審查原則精選(九篇)

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第1篇：審查原則范文

【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質，決定了法院對仲裁進行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內容。而堅持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實施會產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質和地位。

有學者認為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質的法律沖突救助機制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權的法院的審查問題”。關于仲裁的性質和法律地位，目前學術界存在著司法權說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學者所認同。該學說認為，仲裁具有司法和契約的雙重性質，一方面，仲裁來源于當事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協(xié)議，并從司法中獲取強制效力?！惫P者認為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個方面。在這當中契約性占據(jù)主導地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權力基于當事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協(xié)助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認和執(zhí)行等。有學者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。

我國法律對仲裁撤銷、承認和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內裁決和涉外裁決進行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定。《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（4）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的?！?/p>

對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實和證據(jù)方面的理由，應該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷?！奔磳鴥戎俨貌脹Q，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”但這并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因為，《仲裁法》第70條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導致的，有必要予以完善。

2、不予執(zhí)行仲裁制度

就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認定事實的主要證據(jù)不足的；

（5）適用法律確有錯誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。

對比國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認定事實的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯誤等實體性錯誤方面對國內仲裁裁決進行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實體性錯誤進行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進行實體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執(zhí)行程序時卻可以審查實體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執(zhí)行國內仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實踐中有可能出現(xiàn)中級人民法院已裁定駁回當事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進行實體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會使得當事人無所適從，也使得國內仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內仲裁裁決作出后，當事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認為我國《仲裁法》有必要進一步完善，應改變國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內仲裁裁決不予執(zhí)行時進行實體性審查的規(guī)定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關系問題，其內容包括但不限于：法院認定仲裁協(xié)議的效力、確認仲裁管轄權、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

堅持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關規(guī)定，既強化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強化仲裁民間意識，積極推進仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實踐中要求做到，法官充分尊重當事人的意思自治，維護仲裁裁決終局性的效力，嚴格按照當事人申請的范圍進行審查，同時慎用公共政策條款，當仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標才能真正得以實現(xiàn)。

【參考文獻】

[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.

第2篇：審查原則范文

    內容提要: 行政裁量權作為一種行政權力,具有固有的行為自由的現(xiàn)實危險性,司法審查即通過受理行政訴訟案件對行政裁量權實施控制,是對其進行有效控制的方式之一,因而有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍、原則等基本問題進行研究和探索,確定對行政裁量權的審查范圍及例外、合理性原則的條件構成等,以期完善我國有關行政裁量的司法審查制度。

    一、司法審查行政裁量的必要性

    在現(xiàn)代行政法體系中,行政權源于法律的授權,而法律的目的則借助于行政權得以實現(xiàn)。二者的如影隨形和聯(lián)結互動成就了現(xiàn)代行政法治的理論起點和價值終點,影響并決定著當代行政法的觀念演進和制度構建。20世紀以后,為了診治資本主義社會的制度痼疾,調節(jié)和緩解因社會事務的紛繁復雜而引發(fā)的各種社會矛盾,同時也由于社會現(xiàn)代化程度的提高對行政管理提出了更多的依附性需求,加之政府在管理經(jīng)驗、知識技能、效益機制、政策制定和利益協(xié)調等方面所表現(xiàn)出來的難以替代的優(yōu)勢與強勢,民眾與社會要求政府以更加主動的姿態(tài)介入和干預經(jīng)濟社會生活,行政權也因此具有了積極性的特征。行政裁量權的產(chǎn)生和發(fā)展就是這種積極性的最為生動的現(xiàn)實演繹。但是,由必然性所導致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權本身所固有的現(xiàn)實危險性,行政裁量權在本質上依然是一種行政權,行政權運行過程中的一切隱患都會當然地被“內存”或“拷貝”于行政裁量當中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預先設定的自由,裁量權本身并不能構成其發(fā)揮作用的最終依據(jù)和理由,只有立法機關的授權和法律的規(guī)范性限制,才能成為裁量權合法、合理性的最終證明。當代行政法的本質特征與核心作用惟有通過對行政裁量權的有效控制才能得以顯現(xiàn)。正如美國行政法學者伯納德·施瓦茨所說:“自由裁量權是行政權的核心,行政法如果不是控制自由裁量權的法,那它是什么呢?” [1]

    在行政法治的意義上對裁量權進行控制無非是通過兩種途徑,其一是立法控制;其二是司法控制。立法機關的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”,這種控制固然重要,但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護社會正義的,而立法的概括性和原則性在個案的運用中往往力不從心,所以,不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機關難以企及的微觀層面,司法控制就顯得尤為重要。一則,司法機關通過受理行政案件總是可以同行政機關保持“近距離接觸”,這就為司法權直接作用于行政權創(chuàng)造了基礎;二則,司法最終原則使司法機關有權對行政行為進行最具權威性的審查,并結合立法目的與法律精神判斷行政機關是否濫用裁量權,從而控制行政權力的恣意與無度;三則,司法機關以法律為最高準則,以國家強制力為后盾,以審判權為依托,以科學、嚴謹?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序為制度工具——這些都使得司法機關和司法權成為當今社會中能夠與行政機關和行政權有效制衡的力量。在行政權力日趨強大的今天,只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權予以監(jiān)督、控制、判斷和矯正。

    二、司法審查行政裁量的范圍

    司法對行政裁量權實施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件,對行政行為進行司法審查,因此,有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進行研究,以期更新和完善我國有關行政裁量的司法審查制度,在制度層面上形成針對行政裁量的具有現(xiàn)實性和可操作性的制約機制和行為范式,實現(xiàn)法治意義上司法權和行政權的真正和諧。

    (一)可以進入司法審查的行政裁量

    考察國外的立法及司法實踐,無論是大陸法系還是英美法系,在對行政裁量的受案范圍進行規(guī)定時,大都采取“大概括,小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原則性的規(guī)定或特征描述,不進行一一列舉,以免掛一漏萬;對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權的行政行為進行司法審查的權利 [2];英國法規(guī)定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”,只要法律和司法判例不排除審查的,均在審查之列;德國法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時,行政法院可以進行司法審查 [3];日本對裁量行為予以司法審查的概括性標準是:行政裁量超出裁量權的范圍或者濫用行政裁量權 [4]。

    近年來,在對照和借鑒國外立法經(jīng)驗,修改、完善我國現(xiàn)行行政訴訟法的過程中,國內學者在如下方面已基本達成共識:其一,總的來看,現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過于狹窄,司法審查的“口徑”過小,在民主與法制建設日趨深化、加大對行政裁量權的控制已提上議事日程的當今情況下,舊有的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應法制發(fā)展的實際需要,必須在理論上有所突破,在立法上有所改進和變化。其二,公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權”和“財產(chǎn)權”,而其他合法權益如受教育權、政治權利等一旦遭受行政行為的侵害,則找不到恰當?shù)木葷緩?。其?在立法技術上對可訴行政行為采取列舉式,難免述之不詳,掛一漏萬,使大量的行政裁量案件無法進入司法審查的視野 [5]。其四,行政裁量幾乎已經(jīng)滲透到所有的行政行為當中,但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為,而不包括抽象行政行為、內部行政行為,而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形,許多內部行政行為也可能具有侵益性,以后果而論與外部行政行為并無本質的不同。其五,證明性行政行為(如公證、證明、鑒定、認證等)和階段性行政行為(如錄取通知、受理或不受理當事人申請的通知等)的可訴性問題,在現(xiàn)行立法中語焉不詳,致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六,與受案范圍的局促與狹窄相對應的是,現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項時又失之過寬 [6],導致行政機關在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章,將一些原本應當接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內,規(guī)避了法律的審查與規(guī)制。例如,以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為,或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應急行為,人為地與諸如稅收、征兵等相聯(lián)結而被界定為“國家行為”,使之在程序上“不可訴”,在實體上“不可查”。

    針對上述情況,筆者認為,在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下,有三項工作屬當務之急:一是要擴大對行政裁量進行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴大人民法院行政案件的受案范圍;在立法技術上采用概括方式規(guī)定法院應受理的行政案件,凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權、履行行政職責時的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的,認為其合法權益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權提起行政訴訟,人民法院應當受理。二是要突破現(xiàn)行法制中權益保護的狹窄范式(僅保護人身權、財產(chǎn)權),擴大權益保護的范圍,使人身權、財產(chǎn)權以外的合法權益如選舉權等政治性權力、受教育權、宗教信仰自由權、勞動者的休息權、獲得物質幫助權等在受到行政機關裁量行為侵犯時,亦能得到司法之救濟。三是應采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為。

    以上三者,前兩項是觀念的問題,立法上的難度并不大。而末一項,不僅牽扯立法觀念的問題,更涉及對各國立法例的借鑒、取舍以及我國當前相關訴訟法制的重大修改等諸方面,立法整合的難度頗大,有深入研究之必要。

