行政處罰的本質(zhì)屬性精選(九篇)

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第1篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

朱敏霞

（江蘇商貿(mào)職業(yè)學院，江蘇 南通 226000）

摘 要：煙草專賣行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用“先行登記保存”措施，但對該措施的法律性質(zhì)及其可訴性問題存在著不同的認識。通過案例，從幾個層面對“現(xiàn)行登記保存”措施進行剖析。

關(guān)鍵詞：案情；先行登記保存；可訴性

中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市煙草專賣局（本案被告）在一次例行檢查中發(fā)現(xiàn)？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市場上銷售非本地煙草專賣店進貨的四種品牌的卷煙共計26.3條，據(jù)此被告南通市煙草專賣局按規(guī)定對原告？菖？菖？菖做出了對該26.3條卷煙先行登記保存措施，對涉案物品進行拍照、封樣、抽樣并送檢，同時向原告？菖？菖？菖送達《先行登記保存通知書》。2015年1月13日，送檢的結(jié)果證明被先行登記保存的26.3條卷煙為真煙。鑒于原告從外地批發(fā)卷煙在南通市場上銷售的事實確為違法行為，被告南通市煙草專賣局于2015年2月5日按規(guī)定對原告處于900多元的罰款，但對于原告被先行登記保存的26.3條卷煙由于種種原因直到本案開庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市煙草專賣局指定的倉庫里，由此引發(fā)行政訴訟。

本案的爭議焦點之一：案中被告采取的先行登記保存的行政行為是否可訴是開啟本案訴訟的關(guān)鍵。對于先行登記保存是否可訴，在學術(shù)界存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構(gòu)成具體行政行為。先行登記保存同時也是一個行政過程行為，即未成熟中間行為，它只是整個行政行為中的一個中間環(huán)節(jié)，它的做出并未完全處理整個事件，參照美國的行政行為司法審查的兩大原則：“成熟原則”和“窮盡原則”，先行登記保存不具有可訴性。另一種觀點認為，先行登記保存是行政強制措施的一種，具有具體行政行為的可訴性標準，同時認為先行登記保存與未成熟的行政行為的理論支撐相互矛盾，此外基于法律屬性判斷，先行登記保存與查封、扣押等行為一樣，都具有可訴性。

對于本案中的先行登記保存是否具有可訴性，筆者試圖從以下幾個層次進行闡述，以此得出結(jié)論。

一、先行登記保存概述

先行登記保存其實為證據(jù)的先行登記保存，它最早出現(xiàn)在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關(guān)收集證據(jù)，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在7日內(nèi)及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。后《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第32條將證據(jù)的先行登記保存規(guī)定為：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執(zhí)法機關(guān)可以依法對與涉嫌違法行為的有關(guān)證據(jù)和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據(jù)可能滅失，二是以后難以取得。主要適用于“銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品”“未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由。根據(jù)本案案情南通市煙草專賣局有權(quán)對行政相對人？菖？菖？菖采取證據(jù)的先行登記保存。

二、先行登記保存是否屬于具體行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，其中將行政行為劃分為抽象行政行為與具體行政行為為最重要的分類之一。確定某一行政行為為抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。本案中南通市煙草專賣局對行政相對人？菖？菖？菖從外地批發(fā)的26.3條卷煙采取先行登記保存，這種措施的實施不僅改變了相對人財產(chǎn)、物品的事實狀態(tài)，同時導致了行政執(zhí)法主體和行政相對人之間法律關(guān)系的產(chǎn)生：相對人不得轉(zhuǎn)移、隱匿和銷毀登記保存的物品。而行政機關(guān)必須在7日內(nèi)及時做出處理決定。這些權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生當然得影響到了當事人對涉案物品的實際控制權(quán)。此外，很明顯，本案先行登記保存只是針對相對人？菖？菖？菖的一次行政違法行為而做出的，不具有普遍約束力。在上述標準下，先行登記保存無疑是具體行政行為。

三、先行登記保存是否屬于可訴的具體行政行為

行政行為的可訴性也稱行政行為的“可審查性”，是指行政主體做出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質(zhì)屬性。我國行政訴訟受案范圍可依照《行政訴訟法》及相關(guān)的司法介紹的規(guī)定執(zhí)行。在上述法律法規(guī)中通過不同的方式或概括規(guī)定或例舉說明，還有通過排除式規(guī)定哪些行政行為可訴，哪些行政行為不可訴，但都沒有將先行登記保存措施排除在可訴行政行為之外，那么我們可以簡單地推斷對先行登記保存不違法。

第2篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法；經(jīng)濟性；社會性；反壟斷程序法

為適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需求，經(jīng)濟法以補缺民商法和行政法緣于自身特質(zhì)而無法調(diào)整現(xiàn)代社會顯現(xiàn)的一些經(jīng)濟關(guān)系之不足而突起，同時經(jīng)濟法學者在理論上力證其為一個獨立的法部門，并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經(jīng)濟法基本理論中的核心問題即經(jīng)濟法本質(zhì)屬性為理論工具，對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討，試圖從應(yīng)然層面上構(gòu)建彰顯現(xiàn)代經(jīng)濟法本質(zhì)的反壟斷程序法制度，同時在方法論上謀求經(jīng)濟法基本理論對于經(jīng)濟法具體制度構(gòu)建的指導作用的發(fā)揮，從而對于從具體制度和實踐中“生產(chǎn)、提煉”的經(jīng)濟法基本理論進行“消費”，貫徹“理論來自實踐并指導實踐”的邏輯進路。

一、反壟斷程序法對經(jīng)濟法本質(zhì)屬性之彰顯

(一)經(jīng)濟法本質(zhì)屬性之界說

“法的本質(zhì)是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究者都不能也不應(yīng)該回避的重大理論問題?！痹诮?jīng)濟法學界，經(jīng)濟法的本質(zhì)問題吸引諸多學者進行深思，并隨著我國法治進程的推進和學界對經(jīng)濟法理論知識的積淀，對于此問題的解答盡管存在不同表述，但大體趨向一致即經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性體現(xiàn)為社會性和經(jīng)濟性。

社會性是生物作為集體活動的個體，或作為社會的一員而活動時所表現(xiàn)出的有利于集體和社會發(fā)展的特性。所謂經(jīng)濟法的社會性是指經(jīng)濟法是以維護社會整體經(jīng)濟利益為目標之法。經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性是屬于元命題范疇，可以對經(jīng)濟法的社會性進行多緯度解析。從價值取向看，經(jīng)濟法是追求社會公共利益；從價值功能看，經(jīng)濟法要實現(xiàn)實質(zhì)公平和正義；從法律本位角度看，經(jīng)濟法秉承社會本位。

經(jīng)濟性自然是指與經(jīng)濟密切相關(guān)的屬性。對于經(jīng)濟法的經(jīng)濟性本質(zhì)屬性，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是經(jīng)濟法的作用領(lǐng)域或者調(diào)整對象是經(jīng)濟關(guān)系。“經(jīng)濟法是為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，其重要特征之一便是具有經(jīng)濟性。”有學者將其涵蓋為具有直接社會性的經(jīng)濟關(guān)系，即發(fā)生在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)之中的直接影響社會和公眾利益的物質(zhì)利益關(guān)系二是經(jīng)濟法的目的是追求經(jīng)濟效率。經(jīng)濟法是在市場機制和政府干預出現(xiàn)低效或者無效的背景下的誕生的，其天然使命就是解決經(jīng)濟效益問題。所以，經(jīng)濟法的經(jīng)濟性本質(zhì)屬性表現(xiàn)為經(jīng)濟法的立法與實施應(yīng)該關(guān)注政府干預成本和經(jīng)濟收益之間的比重。

對經(jīng)濟法本質(zhì)屬性的認識和界定不僅是為厘清其與相關(guān)法部門的邊界，更重要在于為經(jīng)濟法理論和制度大廈的構(gòu)建奠定堅實的基石，無論經(jīng)濟法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討，還是宏觀經(jīng)濟法制度體系的規(guī)劃和微觀經(jīng)濟法具體規(guī)則的設(shè)計，以及經(jīng)濟法實體法和程序法的安排都應(yīng)以此為邏輯起點演繹而來，進而經(jīng)濟法本質(zhì)屬性的相關(guān)理論也就成為對業(yè)已存在的經(jīng)濟法具體制度進行評判的界尺和參照。

(二)反壟斷程序法對經(jīng)濟法本質(zhì)屬性之彰顯

反壟斷法是現(xiàn)代各國維護各國合理的市場結(jié)構(gòu)、有效規(guī)范和控制企業(yè)市場行為的重要工具，是現(xiàn)代經(jīng)濟法的核心，在市場經(jīng)濟法律體系中占有重要的地位，在一些西方國家甚至被稱為“經(jīng)濟憲法”。作為現(xiàn)代經(jīng)濟法核心的反壟斷法無論是實體法規(guī)范抑或程序法規(guī)則皆充分體現(xiàn)了經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性。就反壟斷程序法而言，經(jīng)濟法本質(zhì)屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現(xiàn)，而且其本身規(guī)則的設(shè)置也彰顯了經(jīng)濟法的本質(zhì)，本文主要針對后者來展開論述。

1、反壟斷程序法對經(jīng)濟法的社會性之顯現(xiàn)

在價值取向上，經(jīng)濟法社會性的本質(zhì)體現(xiàn)為追求和維護社會公共利益。反壟斷法作為經(jīng)濟憲法，以維護社會公共利益為圭臬。“反壟斷法對社會公共利益的維護是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護來實現(xiàn)的。它對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)制是以社會公共利益為出發(fā)點和目的的，其實際效果亦應(yīng)如此?！?。

