》,臺灣1981年版,第378頁。
⑥參見謝在全:《民法物權(quán)論》(下冊),中國政法大學(xué)出版社1999年版,第695頁。
第6篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
[關(guān)鍵詞] 物權(quán)法 優(yōu)先權(quán) 債權(quán)
一、優(yōu)先權(quán)制度在功能上有比較優(yōu)勢
在立法相對完善的國家，對于某一特定的社會問題都存在相同的需求，相應(yīng)地也必然會有滿足這一需求的法律制度，而這種法律制度往往又會隨著歷史傳統(tǒng)的不同而有所不同，優(yōu)先權(quán)制度也不例外，其保護(hù)的社會關(guān)系在有些國家為優(yōu)先權(quán)制度，有些為法定抵押權(quán)制度，有些為禁止扣押清償順序制度。而在我國存在著這種社會需求但又沒有現(xiàn)成的制度的情況下，借鑒國外的經(jīng)驗不失為一種好辦法，而從各國立法例來看，相對于解決同一問題的其他制度而言，優(yōu)先權(quán)制度更勝一籌，主要體現(xiàn)如下:
1.優(yōu)先權(quán)制度能更好地保護(hù)特種債權(quán)人，維護(hù)實質(zhì)公平。根據(jù)債權(quán)原理，“當(dāng)同一債務(wù)人有幾個債權(quán)人，全部債權(quán)人從債務(wù)人的總財產(chǎn)中可以平等地得到清償，而債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償時，應(yīng)按比例受償”?！岸鴥?yōu)先權(quán)制度從一開始就預(yù)想為了實現(xiàn)個別的具體目的而發(fā)揮作用?！逼湓O(shè)立的目的旨在破除債權(quán)平等原則，從表面上看，優(yōu)先權(quán)制度與平等原則實有不相符之處，其實不然，眾所周知平等包括形式平等和實質(zhì)平等，英國學(xué)者指出：“平等并不要求對所有人的同樣對待，作為相等對待，而不是平等對待，這是平等的價值。如果有充分的理由對人們實行不同待遇，那么平等分配也違反了平等和公平”?！皟H僅從形式上考慮為基礎(chǔ)的正義理論是站不住腳的，這樣一種理論還必須把實質(zhì)性正義理想考慮在內(nèi)。”
2.優(yōu)先權(quán)制度能更好維護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的利益、保障人權(quán)?！叭祟愐恢卑严碛谐浞值娜藱?quán)作為自己追求的理想，這也是人權(quán)發(fā)展的永不停息的原動力。”一種法律制度能從其保護(hù)的社會關(guān)系中出發(fā)體現(xiàn)人類基本人權(quán)的保障，無疑與其他相類似法律制度相比有功能上的優(yōu)勢。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貧富懸殊差距的拉大，人與人之間存在明顯現(xiàn)實的不平等。經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢群體和弱勢群體普遍存在，而弱勢群體手中掌握資源相對較少，在經(jīng)濟(jì)生活中所能承受的損害限度較小，而他們的利益往往與自身生存息息相關(guān)，當(dāng)同一債務(wù)人存在多個債權(quán)人，國家不設(shè)立一種制度進(jìn)行直接干預(yù)，那么弱勢群體的利益就得不到保護(hù)，人類基本人權(quán)就受到威脅，社會穩(wěn)定就會埋下隱患，而優(yōu)先權(quán)制度恰恰是解決這些問題的有效方法，如失業(yè)工人工資優(yōu)先權(quán)，債務(wù)人醫(yī)療費用，生活費及殯葬費用優(yōu)先權(quán)的設(shè)立。這些可為民事主體的生存權(quán)提供切實有效的法律保障，正如有些學(xué)者指出“優(yōu)先權(quán)制度實踐是現(xiàn)代民法對人的終極關(guān)懷的價值，是一項極具社會使命的法律制度”。
3.優(yōu)先權(quán)制度能更好地維護(hù)社會公共利益和推行特殊社會政策。當(dāng)社會公共利益與個人利益發(fā)生沖突時，何者優(yōu)先這是一個價值選擇的問題。而對公共利益進(jìn)行特殊保護(hù)，這是現(xiàn)代社會一個普遍接受的現(xiàn)實。而優(yōu)先權(quán)制度中的稅收優(yōu)先權(quán)、財產(chǎn)保存費用優(yōu)先權(quán)、共益費用優(yōu)先權(quán)就對社會公共利益的保護(hù)體現(xiàn)。
同時，優(yōu)先權(quán)制度也是推進(jìn)特殊社會政策的一項重要法律制度。如隨著我國固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增長，建筑行業(yè)出現(xiàn)了工程款大量拖欠的問題，嚴(yán)重地影響了這一行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，為了謀求這一行業(yè)的健康良性發(fā)展，就可設(shè)立建筑工程優(yōu)先權(quán)。
二、優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立是我國社會實踐發(fā)展的需求
