刑事法律和刑法精選(九篇)
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第1篇：刑事法律和刑法范文
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。
其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析
（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突
在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。
（二）與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。
（四）與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對于屬于社會底層的行為人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。
（二）與能動司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。
（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。
（四）與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達(dá)到社會防衛(wèi)的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調(diào)人人平等實際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強制機構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機會的平等。
據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔(dān)的。
盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。
參考文獻(xiàn)
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第2篇：刑事法律和刑法范文
法律如何定
2012年全國刑法學(xué)術(shù)年會上，最高人民法院副院長張軍說，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里?！缎淌略V訟法》司法解釋，將新增刑事和解程序。
刑事和解，
在法律范圍內(nèi)要積極實施
雖然已觸犯刑法，但可能是輕微犯罪，或事后得到被害人諒解，今后可能不予，或通過和解從寬處理。這就是目前的創(chuàng)新司法活動——刑事和解制度。為了化解社會矛盾，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里適用好，做到“案結(jié)、事了、人和”。
專家怎么看
@張軍 （最高人民法院黨組副書記、副院長） 對于加害人積極賠償、獲得被害人諒解、雙方達(dá)成和解協(xié)議的輕微刑事案件，檢察院可以不，法院可以從寬處罰。有很多人會問：這會不會淪為變相的“花錢買刑”？司法機關(guān)應(yīng)明確哪些可以進(jìn)入和解，哪些不能；還要嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，防止被告人進(jìn)一步違反法律，迫使被害人接受和解，造成進(jìn)一步的侵權(quán)和司法不公。新增刑事和解程序，可以有效化解社會矛盾。
@劉平（律師、心理咨詢師、中華心理學(xué)會會員）執(zhí)法過程中的流程很重要，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”是一個基本準(zhǔn)則，然而人畢竟不是機器，很多時候執(zhí)法者需要在標(biāo)準(zhǔn)化與人性化之間求得平衡。對于犯法，沒有統(tǒng)一的答案，執(zhí)法者若是能夠根據(jù)實際情況在不違反法律基本精神的前提下，做出更為貼心的處置，顯然更能贏得人心。只有讓百姓真正感覺到“我們真正關(guān)心你”，才能贏得百姓的尊重與支持。
網(wǎng)友說什么
第3篇：刑事法律和刑法范文
勞動仲裁委員會經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)，公司沒有對李彤的工作業(yè)績進(jìn)行記載和考核，對其業(yè)績大幅度下滑所出示的證據(jù)只能反映出該公司的業(yè)績情況，不能證實雙方當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)情況，更沒有證據(jù)證明李彤不能從事正常的業(yè)務(wù)工作。同時，公司也沒有對李彤的業(yè)績進(jìn)行書面的考證結(jié)論，沒有經(jīng)過董事會研究決定，只是由公司經(jīng)理以口頭形式作出降薪?jīng)Q定，通知李彤本人。經(jīng)調(diào)解無效，仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第50條的規(guī)定，裁決公司補發(fā)李彤所欠工資，同時，由于公司未能按時足額支付李彤的以上工資，公司還要加罰25%的經(jīng)濟(jì)補償金。
《勞動合同法》第29條規(guī)定：用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！秳趧臃ā返?7條第2款規(guī)定：勞動合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。在沒有法定的變更情形出現(xiàn)也沒有雙方當(dāng)事人協(xié)商的情況下，任何一方都不得隨意變更合同的內(nèi)容。本案中，李彤與公司簽訂了一份合法、有效的勞動合同并就工作內(nèi)容、勞動報酬等作出了約定。該公司在與李彤簽訂勞動合同并明確約定權(quán)利義務(wù)后，就應(yīng)該認(rèn)真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動合同的行為。
《勞動合同法》對勞動合同的變更也作出了規(guī)定，只有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商或出現(xiàn)法定情形后，勞動合同才可以變更。即使李彤確實存在業(yè)績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司變更勞動合同中勞動報酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理。本案中，公司經(jīng)理口頭通知李彤本人，明顯違反合同的約定。
這正是：
履行合同是法律，
任何一方莫隨意。
第4篇：刑事法律和刑法范文
一、遵義的土司文化旅游資源
1.中國中世紀(jì)軍事城堡——海龍囤。海龍囤位于遵義縣太平鄉(xiāng)龍巖山東部，又名龍巖囤，僅山后一線仄徑可攀，地勢險要，易守難攻。楊氏先祖利用其地理，在寬約5公里的山頂上圍筑土城、月城三重，建樓房、倉庫、水牢于其間。囤前設(shè)銅柱、鐵柱、飛龍、飛鳳、朝天、萬安等九關(guān)，各關(guān)之間以護(hù)墻相連，隨山勢綿延十余里，氣勢恢宏。除囤前遺址，還有囤頂朝天關(guān)、飛鳳關(guān)、宋代老王宮、明代新王宮、采石場、繡花樓等遺址，囤后有環(huán)山而立的土城和月城、從高到低組成三道關(guān)口的萬安關(guān)、西關(guān)、后關(guān)三座城門，此外，囤周圍還有養(yǎng)馬場、校場壩等遺址，是研究西南地區(qū)土司制度和關(guān)隘設(shè)施的重要實物資料。
2.楊粲墓。楊粲墓位于遵義市東南部，是全國重點文物保護(hù)單位。原系宋代白錦堡，后為播州楊氏墓地，史稱冉家林，后又因楊粲墓規(guī)模宏大為境內(nèi)所未見，而被時人稱之為皇墳嘴。該墓建于南宋淳佑年間(1241—1252年)是南宋播州安撫使楊粲夫婦合葬的一座大型石室墓穴，墓室內(nèi)遍雕文官武士、人物花卉、龍床龍椅，雕工精湛，栩栩如生，被譽為“西南古代雕刻藝術(shù)寶庫”，有較高的觀賞和科研價值。