    (二)司法審查行政裁量的例外

    以是否可以歸入法院的受案范圍為標準,可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍,而后者在其實體內容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因為行政主體在該類行為中有充分的自由裁量權,以司法的方式對其進行審查既無明確的法律依據(jù)又會對行政效率的發(fā)揮產(chǎn)生甚為不利的影響,為行政效率之需要,亦出于維持法律調整邊界之正當考慮,司法對其采取不干涉的態(tài)度。但問題是,在法治原則下,司法放棄對行政行為的審查權必須有充分的依據(jù)或理由,否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標準,那么一方面,究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的;另一方面,行政機關在管理、技術和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢,可能會使其壟斷對判斷標準的話語解釋權,進而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”,為其規(guī)避司法審查找到借口。因此,明確“不可替代性”的外部特征和實質內容——廓清司法權與行政權的現(xiàn)實分野和理論結合部——就成為一項至為關鍵的工作。

    對排除司法審查的行政裁量,各國一般采取列舉式。從不同國家和地區(qū)的情況看,在以德國為代表的大陸法系行政法體系中,司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外,而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴格司法審查的分野在于法院應遵守如下界限:(1)行政機關有無事實上的誤認和忽略;(2)行政程序是否合法;(3)是否考慮了不應該考慮的因素;(4)是否遵守一般的有效審查和評價標準,是否遵守一般經(jīng)驗規(guī)則和論理規(guī)則等 [7]?？梢?判斷余地理論的真正意義只是在實體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面,又承認判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權,而只能限制司法審查權作用的領域,即這種場合下的司法審查“只審查該領域(行政裁量領域——筆者注)的界限是否得到遵守”。 [8]這就再清楚不過地表明了,適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點意在表明:

    第一,任何一種行政裁量,在實體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的,即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第3篇：審查原則范文

近年來，我國積極調整茶葉出口的相關政策規(guī)定來為茶葉的出口貿易提供良好的發(fā)展環(huán)境，但茶企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展面臨極大的挑戰(zhàn)，而作為會計的第一基礎性要素“資產(chǎn)”更是受到了顯著的沖擊，因此只有對茶企業(yè)在發(fā)展中可能遭遇的各種風險性與資產(chǎn)損失進行全方位的估計與預測、對企業(yè)內部資產(chǎn)進行充分的確認與計量，才能夠最大限度的保證企業(yè)財務信息的可靠性與真實性。本文將對會計謹慎原則在茶企資產(chǎn)管理中的應用問題展開論述。

關鍵詞：

會計；謹慎原則；茶企業(yè)；資產(chǎn)管理

1前言

我國的《企業(yè)會計制度》對企業(yè)在處理相關資產(chǎn)事項時的行為進行了規(guī)范，茶企業(yè)在執(zhí)行該制度規(guī)章時同樣需要對其進行遵守，但是有的茶企業(yè)在此過程中會出現(xiàn)各種問題，例如企業(yè)中有的設備、物資等常常因為不能夠用市場價值標準對其進行衡量而不能夠進行增值減值的相關處理，企業(yè)資本性支出與收益性支出常常會出現(xiàn)界限模糊的情況，不能夠很好的對其進行確認。這些問題的存在不僅對企業(yè)中的資產(chǎn)鞏固與實力提升產(chǎn)生不利作用，也可能會導致企業(yè)資產(chǎn)的貶值。以下筆者將立足于茶企業(yè)資產(chǎn)的確認與計量層面對謹慎性原則在茶企資產(chǎn)管理中的運用進行論述。

2謹慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)確認上的應用分析

對于企業(yè)資產(chǎn)用謹慎的態(tài)度予以確認，應當從企業(yè)資產(chǎn)的實際定義出發(fā)根據(jù)資產(chǎn)的實際特點進行資產(chǎn)確認，這里的資產(chǎn)指的是在以往的各種交易和事項處理中形成的并且歸茶企業(yè)所擁有和直接掌控的各種資源，這些資源有很大的幾率可以在未來的一段時間內給企業(yè)帶來相當?shù)慕?jīng)濟利益。

2.1在資產(chǎn)時間的確認上保持謹慎性

從定義中我們可以明確的是資產(chǎn)是在以往的各種交易和時間處理中形成的，所以從時間的定性上，應當認識到茶企業(yè)是不能夠對未來可能產(chǎn)生的各種交易和事項處理進行分析進而對資產(chǎn)進行預計。以企業(yè)中的固定資產(chǎn)購買交易為例，只有現(xiàn)已發(fā)生的才能稱得上是企業(yè)的資產(chǎn)，計劃中的但至今仍舊還沒有發(fā)生的交易是不構成企業(yè)的資產(chǎn)的。

2.2在資產(chǎn)所有權的確認上保持謹慎性

從定義中我們可以得知只有真正歸企業(yè)所擁有和直接掌控的各種資源能夠被稱之為資產(chǎn)。也就是說如果茶企業(yè)中的資源不歸企業(yè)所擁有和直接掌控，那么就不能夠將這些資源視為企業(yè)的資產(chǎn)。例如，茶企業(yè)存在某方面的專利權，假如茶企業(yè)不能夠通過自創(chuàng)并成功申請、購進的方式將其所有權收歸己有，那么這項專利權就不在茶企業(yè)的資產(chǎn)范疇中。

2.3在企業(yè)預期可獲利益能力的確認上保持謹慎

定義中對于企業(yè)擁有的資源有一個極為重要的范圍限定，就是這些資源有很大的幾率可以在未來的一段時間內給企業(yè)帶來相當?shù)慕?jīng)濟利益，在達到其他要求的基礎上還需要滿足這個條件才能夠真正將這些資源認定為企業(yè)的資產(chǎn)，可以說這一條件是企業(yè)資產(chǎn)具有的最本質的特點。也就是說，如果這些資源不具有能夠為茶企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的能力，這些資源是不能夠被視作茶企業(yè)的資產(chǎn)的。例如對于事實上已經(jīng)遭受損毀或者在當時的市場價在新時下已經(jīng)處于貶值情況的存貨，應回收的賬款長期收不回來并且債務單位已經(jīng)根本不具有償還債務的實際能力的，已經(jīng)報廢停滯的正在建設的工程項目等，因為在一般預期里已經(jīng)不能夠再為茶企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟利益了，所以是不能夠將其視為茶企業(yè)資產(chǎn)的。

3謹慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)計量上的應用分析

對資產(chǎn)的發(fā)生時間、資產(chǎn)上的所有權和企業(yè)預期可獲利益能力的謹慎性確認能夠使得企業(yè)的資產(chǎn)顯示更為客觀真實、有效可靠，進而為開展企業(yè)資產(chǎn)的計量奠定打好基礎。按照《企業(yè)會計制度》的相關規(guī)定，茶企業(yè)的資產(chǎn)需要按照實際的成本與實際發(fā)生的數(shù)額登記在賬。在實際業(yè)務中對茶企業(yè)的資產(chǎn)進行計量，主要是圍繞歷史成本，其中涉及到資產(chǎn)當前的市場價格、賬面價值、預測估計未來的現(xiàn)金流量限值等多種計量屬性共存的計量屬性。茶企業(yè)的會計模式基本上是圍繞歷史成本這一計量屬性運行的，在這種運作模式下，靈活運用謹慎性原則能夠確保資產(chǎn)通過不同的取得渠道和這些資產(chǎn)在企業(yè)經(jīng)營運作過程中具有的各種不同的地位和產(chǎn)生的作用，并根據(jù)其預期能夠帶來的經(jīng)濟利益，綜合應用各種屬性與方法來對資產(chǎn)進行計量，才能充分體現(xiàn)資產(chǎn)的實際資產(chǎn)。例如茶企業(yè)自行購入或者自行建造的資產(chǎn)，通常情況下是需要立足于資產(chǎn)的支出的原始憑證，按照歷史成本將其登記在冊。而投資者投入企業(yè)的資產(chǎn)是在經(jīng)過了投資各方對其價值進行確認之后才登記入賬的，并且是采用債務重組的方式獲得資產(chǎn)，同時按照應當收取的債券的賬面價值與應當支付的相關的稅費相加作為入賬的資產(chǎn)價值。至于盤盈的資產(chǎn)應當按照同類的或者類似的資產(chǎn)在現(xiàn)今市場中的價格來作為入賬的憑證，接受捐贈的企業(yè)資產(chǎn)，假如捐贈方提供了原始的憑證，就可以直接按照歷史成本登記在賬，假如捐贈方?jīng)]有提供原始的憑證，有在市場上活躍的同類或者類似的資產(chǎn)的，應當按照這些同類的或者類似的資產(chǎn)的市場價格來作為企業(yè)的入賬價值的參考。在市場上沒有同類的或者類似的資產(chǎn)活躍的，就可以直接按照這一資產(chǎn)預期的未來的現(xiàn)金流量現(xiàn)值來作為入賬的價值。對于融資租入的固定資產(chǎn)，應當在租賃生效時日資產(chǎn)的原賬面價值和最低的租賃付款額兩者中選擇現(xiàn)值較低的作為入賬的價值。顯而易見的是，這時候的入賬價值是對客觀真實信息的反映。然而，資產(chǎn)價值的反映并不是一成不變的，相反它會隨著經(jīng)濟的發(fā)展形勢而不斷變化，使得賬面的真正價值低于實際的資產(chǎn)數(shù)額。所以，茶企業(yè)至少應當在每年的年終對企業(yè)當中的各項資產(chǎn)進行全面的審查與重新核定，充分結合謹慎性原則對現(xiàn)有資產(chǎn)可能出現(xiàn)的各種損失做好資產(chǎn)貶值的準備。簡單來說，當茶企業(yè)資產(chǎn)的賬面成本高于其預期的經(jīng)濟利益時，茶企業(yè)需要提前做好恰當?shù)臏蕚鋪響獙Y產(chǎn)可能出現(xiàn)的貶值情況，從而對該項資產(chǎn)的實際價值進行記錄與反映。在實際業(yè)務中，可以講資產(chǎn)的可回收金額、市場上的價值作為資產(chǎn)計價的標準與科學的方法相結合來進行計算提取的減值準備活動，同時及時的調整資產(chǎn)在賬面上的余額登記，對各項資產(chǎn)可能發(fā)生的各種損失進行合理的預計。具體來說，謹慎性原則在茶企業(yè)資產(chǎn)計量上的應用具體應當從以下幾個方面著手。