優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立都根源于一定社會物質(zhì)生活條件，優(yōu)先權(quán)作為民法的一項制度，其產(chǎn)生當(dāng)然根源于它所賴以生存的社會物質(zhì)生活條件。而優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的是一種特殊的社會關(guān)系，這種社會關(guān)系不僅在西方國家存在，我國也同樣存在，而且我國目前關(guān)于優(yōu)先權(quán)的零散規(guī)定已顯然不能滿足現(xiàn)實生活的發(fā)展。
眾所周知，在經(jīng)濟(jì)上我國實行了一段很長時間的計劃經(jīng)濟(jì)，對特殊社會關(guān)系的保護(hù)主要依靠的是政策而不是法律。但是隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，大量經(jīng)濟(jì)問題出現(xiàn)，僅僅依靠政策顯然無能為力甚至阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如市場經(jīng)濟(jì)存在自由競爭原則作用下，優(yōu)勝劣汰是必然的規(guī)律，企業(yè)破產(chǎn)、工人失業(yè)就是市場經(jīng)濟(jì)必然現(xiàn)象，這一現(xiàn)象背后有著眾多債務(wù)人和大批失業(yè)人員生存保障權(quán)問題，盡管我國破產(chǎn)法中規(guī)定了職工工資和保險費用優(yōu)先于其他普遍債權(quán)，但后于擔(dān)保債權(quán)，而且我國破產(chǎn)現(xiàn)象非常多，這樣工人工資的保障基本上形同虛設(shè)。再比方說，“市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，如果諸多債的目的不能實現(xiàn)，背信現(xiàn)象較為普遍存在，則會發(fā)生嚴(yán)重信用危機(jī)，影響到整個社會的交易秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。而對這些復(fù)雜的社會關(guān)系，優(yōu)先權(quán)制度通過現(xiàn)有工資優(yōu)先權(quán)、事故受害人優(yōu)先權(quán)、以及其他特殊債權(quán)優(yōu)先權(quán)使其得到優(yōu)先清償，從而有效的解決這些問題。
三、優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立是解決我國立法沖突、完善我國擔(dān)保物權(quán)體系的需要
從前面的分析可以看出，目前我國優(yōu)先權(quán)立法過于簡約,現(xiàn)有的立法散亂不全,優(yōu)先權(quán)制度沒有形成制度化、體系化,甚至立法出現(xiàn)沖突。要解決這些理論和實踐上的紛爭,只有在物權(quán)法或民法典中確認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。此外,優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立,有利于充分發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的功能，完善我國擔(dān)保物權(quán)的體系。目前,我國《擔(dān)保法》中規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán),抵押權(quán)以不動產(chǎn)為標(biāo)的，質(zhì)權(quán)以動產(chǎn)或權(quán)利為標(biāo)的，留置權(quán)以對標(biāo)的物的占有為成立要件，這樣一些限制使得一些特殊社會關(guān)系處于法律保護(hù)之外即一些特殊債權(quán)無法得到保護(hù)。如果未來的物權(quán)法明確優(yōu)先權(quán)的物權(quán)性質(zhì),再由物權(quán)法根據(jù)物權(quán)法定原則對優(yōu)先權(quán)的取得、消滅、種類、內(nèi)容、立場等問題做出統(tǒng)一的規(guī)定。這樣一方面使現(xiàn)有的優(yōu)先權(quán)制度立法中弊端得以克服，使真正制度效益得以全面的顯現(xiàn)，另一方面已使我國的擔(dān)保物權(quán)體系得以完善。
參考文獻(xiàn):
[1]尹 田:法國物權(quán)法.北京:法律出版社，1998
第7篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
多數(shù)人認(rèn)為信用社有抵押在先，法院判決不正確。其實，這些同志都犯了“唯抵押論”錯誤。在我國法學(xué)實踐中，對抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)已作了明確的司法解釋：