然而，社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求，但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達和維護自己的利益，任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害，而以維護社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經(jīng)常站在社會的對立面?！币蚨瑸橛行ЬS護社會公共利益，應(yīng)該要有充分表達社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國，其反壟斷訴訟法體現(xiàn)鮮明的公益特點。首先，檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次，對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯(lián)合會都可向?qū)Ξ斒氯擞泄茌牂?quán)的法院和獲得禁止性救濟，以防止損失的發(fā)生和擴大。在德國，其《反限制競爭法》第33條規(guī)定了具有權(quán)利能力的工商團體，可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權(quán)的社會化和多元化現(xiàn)象，凸現(xiàn)經(jīng)濟法以追求社會公共利益的社會性本質(zhì)。首先，我們應(yīng)當認識到對社會公共利益的維護和表達，離不開行政主體行政行為。然而，緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端，決定了行政評價機制功能之不足。因此，為彌補公共權(quán)力機構(gòu)實施反壟斷法的的不足，反壟斷訴訟請求權(quán)社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害，任何人或者民間團體可以向有管轄權(quán)的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權(quán)主體多元化的方式，形成社會公共利益之嚴密的防護墻，讓社會公眾能夠以可操控的方式實現(xiàn)和追求社會公共利益。

2、反壟斷程序法對經(jīng)濟法的經(jīng)濟性之顯現(xiàn)

一是緣于經(jīng)濟法調(diào)整對象是承載物質(zhì)利益的經(jīng)濟關(guān)系，其規(guī)制方式必須仰賴經(jīng)濟手段或者財產(chǎn)責任，憑借重罰而達成威懾之目的。反壟斷程序法中設(shè)置的法律責任是以財產(chǎn)責任為核心的。首先，許多國家反壟斷程序法中關(guān)涉民事責任規(guī)定是以損害賠償為中心，而且一些國家還有三倍損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定。如美國謝爾曼法第七條規(guī)定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的，被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區(qū)的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規(guī)定。在反壟斷法中，民事責任承擔方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑，獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數(shù)額是促使私人訴訟最大動因。在美國，從1941年至1985年間，私人訴訟案件數(shù)量達到29588件，嗣后一年約有600至1000件之間。其次，反壟斷程序中的行政責任一般是以行政罰款為重點。

在日本，行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金，其第七條之二規(guī)定：“事業(yè)者在內(nèi)容含有不正當交易限制或?qū)儆诓徽斀灰紫拗剖马椀膰H協(xié)定或國際契約中，由于操縱商品或勞務(wù)的價格或者實質(zhì)限制商品或勞務(wù)的供給量從而影響其價格時，公正交易委員會應(yīng)依據(jù)該法第八章第二節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者向國庫繳納課征金?！弊詈螅鄶?shù)國家的反壟斷法中都明確規(guī)定了刑事責任，但是對于壟斷行為的刑事責任一般只規(guī)定了罰金和監(jiān)禁兩種責任形式。

從美國反托拉斯案件中處以監(jiān)禁數(shù)量來看，監(jiān)禁的適用是如此的稀少，因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產(chǎn)責任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤，損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪，因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得，使得違法者從違法行為中得不到任何好處，可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復自由競爭秩序之效。

二是對經(jīng)濟效率的關(guān)注是經(jīng)濟性本質(zhì)屬性另一表現(xiàn)。許多國家反壟斷程序法中一些制度設(shè)計皆體現(xiàn)了經(jīng)濟法這種本質(zhì)屬性?！笔紫龋磯艛喾▽嵤┮孕姓绦蜃鳛橹行?。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優(yōu)點在于它能夠通過較低的成本來實施法律，因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行?！倍ㄟ^司法程序?qū)徖戆讣仨氉裱欢ü逃械某绦蛉缯{(diào)查、和判決等，這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為，“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數(shù)字酬金?！彼裕姓绦?qū)τ诜磯艛喾▽嵤┚哂泄?jié)約成本，較強靈活性的優(yōu)勢，使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應(yīng)的一種反壟斷法實施程序，非正式程序主要包括協(xié)商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，其依賴專業(yè)人員憑借專業(yè)性知識采集大量數(shù)據(jù)來認定，同時壟斷行為具有很高隱蔽性，相關(guān)數(shù)據(jù)的采集十分不易。

此外，對壟斷的認定往往受制于變動不居的經(jīng)濟政策和社會政策等因素，相同內(nèi)容的法律條文在一國不同時期的執(zhí)法標準都有可能迥然相異，這種反壟斷法的可預測性差的特點會使得經(jīng)營者的商業(yè)經(jīng)營行為有可能遭受不能預測之法律風險。對于非正式程序中和解程序的運用，不論對企業(yè)或執(zhí)法者，都可避免長期“拉鋸戰(zhàn)”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節(jié)省的人力、時間與花費，著實相當可觀。最后，優(yōu)先處理反壟斷法案件或者設(shè)立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經(jīng)濟現(xiàn)象，所以對壟斷合法性的肯認往往隨著一國的經(jīng)濟政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居，這決定了負責反壟斷案件處理的人員具備相當高的專業(yè)知識。另外，一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關(guān)系，如果久拖不決，必然使這些利益關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響社會整體經(jīng)濟效益目標的實現(xiàn)。為應(yīng)對這些問題，有的國家如美國啟用大批經(jīng)濟學家、法學家和律師處理反壟斷法案件，并且對于反壟斷法案件司法機關(guān)要優(yōu)先審理。還有一些國家如德國、日本等設(shè)立了專門的法庭處理反壟斷法案件。

二、我國反壟斷程序法之立法檢討

不容置疑，反壟斷法應(yīng)包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法，然而，“正義的實質(zhì)在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關(guān)切和深度化的思考，不僅會促進反壟斷法乃至經(jīng)濟法的理論更加周延和強化其說服力，且在實踐中會有助于實體法功能的有效發(fā)揮，達成其追求的宗旨和目標。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著我國社會主義市場經(jīng)濟及其法治進入一個新的發(fā)展階段，其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現(xiàn)代經(jīng)濟法的核心，其應(yīng)該彰顯和體現(xiàn)經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性，忽視此點，其將不免有淪為行政管理法之虞。故此，對我國反壟斷程序法的評析，必須借助于經(jīng)濟法本質(zhì)屬性理論。

(一)我國反壟斷程序法對經(jīng)濟法的社會性彰顯不足

上文提到在反壟斷程序法中，經(jīng)濟法的社會性本質(zhì)集中體現(xiàn)為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出，反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日，對于經(jīng)濟法社會屬性以及相關(guān)理論如經(jīng)濟法是社會本位法、經(jīng)濟法是以追求社會公共利益為宗旨等認知在學界已成共識，然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言，以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟，加之規(guī)定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋，這樣以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的維護將會遠離社會公眾的參與，反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護固然離不開政府行政行為，但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如，反壟斷法中許多實體制度早已存在，我國反不正當競爭法中規(guī)制的十一種不正當競爭行為中有五種是壟斷行為，包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標和掠奪定價等，另外價格法中規(guī)定了禁止協(xié)議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等，對外貿(mào)易法作了不得在對外貿(mào)易活動中實施壟斷行為的規(guī)定等，這些制度的實施主要依賴行政機關(guān)行政執(zhí)法行為，但是從實際運行的效果來看并不十分理想。

(二)我國反壟斷程序法未充分體現(xiàn)經(jīng)濟法的經(jīng)濟性本質(zhì)

1、反壟斷法的法律責任過輕

我國反壟斷法規(guī)定的法律責任主要有民事責任和行政責任。從整體上考察，反壟斷法律責任基本上是以財產(chǎn)責任為中心，但是從其具體規(guī)定來分析，對于反壟斷行為的處罰太輕，威懾反競爭行為的目的不能有效達成。首先以行政罰款為例，我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型，一是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為，后者適用于未遂的壟斷協(xié)議、經(jīng)營者違法集中和行業(yè)協(xié)會組織實施本行業(yè)的經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議行為。對于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理，但是對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款以50萬元為上限，違法壟斷經(jīng)營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責任而言，由于反壟斷損害賠償?shù)拿袷仑熑我?guī)定之簡陋，其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次，對于行政壟斷的處罰不力。依據(jù)反壟斷法第51條規(guī)定，行政主體實施行政壟斷的，只能由上級機關(guān)責令改正。最后，正如有學者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責任延伸至企業(yè)高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領(lǐng)域的違法行為比其他領(lǐng)域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構(gòu)獲得違法行為的證據(jù)十分不容易，因此壟斷案件受查處率不高，而壟斷案件的始作俑者往往就是經(jīng)營者的高管人員或者負責人，這些人員往往因壟斷行為而受益，卻不因?qū)嵤艛嘈袨槭艿椒商幜P，尤其是國有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國家所有，一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家，而企業(yè)負責人則置身事外。

2、分權(quán)模式會消弭行政執(zhí)法優(yōu)勢

從我國關(guān)于反壟斷機構(gòu)的立法規(guī)定來看，反壟斷委員會負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責反壟斷執(zhí)法工作。而反壟斷執(zhí)法任務(wù)將來可能會由商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會和國家工商管理總局承擔。行政程序在反壟斷法實施中其優(yōu)勢在于節(jié)約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內(nèi)學者的理論設(shè)想，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該是統(tǒng)一、獨立、有效的。然而，我國這種“分權(quán)式”的執(zhí)法模式，在執(zhí)法過程中不無可能出現(xiàn)競相執(zhí)法與相互推諉并存的情形，另外，像國家發(fā)展和改革委員會和商務(wù)部本身還要承擔實施與競爭政策具有緊張關(guān)系的產(chǎn)業(yè)政策的職能，其很難平衡兩者的關(guān)系，這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。

3、非正式程序的殘缺

非正式程序在反壟斷法中大量運用，是作為經(jīng)濟法核心的反壟斷法追求經(jīng)濟效率的經(jīng)濟性本質(zhì)的體現(xiàn)。從我國反壟斷法關(guān)于非正式程序的立法規(guī)定來看，主要存在這兩方面問題，一是我國反壟斷法第45條所規(guī)定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調(diào)查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優(yōu)點是明顯，但是其弊端也是顯而易見，即其有可能導致出現(xiàn)有學者指出的行政機關(guān)對公共利益的“私相授受”，且有可能損害受害人的求償權(quán)。然而，我國反壟斷法對此未加重視而采取相應(yīng)的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到，未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經(jīng)濟政策的易變性等弊端，一些國家允許經(jīng)營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風險。對于此項制度，我國反壟斷法也有給予關(guān)注的必要。