3.遵義老城。公元1176年，即南宋淳熙三年，播州第十二代世襲土司楊軫將行政中樞(土司府衙)從穆家川南面約20華里處的白錦堡(今遵義縣南白鎮(zhèn))遷到穆家川(遵義老城)后，遵義老城就開始成為了黔北的政治文化中心，至今也有830余年歷史。古老的遵義城留下了許多歷史的積淀，當(dāng)年的標(biāo)志性建筑有三街六巷九獅子，三街即梧桐街、楊柳街、朝天街;六巷為撈沙巷、狗頭巷、尚家巷、何家巷、姚家巷、丁家巷。當(dāng)時老城的建筑門口能擺有大石獅子就是權(quán)力與地位的象征，土司衙門、廟宇，均有石獅相配，但老城玉皇觀不知什么原因卻獨缺一只石獅子，所以有九獅子的說法。
4.楊氏墓葬群。高坪楊氏墓群是省級文物保護(hù)單位，位于高坪鎮(zhèn)鳴莊村，距210國道0.5公里，有小路直通墓地。高坪楊氏墓群即播州土司楊氏家族靈魂憩息之地，分別為播州土官十五世楊文，二十一世楊升，二十二世楊綱，二十四世楊愛及其妻妾子女分室合葬墓，墓群規(guī)模宏大，雕刻精湛，經(jīng)歷了平播戰(zhàn)爭的煙熏火燎，也遭受過無數(shù)盜賊的洗劫，幾百年地形變遷、至今古墓群石構(gòu)建筑未變形走樣，保存完好。楊氏墓群，除了四組墓葬外，還有許多小墓，均為播州楊氏子孫的塋冢，是貴州最大的土司墓葬。
二、遵義土司文化旅游資源開發(fā)的優(yōu)勢
1.自然條件優(yōu)越，吸引物配套性好、品位高。貴州獨有的亞熱帶溫濕氣候為遵義文化旅游的發(fā)展創(chuàng)造了良好的氣候條件，非常適合發(fā)展旅游、休閑、娛樂、度假等旅游項目。土司文化聚居區(qū)大都位于遵義市近郊，如城東南皇墳嘴有南宋播州安撫史楊粲夫婦合葬的大型石穴墓室，北郊有明萬歷年間播州土司楊應(yīng)龍的軍事要塞“海龍囤”，均與210國道、貴遵高等級公路和遵崇高等級公路毗鄰，為省內(nèi)外，國內(nèi)外游客由遵義市進(jìn)入土司文化區(qū)，提供方便快捷的交通運輸。另外，土司文化大部分聚居區(qū)內(nèi)都有規(guī)模宏大的古代城堡建筑群、清新秀麗的森林、險峻雄奇的高山峽谷、飛珠濺玉的溪流瀑布、如詩如畫的田園風(fēng)光等，形成獨特的彼此相鄰、相對集中的難得綜合景觀。再加之海龍囤與會址，婁山關(guān)戰(zhàn)斗遺址，全國重點文物保護(hù)單位楊粲墓，共同構(gòu)成黔北旅游觀光游覽線，以走向勝利里程碑的婁山關(guān)戰(zhàn)場，朝廷結(jié)束土司農(nóng)奴制的海龍囤戰(zhàn)場，集中展現(xiàn)播州中世紀(jì)文化的精髓和革命紀(jì)念體系的精華，構(gòu)成復(fù)合值極高的古今戰(zhàn)場游覽線。
2.歷史文化價值高。播州土司歷經(jīng)唐宋元明四朝的歷史反映了中央王朝在這一千多年中對西南少數(shù)民族的關(guān)系和政策，反映了土司制度從起源、形成、發(fā)展、完善到最后消亡的整個過程。雖然現(xiàn)存的一些土司文化遺存修建的年代大多是宋、明時期，但卻折射出楊氏土司家族在播州地區(qū)的統(tǒng)治由盛而衰的整個過程。其土司衙署在我國目前尚存規(guī)模較大的同類型古建筑遺址中，歷史最悠久、傳承歷史時間最長，對研究古代播州社會生活、政治制度，乃至中國歷史是重要的資料來源之一。因此，對這一文化遺存進(jìn)行研究、保護(hù)和開發(fā)，無疑具有重大的歷史意義和價值。
3.藝術(shù)觀賞價值強。盡管楊氏土司文化遺存的空間位置、建筑規(guī)模、建造時間以及藝術(shù)特點不盡相同，但它們無不將自然賦予遵義的有利地形、地勢利用到極致。所不同的是，海龍囤山勢雖險，山頂卻平整開闊，方圓10公里的地面可容數(shù)10萬人居住，歷經(jīng)戰(zhàn)火洗禮和400年的風(fēng)雨侵蝕，部分建筑已損毀，只存遺址，但仍能給我們以美的享受。而楊粲墓所在地——皇墳嘴面積不到1公里，峰高也不及海龍囤的1/10，雖不及海龍囤壯觀宏偉，卻以其巧妙的布局和技藝精湛的石刻藝術(shù)珍品聞名，被稱之為“地下宮殿”，墓中出土的約101件精美石刻，是宋代雕刻藝術(shù)的珍貴遺存，其中不少人物肖像更是技法純熟，在刻畫技法上達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨?，成為我國雕塑史上不可多得的珍品?/p>
4.科學(xué)考察價值突出。遵義土司文化是研究土司制度、楊氏家族歷史和宋代雕刻藝術(shù)和建筑藝術(shù)的活材料。土司制度作為在我國歷史上存在過的一種制度，不僅歷史悠久，實施面廣，而且對西南少數(shù)民族地區(qū)和中央王朝都產(chǎn)生過重大的影響，因而一直以來都是史學(xué)研究的重要課題，但資料欠缺。而楊粲墓、海龍囤、楊氏的古墓群、楊氏莊園、家廟等土司文化遺存的陸續(xù)發(fā)掘，為我們提供了活生生的歷史物質(zhì)生活文化資料、建筑雕刻藝術(shù)資料、戰(zhàn)爭防御軍事資料。尤其是海龍囤外的《驟騎將軍小諭龍巖囤嚴(yán)禁碑》、楊粲墓中出土的精美石雕、鎮(zhèn)墓石、墓碑、墓志、買地券，楊氏墓葬群中出土的《楊文神道碑》等文物，對于研究土司制度、楊氏家族歷史和當(dāng)時的社會生產(chǎn)關(guān)系均具有重要的史料價值。
5.擁有較高的聲譽和社會影響力。遵義海龍囤戰(zhàn)役，曾被北京師范大學(xué)出版社列入“影響中國歷史的一百次戰(zhàn)爭”之中、確曾改變了貴州版圖的一場大規(guī)模戰(zhàn)爭，其遺址被專家譽為“中國中世紀(jì)最大的軍事堡壘”，被確定為國家重點文物保護(hù)單位和貴州最大的“戰(zhàn)爭博物館”，具有一定的聲譽和社會影響力。如果配之以其他旅游設(shè)施，必將成為貴州文化旅游的一個圣地。田、宋、安、楊四大土司的統(tǒng)治圍繞涵蓋整個貴州，時間長達(dá)數(shù)百年與1 600年不等，自唐末至明末，統(tǒng)治播州的楊氏土司家族，是中國封建社會進(jìn)入晚期后，西南地區(qū)落后社會制度的重要代表。所以，土司文化開發(fā)應(yīng)作為貴州民俗文化旅游開發(fā)的一個出發(fā)點和落腳點。
三、對遵義土司文化進(jìn)行旅游開發(fā)的建議
1.加強保護(hù)是前提。對土司文化古遺跡，應(yīng)堅持嚴(yán)格保護(hù)，統(tǒng)一管理，合理開發(fā)，永續(xù)利用，把保護(hù)放在首位，大力宣傳文物保護(hù)的重大意義，要多向群眾，特別是向領(lǐng)導(dǎo)宣傳，提高全民的文物保護(hù)意識，形成群眾關(guān)心文物，領(lǐng)導(dǎo)重視文物，人人愛惜文物的社會風(fēng)尚，防止一切可能毀壞行為，做好文物保護(hù)管理部門保管室、陳列室、資料室、辦公室等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，進(jìn)而組建遵義市博物館，在博物館內(nèi)設(shè)立考古研究機構(gòu)，文物保護(hù)研究機構(gòu)，以提高對全市文物工作的考古發(fā)掘能力、提高文物鑒定水平、文物保護(hù)研究水平、古建維修設(shè)計水平，多方籌措資金，做好文物搶救維修，修新如舊，恢復(fù)原有風(fēng)貌，保證文物的永續(xù)保存和永續(xù)利用。同時，建立館(所)藏文物檔案，加強文物藏品管理，做好館藏文物的保護(hù)陳列展示工作，在大力作好文物保護(hù)的前提下，合理利用、永續(xù)發(fā)展。
2.突出遵義土司文化的特色。楊粲墓最大的特色是在墓內(nèi)外分布著內(nèi)容豐富，技藝精湛的石刻裝飾, 雕刻技法以高、低浮雕為主，有的細(xì)部還彩繪貼金，現(xiàn)雖已大部剝蝕，但仍可依稀辨出當(dāng)年的豪華氣派。婁山關(guān)最具特色的是千峰萬仞，重崖疊峰，峭壁絕立，若斧似戟，直刺蒼穹。海龍囤作為“平播之戰(zhàn)”的主戰(zhàn)場，隨著楊氏土司統(tǒng)治的終結(jié)，塵埃落定，失去了昔日風(fēng)采。400多年來，這座堪稱我國歷史上規(guī)模最大的土司囤堡建筑，默默無聞地靜臥于龍巖山上。當(dāng)前，對于土司文化旅游來說迫在眉睫的是在保護(hù)好楊粲墓、海龍囤等歷史遺跡的前提下，打造播州土司文化品牌，突出與其他地區(qū)的不同點，打造其最具特色的獨特性,實現(xiàn)遵義以自然景觀和人文景觀為一體的“唯我獨有”的土司文化旅游資源優(yōu)勢。