3.1做好企業(yè)短期投資跌價的準備

茶企業(yè)應當針對短期投資及時進行資產(chǎn)的計量，在其投資的成本和市場的價格兩者中間選擇價格較為低的作為資產(chǎn)的計量標準，具體來說，當茶企業(yè)短期投資的期末市場價格低于成本時，應當按照市場的價格對企業(yè)在該方面的資產(chǎn)進行計量，同時針對兩種價格之間產(chǎn)生的差價計提短期投資跌價的準備，當茶企業(yè)短期投資的期末價格高于成本時，應當按照成本價格對企業(yè)在該方面的資產(chǎn)進行計量。

3.2做好企業(yè)壞賬損失的準備

除了茶企業(yè)的應收賬款之外，所有奇特的各種應收款項都應當由茶企業(yè)在練習實際情況的前提條件下自行對計提的范圍進行確定，將可以回收的金額進行對比計提。

3.3做好企業(yè)在建工程的減值準備

茶企業(yè)的在建工程一般都具有長期性利益回收的特點，在這一段時間內各種資產(chǎn)的價值都會產(chǎn)生變動，當茶企業(yè)在一段時間后對在建工程進行了價值預計，得出在建工程可以回收的金額不能夠達到賬面的價值的，需要按照相關的規(guī)定對其計提資產(chǎn)減值的準備。例如，茶企業(yè)決定長期停建并且經(jīng)過預計在不出意外的情況下未來三年內都不會重新開工進行建設的在建工程就需要企業(yè)對其進行計提減值的準備。

3.4做好企業(yè)存貨跌價的準備

茶企業(yè)需要在期末盤點存貨，對成本和可變現(xiàn)凈值進行對比，選擇較低的譯者對其進行計價處理。如果是成本低于可變現(xiàn)凈值，茶企業(yè)對存貨進行資產(chǎn)價值的計量就需要按照成本展開；如果是可變現(xiàn)凈值低于成本，茶企業(yè)對存貨進行資產(chǎn)價值的計量就需要按照可變現(xiàn)凈值展開。當出現(xiàn)了存活的成本高于可變現(xiàn)凈值，茶企業(yè)就需要計提存貨跌價的準備。

3.5做好企業(yè)委托貸款的減值準備

在涉及到茶企業(yè)中的委托貸款的資產(chǎn)計量時，茶企業(yè)應當對其本金進行定期的檢查，同時在委托貸款的本金和可回收的金額之間進行比較，選擇數(shù)額較低的。具體來說，當委托貸款的本金高于可回收的金額時，應當按照可回收金額進行資產(chǎn)的計量，當委托貸款的本金低于可回收的金額時，應當按照委托貸款的本金進行資產(chǎn)的計量。針對可收回金額低于委托貸款本金的差額，茶企業(yè)應當充分做好計提減值的準備。

3.6做好企業(yè)固定、長期與無形資產(chǎn)的減值準備

茶企業(yè)針對固定、長期與無形資產(chǎn)應當在期末階段對其進行逐項的重新審查，假如因為市場價格的持續(xù)性下降或者被投資的單位出現(xiàn)了技術落后、設備損壞閑置和經(jīng)營狀況持續(xù)惡化而導致了企業(yè)中可以收回的金額不能夠達到賬面的價值標準的，應當計提固定、長期、無形資產(chǎn)的減值準備。

4結語

在國內外經(jīng)濟發(fā)展形勢急劇變化的形勢下，會計環(huán)境也都發(fā)生了極大的變化，企業(yè)要想保證經(jīng)濟的健康發(fā)展，維持資產(chǎn)的穩(wěn)定性，就需要對資產(chǎn)進行定期的確認與計量，在確認與計量中貫徹會計謹慎原則，提高謹慎意識，從而為茶企業(yè)提高經(jīng)營能力提供重要的支撐。

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第4篇：審查原則范文

關鍵詞：基本準則公允價值會計信息質量資本市場

會計的國際化是經(jīng)濟全球化發(fā)展的客觀要求，我國的企業(yè)會計準則建設，必須在立足于基本國情，在維護利益的基礎上，與會計國際趨同的時代趨勢相協(xié)調。財政部于2006年公開了中國新的會計準則體系。此次會計準則改革，旨在建立與我國社會主義市場經(jīng)濟相適應，并與國際準則趨同、涵蓋企業(yè)各項經(jīng)濟業(yè)務、可獨立實施的會計準則體系。以逐步弱化，并最終取消企業(yè)會計制度。新會計準則體系仍以提高會計信息質量為前提，以滿足投資者、債權人和利益相關者等對會計信息的需求，從而規(guī)范會計行為和會計工作秩序，維護社會公眾的合法權益。此次的企業(yè)會計準則體系實現(xiàn)了與國際慣例的趨同，首次構建了比較完整的有機統(tǒng)一體系，并為改進國際財務報告準則提供了有益借鑒，實現(xiàn)了我國企業(yè)會計準則建設新的跨越和突破。新的會計準則由基本準則和具體準則構成，基本準則統(tǒng)馭著整個準則體系，主要解決整個準則體系的基本理念、基本原則和基本方向等重大問題。基本準則以部門規(guī)章的形式頒布，成為中國法規(guī)體系的組成部分，具有指導具體準則的法律效力?；緶蕜t不僅指導具體會計準則的制定，而且對于今后可能出現(xiàn)的、具體準則未曾涵蓋的情況，均可依照基本準則執(zhí)行。在國際準則中，將基本準則稱之為“財務會計概念框架”，以指導具體準則的制定。通過解讀新舊基本準則的重大差異，并就其對經(jīng)濟及相關領域可能產(chǎn)生的影響加以剖析，以期對深刻領會此次變革的主旨，并較為全面地理解與認識此次會計準則改革提供有益的借鑒。

一、基本準則的重大差異解讀

(一)以原則性為導向相對于原來的準則(以下統(tǒng)稱為“舊準則”)，會計要素部分整體的原則性說明增強。舊準則中對于會計要素的定義有諸多詳盡的解釋，并就其包含的具體內容進行列舉說明。修訂后的新準則(以下統(tǒng)稱為“新準則”)中進行職業(yè)判斷的要求增加，僅對企業(yè)交易與事項的經(jīng)濟性質加以規(guī)范，即主要給出的是經(jīng)濟事項所依據(jù)的判斷原則，對于包含的具體內容基本不予列示。國際財務報告準則(IFRS)主要采用原則性為基礎規(guī)范會計業(yè)務，新準則的這一特點體現(xiàn)了與國際準則實質性的趨同。