4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視

從現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定來看，我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟案件和對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔比較吃重的任務(wù)。而作為市場經(jīng)濟高級法的反壟斷法具有很大的不確定性，其關(guān)涉壟斷及其危害的判定都很復雜，要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業(yè)知識、精湛的業(yè)務(wù)技術(shù)和較高的經(jīng)濟政策水平。對此，我國反壟斷法也并未給予重視。

三、我國反壟斷程序法之重塑

從上文論述中可以看出，我國反壟斷程序法的制度構(gòu)造無論對于經(jīng)濟法的社會性本質(zhì)抑或其經(jīng)濟性本質(zhì)皆彰顯不足，決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼，導致我國反壟斷程序法的“經(jīng)濟法色彩”不濃。所以，即便在反壟斷法實體制度中如何構(gòu)造體現(xiàn)社會公共利益、保護自由競爭體制的規(guī)則，但是在程序法中沒有使這些規(guī)則高效運作起來成為秩序規(guī)范的制度設(shè)計，該規(guī)則至多僅能充當宣傳反壟斷法的標語而已。故此，針對我國反壟斷程序法中存在的問題，筆者提出如下建議：

(一)適時考慮反壟斷公益訴訟

我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動，一切都會靜止不動”的僵硬實施機制，它國的反壟斷法實施中的教訓應(yīng)該引起我們重視，我國應(yīng)當確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關(guān)代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟，而后者則指由民間團體或者公民個人未維護公共利益提起的訴訟。

目前有學者主張我國應(yīng)建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認為此主張不妥，至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執(zhí)法為核心的實施機制，對此應(yīng)該保持必要的尊重，其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關(guān)負責對壟斷案件進行立案、偵查、，這必然要和反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為相沖突，造成執(zhí)法體系的混亂。故此，筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟?？紤]反壟斷民事責任主要是損害賠償和停止侵害，而損害賠償應(yīng)由受害人提起損害賠償訴訟，所以反壟斷公益訴訟應(yīng)該限于停止侵害訴訟。

(二)加重反壟斷法的法律責任

為確保反壟斷法威懾性目標的達成，應(yīng)該加重我國反壟斷法的法律責任。首先，對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款上限應(yīng)該確定一個比較高的數(shù)額。2008年國務(wù)院對《價格違法行為行政處罰規(guī)定》進行了修訂，提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規(guī)定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執(zhí)行法定的干預措施、緊急措施的行為，將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為，筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協(xié)調(diào)一致，可以此為借鑒。其次，加大行政壟斷的法律責任，改變“由上級機關(guān)責令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關(guān)及其授權(quán)的機構(gòu)進行處理。

再次，確立經(jīng)營者負責人的法律責任。法律責任應(yīng)當包括民事責任和行政責任，民事責任主要是損害賠償責任，即經(jīng)營者的負責人決定實施的壟斷行為因違法給經(jīng)營者造成損失的應(yīng)當負責賠償。行政責任的承擔筆者建議可以參考招投標法的相關(guān)規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后，完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規(guī)定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當競爭法規(guī)定的詳細，至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行，必須完善配套機制。有學者研究美國反壟斷法私人實施比較發(fā)達的原因在于其建立一系列的激勵機制，包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化，但是其對致力于發(fā)展市場經(jīng)濟的國家無疑具有借鑒意義，筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構(gòu)建反壟斷損害賠償?shù)呐涮字贫取?/p>

(三)重新配置反壟斷機構(gòu)職權(quán)

我國過分遷就現(xiàn)實的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置與學者的設(shè)想相去甚遠，且在將來設(shè)置統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的可能性也不大，但是為了使反壟斷法更有效得以實施，筆者主張不妨以我國反壟斷法規(guī)定的機構(gòu)設(shè)置為框架，以法國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)演變來重新配置我國反壟斷機構(gòu)的職權(quán)。在法國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有二種：競爭委員會和經(jīng)濟部長。競爭委員會主要兩大職責即接受有關(guān)競爭事務(wù)之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰，這里集體限制競爭行為包括企業(yè)聯(lián)合、市場支配地位濫用以及經(jīng)濟依賴狀態(tài)濫用。經(jīng)濟部長主管企業(yè)結(jié)合行為，同時其具有對反競爭行為的調(diào)查權(quán)。法國的競爭委員會原來純系有關(guān)競爭事務(wù)之咨議機關(guān)，其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能，在授予其集體限制競爭行為裁決之權(quán)限的同時將對卡特爾或控制企業(yè)經(jīng)濟力濫用案件處理建議權(quán)升格為裁決權(quán)。

2009年1月，法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權(quán)，同時競爭局還新增一定調(diào)查權(quán)限。法國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)的演變是以競爭委員會為核心的，競爭委員會職權(quán)從原來的建議權(quán)逐漸擴大為裁決權(quán)以及調(diào)查權(quán)。據(jù)此，我國反壟斷機構(gòu)職權(quán)可以依照其模式并結(jié)合相關(guān)機構(gòu)的職能進行重新配置，首先在繼續(xù)承認反壟斷委員會具有協(xié)調(diào)的職能前提下，賦予其執(zhí)法職權(quán)即對于壟斷協(xié)議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執(zhí)法權(quán)，而對于企業(yè)集中的規(guī)制權(quán)由商務(wù)部承擔。另外，國家工商局則負責實施壟斷行為被剔除后的反不正當競爭法。盡管這樣的反壟斷職權(quán)配置，依然為分權(quán)執(zhí)法的模式，但是筆者認為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執(zhí)法機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法權(quán)限的改進思路，是在統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置未果和現(xiàn)實職權(quán)配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨詢程序

針對我國反壟斷法中承諾制度的存在問題，一是需要明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在決定是否接受被調(diào)查經(jīng)營者的承諾、停止調(diào)查時的標準為是否會損害公共利益。同時為確保社會公共利益在承諾制度中不被損害并具有可行性，承諾的內(nèi)容要公開，供社會公眾監(jiān)督。二是賦予第三人以一定的“參與權(quán)”。建立利害關(guān)系人參與機制是必要的，如果所涉壟斷行為已造成第三人利益損失，則該第三人有權(quán)知曉和解協(xié)議的全部內(nèi)容，并在協(xié)議締結(jié)過程中參與協(xié)商，合理意見應(yīng)被采納。對于咨詢程序，我國有必要引入。一方面該制度本身固有的優(yōu)勢在于減少經(jīng)營者的法律風險并能規(guī)范其行為，提升反壟斷法的可預測性；另一方面對于我國這樣缺乏反托拉斯傳統(tǒng)的國度在反壟斷法實施的開始階段，正式的調(diào)查可能僅用在少數(shù)案件中，大量案件將主要適用非正式程序，這樣客觀上便需要包括咨詢程序在內(nèi)多種類型的非正式程序，同時咨詢程序有助于反壟斷機構(gòu)宣傳國家的競爭政策和培育經(jīng)營者的自由競爭意識。

第3篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

關(guān)鍵詞：行政復議；本質(zhì)；行政救濟；內(nèi)部監(jiān)督

一、當下對行政復議的本質(zhì)的幾種看法

行政復議是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復議機關(guān)提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關(guān)依照法定程序?qū)σ馉幾h的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的活動。從該定義上可以從表象的層面看到行政復議的整體面貌。行政復議活動作為整個行政活動的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復議的本質(zhì)決定的。在哲學當中，本質(zhì)又稱為“實質(zhì)”，是指某一對象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對象或事物，成為該對象或事物，否則該對象或事物都會失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復議的本質(zhì)是行政復議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復議區(qū)別于其他的任何行政活動，諸如行政處罰、行政規(guī)劃等。對于行政復議的本質(zhì)主要有以下三種觀點。

（一）行政復議是一種純粹性的行政活動

行政活動是關(guān)于國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱。行政復議是行政復議機關(guān)對行政相對人所提出的進行復查的申請進行審查后并作出裁決的行政活動，它僅僅是一種純粹的屬于行政機關(guān)的一種管理活動，不涉及其他內(nèi)涵。行政活動與私法行為相區(qū)別，行政機關(guān)并不是在與其他公民或團體的平等的合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生法律關(guān)系，形成法律行為，而是以行政機關(guān)的單方面意思形成的法律行為。行政復議在行政相對人提出申請的前提下，行政復議機關(guān)在對具體行政行為的合法性和適當性進行審查作出的單方面的裁決?！靶姓妥h是一種具體行政行為，行政復議活動受行政權(quán)支配并體現(xiàn)行政權(quán)的特點，是行政機關(guān)的活動，復議機關(guān)與被申請人之間的關(guān)系是一種行政隸屬關(guān)系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。”因此，將行政復議行為認為是一種行政活動，與其他的具體行政行為不相區(qū)別，并按照一般的具體行政行為來對待?？傊?，根據(jù)這一種觀點認為，行政復議是一種純粹性的行政活動，不包含其他的獨立特性，僅僅是行政機關(guān)的一種具體的行政活動，與其他的具體行政行為沒有明顯的區(qū)別。

（二）行政復議是一種行政救濟活動

“行政復議制度的本質(zhì)屬性就是由行政機關(guān)對違法的或者不當?shù)男姓袨檫M行監(jiān)督，為行政相對人在其合法權(quán)利遭到侵犯時提供一條救濟途徑?！痹诖朔N觀點當中，行政復議是作為一種為了維護作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益提供救濟和保障的一種行政活動。此種觀點的產(chǎn)生有著其特有的歷史背景。行政復議制度的產(chǎn)生首先源自于西方近代資產(chǎn)階級民主政治的發(fā)展。在自由資本主義時期，政府一般充當“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權(quán)力，以保證公民最大程度上的自由和發(fā)展。因此，在這個時期當中，行政機關(guān)與行政相對人很少發(fā)生爭議，行政復議制度就缺少了存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)了。進入壟斷資本主義時期以后，尤其是20世紀30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預主義轉(zhuǎn)入了開始干預，這樣使得國家整體上能夠擁有更強大的實力參與國際競爭和壟斷。這個時候是為了保障行政權(quán)的有效行使，以提高行政效率，維護公共利益和社會秩序。這樣就導致了行政機關(guān)與行政相對人有著非常多的接觸的機會，也就導致了行政機關(guān)與行政相對人之間爭議的發(fā)生?！盀榱耸箯V泛擴充的行政權(quán)不至于威脅公民的基本權(quán)利，西方主要國家紛紛在行政系統(tǒng)之外建立和加強司法審查制度，大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔這么多的案件，導致許多行政案件久拖不決，嚴重影響行政效率。”此時，為了一方面保證行政效率的有效實現(xiàn)，另一方面維護公民的合法權(quán)益，行政復議制度在此情況下應(yīng)運而生了。通過行政復議制度對行政相對人提起的復查的具體行政行為進行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭議更為廉價、方便、迅速。