3.制定科學(xué)的遵義土司文化開發(fā)和利用的方案。按主次輕重，統(tǒng)一規(guī)劃，分期逐步開發(fā)、建設(shè)和發(fā)展。向土司文化開發(fā)較好省份取經(jīng)，征詢土司文化開發(fā)的建議及意見，組織專家和學(xué)者共同探討遵義土司文化開發(fā)和利用的方案，深度挖掘土司文化的文化內(nèi)涵，打造土司文化品牌。如應(yīng)充分發(fā)揮海龍囤中世紀(jì)軍事城堡景區(qū)距遵義市中心近、交通方便、區(qū)域位置優(yōu)越的優(yōu)勢，突出中世紀(jì)軍事古城堡景觀罕見的特點，以觀光游覽、科學(xué)考察、休閑避暑為重點，在保護(hù)的前提下逐步開發(fā)風(fēng)景資源，帶動遵義市旅游業(yè)、交通運輸業(yè)、土特產(chǎn)加工業(yè)，以及第三產(chǎn)業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的綜合發(fā)展，力求環(huán)境、社會、經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一。
4.組建旅游發(fā)展管理委員會。由于面對相關(guān)行業(yè)和部門間諸多因素的制約，用組建旅管委這個既協(xié)調(diào)議事，又具有半政府職能的機構(gòu)去對旅游發(fā)展中的重大問題進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，將收到階段性的統(tǒng)籌效應(yīng)。當(dāng)各相關(guān)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整初步完成，全社會初步實現(xiàn)資源重組，發(fā)展旅游的社會合力初步形成，旅游業(yè)發(fā)展進(jìn)入支柱型產(chǎn)業(yè)階段后，管理委員會就應(yīng)遵循市場規(guī)律，逐步減少行政干預(yù)，轉(zhuǎn)而采用經(jīng)濟(jì)的手段進(jìn)行宏觀調(diào)控。
5.分期開發(fā)客源市場。土司文化景區(qū)景觀獨特、類型豐富，有鮮明的特色和較高的文化品位，在國內(nèi)可以獨樹一幟，對不同層次、不同類型的旅游都有較大的吸引力。開發(fā)前期，可以遵義市、貴陽、重慶為第一客源市場。待景區(qū)建設(shè)逐步完善后，還可以通過加大宣傳力度，爭取客源地組團(tuán)游覽，也可以通過與各大旅行社聯(lián)營，組織到大西南地區(qū)的團(tuán)隊，到海龍囤游覽開辟廣西、廣東、上海、成都等城市為第二客源市場。最后，還可吸引日本、韓國等與中國傳統(tǒng)歷史文化淵源很深國家的游客到海龍囤品味古代播州的歷史，遺址的奇特。中國古代城堡的神秘感，戰(zhàn)爭遺址的宏大氣魄和豐富內(nèi)涵會產(chǎn)生很強的感召力，能夠吸引周邊國家和地區(qū)的海外游客。
6.結(jié)合其他文化旅游資源進(jìn)行綜合開發(fā)。在對土司文化自身進(jìn)行開發(fā)，做好楊粲墓、海龍囤等播州歷史遺跡的保護(hù)利用，打造播州土司文化牌的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步打造文化品牌、酒文化品牌、尹珍文化品牌、抗戰(zhàn)文化品牌、沙灘文化牌，以及茶文化品牌等工作，發(fā)揮土司文化的特色作用，將其納入旅游規(guī)劃和旅游線路中，形成以文化為核心的遵義特色文化旅游圈。以此來增加旅游商品多樣性和豐富性，吸引更多游客來遵義旅游，改變遵義旅游主靠門票收入的現(xiàn)狀，增加游客的消費，解決遵義留不下客的遺留問題，使遵義旅游更快更好的發(fā)展。
7.加大土司文化的宣傳力度，增加市場識別力。以贏得消費者的關(guān)注和青睞便成為旅游宣傳的最終目標(biāo)和努力方向，以人文關(guān)懷為準(zhǔn)繩，產(chǎn)品質(zhì)量為保證，優(yōu)質(zhì)服務(wù)為手段，商業(yè)獲利和旅游長足發(fā)展為目標(biāo)，加強宣傳推介力度，采取創(chuàng)作土司風(fēng)情系列節(jié)目、編纂土司文化讀物、出版專述遵義土司文化書籍、發(fā)表土司文化?？⒗L制楊氏20任土司油畫等渠道來宣傳自己的文化品牌，特別要重視對包括雕塑、宣傳廣告的布置要到位等為內(nèi)容的城區(qū)內(nèi)宣傳，全面提升土司文化旅游的知名度，讓客人感受到遵義優(yōu)秀旅游城市的氛圍。比如，可強化楊粲墓雕刻藝術(shù)的宣傳，其內(nèi)外分布著內(nèi)容豐富、技藝精湛的人物、動物、花草、器物五類石刻裝飾，其中的“野鹿銜芝”、“鳳穿葡萄”、“雙獅戲球”、“侍女啟門”等浮雕均構(gòu)思巧妙、雕工精美，極富生活氣息，是發(fā)展地區(qū)精美雕刻藝術(shù)的寫照。而仿木構(gòu)建筑，門窗戶壁、梁柱斗拱均為當(dāng)時建筑格局的兩室六座壁龕，又為現(xiàn)代人追求獨特建筑裝潢提供了極大的參考實物。
第5篇：刑事法律和刑法范文
一.激發(fā)學(xué)生識字興趣
興趣是調(diào)動學(xué)生積極思維、探求知識的內(nèi)在動力。低年級學(xué)生注意力不但容易分散，況且單純的識字枯燥無味，學(xué)生往往缺乏興趣。這就要求教師在講課時，必須結(jié)合學(xué)生心理特點，從教學(xué)需要出發(fā)，依據(jù)識字內(nèi)容，運用形象、直觀的教學(xué)手段（如：多媒體、表演、繪畫、音樂、掛圖等），幫助并促進(jìn)學(xué)生識字。
創(chuàng)設(shè)豐富多彩的教學(xué)情景，增加識字教學(xué)的趣味性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，促進(jìn)學(xué)生自主識字，不斷創(chuàng)新探索識字方法。如教“踢”、“拍”等字時，可讓學(xué)生做做這些動作，體會這些字的部首與意思的關(guān)系，從而記住這些字的字形。還可以結(jié)合兒歌激發(fā)學(xué)生對識字的濃厚興趣。如第三冊《語文園地四》中“有水把茶泡，有飯能吃飽。有足快快跑，有手輕輕抱。有衣穿長袍，有火放鞭炮。”“泡、飽、跑、抱、袍、炮”用兒歌來認(rèn)識這六個字，讀起來瑯瑯上口，富有趣味性，學(xué)生很好地掌握了生字的音、形、義。低年級教材圖文并茂、生動活撥，為了提高學(xué)生對文字的敏感性和好奇感，我在教象形字時，先畫成圖畫，然后引導(dǎo)學(xué)生把圖片與字聯(lián)系起來，幫助學(xué)生認(rèn)字。如教“口、耳、目”等字時，先讓學(xué)生認(rèn)真觀察圖片，看看口、耳、目的形狀，然后出示漢字，讓學(xué)生進(jìn)行圖文對照，在活躍的氣氛中學(xué)生再將教材對應(yīng)的圖和字用線連接起來，從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識，學(xué)生很快記住了字形 。
二.教給學(xué)生多種識字方法
《語文課程標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為低年級學(xué)生應(yīng)該“喜歡學(xué)習(xí)漢字、有主動識字的愿望”。因此，教師在教給學(xué)生識字方法的同時，要注意引導(dǎo)學(xué)生逐漸學(xué)會用自己喜歡的方式或適合自己的方法識字，逐步培養(yǎng)學(xué)生獨立識字的能力，并把識字的權(quán)利交給學(xué)生，讓學(xué)生感受到識字帶來的樂趣。
1. 歸類識字法
從漢字的構(gòu)字來看，有象形、指事、會意、形聲幾種。教學(xué)時，如果能幫助學(xué)生進(jìn)行適當(dāng)?shù)臍w類，既有利于提高識記效果，又可以促進(jìn)學(xué)生舉一反三，擴大識字的范圍。如教學(xué)“柏、、枝、材”等形聲字時，我引導(dǎo)學(xué)生觀察發(fā)現(xiàn)這些字的共同點：“這些字都帶有‘木’，都跟樹木有關(guān)?！蓖瑫r，進(jìn)行拓展，引導(dǎo)學(xué)生想一想還認(rèn)識那些帶有“木”字旁的字，并進(jìn)行交流。
2. 編故事識字法
充分發(fā)揮學(xué)生的想象力去揭示漢字的構(gòu)字規(guī)律和音、形、義的關(guān)系。通過直觀手段、形象語言、生動故事，把一個個抽象的漢字演繹活化成一幅幅圖畫或一段段小故事。如：教“會“字時，我邊講故事邊寫筆畫：“一個人在云上走，原來他會氣功?！?/p>
3. 猜字謎識字法
把生字編成謎語，讓學(xué)生在猜字謎中學(xué)習(xí)生字，既識記了字音、字形，又理解了字義，同時鍛煉了思維能力、語言的組織能力和表達(dá)能力，一舉多得。如：“六十天——朋”、 “一口咬斷牛尾巴——告”.