(二)會計目標舊準則指出，制定準則的目標是為適應我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，統(tǒng)一會計核算，保證會計信息質量。新準則中會計目標變更為：為了規(guī)范企業(yè)會計確認、計量和報告行為，保證會計信息質量?？梢?，此次的新準則對于會計的確認、計量與報告，將作為會計改革的重點內容。在此基礎上，具體準則根據(jù)基本準則的要求，分別就具體的會計業(yè)務加以規(guī)范，最終形成企業(yè)的會計報告。因此，內容的規(guī)范將直接影響會計信息的質量，從而影響到會計信息能否滿足公共利益，滿足投資者、債權人和利益相關者決策的需要。在舊準則統(tǒng)一會計核算的基礎上，新準則進一步將規(guī)范會計業(yè)務作為重要內容，強化了會計信息的高質量與決策有用性的理念，與國際財務報告準則的要求基本一致，并為達到這一目標采取了卓有成效的舉措。

(三)會計信息質量要求在舊準則的“一般原則”中，具體規(guī)定了12項原則，即會計信息質量特征。在此基礎上，此次修訂將“一般原則”改為“會計信息質量要求”，本著為投資者和社會公眾提供高質量的、對決策有用的會計信息的理念，重新審視會計信息的質量要求，對此原則做了適當完善，并強調企業(yè)應當按照交易或者事項的經(jīng)濟實質進行會計確認、計量和報告，不應僅以交易或者事項的法律形式為依據(jù)，即“經(jīng)濟實質重于法律形式”的原則。在《企業(yè)會計準則第7號――非貨幣性資產(chǎn)交換》中，曾提及商業(yè)實質概念，主要目的在于判斷企業(yè)的經(jīng)濟行為是否屬于實質易。對于判斷企業(yè)之間是否存在關聯(lián)交易，具有重要指導意義。

(四)會計計量此項內容為準則修訂中的新增部分，指出會計計量屬性以歷史成本為基礎，允許采用重置成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值，以及公允價值等其他計量方式。國際財務報告準則，包括美國會計準則都推崇公允價值。此次新準則中計量屬性的修訂是與國際準則趨同的重要體現(xiàn)之一，是我國會計準則體系的一項重大變革。但在實際應用中可能存在諸多難點：準則中規(guī)定，采用除歷史成本之外的其他計量屬性時，應當保證所確定的會計要素金額能夠取得并可靠計量。目前可供參考的作法是以歷史成本為基礎，同時引入公允價值。但是，對于公允價值的采用總體要求應把握的原則：一是要有活躍的市場；二是交易雙方在完全自愿的情況下，沒有第三方干擾。

(五)會計要素的定義新準則對會計要素的定義進行了重大調整，取代了舊準則中關于會計要素定義的規(guī)定。此次基本準則的這部分修訂是本次基本準則修訂的核心部分。新準則在嚴格界定了資產(chǎn)、負債、收入、費用等會計要素定義的基礎上，根據(jù)企業(yè)交易與事項的經(jīng)濟實質，明確規(guī)定了有關會計要素的確認條件；突出強調了資產(chǎn)負債表項目的真實性和可靠性；明確規(guī)定了各會計要素歸屬的財務報表；吸收了國際財務報告準則中的合理內容，并在“利潤”要素中引入“利得”與“損失”概念。

(六)財務會計報告與舊準則相比，新準則增加了對財務報告目標的說明，指出是向財務報告使用者提供與企業(yè)財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量等有關的會計信息，反映企業(yè)管理層受托責任履行情況，有助于財務會計報告使用者作出經(jīng)濟決策。舊準則在“財務報告”中規(guī)定，財務報告由會計報表、會計報表附注、財務狀況變動表和財務情況說明書構成。新準則中規(guī)定財務報告不包括財務狀況變動表和財務情況說明書，并對附注內容進行修訂。對需要披露的具體內容不予列舉，而是給出了基本的判斷原則――“對在會計報表中列示項目所進行的進一步說明，以及對未能在這些報表中列示項目的說明等”，需要會計人員據(jù)此進行職業(yè)判斷。

(七)準則表達形式與舊準則相比，新準則在表達方式上有較大的變化與改進，對于準則的規(guī)定清晰明了，較為簡潔。具體準則也傳承了基本準則的這一基調。關于會計要素部分，新準則基本的體例為兩個方面，即要素的定義與確認條件，便于從總體把握準則的主要內容與特點。對于每一項會計要素，舊準則中僅指出需要在會計報表中列示，這里包含的是一個信息，即會計要素是表內項目，具體應該歸屬于哪個財務報表，則沒有明確說明。在新準則中對于會計要素的歸屬均有明確的規(guī)定，如“符合資產(chǎn)定義以及確認條件的項目，應當列入資產(chǎn)負債表”，這里傳遞出兩個信息：其一，資產(chǎn)是表內項目，需要在會計報表中列示；其二，資產(chǎn)應歸屬于資產(chǎn)負債表。新準則的這一規(guī)定更為明確具體和可操作性。

二、新會計準則變革的深遠影響：機遇與挑戰(zhàn)并存

(一)資本市場影響力的提升各國企業(yè)境外融資時，如果采用的會計準則與東道國不同，或者采用的本國會計準則不被認可，

就需要根據(jù)國際財務報告準則加以調整。結果可能會引發(fā)兩個問題：其一，準則的編制成本較高，既需要遵循本國的會計準則，還需要根據(jù)國際財務報告準則的要求進行調整；其二，依據(jù)不同會計準則編制的會計報表，可能會產(chǎn)生不同的結果，從而使投資者無法客觀地評價公司的經(jīng)營狀況與發(fā)展前景。我國此次進行的重大會計變革，對于贏得國際會計界的認可是極為重要的，提升了中國會計準則在國際的影響力。國際會計準則委員會主席戴維?泰迪指出，“中國企業(yè)會計準則體系的實施，使中國企業(yè)會計準則與國際財務報告準則之間實現(xiàn)了實質性趨同，是促進中國經(jīng)濟發(fā)展和提升中國在國際資本市場中地位的非常重要的一步(2006)?！边@表明，我國的企業(yè)會計準則體系已經(jīng)得到了國際社會的認可，即使在未來國際市場中出現(xiàn)不同觀點或做法，也不能就我國的會計準則加以詬病，這無疑將對我國資本市場的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響。采用新的會計準則之后，我國企業(yè)在海外上市，即使是根據(jù)對方資本市場的要求需要進行會計調整，調整前后的會計信息很大程度上是可比的，會計報表傳遞出的信息不會存在實質性的差異，最大限度地避免了由于會計準則的差異帶來的問題。同樣，會計準則的差異亦不再成為阻礙海外投資者來我國投資的因素，依據(jù)我國會計準則提供的會計信息，將能夠提供與國際資本市場可比的、高質量的會計信息，這將會進一步促進我國資本市場的繁榮與發(fā)展。

(二)企業(yè)的平穩(wěn)過渡任重道遠 自2007年起，我國上市公司將全面采用企業(yè)會計準則，面對全新的會計準則體系，新舊會計準則的平穩(wěn)過渡是企業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)。其中新舊會計準則的銜接、會計人員的知識更新與職業(yè)培訓，以及會計信息系統(tǒng)的配備等是企業(yè)管理者亟待解決的重要問題：

第一，新舊會計準則的銜接。目前正在實施的會計準則，無論是從內容上還是對會計業(yè)務的處理要求上，與新頒布的會計準則均有較大的差異，因此如何作好新舊準則的銜接，使企業(yè)能夠平穩(wěn)過渡，且使企業(yè)在采用新舊準則前后提供的會計信息基本可比，都絕非易事。新舊準則在會計要素確認方面的差異較大，企業(yè)目前現(xiàn)有的資產(chǎn)、負債等均需要根據(jù)新的會計準則進行重新歸類、整合。需要時間與人力的投入，尤其是需要會計人員進行職業(yè)判斷，因此，會計人員的知識更新必須較會計業(yè)務的重新梳理先行一步，會計人員的再學習亦迫在眉睫。

第二，會計人員的知識更新與職業(yè)培訓。新頒布的基本準則變化在于原則性的趨勢開始加強。在新準則中不再列舉詳細的解釋與說明，只給予原則性的規(guī)定，這樣就需要企業(yè)會計人員需要根據(jù)自己的職業(yè)知識與執(zhí)業(yè)水準作出判斷。毋庸置疑，由于個體所具備的知識結構與執(zhí)業(yè)水準均存在差異，因此會計人員所具備的職業(yè)判斷能力有所不同，即使是對于同樣的會計規(guī)范，也會產(chǎn)生不同的理解與判斷。對于市場程度發(fā)達的國家來講，進行會計職業(yè)判斷也是一項難度較大的工作，對于我國會計人員水平的整體現(xiàn)狀而言，運用原則性的判斷的確存在較大難度。因此，可能導致對于同樣的經(jīng)濟業(yè)務，進行的會計處理會有所不同。我國的會計目標是為投資者、債權人及利益相關者提供高質量的會計信息，以供決策之用。此次會計準則的變革意味著一般企業(yè)的會計人員、注冊會計師以及相關職能崗位工作人員，對其會計知識需要進行一次大的重新梳理與更新，因此，會計人員的后續(xù)職業(yè)培訓與教育也提上日程。加之此次會計改革涉及我國金融、建筑等各個經(jīng)濟領域，其影響范圍相當廣泛，對于我國的企業(yè)會計人員及注冊會計師都將是巨大的挑戰(zhàn)，并進而給我國的會計職業(yè)教育、培訓市場帶來了巨大的發(fā)展商機。