在強大的行政權(quán)主體面前，行政相對人無疑處于弱勢的地位，因此對于行政相對人的權(quán)益進行救濟就顯得無比重要了。在當下民主、法治的大的社會背景下，行政復議制度的存在對于維護處于弱勢地位的行政相對人起著重要的作用。行政權(quán)有的及時、有效運行對于這個國家和社會的和諧發(fā)展至關(guān)重要，通過行政復議制度的建立，作為一種行政救濟活動而存在，不僅對于行政機關(guān)，還是行政相對人，都受益良多。既保證了行政機關(guān)的權(quán)威，也使得公民的權(quán)利和自由的實現(xiàn)。

（三）行政復議是一種行政司法活動

“行政復議兼具行政性和司法性，一方面，行政復議是由行政機關(guān)依其職權(quán)作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復議是由爭議雙方之外的第三者解決行政爭議的活動，因而具有司法性質(zhì)，是一種準司法行為。”“行政復議既有行政性質(zhì)也有司法行為與程序的性質(zhì)、特征，行政復議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序?！睂W術(shù)界對于認可此種觀點的學者有非常多，他們認為行政復議制度既不是純粹的行政活動，也不是純粹的司法活動，而是兼具有行政性和司法性的一種活動。行政復議的行政性是毋庸置疑的，對于其司法性一般上都是從以下幾個方面來講的。首先，行政復議具有同司法權(quán)行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經(jīng)行政相對人依法提出行政復議的申請，就不會導致行政復議活動的開始。其次，行政復議機關(guān)作為第三方出現(xiàn)，對行政機關(guān)與行政相對人之間的爭議進行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動當中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時，在進行審查并作出裁決的過程當中，所適用的程序非常正式、嚴格，具有司法程序上的嚴肅性。最后，從目的上來講，行政復議和司法活動都具有以解決爭議為根本目的的共同性。總之，依照該種觀點，行政復議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動，同時兼具行政性和司法性。

二、對于以上三種觀點的評析

（一）對于第一種觀點

對于以上的第一種觀點認為行政復議是一種純粹性的行政活動，筆者并不認可。行政復議的本質(zhì)是行政復議本身固有的并區(qū)別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復議活動無疑是一種行政活動。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對于行政復議進行一個準確的界定，會造成行政活動的混亂。根據(jù)邏輯學中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小。那么，將行政復議活動定性為一種純粹性的行政活動，就會給予行政復議一個非常大的外延，這樣其內(nèi)涵中的獨特性就會很小。但是面對著當下行政活動種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠?qū)π姓妥h的本質(zhì)作出一個確定的獨特的定性，無疑會在現(xiàn)實生活中造成非常大的麻煩，不僅會造成行政機關(guān)的效率低下，降低權(quán)威性，而且對于維護行政相對人的合法權(quán)益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現(xiàn)實社會的需要，不能夠保證行政復議存在的穩(wěn)定性，應(yīng)當在將行政復議確立為一種行政活動的基礎(chǔ)上進行更深層次的探討。

（二）對于第二種觀點

對于第二種觀點認為行政復議是一種行政救濟活動，筆者基本認可，但并不全面。在行政權(quán)力與公民權(quán)益的博弈當中，行政權(quán)力處于優(yōu)勢的一方，這個時候就需要行政復議機關(guān)來對行政機關(guān)的具體行政行為進行審查裁判，維護和保障處于弱勢地位的行政相對人的利益。作為將行政復議界定為一種行政救濟活動，體現(xiàn)了行政復議在復雜多樣的行政行為當中獨特的救濟功能。對于行政相對人權(quán)益的保護，不僅應(yīng)當限制強大的公權(quán)力，同時也要保證對于行政相對人權(quán)益進行救濟通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟以外，通過行政權(quán)力的運用，進行行政復議方式的救濟，無疑增加了處理行政相對人與行政機關(guān)的爭議的效率，同時也大大減輕了司法機關(guān)的負擔，使得司法機關(guān)能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會爭議和矛盾。作為一種行政救濟活動，行政復議有著自己獨特的處理程序。其啟動程序是依據(jù)行政相對人的申請；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時候，才進行開庭審理；其審理的范圍實行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟活動的順利進行和救濟功能的實現(xiàn)。

（三）對于第三種觀點

對于以上的第三種觀點認為行政復議是一種行政司法活動，筆者也并不認可。雖然此種觀點可以說是當下學術(shù)界比較流行的一種看法。行政復議是一種行政權(quán)力的行使，但它不同于一般的行政活動，有著自己的特殊性。行政復議的司法性所體現(xiàn)的幾個方面已經(jīng)在前文當中進行了論述，體現(xiàn)在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個方面。但實際上看來，除了目的性這個共同特點以外，其他的方面都是關(guān)于行政復議和司法活動的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構(gòu)建良好的社會秩序，使得這個國家和社會有序運行和良好發(fā)展。解決爭議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復議具有司法性的特點。實際上，我們一般上所講的行政復議的司法性，指的是行政復議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復議的本質(zhì)，在筆者看來應(yīng)當從其權(quán)力的根本屬性上出發(fā)，而不應(yīng)該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復議的司法性也沒有問題。但是，就本質(zhì)上而言，行政復議活動是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統(tǒng)行政的特征，并不能夠改變其權(quán)力性質(zhì)或者行為性質(zhì)，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對于當下很多學者所提到的行政復議制度的改革，將行政復議制度司法化作為行政復議制度完善和重構(gòu)的根本，也是大大的不妥當?shù)模@正是沒有能夠正確理解行政復議的本質(zhì)的結(jié)果。沒有能夠?qū)π姓妥h的本質(zhì)擁有正確認識的前提下，就妄談行政復議制度的司法化是不嚴謹?shù)?。當下行政復議制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對獨立性的行政復議組織，保證行政復議的公正性；行政復議過程要保證及時公開、公正；行政復議結(jié)果具有準司法效力。以上三層含義實際上不僅是所謂的“行政復議制度司法化”所要實現(xiàn)的目標，實際上也是我國依法行政所要是實現(xiàn)的目標，并不具有其“司法化”的獨立創(chuàng)新性。因此，行政復議是一種行政司法活動的本質(zhì)觀點并不正確。

三、行政復議的本質(zhì)應(yīng)當界定為是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟活動

“作為一種公力救濟制度，行政復議的啟動權(quán)賦予了行政管理相對人，其啟動行政復議程序的首要需求就是恢復受到侵害的權(quán)益，糾正違法或不當行政行為只是實現(xiàn)其維權(quán)目的的手段，因此，行政復議的首要目的，或曰根本的目的就是保護公民的合法權(quán)益，它是一項實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利，爭取權(quán)利的權(quán)利?！毙姓妥h發(fā)揮著其獨有的權(quán)利救濟的功能。但在此之外，行政復議的行政內(nèi)部監(jiān)督的本質(zhì)屬性也不容忽視。行政復議是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度。作為一種內(nèi)部監(jiān)督制度本身，就是我國當時進行行政復議立法工作的目的和指導思想。內(nèi)部監(jiān)督是一種層級監(jiān)督，是上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)依職權(quán)的監(jiān)督，是通過權(quán)力制約權(quán)力的一種監(jiān)督，通過對違法或不當具體行政行為的糾正，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

在行政復議當中，行政復議機關(guān)對做出具體行政行為的機關(guān)進行監(jiān)督就，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種監(jiān)督。這種監(jiān)督作用最主要在于其發(fā)揮著內(nèi)部糾錯的功能。在行政相對人提出行政復議的申請后，行政復議機關(guān)能夠及時發(fā)現(xiàn)作出具體行政行為的行政機關(guān)的不合理和不合法，從而裁判該行政機關(guān)撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機關(guān)內(nèi)部進行監(jiān)督，擁有著簡便、廉價、專業(yè)化的巨大優(yōu)勢。同時通過內(nèi)部監(jiān)督同社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等其他監(jiān)督方式相結(jié)合起來，使得權(quán)力的運行可以有序而非恣意的。行政復議的內(nèi)部監(jiān)督和行政救濟的兩種本質(zhì)屬性是相輔相成的，內(nèi)部監(jiān)督是權(quán)利救濟得以實現(xiàn)的重要保障，權(quán)利救濟又對內(nèi)部監(jiān)督形成了一種約束，對于行政權(quán)力的運行進行行政系統(tǒng)外的監(jiān)督。

四、行政復議的本質(zhì)的重要性

行政復議的本質(zhì)的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對于整個行政復議制度的建立有著根本上的指導作用。它直接決定著行政復議制度的內(nèi)容、程序設(shè)置和未來的發(fā)展走向。只有對行政復議的本質(zhì)有一個正確的定性，才能使得整個行政復議制度的建立、發(fā)展和完善在一個正確且良好的軌道上。行政復議的本質(zhì)作為行政復議制度建立的理論基石，在整個宏觀意義上指導著行政復議制度的建立、發(fā)展和完善，決定著行政復議的基本原則。正是基于是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟活動的本質(zhì)屬性，決定了行政復議便民原則、全面審查原則、一級復議制原則、不適用調(diào)解原則。與此同時，也決定著行政復議獨特的受案范圍?？梢陨暾埿姓妥h的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權(quán)益密切相關(guān)的行為，在行政相對人權(quán)益受到侵犯的情況下，行政相對人可以通過申請行政復議獲得救濟，同時，行政機關(guān)內(nèi)部可以通過行政復議實現(xiàn)內(nèi)部的糾錯?？傊姓妥h的本質(zhì)問題是整個行政復議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對于行政復議的本質(zhì)問題的正確認識，即使我們談?wù)撔姓妥h制度的未來發(fā)展，也將會是不正確的路上越走越遠的。只有在對行政復議的本質(zhì)擁有了一個正確的認識的情況下，這就為整個行政復議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學法學院）