4. 近、反義詞識字法
積累近、反義詞識記生字。如教學(xué)“美麗——漂亮”、“前——后”時，我出示卡片“前”，做向前走的動作，學(xué)生拿出卡片“后”，邊讀字邊向后退。近、反義詞一個帶一個串連記憶。
5.編順口溜、口訣、兒歌識字法
教學(xué)中，我把一個個枯燥乏味的漢字編成兒歌，幫助學(xué)生記憶字形。如：合手拿，人門閃，土里埋等。鼓勵學(xué)生發(fā)揮他們的想象力，進(jìn)行自主識字和創(chuàng)造性識字。如記憶“喝”和“渴”時，學(xué)生就能自編順口溜：“口渴要喝水，‘渴’是三點水；‘喝’是口字旁，喝水要用嘴?！?/p>
6.多媒體演示識字法
CAI課件形象、生動、有趣，有利于激發(fā)學(xué)生對文字學(xué)習(xí)的興趣。我通過課件演示教懂、教活，引導(dǎo)學(xué)生樂學(xué)、善學(xué)、學(xué)活。學(xué)生通過多媒體識字軟件觀看生字的筆畫、筆順等，同時跟隨教學(xué)軟件進(jìn)行聽、說、讀、寫的訓(xùn)練。如教生字“升”時，計算機生動地演示上升過程，學(xué)生更容易記住字形與字義。
當(dāng)然在平時的教學(xué)中，還有很多識字方法，如：比較法、折字法、熟字改筆畫法等。結(jié)合學(xué)生的特點，引導(dǎo)學(xué)生科學(xué)、靈活運用多種識字方法，才更有利于培養(yǎng)他們自主識字的能力，提高教學(xué)質(zhì)量。
三、鞏固識字效果，分享識字樂趣
學(xué)生記得快，忘得也快。針對這一特點，教學(xué)中我常常讓學(xué)生根據(jù)熟字換偏旁這類方法，讓學(xué)生用加減法識記生字。如：“級”和“極”、“驚”與“景”等，通過對比記憶，學(xué)生不僅能較快掌握新字，而且還能在對比中與以往的熟字多次見面，進(jìn)一步鞏固了舊字，體會識字成功的樂趣。
四.鼓勵學(xué)生在生活中樂意識字，拓寬識字渠道
第6篇：刑事法律和刑法范文
1.課程建設(shè)背景
《旅行社運行實務(wù)》課程原名稱為《旅行社經(jīng)營管理》，是旅游管理專業(yè)的專業(yè)核心課程。在國內(nèi)，本課程的建設(shè)是伴隨著中國旅行社業(yè)發(fā)展而逐漸完善的。從1986年至今，也僅僅是20余年的時間，本課程在專業(yè)師資隊伍、教材、教學(xué)方法改革、教學(xué)手段改革等方面都取得了一定的成績。但無論是本科、?？平逃€是高等職業(yè)院校中的《旅行社經(jīng)營管理》課程，大都為知識體系的科目課程，特別是高等職業(yè)教育中的本課程建設(shè)與高等職業(yè)院校人才培養(yǎng)目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。同時，近年來，國家推出的《旅行社經(jīng)營管理》精品課程的內(nèi)容設(shè)計多以旅行社崗位為主進(jìn)行課程設(shè)計，雖然能使學(xué)生明白每一個崗位的工作內(nèi)容和職責(zé)，但就目前旅行社的用人情況來講，需要的是能獨立操作一整套團(tuán)隊業(yè)務(wù)“多面手”，此外，此類課程的教學(xué)目標(biāo)重理論而輕實踐，學(xué)生學(xué)完后仍無法勝任旅行社的具體崗位，還需經(jīng)過長時間的培訓(xùn)才能上崗，因此，無法滿足高職高專旅游管理專業(yè)對技術(shù)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。
我們原有的《旅行社經(jīng)營管理》，雖是旅游管理專業(yè)的核心課程，但從課程內(nèi)容、教學(xué)方法、手段、教材方面均采用本科教育的模式和內(nèi)容，也就是重視理論研究，而不重視對學(xué)生動手能力、職業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)，使得高等職業(yè)教育“本科化”痕跡明顯，與高等職業(yè)院校對人才培養(yǎng)的要求、旅游企業(yè)對人力資源的要求極不相符。同時，《旅行社經(jīng)營與管理》課程的師資隊伍結(jié)構(gòu)不合理，缺乏具有實戰(zhàn)經(jīng)驗的教師和企業(yè)專家，教師教學(xué)理念落后，教學(xué)內(nèi)容設(shè)計與企業(yè)人力資源的職業(yè)能力要求嚴(yán)重脫節(jié)，不能在專業(yè)課程體系中發(fā)揮核心課程的作用。課程講授方法一直采用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，學(xué)生缺乏學(xué)習(xí)興趣，沒有達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系建設(shè)單一，主要依靠筆試的考核方法，不能全面地對學(xué)生的綜合能力進(jìn)行考核，造成了考核結(jié)果的誤差。
而目前，隨著吉林省內(nèi)乃至全國旅游行業(yè)的迅速發(fā)展，旅游者需求的不斷提高，以及旅行社行業(yè)的不斷規(guī)范化管理，旅行社對人力資源的規(guī)格和質(zhì)量要求越來越高，不僅要通理論、懂知識，更要能動手去做，獨立完成一套業(yè)務(wù)，并具有高度的責(zé)任感、創(chuàng)新意識和開拓精神，此外，由于旅行社行業(yè)競爭越發(fā)激烈，“低成本引進(jìn)人才”成為了各旅行社所追求的目標(biāo)，即：畢業(yè)就能用、上崗就能行，面對這樣的用人需求，我們必須改變傳統(tǒng)的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)模式和教學(xué)方法，針對旅行社對人力資源的要求來培養(yǎng)學(xué)生，因此，《旅行社經(jīng)營與管理》課程的建設(shè)與改革勢在必行。
2.課程建設(shè)內(nèi)容
2.1課程教學(xué)團(tuán)隊建設(shè)
團(tuán)隊成員由5名校內(nèi)專業(yè)教師和1名企業(yè)教師組成，合作完成本課程的開發(fā)和建設(shè)，其中5名校內(nèi)專業(yè)教師具有5年以上旅行社實戰(zhàn)工作經(jīng)驗，4名教師具有研究生學(xué)歷，1名企業(yè)教師為來自省內(nèi)知名旅行社的專家，從事旅行社經(jīng)營管理業(yè)務(wù)8年以上。
此外，通過參加培訓(xùn)，使團(tuán)隊教師的課程開發(fā)理念和思路越發(fā)清晰，開發(fā)和建設(shè)能力不斷增強，保證了課程建設(shè)的質(zhì)量。
2.2課程的設(shè)置
《旅行社運行實務(wù)》是旅游管理專業(yè)的核心項目課程，為專業(yè)必修課，開設(shè)時間在第3學(xué)期，在旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)中，承擔(dān)著培養(yǎng)學(xué)生具有良好的職業(yè)素養(yǎng)，能夠運用旅行社運營相關(guān)知識進(jìn)行產(chǎn)品設(shè)計與開發(fā)、銷售、計調(diào)和接待服務(wù)，能夠靈活處理服務(wù)過程中出現(xiàn)的各種突發(fā)事件和問題，能夠做好計劃、組織、控制和評價反饋工作，縣有良好自主學(xué)習(xí)、語言表達(dá)、溝通協(xié)調(diào)、解決問題，組織控制等職業(yè)核心能力。本課程是在旅游政策法規(guī)、導(dǎo)游基礎(chǔ)知識、旅游概論課程之后開設(shè)的一門項目課程，并為其后續(xù)課程為旅游市場營銷、旅游企業(yè)管理、教學(xué)頂崗實習(xí)打下基礎(chǔ)的重要作用。
2.3教學(xué)內(nèi)容開發(fā)
課程組首先選擇了吉林省內(nèi)30家優(yōu)質(zhì)旅行社進(jìn)行了調(diào)研，找到了旅行社中最核心的幾個工作崗位，對崗位任務(wù)進(jìn)行分析后，總結(jié)了從事旅行社工作需要具備的知識點、技能點和素質(zhì)點，在融入了《旅行社管理條例》和《全國旅游計調(diào)師》的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)后，設(shè)計了七個學(xué)習(xí)項目。
2.4教學(xué)方法與手段
課程組首先對教學(xué)模式進(jìn)行了開發(fā)，按照與企業(yè)實際工作任務(wù)完成相一致的原則，充分利用豐富的教學(xué)資源庫，課程構(gòu)建了“一主線，兩加強，三結(jié)合，四開放”的“1234”教學(xué)模式。
其次，綜合運用情景視頻案例教學(xué)、角色扮演法、引導(dǎo)文教學(xué)法、獨立工作教學(xué)法等多種教學(xué)方法，同時，運用多媒體教學(xué)操作平臺實施教學(xué)，運用金棕櫚旅行社管理（教學(xué)）操作軟件，使學(xué)生學(xué)會到最前沿的操團(tuán)方式，并運用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺實施教學(xué)，提高學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。
第7篇：刑事法律和刑法范文