在工程建設(shè)中，建設(shè)單位為籌措資金向銀行申請貸款并將土地使用權(quán)或建設(shè)工程作為抵押擔(dān)保，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第53條之規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部份歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！边@就是說，如果建設(shè)單位在應(yīng)該償還貸款期限屆滿而沒有清償貸款本息的話，銀行就可以將建成的工程項目折價、拍賣或變賣，然后將所得收入占有。但是，根據(jù)《中華人民共和國合同法》286條之規(guī)定：“發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣價款優(yōu)先受償?！边@意味著如果建設(shè)單位不及時支付工程款，則施工單位可以將建成的建設(shè)項目折價、拍賣并將所得占有。這樣就出現(xiàn)了一個問題，在上述兩個條件都存在的情況下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣并將所得款項占有。那么，到底誰將享有優(yōu)先受償權(quán)呢？
針對上述問題，2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，作出了如下司法解釋：
一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。
二、消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
綜上所述，金融機(jī)構(gòu)在房地產(chǎn)開發(fā)項目貸款中的風(fēng)險防范主要應(yīng)涵蓋以下幾個環(huán)節(jié)：
一、客戶選擇。鑒于房地產(chǎn)總體上屬產(chǎn)能過剩行業(yè)，房地產(chǎn)開發(fā)貸款亦屬銀監(jiān)部門風(fēng)險提示頻率高、規(guī)模從緊控制嚴(yán)的范圍，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從第一還款來源、開發(fā)資質(zhì)、從業(yè)歷史、經(jīng)濟(jì)實力、企業(yè)品牌、消費者口碑、城市規(guī)劃、樓盤定位定價、地理位置、配套設(shè)施等方面審慎、擇優(yōu)選擇開發(fā)商作為貸款對象。
二、貸前調(diào)查。鑒于借貸雙方信息不對稱的情況普遍存在，金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員在貸前調(diào)查中應(yīng)全面調(diào)查了解開發(fā)商資信、負(fù)債情況（尤其是高息社會融資部分）。同時，注重對其人品、經(jīng)營能力、性格、愛好、家庭情況等方面的非財務(wù)分析。
三、授（用）信定量。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)貸前調(diào)查情況精準(zhǔn)匡算項目資金需求量，既防止用信過多開發(fā)商挪用專項信貸資金，又防止用信偏少造成雙方中途騎虎難下的局面。
四、據(jù)實支付。在貸款支付環(huán)節(jié)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行銀監(jiān)會有關(guān)“實貸實付”“受托支付”之規(guī)定，確保貸款資金用途真實、去向明確并按工程進(jìn)度履約付款。
第8篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
江蘇省泗陽縣八集建筑站于1986年至1997年期間在原泗陽縣橡膠廠挖窨溝、搞維修、建職工宿舍樓、建部分廠房等，但均未訂立書面合同，泗陽縣八集建筑站負(fù)責(zé)人石學(xué)永以泗陽縣八集建筑站名義領(lǐng)取了大部分款額。2001年1月，石學(xué)永開具了8.27萬元發(fā)票到泗陽縣橡膠廠結(jié)帳，因雙方賬目不清，泗陽縣橡膠廠未予入賬。
2001年4月，泗陽縣橡膠廠進(jìn)入破產(chǎn)程序，從該廠賬面反映，八集建筑站尚欠泗陽縣橡膠廠12萬余元應(yīng)收款。八集建筑站以一般債權(quán)人身份在法定期限內(nèi)向泗陽縣橡膠廠破產(chǎn)清算組申報了債權(quán)，泗陽縣橡膠廠破產(chǎn)清算組審查認(rèn)定申報的債權(quán)為一般債權(quán)，泗陽縣八集建筑站對此未提出異議。
2001年9月7日泗陽縣橡膠廠召開了第一次債權(quán)人會議，石學(xué)永以施工員身份作為八集建筑站代表參加了債權(quán)人會議。債權(quán)人會議審查認(rèn)定八集建筑站的債權(quán)為一般債權(quán)，石學(xué)永對此債權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定未提出異議。債權(quán)人會議上，債權(quán)人一致通過了破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，我院依法裁定確認(rèn)了該分配方案，石學(xué)永對此分配方案未提出異議。泗陽縣八集建筑站在法定期間內(nèi)對債權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定及財產(chǎn)分配方案未提出異議。按該財產(chǎn)分配方案，第一順序清償率只有1.37%，第二、第三順序清率為0.按照該分配方案，在泗陽且橡膠廠第一清償順序清償不足的情況下，八集建筑站債權(quán)作為一般破產(chǎn)債權(quán)清償率只能為零。
在后期財產(chǎn)變現(xiàn)中，銀行放棄大部分優(yōu)先受償款，勞動部門核銷部分養(yǎng)老金，法院載執(zhí)行債權(quán)回收的款項等只增加了第一順序受償率，這樣第一順序清償率也實際不足80%.