參考文獻：

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第4篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

    據(jù)鹽野宏先生的觀點,行政過程是由復數(shù)形式的行為形式的結(jié)合乃至連鎖而構(gòu)成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導、行政計劃等。所有上述行為形式所遵循的程序,便構(gòu)成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話,那么,行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說,如果我們將行政過程視為一個整體或系統(tǒng),則行政程序構(gòu)成了這個整體或系統(tǒng)的一個部分。

    行政程序相對于行政過程系統(tǒng)來說,應(yīng)該具有滿足行政過程系統(tǒng)某種功能需求的客觀效果。也就是說,行政程序能夠起到促進行政過程的協(xié)調(diào)運行的某一方面的作用。類比生物學上的例子來說,“如果細胞生命要持續(xù)下去,血液就必須有足夠的速度來輸送活細胞所必需的氧氣”。[2]

    行政過程就像是細胞,細胞需要氧氣,那么行政程序之于行政過程便如血液,其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細胞的氧氣需要。因此,從客觀效果上可以觀察到,行政程序具備促進行政過程系統(tǒng)調(diào)適的功能。

    不過,行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)的這種功能,一般指的是正功能,即積極作用。在目前關(guān)于行政程序功能的研究中,常常出現(xiàn)的一個傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價值來理解和論述。例如,在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中,闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價值。[3]實際上,價值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當·斯密的經(jīng)典著作中,價值一詞本來的含義是指商品交換的質(zhì)與量。后該詞被廣泛應(yīng)用于哲學以及其他學科中,成為對經(jīng)濟、道德、審美以及邏輯等進行研究的一個范疇;與此相應(yīng),價值被賦予了寬廣意義上的善的含義,成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內(nèi)容的“大詞”。因此,“價值”這個詞只是籠統(tǒng)地表示“善”或“好”,而“功能”這個詞經(jīng)過美國功能主義學者默頓改造之后,現(xiàn)在一般是個中性詞,并不蘊涵善惡的傾向。[4]所以,價值只與行政程序的正功能相聯(lián)系,而且與功能并非同一個層次上的概念。[①]可以這樣說,只有正當行政程序才具有價值,而一般的行政程序則不妨說具有某些功能,這些功能包括正、負兩個方面。

    在我國引進行政程序制度和對行政程序展開研究的過程中,更多地強調(diào)其正功能,甚至將正功能視為其唯一的功能,而完全忽略了其負功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應(yīng)來觀察和分析行政程序的價值,以突出程序價值的重要性,從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當行政程序乃至正當法律程序(due process of law),忽視或不注重正當行政程序的對立面——繁文縟節(jié)、形式主義的行政程序?；谶@種考慮,我認為應(yīng)當在研究中將行政程序和正當行政程序這兩個概念區(qū)分開來。只有正當行政程序,才具有目前諸多論者所主張的價值,才是行政機關(guān)在行政過程中所必須遵循的準則,是為保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負兩方面的效應(yīng)。實際上,人們在強調(diào)程序價值的時候,已經(jīng)自覺或不自覺地將正當程序視為其賴以主張的對象。研究行政程序,有必要運用辯證法的兩點論予以考察,既要對正當行政程序進行分析,又要對一般行政程序進行探究;既要對一般行政程序的正面效應(yīng)進行考察,又要對其負面效應(yīng)予以剖析?！盵5]

    本論文的目的就在于從行政程序論的角度,厘清行政程序的正功能與負功能。

    二、行政程序的功能特征

    行政程序要滿足行政過程系統(tǒng)的功能需求,就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征,能夠促進行政過程系統(tǒng)和諧統(tǒng)一、高效率、合理性地運行,從而促進行政過程系統(tǒng)的演化。行政程序的功能特征,大致可以從下述聯(lián)系密切的五個方面來進行闡述:

    1·普遍性

    普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應(yīng)于其規(guī)范的對象,也就是對特殊人格關(guān)系的克服。普遍性是與特殊性相對的,它代表著理性以及抽象的平等,對任何對象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性,行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性,可以說行政程序天生就是普遍的。

    行政程序上的許多制度都體現(xiàn)了行政程序的普遍性,例如回避制度、信息公開制度等?；乇芫褪菍π姓C關(guān)工作人員和行政相對人之間的特殊關(guān)系的排除。這種特殊關(guān)系可能是基于行政機關(guān)工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見,也可能是基于行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間存在某種自致性因素如金錢關(guān)系、師生關(guān)系等。信息公開制度同樣是將特殊關(guān)系予以排除。行政機關(guān)所持有的信息向法定范圍內(nèi)的所有人都開放,所有人都可以平等地獲取這些信息,不會由于某些特殊因素而導致信息獲取的不對稱。

    如果將行政程序視為一個不斷完善的過程,則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。

    2·非人格化

    行政程序的非人格化與其普遍性具有較強的相關(guān)性,但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序?qū)μ厥馊烁耜P(guān)系的克服,而非人格化則是指行政程序傾向于對人格的克服。換句話說,在行政程序的運作過程中,不論是行政機關(guān)工作人員還是行政相對人,他們作為“人”的特性被排除,他們僅僅是行政程序運作中的兩個必需的角色——行政機關(guān)工作人員和行政相對人。當某些人進入行政程序這種抽象機制中,能夠代表他們自身形象的穿著、發(fā)型、氣質(zhì)、思想等等個性化的東西統(tǒng)統(tǒng)被抹掉,他們就被改造成行政程序的兩個適格的角色。人成為角色,這是行政程序得以進行的條件。在行政國家或行政法治系統(tǒng)中,行政程序的這種抽象機制無處不在,人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機關(guān)工作人員,要么成為行政相對人。在程序意識淡漠的時候,人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對人”;當人們被動扮演角色的次數(shù)多了,便會逐漸認同這種角色,并將這種角色內(nèi)化,最終人們會熟悉并主動去扮演這些程序法治所需要的角色,而此時程序法治也就行將不遠了。

    3·技術(shù)性

    行政程序的技術(shù)性,一方面表現(xiàn)在行政程序具有很強的法律技術(shù)性,而且其本身就是由許多精巧繁復的程序制度所組成的;另一方面表現(xiàn)在行政程序的這種技術(shù)性十分純粹,它形成了指向自身的技術(shù)倫理。行政程序由一系列程序制度構(gòu)成,包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據(jù)制度等等。

    這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進行功能分化而來,而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發(fā)達,便形成了行政程序的完備的技術(shù)鏈條,一環(huán)扣一環(huán)的技術(shù)鏈條保證了行政程序運作協(xié)調(diào)、精確和高效。從法律教義學上來說,這種邏輯化、系統(tǒng)化的程序技術(shù)是人類理性的完美體現(xiàn),也是法律學家所孜孜追求的。從這個意義上來說,行政程序的技術(shù)性,可以視為其本質(zhì)屬性。

    從純粹的技術(shù)角度來看,行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化,擺脫道德和政治的影響,成為純粹的法律技術(shù)。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術(shù),其首要的價值指向逐漸由外而內(nèi),日益指向自身,形成了所謂的技術(shù)倫理。也就是說,在行政過程中,是程序技術(shù),而不是程序為之服務(wù)的實體,首先受到好與壞、恰當與不恰當?shù)脑u價。舉例來說,當我們認識到《行政處罰法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因為沒有確定聽證筆錄的法律效力而認為行政處罰聽證程序不完備,而《行政許可法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因為確定了聽證筆錄的法律效力而認為行政許可聽證程序完備時,專業(yè)人士首先關(guān)注的是聽證程序本身的完備與否,并以此技術(shù)標準來進行評價,而并不是以是否有利于保護行政相對人權(quán)利為標準來進行評價——盡管大多數(shù)學者經(jīng)常聲稱是以是否有利于保護行政相對人權(quán)利為標準的。因為能夠?qū)Ψǘǖ穆犠C程序進行評價的人大多都具備了足夠的專門法律知識,這種評價必然是一種所謂的專業(yè)分析,從理論上來說應(yīng)該限制在專業(yè)的范圍內(nèi),也就是說只能進行技術(shù)層次的評價,這是現(xiàn)代專業(yè)知識的“價值中立”所要求的。而從“保護行政相對人權(quán)利”這種被民主政治賦予給行政程序的價值的角度來評價行政程序,從技術(shù)的角度來說是不夠科學的,因為專業(yè)人士應(yīng)該盡量排除道德和政治的影響,在價值面前應(yīng)保持緘默;即便不能完全排除這些影響,那么我們也應(yīng)該將這些影響轉(zhuǎn)化為所謂的“法言法語”,將其法律上的技術(shù)倫理凸現(xiàn)出來。

    4·中介性

第5篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

摘要：基本原則作為行政法領(lǐng)域“規(guī)則之治”轉(zhuǎn)而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關(guān)注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質(zhì)屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優(yōu)勢，成為我國行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環(huán)境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節(jié)的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學術(shù)界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律?！盵4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；

（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現(xiàn)實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復了營業(yè)，得到當?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴厲程度應(yīng)與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P(guān)注與類的價值、等級秩序、正當程序、規(guī)則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā贰５聦嵣显撔袨榈玫搅撕芎玫男Ч?，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

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[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

[5][美]E·博登海默著。法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來。北京：中國政法大學出版社，2004.