【關(guān)鍵詞】 偵查階段；刑事和解；檢察監(jiān)督
一、問題的提出
刑事和解在2012年刑事訴訟法修改期間就已經(jīng)處于實踐運用狀態(tài)，但是由于缺乏法律支撐，刑事和解往往被誤解為“以錢買刑”，受到部分民眾的批評。但是事實上，刑事和解體現(xiàn)了恢復(fù)性司法理念，能夠在最大程度上保護(hù)刑事犯罪的受害人，使受害人的權(quán)益得到充分的尊重與保障。2012年刑事訴訟法修訂后，刑事和解被正式納入刑事訴訟法，成為一項正式的刑事訴訟制度。修改后的刑事訴訟法第五編特別程序第二章專門規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院都可以在刑事訴訟中參與刑事和解程序，只不過三機關(guān)應(yīng)根據(jù)自己的職權(quán)和刑事訴訟法的規(guī)定，在不同的程序階段行使各自的權(quán)力。偵查階段的刑事訴訟和解能夠盡早地啟動和解程序，有利于節(jié)約刑事訴訟法律資源，更為有效地解決刑事糾紛并保障受害人的權(quán)利。[1]但在實踐中，一些公安機關(guān)往往為了提高辦案效率，直接處置了刑事和解案件，如由公安機關(guān)主持刑事和解，隨后直接以撤案的方式處理。刑事訴訟法修訂后，公安機關(guān)是否有權(quán)直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，有待分析。
二、偵查階段刑事和解的相關(guān)爭議
公安機關(guān)在偵查階段直接處置刑事訴訟案件確實有助于提升辦案效率，尤其對于一些犯罪情節(jié)輕微，后果并不嚴(yán)重的犯罪，如家庭暴力案件、領(lǐng)里糾紛案件等，由公安機關(guān)直接主導(dǎo)刑事和解，促使犯罪嫌疑人和受害人之間實現(xiàn)和解，并撤銷案件，能夠以最快的速度和效率滿足當(dāng)事人之間的和解愿望。但是這一做法也存在一定的風(fēng)險，即偵查機關(guān)會取代檢察機關(guān)和法院行使某些權(quán)力，從而使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)被架空，不利于在偵查階段貫徹刑事法治精神，并過于擴大偵查機關(guān)的權(quán)力，導(dǎo)致偵查機關(guān)可能會基于自身的利益要求而極力促成當(dāng)事人之間的和解。
在理論界，偵查階段能否由偵查機關(guān)直接處置刑事和解案件主要有兩種觀點，一種是肯定論，認(rèn)為偵查機關(guān)有權(quán)直接處置刑事訴訟案件。公安機關(guān)可以主動或者依請求啟動刑事和解程序，并主持刑事和解程序，只要雙方當(dāng)事人之間能夠?qū)崿F(xiàn)和解，簽訂相關(guān)法律文書，即可以通過撤案程序撤銷案件；另一種觀點是否定論。這種觀點認(rèn)為在偵查階段的刑事和解與偵查機關(guān)的職能不符。“偵查階段的任務(wù)是收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪分子，使其未暴露的犯罪事實予以顯形。如果在偵查工作中過早地考慮刑事和解，就會放松對案件的偵破工作，喪失保護(hù)國家、社會和公民合法利益的動力?！盵2]還有學(xué)者認(rèn)為，“如果因公安機關(guān)‘偷懶’造成‘刑事和解’盛行，則嚴(yán)重違背了公安機關(guān)打擊犯罪的神圣使命，也會滋生更多的犯罪”。[3]這些爭議表明，偵查機關(guān)是否有權(quán)參與刑事和解、偵查機關(guān)是否有權(quán)直接處置刑事和解案件，都存在諸多爭議。
三、偵查階段刑事和解實踐的開展
2012年刑事訴訟法修訂后，該法第278條和第279條表明，公安機關(guān)在偵查階段啟動刑事和解程序得到了法律的確認(rèn)，可以認(rèn)為公安機關(guān)在偵查階段啟動刑事和解程序具有合法性。但是公安機關(guān)是否有權(quán)直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，還有待進(jìn)一步研究。
首先，刑事訴訟法第279條前段規(guī)定：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議……”。這一規(guī)定表明，公安機關(guān)可以在刑事訴訟的偵查階段參與刑事訴訟和解，如果當(dāng)事人達(dá)成了和解協(xié)議，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。刑事訴訟法第279條中段又規(guī)定：“……對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定?！边@一規(guī)定表明，如果雙方當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成了和解協(xié)議，且確實屬于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，應(yīng)由檢察機關(guān)作出不決定，從而使該刑事和解得到檢察機關(guān)的監(jiān)督。
其次，從理念層面來看，刑事訴訟法之所以沒有賦予偵查機關(guān)對刑事和解案件直接的處置權(quán)，是為了防范偵查階段刑事訴訟和解的風(fēng)險。偵查階段中偵查機關(guān)對案件事實的發(fā)掘只是初步的，可能還需要后續(xù)的審查階段、案件審理等階段來進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)案件事實，在此基礎(chǔ)上才能準(zhǔn)確適用法律，因此刑事訴訟法在賦予偵查機關(guān)刑事和解案件直接處置權(quán)這一問題上采取了保守的態(tài)度。
最后，檢察機關(guān)在偵查階段刑事訴訟和解程序中的地位得以突出，體現(xiàn)了立法者利用檢察機關(guān)實現(xiàn)對刑事和解案件檢察監(jiān)督的意圖。如果允許偵查機關(guān)直接處置刑事和解案件，那么檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在刑事和解中無法實現(xiàn)，偵查機關(guān)在刑事和解中的某些非法行為或者不符合規(guī)定的行為可能無法得到制約，如當(dāng)事人非法私了，簽訂了違反法律規(guī)定的和解協(xié)議，并以行賄等方式請求偵查機關(guān)撤案。
總之，偵查階段的刑事和解具有重要意義，能夠提高訴訟效率，保障受害人的合法權(quán)益。但是2012年修訂后的刑事訴訟法在偵查機關(guān)參與刑事和解的問題上采取了保守的態(tài)度。偵查階段的刑事和解應(yīng)受到檢察監(jiān)督，以確保偵查階段的刑事和解是合法的、自愿的，而不宜由偵查機關(guān)直接處置刑事和解案件。
【參考文獻(xiàn)】
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第8篇：刑事法律和刑法范文
[關(guān)鍵詞] 合理避稅 稅法
合理避稅包含避稅行為，而避稅行為是有危害性的。從法律的角度看，避稅的危害性包含兩層意思：一層是避稅行為的現(xiàn)實危害；另一層則是避稅在法律上帶來的不利后果。以下筆者將分別進(jìn)行闡述。
一、避稅行為的現(xiàn)實危害
避稅行為的現(xiàn)實危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.導(dǎo)致不公平競爭，擾亂正常稅收秩序
稅收也是企業(yè)的一項成本開支，在稅前利潤相同的情況下，避稅納稅人的實際納稅額可能要遠(yuǎn)低于應(yīng)納稅負(fù)，而未進(jìn)行避稅安排的納稅人的納稅額相比之下會高出許多，這樣未避稅納稅人的成本就增加了，在競爭中自然處于不利的地位?？梢?，稅負(fù)的不公平導(dǎo)致了競爭的不公平，最終擾亂正常的稅收秩序。
2.導(dǎo)致國家財政收入計劃的落空
稅收是國家財政收入的主要來源，國家財政收入被用于國家各項建設(shè)事業(yè)及其他財政支出中。避稅行為滿足納稅人的個人經(jīng)濟(jì)利益的同時必然會損害國家的稅收利益，使國家稅收水平降低、稅收實際數(shù)額減少。而且，國家財政計劃是其他各項事業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃的運行調(diào)控。避稅導(dǎo)致國家的財政稅收計劃不能順利地實現(xiàn)，繼而影響國家其他事業(yè)的發(fā)展和建設(shè)的順利進(jìn)行。
3.擾亂國家宏觀調(diào)控
避稅行為中的異常交易和經(jīng)濟(jì)安排使經(jīng)濟(jì)活動人為的扭曲，導(dǎo)致稅收難以發(fā)揮政策引導(dǎo)和資源配置的作用，使國家利用稅收這一重要經(jīng)濟(jì)杠桿意欲達(dá)到的宏觀調(diào)控目標(biāo)落空。這樣稅收就不能實現(xiàn)對市場失靈的補救功能，進(jìn)而在客觀上有損市場經(jīng)濟(jì)的健康運行。
4.影響了社會的再分配