石學(xué)永提出申訴，主張泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠的債權(quán)屬建筑工程款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第一清償順序受償。
[裁判要點]：
法院經(jīng)審查認(rèn)為，泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠的債權(quán)，一是不具有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，二是債權(quán)經(jīng)破產(chǎn)程序處理已消滅，石學(xué)永關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張得不到支持。
[評析]：
一、承包人對《合同法》施行以前的建設(shè)工程價款不具有優(yōu)先受償權(quán)
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。本條規(guī)定了承包人建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。2002年6月20日最高人民法院公布了對上海市高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》（法釋<2002>16號），對人民法院適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的有關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的若干問題作了解釋。
《合同法》自1999年10月1日起施行，關(guān)于承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定是一項新的法律制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋<1999>19號）第一條規(guī)定，合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。依據(jù)此規(guī)定，《合同法》規(guī)定的承包人建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)制度以及法釋（2002）16號批復(fù)可否適用合同法施行以前建設(shè)工程取決于“當(dāng)時的法律規(guī)定”。合同法施行以前有關(guān)建設(shè)工程價款的法律規(guī)定包括原《經(jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》（1983年8月8日國務(wù)院）。該條例第十三條“發(fā)包方的責(zé)任”中第（五）項規(guī)定，不按合同規(guī)定撥付工程款，按銀行有關(guān)逾期付款辦法或“工程價款結(jié)算方法”的有關(guān)規(guī)定處理。這一規(guī)定與合同法規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)制度并沒有共同之處，但畢竟是國家在合同法實施以前對發(fā)包人拖欠工程價款的法律規(guī)定。按《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋<1999>19號）第一條規(guī)定，合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)制度不應(yīng)當(dāng)適用于合同法施行以前拖欠工程價款的情形。
從物權(quán)法原理看，承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，根據(jù)“物權(quán)法定”原則，合同法施行以前法律未規(guī)定承包人這種權(quán)利，承包人就不能享有這一權(quán)利。
綜合以上兩方面，承包人對《合同法》施行以前的建設(shè)工程價款不具有優(yōu)先受償權(quán)。泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠建筑等業(yè)務(wù)均發(fā)生于合同法施行之前，八集建筑站對相關(guān)價款不具有優(yōu)先受償權(quán)。
二、債權(quán)經(jīng)過企業(yè)破產(chǎn)程序處理已消滅
經(jīng)過了法律規(guī)定的程序，必然產(chǎn)生確定的法律后果，如法律未規(guī)定相關(guān)程序?qū)σ呀?jīng)過的程序后果進(jìn)行救濟(jì)，那么，已經(jīng)過法律程序的法律后果就不能改變，即使有關(guān)法律后果從一定角度看，不完全符合一般情況下的正義要求。