第6篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

關(guān)鍵詞：石油化工；監(jiān)督執(zhí)法；對比；思考；展望

Abstract: This article describes the characteristics of the Inner Mongolia Autonomous Region, Shaanxi Province Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station and oil chemical industry Testing (Inner Mongolia Autonomous Region Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station) their respective profiles and their respective administrative law enforcement work, compared with each other and thinking on the future work of combine with the actual unit.Key words: Petroleum and Chemical; supervision and law enforcement; contrast; thinking; Outlook

中圖分類號：TE4文獻標識碼：A文章編號：

石油化學工業(yè)檢驗測試所（石油化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站）(以下簡稱內(nèi)蒙站)于2011年9月前往陜西省石油化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站（以下簡稱陜西站）考察學習?？疾熘校敿毩私饬岁兾髡緝?nèi)部管理、工程監(jiān)督及行政執(zhí)法工作中的成功經(jīng)驗和先進的理念，并進行了充分的交流，不僅開闊了眼界，而且從中獲取了寶貴的經(jīng)驗。

一、陜西站工程監(jiān)督和行政執(zhí)法的特點

1、陜西省石油化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站于1997年6月經(jīng)陜西省編委批準成立，是按行政處級設(shè)置的事業(yè)單位，具有獨立法人和罰款沒收財物許可證的專業(yè)質(zhì)量和安全監(jiān)督站，2000年機構(gòu)改革后隸屬省工業(yè)和信息化廳。按照國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《陜西省建設(shè)工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理條例》的有關(guān)規(guī)定，對全省范圍內(nèi)石油化工建設(shè)工程質(zhì)量安全實施政府監(jiān)督。《陜西省建設(shè)工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理條例》頒布后確立其執(zhí)法職能，工作人員通過考試都取得了《行政執(zhí)法證》。2009年11月26日修訂通過的《陜西省建設(shè)工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理條例》將陜西站的行政執(zhí)法職能由政府委托變?yōu)榉ㄒ?guī)授權(quán)。

2、工程監(jiān)督和行政執(zhí)法工作的特點。首先，工程監(jiān)督從過程監(jiān)督轉(zhuǎn)為行為監(jiān)督，使企業(yè)由怕到盼，贏得了企業(yè)的信任;其次，從監(jiān)督執(zhí)法、科學監(jiān)督、體系建設(shè)和監(jiān)督程序、監(jiān)督服務(wù)四方面完善執(zhí)法監(jiān)督體制;三是制定下發(fā)了《陜西省石油化工建設(shè)工程參建企業(yè)開工備案管理規(guī)定》、《陜西省石油化工建設(shè)工程現(xiàn)場焊接操作人員上崗考核管理辦法》和《陜西省石油化工建設(shè)工程監(jiān)理工程師上崗考核評審暫行辦法》，在項目開工前對參建單位資質(zhì)和管理人員資格、焊接操作人員和監(jiān)理人員的資格及能力進行審查、驗證考試，做到了“關(guān)口前移”，以確保石油化工建設(shè)工程施工的質(zhì)量和安全。

3、現(xiàn)場實體質(zhì)量監(jiān)督檢查的特點。首先是每年進行春季質(zhì)量和安全執(zhí)法檢查和冬季施工質(zhì)量安全監(jiān)督執(zhí)法檢查等專項檢查；其次是執(zhí)法程序上，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)問題在現(xiàn)場先簽單，即《監(jiān)督抽查記錄》，對項目經(jīng)理、監(jiān)理等口頭告知其違法違規(guī)；根據(jù)違法性質(zhì)和情節(jié)輕重依次下發(fā)《陜西省建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督機構(gòu)糾正違法行為通知書》、《陜西省建設(shè)行政主管部門行政處罰決定書》、《陜西省石油化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站監(jiān)督通報》；存在質(zhì)量安全隱患需停工整改的現(xiàn)場下發(fā)《局部停工（暫停）通知書》；通知書下發(fā)后必須有反饋單，做到執(zhí)法有閉合。

4、面臨的情況：陜西省在“十二五”期間石油化工投資規(guī)模將要增大，陜西站要把石油化工監(jiān)督工作做好做強，邁上一個新臺階。

二、內(nèi)蒙站與陜西站的對比

1、從機構(gòu)設(shè)置上看，陜西站隸屬于省工業(yè)和信息化廳，內(nèi)蒙站隸屬于自治區(qū)質(zhì)監(jiān)局，與石油化學工業(yè)檢驗測試所是一個機構(gòu)兩塊牌子，并且正在籌建國家天然氣煤化工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心，是“三合一”，內(nèi)蒙站行政執(zhí)法覆蓋面更廣、點更多。

2、從執(zhí)法職能上看，陜西站是全國第一家以省級法規(guī)《陜西省建設(shè)工程質(zhì)量安全管理條例》明確權(quán)限和工作職能的監(jiān)督機構(gòu)，內(nèi)蒙站是根據(jù)《石油和化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》，經(jīng)自治區(qū)人民政府辦公廳批準確定為質(zhì)監(jiān)局的委托執(zhí)法單位。陜西站在開展工程監(jiān)督和現(xiàn)場行政執(zhí)法方面都有許多好的做法和經(jīng)驗，而內(nèi)蒙站在開展行政執(zhí)法方面剛剛起步，需進一步從法律層面加以規(guī)范。

3、從監(jiān)督內(nèi)容上看，陜西站是對石油化工建設(shè)工程的質(zhì)量和安全的監(jiān)督，監(jiān)督內(nèi)容較多；內(nèi)蒙站只針對工程質(zhì)量的監(jiān)督，雖然監(jiān)督內(nèi)容較之于陜西站少，但更專一更具體，有利于將監(jiān)督執(zhí)法工作落到實處。

三、陜西站與內(nèi)蒙站對比后的思考

通過對比，內(nèi)蒙站在今后的工作中，結(jié)合實際吸收和借鑒陜西站成熟的工作經(jīng)驗和做法，進一步規(guī)范監(jiān)督和執(zhí)法程序，促進內(nèi)蒙站監(jiān)督和執(zhí)法工作健康有序開展。

1、加強宣傳工作，加大宣傳力度，通過舉辦培訓班、發(fā)放宣傳資料，特別是對《石油和化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》的宣傳等形式，提高企業(yè)對工程質(zhì)量監(jiān)督工作重要性的認識，爭取企業(yè)自覺接受監(jiān)督，從而減少工作阻力。

2、加強理論和業(yè)務(wù)學習，定期組織監(jiān)督執(zhí)法專業(yè)知識培訓，提高監(jiān)督和執(zhí)法人員綜合素養(yǎng)，樹立公正執(zhí)法形象，嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法，杜絕產(chǎn)生負面影響；借鑒陜西站的經(jīng)驗和做法，將工程監(jiān)理人員納入到質(zhì)量監(jiān)督管理體系當中，以便更好的發(fā)揮監(jiān)理人員對工程質(zhì)量的管理作用，從而促進和提高各項工程建設(shè)質(zhì)量。

3、做好信息公開工作，利用單位網(wǎng)站及時公開各類監(jiān)督執(zhí)法信息，加大執(zhí)法透明度；也可建立參建企業(yè)黑名單制度，對違法單位進行曝光，促使企業(yè)自覺按照要求規(guī)范自己的行為。

4、樹立執(zhí)法服務(wù)意識，這也是政府轉(zhuǎn)變職能的一項重要內(nèi)容。處罰不是目的，重要的是通過處罰來進一步規(guī)范企業(yè)自身行為，在提高工程質(zhì)量、消除安全隱患、促進自治區(qū)經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮積極的作用。

5、借鑒陜西站先進經(jīng)驗和做法，開展參建單位開工備案工作，促進石油化工建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督工作更加科學化，法制化。

四、對今后工作的展望

近年來，我國石油化工工程建設(shè)量迅猛增加，尤其以新型煤化工為代表的煤制油、煤制烯烴、煤制天然氣、煤制甲醇、煤制乙二醇等工程的興起，給國家經(jīng)濟建設(shè)帶來了生機和活力。也不例外，以鄂爾多斯地區(qū)為例，各類石化建設(shè)項目如雨后春筍般生長出來，這些技術(shù)難度較大、設(shè)計和施工復雜的大型石油化工工程的投入建設(shè)，使新技術(shù)、新方法、新材料、新工藝得到廣泛應(yīng)用。在有利于推動產(chǎn)業(yè)進步、滿足更多需求的同時，也對工程監(jiān)督和執(zhí)法工作提出了更高的要求。

第7篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

原告：姜國祥，男，1961年8月24日生，漢族，如皋市人，農(nóng)民。

原告：陳繼銀，男，1964年5月18日生，漢族，通州市人，農(nóng)民。

被告：江蘇省如皋市公安局。

法定代表人：張武林，局長。

第三人：如皋市建筑工程管理局。

法定代表人：李昌榮，局長。

1996年3月，南通國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司（以下簡稱中方）與美國太平洋華海有限公司（以下簡稱外方）就中方向外方派遣勞務(wù)人員達成協(xié)議并簽訂了《建筑勞務(wù)合同》。合同約定，中方選派60名符合外方要求的人員出國從事建筑勞務(wù)。合同期為一年六個月。外方定期按標準向中方支付管理費等費用。中方負責向外方支付派出人員的違約擔保金。在國外，勞工人員的收入按個人勞務(wù)合同規(guī)定實行記帳、分期支付、回國時結(jié)清的管理辦法。中方外派人員如通過不當途徑從外方獲取利益所造成外方直接損失的，外方將從中方違約擔保金和管理費中扣除。中方根據(jù)外方提供的情報負責在中國境內(nèi)追回。合同還約定，中方外派人員如不聽指揮，給外方造成不良影響或向當?shù)卣鏍畹缺磺菜突貒?，其額外非法索取的錢暫由外方墊付，外方有權(quán)從中方管理費中扣除。同年4月，南通國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司又與第三人簽約，委托第三人挑選60名外派人員，并將其與美國太平洋華海有限公司簽約中的有關(guān)約定載入合同之中。當月，原告姜國祥、陳繼銀又與第三人簽訂了《個人勞務(wù)合同》，出具了保證書，繳納了保證金和履行了其他義務(wù)后成為60名外派人員之一。同年7月，原告隨隊至美國關(guān)島在太平洋華海有限公司從事建筑工程勞務(wù)。一年后的1997年6月10日，原告私自離開住所至關(guān)島勞工局，反映太平洋華海有限公司不按時發(fā)放工資和不及時給工人看病等情況，并表示不愿意回公司。后兩原告被帶至當?shù)匾泼窬?。移民局通知太平洋華海有限公司和中方管理人員去處理該事。在調(diào)處中，該公司負責人同意支付每人9200美元，并出具字據(jù)一張：工資已結(jié)清，無任何欺詐行為。6月11日原告被當?shù)卣菜突貒?。當日，第三人收到太平洋華海有限公司發(fā)來的有關(guān)兩原告損害該公司利益，并聲明支付給兩原告的合同外收入屬違法所得，要求國內(nèi)根據(jù)合同協(xié)助處理的電傳。第三人接電傳后，以“姜、陳在國外敲詐外商錢財”為由，書面向如皋市公安局報案。6月12日，如皋市公安局根據(jù)外方提供的兩原告到達上海虹橋機場的時間，在上海虹橋?qū)稍娴淖o照和攜帶的美元扣押。后兩原告多次向被告索要無著。被告?zhèn)刹闊o果，遂將13100美元交第三人處理。1998年9月17日姜國祥、陳繼銀向江蘇省如皋市人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告在美國勞務(wù)輸出所掙的錢是合法收入，應(yīng)受到國家法律的保護。被告在沒有履行任何程序、辦理任何手續(xù)的情況下，在機場強行扣押我們身上的全部收入，嚴重違反執(zhí)法程序；被告運用國家賦予的權(quán)力，在原告沒有任何違法犯罪的情況下，將公民的合法財產(chǎn)予以扣押，明顯濫用職權(quán)。請求法院在確認被告行為違法的前提下，判令被告返還所扣財產(chǎn)和賠償損失。