稅收中有相當(dāng)一部分用于社會財富的再分配，避稅行為使稅收額減少，實際上把避稅行為人所規(guī)避的稅收負(fù)擔(dān)不公平地轉(zhuǎn)移給其他誠實守法的納稅人承擔(dān)，這不但沒有起到稅收再分配的功能，反而加劇了稅負(fù)的不公平。可見，避稅行為擾亂了正常的分配秩序，造成了經(jīng)濟(jì)和社會的不公平，進(jìn)而妨礙稅收社會功能的實現(xiàn)。
5.導(dǎo)致成本增加，經(jīng)濟(jì)效益降低
納稅人花費一定成本調(diào)整其經(jīng)濟(jì)事務(wù)，雖然有利于避稅，卻并不一定符合經(jīng)濟(jì)合理避稅的相關(guān)規(guī)制研究要求。納稅人的所得，無論是留存企業(yè)還是上繳國庫，都只是資源的轉(zhuǎn)移，不發(fā)生資源的實際耗用。但是當(dāng)納稅人僅僅出于避稅的目的，而非商業(yè)利益上的考慮來安排事務(wù)時，資源被實際耗用了。如果將精力和財力浪費在避稅方面，那么交易成本增加，價格必然也會增加。而對于國家來說，為了防止避稅行為或避稅行為帶來的弊端而對立法和政策的制定、對避稅行為的法律懲罰方面投入的成本也應(yīng)該是巨大的。從這此來說，避稅行為的對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，效益增加有極大弊端。
二、避稅行為在法律上的消極影響
1.違背稅法的宗旨和原則
保障有效獲取財政收入有效實施宏觀調(diào)控和保障經(jīng)濟(jì)與社會的穩(wěn)定三個目標(biāo)是稅法的宗旨。納稅人以實現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益為出發(fā)點采取避稅行為，雖然在實現(xiàn)自身利益時并沒有違法，但是客觀上的結(jié)果表現(xiàn)為減少了國家正常的財政收入、擾亂了國家的收受宏觀調(diào)控，這與稅法的宗旨是根本相悖的。據(jù)上述避稅行為的危害也可以肯定，避稅行為違背了稅法的立法目的和精神，脫離了稅法設(shè)置的初衷。從法律的角度看，避稅行為已經(jīng)不屬于狹義的合法行為了。
稅收法定原則的初衷是為了保護(hù)納稅人的正當(dāng)利益和規(guī)范稅收行為，而不是用于謀取不正當(dāng)?shù)睦?。原則本身并不具有現(xiàn)實的法律效力，只發(fā)揮其指導(dǎo)作用和本義的價值。所以，避稅行為不但沒有遵循稅收法定主義的原則，更是對這一原則根木的違反。稅收法定原則稅收法定稅收公平原則是法的公平理念在稅法中的貫徹和體現(xiàn)。對納稅人而言，稅收具有強制性、無償性，納稅人在稅收方面只有義務(wù)而缺乏權(quán)利，這就更需要在納稅人之間公平的分配稅負(fù)，只有納稅人平等、公平的負(fù)擔(dān)了稅負(fù)，稅收公平原則才得以體現(xiàn)，稅收的正當(dāng)性才有落實的基礎(chǔ)。合理避稅使應(yīng)納稅人減輕或排除了稅收負(fù)擔(dān)，卻使這部分不當(dāng)稅收利益轉(zhuǎn)嫁給其他納稅人，顯然加劇了稅負(fù)的不公，從而使稅收公平原則受到實質(zhì)的損害。
2.有損稅法的地位
法律的重要特征是穩(wěn)定性和權(quán)威性，法律的效力很大程度上決定法律的地位。避稅行為使稅法在指導(dǎo)稅收、規(guī)范納稅行為方面處于了尷尬的境地。避稅行為使稅法無法在其面前確立權(quán)威，這使稅法的權(quán)威性在一定程度上降低了，而且由于經(jīng)濟(jì)行為的多變性，追隨避稅行為的反避稅立法難以確立其穩(wěn)定性。稅法不能規(guī)制避稅行為，這在一定程度上使人們懷疑稅法的效力，帶來的必將是稅法地位的動搖。
參考文獻(xiàn)：
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第9篇：刑事法律和刑法范文
關(guān)鍵詞：法律適用；可操作性；涉外民事；涉外商事；合同糾紛
中圖分類號：DF961 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008―2972(2008)04―0108―05
我國國際私法經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，不過，正如有學(xué)者所認(rèn)為的，其實我國的國際私法無論是在學(xué)術(shù)還是實踐中都還存在著許多問題，尤其是國際私法的實踐顯著落后于理論的現(xiàn)實，立法、司法及仲裁時間與理論反差極大，理論之花遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)下實務(wù)之果。之所以形成此種狀況，其原因當(dāng)然是多方面的。在這種情形下，如何能夠盡可能地提高法院在法律適用上的可操作性以實現(xiàn)法律適用的確定性與可預(yù)見性，在我國就顯得尤為重要：這不僅是因為我國法院在司法實踐中缺乏自由裁量權(quán)，也是因為我國各級法院審理涉外民商事案件的能力與經(jīng)驗都存在不足，缺乏操作性方面的指導(dǎo)，不僅可能出現(xiàn)法院無所適從的尷尬局面，更可能發(fā)生判決結(jié)果千差萬別的不利后果，從而給我國法院形象以及司法公正帶來負(fù)面影響。
最高人民法院于2007年6月11日通過并于8月8日開始正式施行的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《規(guī)定》)在實現(xiàn)法律適用的可操作性方面具有重要的意義：其中的規(guī)定解決了我國法律規(guī)定中長期存在的模糊不清、付之闕如的問題。當(dāng)然，該司法解釋中仍然存在一些值得改進(jìn)的地方。下面分別加以闡述。
一、明確規(guī)定了法律適用的有關(guān)事項，增強了法律適用的可操作性
《規(guī)定》明確了法律適用的諸多事項。(1)當(dāng)事人意思自治選擇法律的方式與時間，規(guī)定當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，可以選擇或者變更合同爭議應(yīng)適用的法律。這種規(guī)定明確了選擇法律的時間要求，既充分地滿足了當(dāng)事人選擇法律的要求，也符合司法實踐，不至于對法院的審判活動的正常進(jìn)行產(chǎn)生不利影響。(2)再一次明確肯定了特征履行原則，并加以進(jìn)一步的擴展。1987年最高人民法院曾經(jīng)在對1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所作的司法解釋中規(guī)定了特征履行原則，并且細(xì)化為十三種合同形式，為法院在適用最密切聯(lián)系原則上提供了極強的操作性。最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)特征就在于其靈活性，它擺脫了傳統(tǒng)沖突法規(guī)則所具有的僵化與機械，使法院能夠依據(jù)案件的具體情形來適用法律，從而實現(xiàn)沖突法的實質(zhì)正義。不過，其所具有的靈活性卻會給法院形成極大的自由裁量權(quán)，而法院(法官)能否全面、公正與合理地理解合同以及可能適用的法律，會使不同法院在最密切聯(lián)系原則的適用上產(chǎn)生截然不同的結(jié)論，從而使同類案件甚至同一個案件在不同的法院中出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。因而，各國在最密切聯(lián)系原則的適用上都采取了一些限制性措施，英美法國家一般規(guī)定了一些指導(dǎo)原則與標(biāo)準(zhǔn)，如美國《第二次沖突法重述》中對最密切聯(lián)系原則規(guī)定了應(yīng)考慮的七項原則。而大陸法國家則采用了與它們的法官缺乏自由裁量權(quán)的傳統(tǒng)比較一致的做法，規(guī)定了特征履行原則：由法律根據(jù)合同的特征事先規(guī)定特征履行方，而特征履行方所作的行為地就被認(rèn)為是合同的最密切聯(lián)系地，該行為地法則為合同的最密切聯(lián)系地法。這種特征履行原則具有很強的確定性，為法院提供了極強的可操作性因而符合大陸法國家的實踐。我國也曾經(jīng)采用了特征履行原則以確定最密切聯(lián)系原則，但后來在1999年《合同法》通過而原先包括《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》在內(nèi)的三個合同法被廢止后，最高法院對該問題采取了沉默的態(tài)度。(3)法律規(guī)避。(4)公共秩序保留。(5)外國法的查明等。上述內(nèi)容在法律適用上具有重要意義，而且它們在適用上的準(zhǔn)確與否可能會直接影響到案件結(jié)果的公正性。在我國相關(guān)法律缺乏明確、具體的指導(dǎo)性規(guī)定的情況下，最高人民法院的《規(guī)定》能夠極大地增強司法的操作性。