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定債權(quán)人會議有審查確認(rèn)債權(quán)性質(zhì)及討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案的職權(quán)。第十六條規(guī)定，債權(quán)人會議的決議，對于全體債權(quán)人均有約束力。債權(quán)人認(rèn)為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定的，可以在債權(quán)人會議作出決議后七日內(nèi)提請人民法院裁定。在債權(quán)人會議上，八集建筑站有權(quán)對債權(quán)人會議認(rèn)定自己債權(quán)性質(zhì)為一般債權(quán)提出異議，但并未提出。未提出異議的本身表明，或者是認(rèn)為自己債權(quán)就是一般債權(quán)，或者是認(rèn)為自己債權(quán)具有優(yōu)先權(quán)，但放棄權(quán)利，也可能是因故意或過失怠于行使權(quán)利。債權(quán)人會議關(guān)于其債權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定即產(chǎn)生法律效力，除債權(quán)人會議，其他任何個人或組織都不能改變。即使法院也不能變更，因為八集建筑站及石學(xué)永未對債權(quán)人會議的認(rèn)定提出異議。債權(quán)人會議討論和通過破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案時，八集建筑站及石學(xué)永也未提出異議。如果八集建筑站認(rèn)為債權(quán)人會議違反法律規(guī)定，有權(quán)在債權(quán)人會議作出決議后七日內(nèi)提請人民法院裁定。但八集建筑站未在法定期限內(nèi)提請法院裁定。破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案即具有法律效力。按財產(chǎn)處理和分配方案，破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)分配完畢，第一順序只能部分清償，第二、三順序清償率為零。
破產(chǎn)程序是對企業(yè)財產(chǎn)的概括執(zhí)行程序，在此程序中企業(yè)財產(chǎn)分配完畢，破產(chǎn)程序終結(jié)。經(jīng)過泗陽縣橡膠廠破產(chǎn)程序，八集建筑站主張的債權(quán)雖然清償率為零，但債權(quán)已消滅。法律未規(guī)定對此程序救濟(jì)的司法程序。石學(xué)永對此程序經(jīng)過所產(chǎn)生的法律后果提出異議，已無司法救濟(jì)途徑，人民法院依法不應(yīng)再作處理。
第9篇：建筑工程優(yōu)先權(quán)范文
關(guān)鍵詞：建筑工程；風(fēng)險控制；管理決策；安全；施工
1 建筑工程施工項目安全風(fēng)險識別
建筑工程施工安全風(fēng)險識別是要確定在建筑施工中存在哪些安全風(fēng)險，這些安全風(fēng)險可能會對工程產(chǎn)生什么影響，并將這些風(fēng)險及其特性歸檔。為此，就需要了解建筑施工中主要發(fā)生的安全事故有哪些及引起這些事故的原因。
下面將從直接和間接兩個方面分析發(fā)生這些事故的原因：
1.1 事故的直接原因
參考《企業(yè)職工傷亡事故調(diào)查分析規(guī)則》(CTB6442-1986)的規(guī)定，可知事故的直接原因是指施工機(jī)具、材料以及建筑產(chǎn)品(統(tǒng)稱為物)或環(huán)境的不安全狀態(tài)和人的不安全行為。
(1)物或環(huán)境的不安全狀態(tài)具體包括以下方面：
①安全防護(hù)、保險、信號等裝置缺乏或有缺陷；
②機(jī)械設(shè)備、設(shè)施、工具等有缺陷；
③個人防護(hù)用品用具(包括安全帽、安全帶、安全鞋、手套、護(hù)目鏡及面罩、防護(hù)服等)缺乏或有缺陷；④施工場地環(huán)境不良。主要包括現(xiàn)場照明不足、通風(fēng)不良、作業(yè)場所狹窄、作業(yè)場所混亂、交通線路配置不安全、操作工序設(shè)計或配置不安全和地面滑等；
⑤惡劣的氣象條件或現(xiàn)場條件，如暴雨、酷暑、嚴(yán)寒、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、洪水、泥石流等易造成事故。
(2)人的不安全行為主要包括以下方面：
①施工人員缺乏安全意識，操作錯誤，忽視警告；
②造成安全裝置失效；
③使用不安全設(shè)備；
④物體(指成品、半成品、材料和工具等)存放不當(dāng)；
⑤手代替工具操作：
⑥冒險進(jìn)入危險場所：
⑦攀、坐不安全位置(如平臺護(hù)欄、吊車吊鉤等)；
⑧在起吊物下作業(yè)、停留；
⑨機(jī)器運轉(zhuǎn)時進(jìn)行加油、修理、調(diào)整、檢查等工作；