被告辯稱：原告以非法占有為目的，采用到美國關(guān)島勞工局以虛構(gòu)事實控告公司老板的方式來威脅、脅迫美方老板，從而強索到財物。原告的行為涉嫌敲詐勒索，本局對原告立案偵查是合法有據(jù)的；原告涉嫌敲詐勒索，根據(jù)我國刑訴法關(guān)于在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件應(yīng)當扣押的規(guī)定，本局扣押兩原告非法獲取的財產(chǎn)是合法的；又根據(jù)刑訴法關(guān)于“對被害人合法財產(chǎn)應(yīng)當及時返還”的規(guī)定，本案的受害者是如皋市建工局。因此，將扣押的財產(chǎn)及時返還給第三人是符合法律規(guī)定的；本局在行使刑事偵查行為過程中，先盤查，盤查中發(fā)現(xiàn)有犯罪事實便立案偵查，其程序也是合法的。綜上，被告的行為是依法實施的刑事偵查行為，不屬具體行政行為。因此，請求法院駁回原告的起訴。

第三人述稱：兩原告受第三人委派去美國從事勞務(wù)，在履行勞務(wù)過程中，違反外事紀律和合同規(guī)定，向外方公司索取合同外利益。該合同外利益，外方已向我方索賠，并由我方給付。被告將13100美元發(fā)還第三人并無不當。請求法院支持被告的行為，保護第三人的利益，維護我市對外勞務(wù)輸出工作的正常秩序。

「審判

如皋市人民法院經(jīng)審理認為：被告辯稱自己對原告所采取的行為屬刑事偵查行為，從形式看手續(xù)是完備的，但認定敲詐勒索的主要事實依據(jù)不足，兩原告多索要美元屬違反勞務(wù)合同的行為，故被告以偵查手段處理平等主體間的勞務(wù)合同糾紛，尚缺乏法律依據(jù)；兩原告私自去當?shù)卣块T反映情況已違反外事紀律和合同的約定，被遣送回國其責任應(yīng)自負。原告所獲取超出勞動報酬額以外的收入，無合同和法律上的依據(jù)，也非外方公司的真實意思，故要求返還美元及賠償利息的訴訟請求，不予支持；兩原告取得的超出勞動報酬以外的13100美元已由第三人按“勞務(wù)合同”向外方償還，被告應(yīng)第三人的申請，將所扣押的13100美元發(fā)還第三人，符合有關(guān)勞務(wù)合同的規(guī)定，予以采納。如皋市人民法院遂于1998年12月9日作出判決：

（一）確認被告如皋市公安局1997年6月12日扣押原告姜國祥、陳繼銀所攜帶的13100美元的行為違法；

（二）駁回原告姜國祥、陳繼銀要求返還13100美元及賠償利息的訴訟請求；

（三）被告如皋市公安局發(fā)還第三人如皋市建筑工程管理局13100美元（已履行）。

一審宣判后，姜國祥、陳繼銀不服，以原審判決第二、第三項不當為由向江蘇省南通市中級人民法院提起上訴，請求二審依法據(jù)實判決。

南通市中級人民法院經(jīng)審理認為，兩上訴人與美國太平洋華海有限公司發(fā)生勞務(wù)糾紛，經(jīng)美方有關(guān)機構(gòu)處理后被遣返回國，第三人沒有按照勞務(wù)合同去處理其與上訴人間的糾紛，而是以“兩上訴人敲詐外商錢財”為由向公安機關(guān)控告，試圖通過警力迫上訴人就范。被上訴人偏聽一方指控，即采取刑事偵查手段對上訴人留置盤問、扣押護照和財產(chǎn)，而扣押財、物又不是及時、準確地查明案情，而是急于返還第三人。被上訴人這種行為具有明顯的刑事偵查為名插手涉外勞務(wù)合同糾紛的法律特征。原審法院以該行為作為可訴的具體行政行為，并確認該行為違法是正確的；美國太平洋華海有限公司與南通國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司簽訂的勞務(wù)合同，南通公司與第三人間的勞務(wù)合同關(guān)系，都是平等主體間的民事法律關(guān)系。因兩上訴人提前解除勞務(wù)而引起的第三人要求兩上訴人承擔違約責任的爭議屬民事權(quán)益爭議。原審法院判決被上訴人發(fā)還第三人美元顯然混淆了行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的界線限，在行政判決中追究倆上訴人的民事違約責任，超越了行政審判的權(quán)限；上訴人要求被上訴人賠償利息，缺乏法律依據(jù)不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項、第六十一條第（二）項之規(guī)定，該院于1999年3月25日作出判決如下：

（一）維持江蘇省如皋市人民法院（1998）皋行初字第64號行政判決中的第一項、第二項的第二部分；

（二）撤銷該判決的第三項、第二項的第一部分；

（三）如皋市公安局在本判決送達之日起30日內(nèi)返還姜國祥、陳繼銀13100美元。

「評析

本案是一起因涉外勞務(wù)糾紛引起的訴訟案件。由于公安機關(guān)以刑事偵查手段插手該起糾紛，建筑工程管理局又以第三人的身份申請參加訴訟，使一起本來比較簡單的勞務(wù)合同糾紛，釀成一起集刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一體的疑難、復雜案件。通過對該起案件的審理和評析，對提高我們理順法律關(guān)系能力，駕馭行政審判的能力，無疑是有裨益的。

一、公安機關(guān)的行為屬刑事偵查行為不能成立，排除本案中存在刑事法律關(guān)系

從形式要件上去分析，公安機關(guān)以兩原告涉嫌敲詐勒索，辦理了刑事偵查立案審批手續(xù)。作為刑事偵查行為的形式要件似乎已經(jīng)具備了。如皋市人民法院如果審查僅到此結(jié)束，那么，公安機關(guān)的抗辯意見就能成立，本案的結(jié)論也只有一個：以不屬行政訴訟的受案范圍，裁定駁回原告的起訴。一份刑事偵查案審批表的制作對于公安機關(guān)來講是舉手之勞，如果僅憑這份手續(xù)，卻能將公安機關(guān)的真實意圖、實施行為的本質(zhì)屬性包裝起來，讓其在行政訴訟的鼻子底下溜過去，似乎還不符合行政訴訟法的宗旨，還不符合中央對行政訴訟的一貫要求。無可置疑，判斷公安機關(guān)所實施的行為是否屬刑事偵查行為，從形式要件上去審查固然是審查的一個方面，但還存在進行實質(zhì)審查的另一個方面。兩者相比較，實質(zhì)審查更為重要。只要我們稍稍涉足一些具體內(nèi)容，公安機關(guān)的行為屬性就不辯自明了。太平洋華海有限公司在兩原告被遣返回國后，即向第三人發(fā)來電傳，電傳稱：兩原告損害該公司的利益，公司支付給兩原告的合同外收入屬違法所得，要求國內(nèi)根據(jù)合同處理。后經(jīng)第三人一炒就變成敲詐了。第三人想借助警力迫原告就范，公安機關(guān)也是一拍即合，扮演了一場扣押美元的“雙簧”。相比之下，外方公司倒比這兩家國家機關(guān)懂法。兩原告的行為充其量違反勞務(wù)合同規(guī)定，只要根據(jù)合同的規(guī)定處理足矣。再從如皋市公安局刑事立案表中“案情”欄所概述的案情也能證明這一點。案情稱：如皋市建工局組織去美國關(guān)島勞務(wù)輸出人員姜國祥、陳繼銀在美勞務(wù)期間，違反合同規(guī)定，于6月10日私自前往關(guān)島勞工部，以美國工人待遇要求，脅迫老板與其結(jié)帳，二人共敲詐勞動報酬以外一萬余美元。這里所說的也是違反合同規(guī)定。除此，我們還發(fā)現(xiàn)：①姜、陳解決糾紛的途徑是正當?shù)?，是向美國關(guān)島勞工部反映情況；②姜、陳主張的理由也是正當?shù)?，是想與美國工人享有同等待遇。這里聽不到原告敲詐、脅迫外方老板的聲音，倒看到了中國新一代勞工主張權(quán)利、追求平等不屈的脊梁。