法律規(guī)避是國際私法適用中的一個重要制度，其主要目的是防止當(dāng)事人的法律規(guī)避行為而導(dǎo)致其所期望的法律得以適用。這是“欺詐使一切無效”法律理念在國際私法中的運用與具體表現(xiàn)，從而事實上使當(dāng)事人的不法期望難以實現(xiàn)。那么，在法律規(guī)避上存在著一個對該行為加以否定之后，應(yīng)適用何種法律來調(diào)整該當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的問題。從理論上分析，適用原本的法律即在當(dāng)事人未進(jìn)行法律規(guī)避行為時本應(yīng)適用的法律是最為恰當(dāng)與合理的，因為它符合了法律規(guī)避制度所意圖糾正當(dāng)事人法律規(guī)避行為可能產(chǎn)生的效果的本意。不過，事實上，大多數(shù)國家的法律只規(guī)定適用本國法。究其原因，主要是與各國在法律規(guī)避上只規(guī)定規(guī)避本國法律的行為無效不無關(guān)系。換句話說，就是各國只規(guī)定了規(guī)避本國法律的行為，而對規(guī)避外國法律的行為不置可否。
最高人民法院在1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第194條中對規(guī)避我國法律的行為加以了規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。不過，該規(guī)定除了外延不擴展之外，主要存在的缺點就是對否定法律規(guī)避行為后的法律適用問題付之闕如。雖然從理論上說，其結(jié)果的自然后果就是適用本國法，但是，這種規(guī)定的缺失卻無疑使法院在最終的法律適用上沒有法律依據(jù)，從而事實上處于無法可依的困難境地。根據(jù)法律依據(jù)來作出法院判決，這在審理涉外或者國際性案件中具有極其重要的意義，否則，可能會成為一國法院判決在其他國家承認(rèn)與執(zhí)行的障礙，甚至可能成為當(dāng)事人評判該國司法公正狀況的基本依據(jù)?！兑?guī)定》第6條有效地解決了這個問題，明確規(guī)定在發(fā)生法律規(guī)避的情形下應(yīng)當(dāng)適用我國法律。
公共政策或者公共秩序保留也是國際私法的一項重要的排除外國適用制度，一般被認(rèn)為是各國在國際私法領(lǐng)域的“安全閥”，這主要是因為該制度的實質(zhì)是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)本國的根本和重大利益。因而，在運用沖突規(guī)范而適用外國法時，如果該外國法的適用結(jié)果會違背本國重要的公共利益、或者違反本國法律的基本原則時，可以適用該制度以排除該外國法。
我國的國際私法立法中規(guī)定了公共秩序保留，這與國際社會的一般趨勢相一致。但是，長期以來，對于在適用該制度從而排除了本應(yīng)適用的外國法之后，應(yīng)用何種法律來調(diào)整該有關(guān)法律關(guān)系方面，卻是處于法律的空白狀況。對此，各國的一般做法主要有兩種：一是適用與該被排除的外國法最相類似的法律，二是用本國法來代替。兩種方式都有其存在的合理性，片面地以一種方式的優(yōu)點來否定另一種方式，可能都會形成不合適的結(jié)論。而實踐中用本國法來取代的做法更為普遍。而我國法律在適用公共秩序保留后應(yīng)用何種法律來代替問題上的規(guī)定缺失，又再次使我
國法院處于無法可依的境地?！兑?guī)定》第7條解決了長期以來懸而未決的問題，明確規(guī)定在適用公共秩序保留后，應(yīng)適用我國法律。
在外國法的查明上，國際社會的做法是把外國法的性質(zhì)作為“事實”還是“法律”的不同而有明顯的差異：單純由當(dāng)事人舉證證明；法官依職權(quán)來查明，無須當(dāng)事人舉證；法官依職權(quán)查明，并由當(dāng)事人舉證協(xié)助查明。所以，對外國法的查明與該國對外國法的性質(zhì)的認(rèn)定有著直接的關(guān)系。在我國，大多數(shù)學(xué)者都反對外國法的“事實說”，因而也就反對在外國法查明上的當(dāng)事人舉證證明的做法。
在外國法查明問題上的關(guān)鍵是何種方式能夠更加有效地查明應(yīng)該適用的外國法的內(nèi)容，而無須對該外國法的性質(zhì)做過多的考慮，因為這種考慮本身并不能幫助法院查明該外國法。囿于性質(zhì)之爭，可能使法院承擔(dān)過多的責(zé)任，并且最終不利于案件的有效與合理的審理。其實，在外國法的查明上，最高人民法院1988年《意見》第193條已有明確規(guī)定。但是，實際上正是因為我國長期以來對外國法的性質(zhì)有著極為敏感的看法，而最終在所有查明方法全部用盡之后，法院發(fā)現(xiàn)竟然又回到問題的起點上，即對該外國法的內(nèi)容還是缺乏一致的認(rèn)識。此外，在外國法的查明上職責(zé)不分也是造成我國所規(guī)定的查明方法難以奏效的重要原因：雖然《意見》規(guī)定了眾多的方法，但是，到底是必須由當(dāng)事人來承擔(dān)外國法查明的義務(wù)，還是由法院來承擔(dān)這個義務(wù)，《意見》語焉不詳，其實是規(guī)避了這個極為重要的問題。正因為如此，當(dāng)事人期望法院來查明，而不愿承擔(dān)這個繁重且可能費時耗錢的責(zé)任，而法院則寄希望于當(dāng)事人或其他表面上可以利用但實際上并不有效的查明方法，更由此而形成一種消極的態(tài)度：即使無法查明，法院還可以最后以本國法來作為“兜底”方法，并不會出現(xiàn)無法可依或“拒絕司法”的情形。
《規(guī)定》對外國法的查明作了一種全新的規(guī)定，實際上克服了先前在外國法查明上職責(zé)不明的狀況?！兑?guī)定》第9條對合同爭議適用外國法的情況作了區(qū)分：如果是當(dāng)事人意思自治選擇法律的情況，則由當(dāng)事人來舉證證明；而如果是法院運用最密切聯(lián)系原則，則由法院承擔(dān)查明的義務(wù)，并由當(dāng)事人承擔(dān)協(xié)助的義務(wù)。這種職責(zé)的明確劃分，有效地解決了職責(zé)不明可能導(dǎo)致的相互推諉的問題。
這種職責(zé)的劃分應(yīng)當(dāng)說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。首先，?dāng)事人選擇外國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，由于這種選擇是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果，從理性人假設(shè)理論出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人的選擇是一種理性的選擇，也就自然是對該外國法的內(nèi)容已經(jīng)有所了解。在這種情況下，由當(dāng)事人來承擔(dān)這種查明義務(wù)，既是有效合理的，也是符合效率原則的。而如果當(dāng)事人并不能查明他們所選擇的外國法，事實上完全可以認(rèn)為他們實際上對該外國法在其合同上的適用并不關(guān)心、該外國法與他們的合同之間也沒有多少利益關(guān)系，那么，法院不查明并不適用該外國法也就并非絕對不合理了。其次，如果外國法的適用是法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則的結(jié)果，自然也就應(yīng)由法院來承擔(dān)起這個義務(wù)了。
雖然《規(guī)定》的內(nèi)容與人們長期形成的觀念有所差異，但是，筆者以為，這種對外國法查明職責(zé)的劃分是符合各國的司法實踐的，也是符合公平、效率原則的，并且增強了法律適用的操作性，實現(xiàn)了職責(zé)明確的價值目標(biāo)，因而也是合理的。
二、《規(guī)定》仍存在的不足
不無遺憾的是，《規(guī)定》中仍然存在著一定的不足。應(yīng)當(dāng)說，從我國改革開放算起，我國法院在涉外合同的法律適用上的實踐也近30年了，已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗；而與此同時，我國國際私法理論也有了極大的發(fā)展，在某種意義上甚至可以說已經(jīng)與國際社會的先進(jìn)理論并肩進(jìn)步。在這種狀況下，《規(guī)定》的不足一定程度上體現(xiàn)了我國司法與理論的相互脫節(jié)，或者更嚴(yán)重地說是反映了我國司法機關(guān)對我國理論的傲慢與固有的偏見。
《規(guī)定》的不足主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，反映在法律規(guī)避上，外延不擴展的局限。第二，在公共秩序保留上過于簡單化。第三，在特征履行原則上存在著想當(dāng)然的態(tài)度。
如前所述，在法律規(guī)避上，存在著兩種形態(tài)即規(guī)避外國法與規(guī)避本國法的形態(tài)。雖然各國司法機關(guān)在法律規(guī)避上更多的注意力都放在對本國法律規(guī)避行為之上，但是，作為我國具有法律效力的司法解釋把法律規(guī)避的另一種形態(tài)完全付之闕如，就會使我國各級司法機關(guān)陷入在面對此種法律規(guī)避形態(tài)如何進(jìn)行處理上無法可依的困境：承認(rèn)此種法律規(guī)避行為的效力?而這顯然與我國公平正義的觀念不符；否認(rèn)它的效力?又缺乏現(xiàn)實的法律依據(jù)，而且，否定其效力之后究竟應(yīng)適用何種法律?