第三，會計信息系統(tǒng)的配備。隨著新企業(yè)會計準則的啟用，企業(yè)的會計信息系統(tǒng)亦需要隨之進行全面的改動。目前上市公司都實現(xiàn)了會計無紙化辦公，企業(yè)內部建立有龐大的會計信息系統(tǒng)，會計信息的生成分別歸屬于不同的信息模塊。每一模塊都是基于現(xiàn)有的會計準則設定程序，從而使會計人員只需要進行會計信息的錄入，系統(tǒng)就會自動運行產(chǎn)生會計信息，并最終生成會計報表。因此，會計信息系統(tǒng)解決了程序化的會計操作，對于提高公司的工作效率是不可或缺的。同時，由于會計信息系統(tǒng)涉及采購、生產(chǎn)、銷售等諸多的業(yè)務模塊，而會計準則是眾多模塊信息生成的依據(jù)。因此，一個會計信息系統(tǒng)在企業(yè)內部，自推廣、測試至順暢的應用，堪稱一項重大的變革，往往歷時較長。2007年新會計準則的采用，相當于將會計模塊的依據(jù)基礎進行了較大的變更，重新設置了會計的確認、計量等原則，由此引發(fā)整個會計信息系統(tǒng)的重大調整。前端設計的微小錯誤與疏漏以及數(shù)據(jù)口徑的細微差異，都將引發(fā)后續(xù)環(huán)節(jié)的諸多問題。因此，系統(tǒng)的重新設計與配置亦需要投入大量的時間與精力，并審慎地進行。在會計信息系統(tǒng)運行的初期，由于新舊準則的銜接，以及系統(tǒng)功能的調整變化，可能會引發(fā)會計信息的混亂，會計人員需要付出大量的時間與精力，進行手工的數(shù)據(jù)糾錯、調整。由于數(shù)據(jù)生成環(huán)節(jié)產(chǎn)生的問題，會使后續(xù)數(shù)據(jù)的應用環(huán)節(jié)產(chǎn)生一系列的連鎖反應，因此對于會計信息就需要反復修訂調整，由此產(chǎn)生的工作量與成本都是巨大的。如果系統(tǒng)的變更巨大，則產(chǎn)生的會計數(shù)據(jù)也會隨之有較大的調整，所引發(fā)的對財務人員的后續(xù)培訓成本也將大幅上升。需要指出的是，企業(yè)的發(fā)展亦需要對業(yè)界同行的公司業(yè)績保持持續(xù)的關注，因此會計報表就成為重要的信息來源。在新舊準則轉換的過渡時期內，企業(yè)首先需要確保自身的平穩(wěn)過渡，在這一過程中，其他企業(yè)如何進行新舊準則的銜接、如何進行會計要素的重新確認與調整，不同企業(yè)之間信息的可比性究竟如何等，均不得而知。對于企業(yè)而言，這一特定時期對行業(yè)內部的分析難度增加。

(三)會計信息質量有待考驗此次會計改革的目標之一即是與國際財務報告準則趨同，并提高會計信息質量。新頒布的會計準則吸收了以往準則制度的合理成份，涵蓋了我國經(jīng)濟生活的各個領域，規(guī)范了會計要素的確認、計量與報告等。在企業(yè)能夠順暢的履行新會計準則之后，企業(yè)提供的應該是與國際財務報準則實質趨同的、高質量的會計信息。但不可否認的是，一項新的會計準則體系的順利實施需要時間，也需要企業(yè)逐步的消化吸收并逐步完善。目前距離全面采用會計準則只有很短時間，在有限的時間內企業(yè)能否順利完成如此巨大的轉換，會計人員能否完成知識上的更新，都存在一定的難度?？赡苊媾R的情況會是，如果企業(yè)及其會計人員對企業(yè)會計準則的理解與接受程度不同，在全面采用會計準則的初期，會計信息的質量將參差不齊，能否達到提供高質量會計信息的目標還有待考驗。

(四)會計計量難度突顯 此次會計準則的一個重大修訂為，以歷史成本為基礎，可以選擇公允價值作為計量模式。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國的諸多經(jīng)濟領域也在發(fā)生著巨大的變化。如近年來房地產(chǎn)市場的興起，帶來了高額的市場回報。房價的節(jié)節(jié)攀升，使得原有的歷史成本計量的資產(chǎn)價值已不能反映真實的會計信息，采用公允價值計量就較為客觀。換言之，公允價值計量模式的發(fā)展是順應經(jīng)濟發(fā)展的需求。以公允價值反映企業(yè)的經(jīng)營狀況和經(jīng)營成果，應該可以給投資者提供更為客觀、有用的信息，有助于投資者作出較為客觀的判斷與決策。但這一規(guī)定可能會產(chǎn)生的問題是，對公允價值的采用準則規(guī)定了具體的條件，但如何取得公允價值，如何合理地保證該公允價值的合理性與準確性，且其準確性與合理性的判斷由誰決定，即便是判斷方能夠找到一個較為合理的公允價值，其他相關的利益主體是否認同，如不認同將如何解決，這其中會計操縱的可能性有多大等，均需要反復斟酌。

第5篇：審查原則范文

關鍵詞：復審程序　法律性質　法律救濟　明顯實質性缺陷

由案例引發(fā)的對專利復審程序的法律性質之問

我國專利法第四十一條設置了專利復審制度，簡稱專利復審程序。專利復審程序不同于實質審查階段的一人獨任制審查，改由三人合議組審查，可以有效地傾聽申請人的意見陳述，防止個人專斷，從而從制度層面上保證專利申請人的合法權益。

但專利復審程序的法律性質是什么?對這個問題的不同回答，會導致實務當中的不同處理方式，因此可能導致對當事人的法律救濟的不同后果，請看下面的案例。

1.姜秀增申請案(簡稱姜案)

姜案中，審查員以不具有創(chuàng)造性為由，駁回名稱為“中水利用”的發(fā)明專利申請。復審程序中，申請人為克服駁回決定中指出的缺陷，提出了修改文本，合議組以修改擴大“權利要求的保護范圍”為由“不接受”該修改文本，繼而繼續(xù)審查駁回決定所針對的原申請文本，在此基礎上，以不具有創(chuàng)造性為由，維持了駁回決定。

2.李臣仲案(簡稱李案)

李案中，審查員以不具有實用性為由，駁回了名稱為“氣旋機”的發(fā)明專利申請。復審程序中，申請人提出修改文本，合議組以修改方式違反了專利法第三十三條的規(guī)定為由，“不允許”這樣的修改，但合議組并沒有回到駁回決定所針對的文本繼續(xù)審查，而直接針對修改文本以不符合專利法第三十三條的規(guī)定為由，維持了駁回決定。

3.張偉民案(簡稱張案)

申請人張偉民于2007年8月28日提出名稱為“手機付費服務系統(tǒng)”的發(fā)明專利申請，國家知識產(chǎn)權局于2009年8月14日作出駁回決定，其理由是：該申請權利要求1～10的保護范圍不清楚，不符合專利法實施細則第二十條第一款的規(guī)定。專利復審委員會受理該復審請求后，先后兩次向張偉民發(fā)出復審通知書，指出該申請不屬于專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的技術方案。2010年4月28日，專利復審委員會經(jīng)過審查認定，該申請不屬于專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的技術方案，遂作出第22835號復審請求審查決定維持國家知識產(chǎn)權局于2009年8月14日對該申請作出的駁回決定。后北京市第一中級人民法院判決維持了第22835號決定。

姜案與李案具有鮮明的對照意義，同樣是申請人提出了修改文本，而兩案的駁回邏輯卻不相同：姜案中，專利復審委員會不接受修改文本；李案中，專利復審委員會直接針對修改文本引入了新的駁回理由作出決定。張案中，專利復審委員會不去理會原駁回決定的理由是否成立，而以新的駁回理由維持原駁回決定。

上述三案引發(fā)的共同問題是：如何看待專利復審程序的性質?由此引發(fā)出下面的分析與思考。

關于專利復審程序的法律性質的規(guī)定及分析

1.審查指南關于專利復審程序的法律性質的規(guī)定

關于復審程序的法律性質，《審查指南(2006)》認為：“復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序，同時也是專利審批程序的延續(xù)。因此，一方面，專利復審委員會一般僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進行審查，不承擔對專利申請全面審查的義務；另一方面，為了提高授權專利的質量，避免不合理地延長審批程序，專利復審委員會可以依職權對駁回決定未提及的明顯實質性缺陷進行審查?！?/p>