⑩有分散注意力行為；
⑧在必須使用安全防護(hù)用品用具的作業(yè)或場合中，忽視其使用；
⑩對易燃、易爆等危險物品處理錯誤等。
1.2 事故的間接原因
依據(jù)《企業(yè)職工傷亡事故調(diào)查分析規(guī)則》，屬下列情況者為間接原因：
①技術(shù)和設(shè)計上有缺陷。建筑物設(shè)計、施工和材料使用存在問題；
②安全教育培訓(xùn)不夠，缺乏或不懂安全操作技術(shù)知識；
③勞動組織不合理；
④對現(xiàn)場工作缺乏安全檢查或指導(dǎo)錯誤；
⑤沒有安全操作規(guī)程或不健全，沒有安全技術(shù)措施，安全生產(chǎn)責(zé)任制不落實；
⑥沒有或不認(rèn)真實施事故防范措施，對事故隱患整改不力等。
工程管理人員可參考有關(guān)檢查標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范規(guī)程及上述發(fā)生事故的原因，對照本工程的建設(shè)環(huán)境、建設(shè)特性、建設(shè)管理現(xiàn)狀和工程技術(shù)文件等方面采用檢查表法來分析可能出現(xiàn)的主要安全風(fēng)險。
2 建筑工程施工安全風(fēng)險分析與評估
建筑工程施工安全風(fēng)險分析與評估是安全管理中的必要環(huán)節(jié)，對于確定安全風(fēng)險的相對重要程度并且獲得關(guān)于它們的核心與外延信息很重要。而確定安全風(fēng)險的相對重要性是確定安全風(fēng)險控制的優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)，包括確定安全風(fēng)險發(fā)生的可能性和傷害的可能程度。
工程管理者可以采用調(diào)查和專家打分法來確定安全風(fēng)險的相對重要性：
首先，識別出某一特定工程項目可能遇到的所有重要的安全風(fēng)險，列出安全風(fēng)險調(diào)查表；其次，利用專家經(jīng)驗，對所有安全風(fēng)險發(fā)生的可能性和傷害的可能程度進(jìn)行評價。
步驟如下：
第一步：確定每個安全風(fēng)險造成傷害的可能程度，傷害程度可分為1，2，3級，1級為輕微事故(如所有損失工作日不到3日的事故，假設(shè)為1分)，2級為嚴(yán)重事故(如使工人3天或者更長時間不能工作的事故，假設(shè)為2分)，3級為重大事故(如死亡和重傷事故，假設(shè)為3分)。
第二步：確定每個安全風(fēng)險的等級值，按發(fā)生可能性很大、較大、中等、較小、很小這五個等級，分別以0.9，0.7，0.5，0.3和0. 1打分。
第三步：將每項安全風(fēng)險造成傷害的可能程度與等級值相乘，求出該項安全風(fēng)險的得分，求出所有得分后進(jìn)行比較，就可以得出各項安全風(fēng)險的相對重要程度，即可確定哪些是需要更多資源投入的高風(fēng)險領(lǐng)域，以方便選擇合適的安全風(fēng)險控制措施。
3 建筑工程施工安全風(fēng)險控制與管理決策
在對建筑工程施工安全風(fēng)險進(jìn)行識別、分析與評估的基礎(chǔ)上，工程管理者所要做的是根據(jù)安全風(fēng)險的性質(zhì)及潛在影響，選擇行之有效的安全風(fēng)險防范措施，將安全風(fēng)險所造成的負(fù)面效應(yīng)降低到最低限度以減少損失，增加收益。
筆者將建筑工程施工中常用的安全風(fēng)險控制措施總結(jié)為：風(fēng)險回避、風(fēng)險緩解、風(fēng)險轉(zhuǎn)移和風(fēng)險自留。
3.1 風(fēng)險回避
風(fēng)險回避是指當(dāng)項目的安全風(fēng)險發(fā)生可能性較大和損失較嚴(yán)重時，主動放棄項目或變更項目計劃從而消除安全風(fēng)險或安全風(fēng)險產(chǎn)生的條件，以避免產(chǎn)生風(fēng)險損失的方法。對潛在損失大，概率大的災(zāi)難性安全風(fēng)險一般采取回避對策。風(fēng)險回避可以在某安全風(fēng)險發(fā)生之前，完全徹底地消除其可能造成的損失，而不僅僅是減少損失的影響程度。風(fēng)險回避是一種最徹底的消除風(fēng)險影響的控制技術(shù)，而其它控制技術(shù)只能減少風(fēng)險發(fā)生的概率和損失的嚴(yán)重程度。
風(fēng)險回避雖然能有效地消除風(fēng)險源，徹底消除某些安全風(fēng)險造成的損失和可能造成的恐懼心理，但不可否認(rèn)它是一種消極的風(fēng)險應(yīng)對措施，因為在回避了風(fēng)險的同時，也回避了可能的獲利機(jī)會，從而影響建筑企業(yè)的生存和發(fā)展。
3.2 風(fēng)險緩解
風(fēng)險緩解是指采取措施降低安全風(fēng)險發(fā)生的概率或減少風(fēng)險損失的嚴(yán)重性，或同時降低安全風(fēng)險發(fā)生的概率和后果。風(fēng)險緩解的措施主要有以下幾種：