而在公共秩序保留方面，傳統(tǒng)的理論與實踐傾向于用法院地法來取代該被排除的外國法。但是，現(xiàn)在有學(xué)者反對這種簡單化的思維與做法，認(rèn)為這種做法會助長濫用公共秩序的錯誤傾向，也與內(nèi)國沖突法的原意不相符合：因為既然內(nèi)國沖突規(guī)范指定有關(guān)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)以有關(guān)的外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，就表明該涉外法律關(guān)系與該外國有更密切的聯(lián)系，適用該外國法更為合理。因此，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理，必要時可適用與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法。筆者也反對這種簡單化的做法，因為，在公共秩序保留的適用上，既要關(guān)注本國的社會公共利益，也需保證案件處理結(jié)果的公平與合理，否則可能會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益。所以，在對《規(guī)定》的修改上，可作如下調(diào)整：適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用。可適用與該外國法律最相類似的法律，必要時，可適用中華人民共和國法律。
《規(guī)定》最為突出的缺陷應(yīng)該是體現(xiàn)在特征履行原則方面。
首先，一般認(rèn)為，特征履行原則是大陸法國家在適用最密切聯(lián)系原則時為了克服法官缺乏自由裁量權(quán)而無法靈活地運用所產(chǎn)生的困難、并使該原則的適用能夠?qū)崿F(xiàn)判決結(jié)果的一致性與可預(yù)見性目標(biāo)而提出來的。它既與大陸法的傳統(tǒng)相一致，也可以在一定程度上避免最密切聯(lián)系原則適用上的過分靈活性。該原則在1980年歐共體《合同義務(wù)的法律適用公約》(即1980年《羅馬公約》)中被明確地加以了規(guī)定。對此。該公約的報告人曾經(jīng)聲稱：在當(dāng)事人未作法律選擇時，規(guī)定合同適用特征履行方的適當(dāng)?shù)姆?，這就確保連結(jié)點來自于合同內(nèi)部因素，而非來自與合同債務(wù)本質(zhì)無關(guān)的外部因素，諸如締約方的國籍或合同締結(jié)地；而且，這還可能使特征履行概念與一個更為宏大的觀念聯(lián)系在一起，即特征履行反映了具體合同法律關(guān)系在特定國家所實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)的、社會的功能。所以，用特征履行原則來作為最密切聯(lián)系原則的具體適用方法，本質(zhì)上說是合適的。
如上所述，我國曾經(jīng)在對《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的司法解釋中明確采納了特征履行原則，并且把合同細(xì)分為13種，分門別類地詳細(xì)規(guī)定了各種合同的特征履行地。現(xiàn)在《規(guī)定》重新把特征履行原則納入到我國的法律體系，而且進(jìn)一步把合同細(xì)分為17種。
不過，是否有必要把特征履行原則建立在具體合
同的基礎(chǔ)之上?對此，有學(xué)者提出了反對：“依據(jù)特征履行理論，特征履行一般是賣方或服務(wù)提供方的履行，而付款方則為非特征履行方，這是一個簡易可操作的方法，完全沒有必要建立在具體合同的分類的基礎(chǔ)之上，否則會引發(fā)結(jié)構(gòu)性重復(fù)與累贅。但是，涉外經(jīng)濟(jì)合同法的司法解釋，不僅不在具體規(guī)定中引入特征履行的概念，反而武斷地劃分了13種合同類型，又實際上不加言明地運用特征履行理論進(jìn)行推定，這不能不說是對我國法官的極其簡單的邏輯能力的懷疑和諷刺?！彪m然這種觀點可能過于嚴(yán)厲，但闡明了最高人民法院對各級法院存在著一種不必要的保姆心態(tài)，也體現(xiàn)出了對各級法院能力的不信任心態(tài)。而且，把特征履行原則通過細(xì)分成各種合同的形式體現(xiàn)出來，在我國法院缺乏自由裁量權(quán)的客觀情況下，毫無疑問，對各類合同所確定的特征履行地事實上就成為了法院在具體案件審理中適用最密切聯(lián)系原則時必須認(rèn)定的依據(jù)。其結(jié)果是《規(guī)定》中所另行確定的用于糾正特征履行原則的“逃避條款”即“如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律”條款規(guī)定成為毫無必要。畢竟，在法院缺乏自由裁量權(quán)的情況下要對合同的各種履行地進(jìn)行詳細(xì)地分析并在缺乏指導(dǎo)原則的情形下來斷定何者為“更密切聯(lián)系”，這顯然過于困難，也實際上是在挑戰(zhàn)各級法院的能力與膽量。此外，上述合同形態(tài)并不能完全囊括所有的合同，那么，對于其他存在的合同又該如何確定其特征履行原則呢?
其次，在規(guī)定了上述特征履行原則以確定最密切聯(lián)系原則之后，又規(guī)定一個“逃避條款”是否必要?從實質(zhì)正義的追求角度上看，規(guī)定這樣一種條款顯然是必要的，可以使法院在具體案件中根據(jù)案件的具體情況作出正確的判斷，從而在個案中能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義。但是，逃避條款的適用應(yīng)當(dāng)具備兩個方面的要素：一是法院必須享有自由裁量權(quán)，二是法院必須有一定標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)。第一，法院要有判斷合同眾多因素中何者為“特征履行”、“特征履行地”以及是否存在其他更為合適的法院等問題而必需的自由裁量權(quán)，如果缺乏，則這種“逃避條款”的規(guī)定顯然是形同虛設(shè)。第二，更為重要的是法院應(yīng)該有判斷“存在一個更密切聯(lián)系法院”的指導(dǎo)原則，否則，一方面，法院會實際上囿于法律對特征履行原則的認(rèn)定，不會(也許是不敢)任意地作出在特征履行地法院之外還存在一個更為合適的法院的結(jié)論。畢竟，對案件的具體情況的認(rèn)定在不同的法院可能會有不同的觀點，那么，在沒有指導(dǎo)原則的情況下，一個法院對更合適法院的認(rèn)定能否得到其他法院尤其是上級法院的認(rèn)可，這顯然是一件極為冒險的事情。另一方面，因為缺乏判斷的依據(jù)，不同的法院可能會對“什么情況才是更密切聯(lián)系”產(chǎn)生不同的理解，判決結(jié)果也會千差萬別，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望，也違背了該逃避條款設(shè)置的初衷。
筆者建議，如果在最密切聯(lián)系原則上繼續(xù)堅持既定的立法模式，則應(yīng)對“逃避條款”規(guī)定一個指導(dǎo)原則，以利于法院根據(jù)案件具體情況作出合理的判斷。
再次，在堅持特征履行原則的同時，如何兼顧弱者利益與實質(zhì)正義的保護(hù)?一般情況下，特征履行原則與弱者利益保護(hù)之間并無直接的關(guān)聯(lián)，立法者在確定特征履行原則時并沒有對當(dāng)事人的具體情況加以考慮。但是，有學(xué)者認(rèn)為，特征履行理論可能隱含著對強勢方的不當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。一般而言，貨物提供方或服務(wù)方在經(jīng)濟(jì)社會中就比接受方具有更多的優(yōu)勢，特征履行理論無疑強化了他們的這種優(yōu)勢，因為根據(jù)特征履行理論，合同將會更多地適用特征履行方母國的法律，即使母國法律的實體規(guī)定較他國的實體法律規(guī)定對特征履行方更為不利，但至少他們在事先就可以根據(jù)自己最為熟悉的法律全面地衡量貿(mào)易的風(fēng)險，而對方卻要面對他們并不熟悉的外國法，很難依據(jù)法律衡量貿(mào)易得失；當(dāng)特征履行方發(fā)現(xiàn)母國法律對他們不利時，他們就會利用原本具有的優(yōu)勢主動與對方締結(jié)法律選擇條款，選擇適用對他們更為有利的法律。這就使特征履行方在法律適用問題上立于不敗之地。
消費者合同與個人雇傭合同一般被認(rèn)為是典型的兩種需要加以特殊保護(hù)與特殊規(guī)定的合同形式。《規(guī)定》在確定買賣合同的特征履行原則時并沒有對消費者給予特殊的規(guī)定，這可能會不利于對消費者正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，相反會通過特征履行原則而加強作為強勢的賣方的優(yōu)勢。而對于個人雇傭合同則根本未置一詞，事實上處于一種空白的狀況。對此，筆者以為，在規(guī)定特征履行原則的同時，應(yīng)當(dāng)另行明確規(guī)定需要保護(hù)的特殊類型合同的特殊保護(hù)規(guī)則。
三、小結(jié)