上述規(guī)定可以歸納出兩點：其一，專利復審程序主要是圍繞著駁回決定是否正確進行審查，因此有對申請人進行法律救濟的屬性，其二，對于駁回決定未提及的明顯實質性缺陷，專利復審委員會可以依職權繼續(xù)審查。

更值得注意的是，《審查指南(2001)》中指出：“復審程序是專利審批程序中的一部分，所以在審查程序中所遵循的原則在復審程序中仍然適用。合議組在復審程序中除總則規(guī)定的原則外還應當遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則?！?/p>

所謂“避免審級損失原則”，是指“在先審級未處理的事項通常不能由在后審級超前處理，以避免對當事人的審級損失”。

所謂“程序經(jīng)濟原則”，是指“程序的進行應該避免重復并盡可能的迅速，節(jié)約時間和費用”。

盡管《審查指南(2001)》對于復審程序只是籠統(tǒng)地認為是“專利審批程序中的一部分”，而沒有具體說明其性質，但其關于“遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則”的要求，卻凸顯了專利復審程序的性質就是法律救濟性質。

2.分析

根據(jù)《審查指南(2001)》的規(guī)定，專利復審程序除了堅持總則的規(guī)定之外，其特殊性在于還要遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則的要求。避免審級損失，體現(xiàn)出充分考慮申請人的訴求是對原審查程序不服而設立復審程序，故復審的范圍僅限于針對原駁回決定所涉及的事項；程序經(jīng)濟，著眼于行政執(zhí)法的效率，所以要避免重復，以節(jié)約時間和費用。兩者的關系是：在避免審級損失的前提下，追求程序經(jīng)濟，而不能以程序經(jīng)濟為借口導致審級損失。

根據(jù)《審查指南(2006)》的規(guī)定，可以認為專利復審程序的法律性質為兼有法律救濟與依職權繼續(xù)審查的“混合體”。

從表面上看，似乎《審查指南(2006)》的規(guī)定中不再提倡遵循避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則，并對專利復審程序的法律性質規(guī)定為具有法律救濟與依職權繼續(xù)審查兩種性質。

上述兩個版本的審查指南的規(guī)定，究竟后者是對前者的否定，還是后者是對前者的豐富與繼承，看來業(yè)內還沒有達成共識。有一種觀點(下稱觀點一)認為：復審程序屬于救濟程序，是對原審查程序作出的駁回決定是否正確的復查，不得引入駁回決定以外的新駁回理由。姜案中的做法就是如此。也有第二種觀點(下稱觀點二)認為：復審程序同時也是專利審批程序的延續(xù)，故可以引入新的駁回理由。李案與張案中的做法即是佐證。

上述兩種觀點孰是孰非?看來還要從專利制度設立復審程序的初衷與專利復審委員會的法律地位說起。

我們知道，世界上任何一個國家的專利局都不能保證其審批質量是完美無缺的，只要審查員依法審批，即使作出的決定是錯誤的，也不受追究。我國的專利制度也是基于此原理。與之相配套的就是救濟制度的完善。我國專利法第三十九條和第四十條對于授予專利權的專利申請，都使用了“沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由”的字眼，而沒有說：經(jīng)審查，某專利申請完全具備專利

授權實質條件。為了防止不當?shù)伛g回或不當?shù)厥跈啵覈鴮＠ǖ谒氖粭l和第四十五條分別規(guī)定了專利復審制度與專利無效宣告制度?？梢?，法律救濟是正確實施專利制度不可或缺的制度設計。

筆者認為，如果堅持“復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序”，則應該認為觀點一是正確的，即專利復審委員會應審查駁回決定的合法性。否則，就不能認為復審程序是對“因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序”。這是因為，任何“對于駁回決定未提及的明顯實質性缺陷”進行的審查，都可能導致專利復審委員會引入其他新的駁回理由，導致變相維持駁回的結論，從而給申請人帶來審級損失，因而偏離申請人尋求法律救濟的初衷。參考刑事訴訟法的“上訴不加刑”原則，如果專利復審委員會還擁有對“明顯實質性缺陷”直接審查的權力，則有損于復審程序屬于法律救濟性質的設置初衷，降低申請人對法律救濟制度的信任及專利復審委員會的公信力，導致申請人可能會認為其“欲加之罪何患無辭”。

其次，盡管在行政序列中，專利復審委員會隸屬于國家知識產(chǎn)權局，但在法律層面上，專利復審委員會具有“行政機關法人”的法律主體地位。作為一個“準司法機關”，專利復審委員會手握專利申請或專利的“生死大權”。在專利復審程序的行政法律關系中，出現(xiàn)了三個主體，即專利局、申請人和合議組；而在專利審查程序中，只有審查員和申請人。因此，要求復審程序遵循合法原則、公正執(zhí)法原則與聽證原則等諸原則，還要遵循避免審級損失原則，這正是復審程序的特殊性所要求的。在此基礎上，作為一個行政機關，才有遵循程序經(jīng)濟原則以提高執(zhí)法效率的要求。因此，避免審級損失原則在復審程序中有著重要地位。

在這個意義上，復審程序的性質就變得相對簡單，僅僅是“因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序”，因此，不能因認為其廣義上屬于專利審查的一部分，就認為其是“專利審批程序的延續(xù)”。如果我們同意專利復審委員會不能對“明顯實質性缺陷”進行直接審查，那么，引入駁回決定以外的其他駁回理由就更加不能允許。

當然，如果認為復審程序屬于“專利審批程序的延續(xù)”，則合議組似乎可以把復審程序混同于實質審查程序本身，當合議組發(fā)現(xiàn)了駁回決定以外的理由更適合時，就依據(jù)觀點二引入新的駁回理由，則該申請應被駁回的結論在實體公正的視角下是正確的。

看來我們還得說明，為什么不能賦予專利復審委員會直接審查“明顯實質性缺陷”的權力?對于“明顯實質性缺陷”，或者有駁回決定以外的駁回理由更合適，專利復審委員會難道束手無策?這正是堅持觀點二的人們的善良考慮。

筆者認為，不能賦予專利復審委員會直接審查“明顯實質性缺陷”的權力，有以下幾個理由：

首先，“明顯實質性缺陷”這個概念，在審查指南中最早出現(xiàn)在第一部分中，即“初步審查程序”中。所謂“明顯實質性缺陷”，其關鍵詞在于“明顯”二字，這樣的缺陷是在初步審查階段很容易發(fā)現(xiàn)的。為此，審查指南在第一部分中給出了七種“明顯實質性缺陷”，涉及專利法第五條關于違反法律的規(guī)定、第二十五條關于不屬于專利法授予專利權的范圍的規(guī)定、第三十一條關于不具有單一性的規(guī)定、第三十三條關于修改超范圍的規(guī)定、第二條關于保護客體的規(guī)定等，并給出了明確的審查標準。這說明，什么是“明顯實質性缺陷”是顯而易見的，十分容易判斷，因此，初審階段的審查員可以勝任?？梢姡M入復審階段后，一些缺陷難以被劃為“明顯實質性”的缺陷，此時又被合議組發(fā)現(xiàn)“明顯實質性缺陷”的可能性微乎其微。作為同一部規(guī)范性法律文件的審查指南，顯然對“明顯實質性缺陷”的解釋和審查尺度應前后一致。

其次，賦予專利復審委員會直接審查“明顯實質性缺陷”的權力，會直接導致“審級損失”。表面上，專利復審委員會由三人合議組審理復審案，其結論可能會更加全面、客觀與公正，但實際上，復審程序是專門設計的并非必經(jīng)的法律救濟程序，而專利審查程序屬于普通程序，兩者具有不同的法律性質，如果在法律救濟程序中做了前審的審查工作，則混淆了兩類不同性質的程序，直接導致申請人尋求法律救濟的權利被剝奪。

再次，為了提高審查質量，避免前審程序出現(xiàn)同類錯誤，也不應賦予專利復審委員會直接審查“明顯實質性缺陷”的權力。表面上，為了體現(xiàn)審查經(jīng)濟原則，在個案的復審程序中，合議組越俎代庖地包辦了“明顯實質性缺陷”的審查或者其他“漏審”理由的審查，這樣做的結果是不能將問題及時反饋給前審的審查員，也就不便于前審程序的審查員提高認識改進審查質量，故從長遠的觀點看，反而不利于貫徹審查經(jīng)濟原則。

其實，不賦予專利復審委員會直接審查“明顯實質性缺陷”的權力，并非對這些問題就束手無策，仍存在更好的改進空間。實際上，合議組在撤銷駁回決定發(fā)回重審的同時，還可以通過內部程序向前審審查員發(fā)出“審查建議”，或者干脆在撤銷駁回決定中指出這些“明顯實質性缺陷”或者更適合的駁回理由，一方面，便于審查員可以就這樣的“審查建議”統(tǒng)籌考慮，另一方面，也有利于申請人作出預判，避免申請人無謂堅持所帶來的損失。當然審查員在作出新的駁回決定之前，根據(jù)聽證原則，也要給申請人申辯的機會，同時也不影響申請人的法律救濟機會。

對審查指南相關規(guī)定的法律思考

前述三案的不同處理，表明業(yè)內對專利復審程序的法律性質的認知還不統(tǒng)一，如果對復審程序的法律性質不加以梳理明晰，所給出的改進建議難以“對癥下藥”。因此筆者認為，審查指南明確界定復審程序的法律性質，尤為必要。

對專利復審程序法律性質所出現(xiàn)的認識誤差，關鍵還在于：“法律救濟”與“引入新的駁回理由”，兩者在性質上是相互矛盾的，無論如何也不能“和諧”相處在一起。如前所述，在專利復審程序的法律關系中，出現(xiàn)了三個主體，其中專利復審委員會的地位應該是居中裁判，相當于作為申請人與審查員之間的“裁判員”，而申請人與審查員相當于“運動員”。作為“裁判員”應遵守相應的規(guī)則，而這個規(guī)則的制定應該來自上位法，而不應由“裁判員”自己制定。在審查員給出的駁回理由之外，專利復審委員會的合議組還可以引入新的駁回理由，相當于這個“裁判員”又當上了“運動員”親自上陣，去幫助打擊另一個“運動員”，“裁判員”偏離了客觀中立的地位，使得整個復審程序的法律關系失衡。因此，筆者認為，現(xiàn)行審查指南關于合議組可以引入駁回決定中沒有出現(xiàn)的所謂“明顯實質性缺陷”的規(guī)定，實際上是“裁判員”自己有權制定“游戲規(guī)則”，顯然，這樣的“游戲規(guī)則”難以考慮申請人的利益，這種做法完全與專利復審程序的法律救濟性質背道而馳。因此，專利復審程序的性質應定位為“法律救濟性質”，繼續(xù)堅持避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則。尤其要特別說明的是，《專利審查指南(2010)》中相關規(guī)定的本意并非拋棄避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則，而應該認為避免審級損失原則和程序經(jīng)濟原則是專利復審程序的最基本原則，是體現(xiàn)法律救濟的應有之義。從這個意義上說，《專利審查指南(2010)》的相關規(guī)定只是為了簡化而作出的調整。

第6篇：審查原則范文

1 審查原則

( 1) 合法審查原則是合同審查的根本前提，合同必須符合國家法律要求，不能違反法律強制性規(guī)定。任何違反法律的合同都是無效的，不能實現(xiàn)合同的目的，最終無法滿足企業(yè)的簽約需求。

( 2) 同步審查原則主要是指把合同的審查與商務過程文件審查相結合，兩者相輔相成。只有對商務過程、商務文件透徹了解，才能追溯合同條款的淵源，從而保證合同條款符合企業(yè)的簽約目的。

( 3) 平衡審查原則指將風險把控與實現(xiàn)經(jīng)濟目標相結合的原則。企業(yè)內部合同審查要堅持風險把控和經(jīng)濟目標實現(xiàn)兼顧的原則，使兩者盡量達到平衡。不能過分把控風險，而使商務合同談判和簽約活動陷入僵局，無法根本實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟目標。

2 審查依據(jù)

( 1) 合同審查依據(jù)法律審查，首先是指依據(jù)《合同法》審查，合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實信用、合法等基本原則。也要符合相關部門和地方性法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ā肥菍τ诤贤喠⒌囊话阍瓌t性規(guī)定，是普遍適用的規(guī)范化要求及原則性條款，其他法律法規(guī)如果出于行業(yè)交易安全的需要，在符合《合同法》立法原則的基礎上有更細化的規(guī)定，那么應該作為審查的依據(jù)優(yōu)先適用。

( 2) 企業(yè)內部控制表現(xiàn)在合同管理方面，主要是識別合同簽署和執(zhí)行過程中的風險點，繼而設置關鍵控制點，進行風險的有效防范?？梢哉f，合同審查本身就是內部控制及風險管理的一個重要工具和手段。因此，合同審查工作作為企業(yè)合同管理內部控制的一個重要環(huán)節(jié)，應遵循企業(yè)內部控制規(guī)章制度的相關要求而開展。

( 3) 商業(yè)慣例審查要包括國際認可的、行業(yè)通行的、權威協(xié)會認可的商業(yè)慣例等。商務活動中，合同雙方當事人對于爭議焦點的條款往往會更易接受商業(yè)慣例的標準。比如合同的違約責任條款，除了在符合法律規(guī)定的違約金比例范圍內，如何確定具體違約金比例，往往會看整個行業(yè)內商業(yè)慣例是多少。合同審查人員如果對本行業(yè)有豐富的實務經(jīng)驗，依據(jù)商業(yè)慣例進行合同審查，有利于較好地把握尺度，既把風險控制在可承受的范圍，又能有效推進商務談判進程。

3 審查標準及技巧

( 1) 形式方面的要求及文義審查法。合同審查，從形式方面要求合同本身文義準確、簡潔明了、邏輯合理、結構完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文義審查方法:應從合同名稱到合同結構做全面審查。如合同名稱是否與合同內容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致; 合同履行期與有效期是否一致; 條款文字表述之間有沒有矛盾等。

文義審查要充分關注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點，才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實意思表示。

( 2) 實質方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實質方面的要求包括兩方面: 一是合同的約定符合法律的規(guī)定，主要條款完整。二是要求合同雙方權利義務明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求，可以采取對照審查方法:對照法律法規(guī)的規(guī)定，檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方，要按照法律法規(guī)的規(guī)定修改或補充相應條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求，不能逾越。

在符合法律法規(guī)的情況下，檢查合同條款的表達是否準確、到位。針對合同權利義務明晰、具體的要求，可采取條款分析審查法。

要求合同權利義務明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎上，提出的更高要求。合同雙方的權利義務明確，除了要求合同中設置齊備相應的條款之外，更重要的是這些條款要具有可辨識性，能明確具體地表明雙方的權利義務內容。這些條款越容易被辨識，權利義務越明確具體。

采取條款分析審查法主要體現(xiàn)在對合同履行義務主體、客體、標準、期限、履行方式、違約責任等方面約定時，審查其易辨識性。如對履行主體，是否有對委托代表及人權限的明確約定; 履行客體方面，商品的規(guī)格是否明確具體，服務的技術要求是否清晰; 履行時間方面，延期交貨具體的含義約定是否清晰; 違約責任的約定須達到依約即能判斷哪種行為出現(xiàn)便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識度，那么將是糾紛和爭議的易發(fā)處。

( 3) 商務性方面的要求及會簽審查法。企業(yè)合同是商務活動的結果，要求合同條款具有較強的可操作性。企業(yè)進行合同的內部審查時，要根據(jù)合同類型、簽署的背景、企業(yè)經(jīng)營目的、合同相對方的特點，對合同履行中會發(fā)生的情況和問題，進行預判并形成相應的針對性條款，提高合同條款的可操作性。如根據(jù)合同標的特性，對標的的測量及計算約定誤差范圍、對服務的完成約定可量化的驗收標準; 根據(jù)合同相對方的資信及強勢程度，設定不同標準的防范性條款;根據(jù)合同背景及類型特點，增加實用性條款等。

對此，可采取會簽審查法。企業(yè)各部門根據(jù)自己的職能分工，對相應條款提出可操作性的審查意見。一般而言，通用條款主要屬于商務部門和法律部門的審查職責，包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標的、違約責任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款，如健康安全環(huán)保條款、保險條款、政府批準條款等，要發(fā)揮相應業(yè)務部門的職能和優(yōu)勢，提出專業(yè)的審查意見。

第7篇：審查原則范文

內容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發(fā)司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一；對行政自由裁量權行使產(chǎn)生錯誤指引；違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。富有審判實踐經(jīng)驗的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實現(xiàn)法律公正要義。合理性審查有其存在的正當基礎，合理行政是合理性審查的行政法學依據(jù)，妥善化解矛盾是訴訟職能體現(xiàn)，限權功能發(fā)揮體現(xiàn)權力制約理念，司法隊伍理念認同是實踐基礎?，F(xiàn)行法律規(guī)定和實踐的脫節(jié)，應當引起重視，應通過法律承認，將合理性原則上升至法律規(guī)定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導案件裁判，應將合理標準界定為目的得當、符合規(guī)律與情理等具體標準，實現(xiàn)原則合理擴張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據(jù)、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案

甘露原系暨南大學某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學依據(jù)《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規(guī)定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。

法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現(xiàn)。

3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格?！豆ｋU條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產(chǎn)生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優(yōu)質實效，應當經(jīng)立法機關的確認而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規(guī)定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規(guī)劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。

3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習慣路線，行為妥當。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執(zhí)法權威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議

1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創(chuàng)制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監(jiān)督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復議的理想銜接?！缎姓妥h法》第1條規(guī)定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標準的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫(yī)院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴格的發(fā)展脈絡，發(fā)展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎之上，做出區(qū)別判決。

（一）內心衡評：合理性的價值標準

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執(zhí)法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關聯(lián)性。比如,申請公務員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當?shù)牟蛔鳛?。不當?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責的行政機關可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。

（2）原告應當承當?shù)奶厥庹f服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯(lián)的事實承擔舉證責任。

2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。

3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

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第8篇：審查原則范文

關鍵詞：專利 創(chuàng)造性 行政 司法

一、創(chuàng)造性判斷的行政程序

在現(xiàn)實生活與實踐中，涉及創(chuàng)造性判斷的問題，我們需要考慮創(chuàng)造性判斷的性質。如果該問題是純粹的專業(yè)性問題，則認定為事實問題，通過專業(yè)的鑒定機構來進行鑒定，但如果該問題不是，不能通過鑒定機構來進行判斷，就要由法官或者具有行政法官性質的審查員來進行判斷。創(chuàng)造性的自認規(guī)則在實踐中也經(jīng)常作為問題被提出，自認也叫對事實的承認，依據(jù)事實承認的時間不同，我們可以把自認分為訴訟上的自認與訴訟外的自認兩種。訴訟上的自認為當事人在訴訟過程中向法庭承認對方所主張的對自己不利的事實。[1]假如創(chuàng)造性是一個事實問題，就可以適用自認規(guī)則；但如果是一個法律問題，就不能適用自認規(guī)則?，F(xiàn)有的判例一般認為，專利權人所認可的獨立權利不具備創(chuàng)造性并且其從屬性也不具備創(chuàng)造性的情況，法院如果認定獨立權利要求不具備創(chuàng)造性，我們就不在認定其從屬權利所要求的創(chuàng)造性。在“XX晾衣架”實用新型專利權無效的行政糾紛案件中[2]，則是這一原則的具體體現(xiàn)。如果創(chuàng)造性的具備與否并不單純的是一個事實問題，那么在獨立權利要求不具備的情況下，行政決定中關于從屬權利的創(chuàng)造性要求就不再存在爭議，在這種邏輯下，法院并不具體評價從屬權利要求的創(chuàng)造性也是適當?shù)?。這不再是自認，是以訴訟請求為對象的認諾，認諾為當事人基于訴訟請求中處分原則實施的關于某種實體權利義務的主張，通常它會導致法院做出滿足對方當事人訴訟請求的判決。

創(chuàng)造性判斷的公平原則包括創(chuàng)造性審查的請求原則、創(chuàng)造性判斷的聽證原則、執(zhí)法統(tǒng)一的原則。在創(chuàng)造性判斷的聽證原則中，專利復審委員會并未通知當事人參加口頭的審理即做出了決定，并未給予充分陳述意見的機會，法院將在判決中撤銷行政決定，專利復審委員會沒有組織口頭審理的，而損害當事人陳述自己意見的權利，也可能導致行政決策被撤銷，此原則在“分散偶氮染料混合物”發(fā)明專利權無效行政糾紛案中[3]，有所體現(xiàn)。在宣告無效的審查程序中，專利復審委員會作出了無效的宣告請求決定應當經(jīng)過當事人的質證，如果專利復審委員會沒有經(jīng)過質證就認定本專利不具備創(chuàng)造性，就違反了聽證原則，行政決定就可能被撤銷。關于執(zhí)法統(tǒng)一的原則，筆者認為，專利復審委員會在審查時不能違反一事不再理的原則，應用相同的對比文件重復審查專利的創(chuàng)造性，用以保證執(zhí)法統(tǒng)一。任何人也不得以相同的證據(jù)和理由對本專利再次提出無效宣告的請求，專利復審委員會作出的具體行政行為應當具備穩(wěn)定性，在沒有新的證據(jù)和理由作為新的變更證據(jù)時，不能隨意對已經(jīng)作出的行政行為加以變更，也不得依據(jù)相同的證據(jù)和理由作出與已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政決定相反的決定。如果無效請求人提出新的證據(jù)和理由，那么可以將原來的與新的相結合來重新判斷該專利的創(chuàng)造性。

在專利授權的程序中，專利復審委員會也可以依證據(jù)的職權引入公知常識，2006年《審查指南》中關于“復審請求的合議審查”相關內容規(guī)定：“在合議審查中，合議組可以引入所屬技術領域的公知常識，或者補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中的公知常識性的證據(jù)?！盵4]專利復審委員會在依照職權進行認定公知常識的情況下，并未給予對其不利的當事人陳述意見的機會，這種做法也是對聽證原則的違反。認定公知常識的依據(jù)也要依法告知當事人。

二、創(chuàng)造性判斷的司法程序

法院對專利復審委員會的具體行政行為的合法性進行審查時基本原則，但對創(chuàng)造性判斷所進行的審查時形式審查還是實質審查，在司法實踐中有不同的做法。有的判例認為法院對創(chuàng)造性判斷只進行形式審查，有的判例則認為法院應當對創(chuàng)造性條件進行實質的審查。

筆者認為如果專利復審委員會只是對涉案專利的獨立權利的創(chuàng)造性進行了審查，而并沒有對其從屬性的創(chuàng)造性進行審查，法院可不可以在訴訟中對專利復審委員會未審查的權利要求的創(chuàng)造性做出判斷，目前的判例認為不能超出專利復審委員會的審查范圍，這一制度在“CDMA/GSM雙模式移動通信的方法及通信設備”發(fā)明專利權無效行政糾紛案中[5]，就是這一制度的體現(xiàn)。

法院與專利復審委員會的程序銜接，關于行政程序與司法程序的界限，目前有兩種觀點，其一認為法院只能對行政行為的合法性進行評價，在專利復審委員會沒有直接認定的情況下，對專利權的效力也不能直接進行認定；其二認為法院可以直接宣告不具備創(chuàng)造性的專利無效。在第一種觀點的判例中，法院在無效程序違法所以導致決定被撤銷的情況下，法院暫時不對該專利是否具有創(chuàng)造性做出實體的判斷，從而避免法院替代專利復審委員會直接認定專利權的效力。法院即使認定了涉案專利具備了創(chuàng)造性，也并沒有直接在判決書中認定涉案的專利有效，而是判決專利復審委員會就會按照法院的意見來重新對涉案專利的效力來進行認定，這也體現(xiàn)了法院對專利復審委員會的行政行為合法性所進行審查的尺度。在法院對涉外專利創(chuàng)造性的認定與專利復審委員會的意見不同時，專利復審委員會會重新做出審查決定，但法院是否還要要求專利復審委員會重新做出決定，實踐中的做法并不一致。（作者單位：大連海事大學）

參考文獻

[1]李國光《最高人民法院的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第116頁

[2]沈漢標與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、廣州市戀伊家庭用品制造有限公司、揭陽市南光實業(yè)有限公司實用新型專利權無效行政糾紛案

[3]戴斯塔紡織纖維股份公司德國兩和公司與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、浙江龍盛集團股份有限公司、浙江閏土股份有限公司發(fā)明專利權無效行政糾紛案

[4]2006年《審查指南》第4部分第二章

第9篇：審查原則范文

摘要：我國正處于建設法治社會與法治政府的關鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設法治社會及法治政府有極大的促進作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實踐中進行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決?？墒牵瑸槭裁戳⒎ㄕ邲]有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。

其實，我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現(xiàn)有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難

在我國，行政法學界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。

(一)行政合理性復議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規(guī)定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為，實現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

第一，現(xiàn)行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓妥h法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系?！叭魏稳瞬坏卯斪约喊讣姆ü伲@是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。

第二，現(xiàn)行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復議機構外，大多數(shù)行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。

由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。

《行政訴訟法》第五十四條關于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權的錯位有違法形態(tài)和不當形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(即超越職權)、濫用自由裁量權(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(即不履行或拖延履行法定職責)。不當形態(tài)(在法定幅度內)主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學者認為行政訴訟法第五十四條關于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進行行政合理性審查權的依據(jù)。實則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴重(即違反合法性原則，達到違法程度)構成違法形態(tài)，錯位較輕(即違反合理性原則，未達到違法程度)構成不當形態(tài)。法律必須保持內部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當、拖延履行達到違法程度才會受到法院審查，未達到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權。