行為的目的是界定行為性質(zhì)的重要環(huán)節(jié)。刑事偵查中扣押財、物是為了查明案情證實犯罪。構(gòu)成犯罪的，將扣押的財、物上交國庫，或返還被害人；不構(gòu)成犯罪的，將財、物返還原主。如皋市公安局將原告的財產(chǎn)扣押后，并沒有積極地展開偵查，而是草草地將所扣美元交給了第三人。第三人既不是財、物的原主，也沒有證據(jù)證明是被害人。被告將所扣美元交給第三人，其目的不是十分清楚嗎？去偽存真，公安機關(guān)實施刑事偵查是假，以刑事偵查為名，行保護一方利益是實。被告不能提供證明自己的行為屬刑事強制措施的事實根據(jù)，提供的法律依據(jù)也明顯被曲解原意和帶有為我所用的痕跡。原審以該行為屬行政強制措施行為列入行政訴訟的受案范圍并確認為違法都是正確的。

二、建筑工程管理局不是行政訴訟的第三人，刪去本案中新增的民事法律關(guān)系

第8篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

行政訴訟中的證據(jù)規(guī)則是整個行政訴訟活動的核心。行政訴訟中的每一道程序都離不開證據(jù)，審判機關(guān)只有嚴格地運用好證據(jù)規(guī)則，在查清案件事實的基礎(chǔ)上，將相關(guān)法律規(guī)范適用于該事實，才能作出公正的裁判。本論文試從行政訴訟證據(jù)規(guī)則的重要性入手，將行政訴訟的證據(jù)規(guī)則分為舉證規(guī)則、取證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則、認證規(guī)則四大部分進行論述。

在舉證規(guī)則中，根據(jù)法學理論的劃分，從舉證的一般規(guī)則、特殊規(guī)則及經(jīng)驗規(guī)則三個方面分項論述，從舉證的主體上說明在舉證過程中，舉證主體應(yīng)該必須遵守的規(guī)則。一般規(guī)則概括起來就是誰主張、誰舉證。這種規(guī)則在我國的三大訴訟中都有適用，但行政訴訟的一般規(guī)則又與民事和刑事訴訟又在舉證的內(nèi)容、范圍、程度等方面又有所不同。而行政訴訟的特殊規(guī)則是民事和刑事訴訟不具有的規(guī)則，行政訴訟的特殊規(guī)則就是“由被告對作出的具體行政行為負舉證責任”。經(jīng)驗規(guī)則是法官根據(jù)社會公眾所普遍認知和接受的經(jīng)驗知識及其本身的閱歷等，將舉證責任在當事人之間合理進行分配。

取證規(guī)則這部分的主要內(nèi)容是從法院、行政機關(guān)在取證過程中所應(yīng)該遵守的規(guī)則。人民法院的調(diào)查取證是補充式的調(diào)查取證，行政機關(guān)的調(diào)查取證應(yīng)是全面、客觀、公正的調(diào)查取證。

質(zhì)證規(guī)則是法院對證據(jù)進行分析、判斷、去偽存真的根本保證，未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)，質(zhì)證應(yīng)在法官的主持下，由參加訴訟的各方當事人對證據(jù)進行充分的質(zhì)對、辯駁。

認證規(guī)則著重從在認證過程中對證據(jù)的客觀性規(guī)則、關(guān)聯(lián)性規(guī)則、合法性原則、傳來證據(jù)采用規(guī)則及間接證據(jù)采用規(guī)則等方面，對認證規(guī)則進行論述。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟

證據(jù)規(guī)則

證據(jù)是指直接或間接證明案件事實情況的一切客觀事實材料。而行政訴訟證據(jù)則是指能夠證明行政案件真實情況的一切事實。它是人民法院確定案件的法律事實，并對被告作出的具體行政行為是否合法、原告的訴訟請求是否有理等作出正確裁判的根據(jù)①。行政訴訟證據(jù)是行政訴訟的核心，行政審判的每一道程序都離不開證據(jù)，人民法院通過舉證、取證、質(zhì)證及認證等環(huán)節(jié)，在查清案件事實的基礎(chǔ)上，將相關(guān)法律規(guī)范適用于該事實，并作出裁判，從而完成全部訴訟活動。我國現(xiàn)正著力于司法制度的改革，力求人民法院的審判活動能最大限度地實現(xiàn)司法公正。就行政訴訟而言，這對行政訴訟證據(jù)提出了更高要求。因為一個完備的現(xiàn)代司法制度，如果缺乏完善的證據(jù)制度，將是一個重大缺陷，也是不可想像的。同時，為了實現(xiàn)司法公正，要求法官及訴訟參與人必須遵循統(tǒng)一且明確具體的證據(jù)規(guī)則，以便于查清案件事實，進而實現(xiàn)全部的司法公正。我國行政訴訟法及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），還有最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），以合法性、可行性及完整性的指導思想對行政訴訟中原、被告的舉證責任作了合理的劃分，并規(guī)定了一些具體原則。

本文試從行政訴訟的舉證、取證、質(zhì)證及認證等幾個方面對如何確立系統(tǒng)的行政訴訟證據(jù)規(guī)則作了論述及探討。

一、行政訴訟舉證規(guī)則

我國行政訴訟法舉證規(guī)則可分為一般規(guī)則、特殊規(guī)則及經(jīng)驗規(guī)則。

（一）一般規(guī)則

根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，行政訴訟舉證的一般規(guī)則可確定為"誰主張，誰舉證"。其理由如下：

1、行政案件立案前，行政相對人應(yīng)當承擔證明其符合一定程序要件的舉證責任。否則就不能進入以后的訴訟程序。根據(jù)《解釋》第27條的規(guī)定，原告承擔證明起訴符合法定要件的舉證責任（但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外）。具體來講，行政相對人起訴時應(yīng)對以下事項負舉證責任：⑴證明具體行政行為存在。具體行政行為具有書面形式的，行政相對人應(yīng)在起訴時向法院提交正式或復制件；具體行政行為是口頭形成的，則應(yīng)在起訴時向法院提交證人證言、視聽資料等證據(jù)。⑵提供具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的證據(jù)（事實根據(jù)），以支持其主張；⑶被告明確且適格；⑷案件屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄；⑸如果法律、法規(guī)規(guī)定行政復議前置，則應(yīng)當提供已申請復議情況的證據(jù)。

2、行政訴訟法第32條規(guī)定了被告必須就其"作出"的具體行政行為承擔舉證責任，但行政訴訟還可以由行政機關(guān)的"不作為"引起，《解釋》第27條規(guī)定：原告在起訴被告不作為的案件中，承擔證明其提出申請的事實的舉證責任。人民法院審理不作為行政案件是審查行政相對人的適法行為，若是適法，行政機關(guān)不作為，則人民法院可判決行政機關(guān)限期作為；若行為無效，不發(fā)生行政法律效力，人民法院則可判決駁回原告的訴訟請求。因此，由于不作為行政案件的特殊性，在應(yīng)當實行行政相對人負舉證責任的規(guī)則，即行政相對人必須提供證明自己主張成立的全部證據(jù)。如果證據(jù)不充分，則可能承擔敗訴的法律后果。行政相對人為了勝訴，應(yīng)當積極主動提供證據(jù)，并運用證據(jù)證明自己的行為合法有效。

3、行政賠償訴訟中，原告應(yīng)就其主張?zhí)峁┏渥阕C據(jù)。行政賠償訴訟不同于一般的行政訴訟，雙方當事人之間已不是具體行政行為的合法性之爭，而主要是行政賠償問題。解決該問題，既要適用國家賠償法、行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，又要適用民法的有關(guān)規(guī)定，因請求行政機關(guān)賠償損失的，應(yīng)舉出證據(jù)證明以下事項：⑴損害事實的存在；⑵受損害的程度，即具體損失的數(shù)額及計算；⑶受損害的事實與被告的具體行政行為有因果關(guān)系；⑷是在法定期限提起賠償訴訟；⑸單獨提起賠償訴訟的，已經(jīng)過行政機關(guān)先處理。行政賠償訴訟中，被告一般不負舉證責任，只是在針對原告提出的主張和事實根據(jù)進行答辯提出反駁時，才應(yīng)舉出相應(yīng)證據(jù)加以證明。根據(jù)《解釋》第27條的規(guī)定，原告在一并提起的賠償訴訟中，承擔證明因受訴行為侵害而造成損失的事實證據(jù)。

4、行政訴訟中，在被告為其具體行政行為是否合法舉證達到一定程度之后，原告還是要負擔一定的舉證責任。原告對被告在答辯狀中舉出并在答辯期內(nèi)提交的證據(jù)，應(yīng)當進行反駁并提供相應(yīng)證據(jù)證明，以便在庭審中引起法庭對具體行政行為合法性的懷疑，否則，有可能導致敗訴的法律后果。此外，行政訴訟法第34條規(guī)定："人民法院有權(quán)要求當事人提供或補充證據(jù)。"當人民法院向原告提出這一要求時，原告應(yīng)進一步提供或補充證據(jù)，如果不提供或補充證據(jù)，也有可能導致敗訴。

綜上所述，舉證責任的實質(zhì)是一種敗訴風險的負擔，即如果舉證責任承擔者不能提供證據(jù)證明自己的主張，則可能承擔敗訴的風險。在確定舉證責任時，公平價值觀應(yīng)是必須考慮的因素。因為任何訴訟活動追求的都是公平，無論就其終極的目標，還是訴訟過程中，都應(yīng)當體現(xiàn)公平。民事訴訟中的舉證規(guī)則"誰主張，誰舉證"就是公平價值觀的具體體現(xiàn)。這樣一種證據(jù)規(guī)則，對行政訴訟而言，同樣適用。在行政訴訟中，完全由被告行政機關(guān)來承擔舉證責任有失公平。從行政為所欲為的邏輯來看，也不能排除行政相對人即原告的舉證責任。行政相對人在向人民法院提出請求保護其權(quán)益的主張時，就必須要承擔相應(yīng)的舉證責任。

（二）舉證特殊規(guī)則

我國行政訴訟法第32條規(guī)定："被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。"同時《解釋》第26條也規(guī)定：在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應(yīng)當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！兑?guī)定》第1條也作出相應(yīng)的規(guī)定?？梢?，在行政訴訟中，舉證特殊規(guī)則是指舉證責任的倒置，即被告承擔明確具體且限時的舉證責任，行政訴訟法之所以作出這種特殊的規(guī)定，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是"先取證后裁決"，即行政機關(guān)作出具體行政行為時要充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實，適用法律，而不能在無證據(jù)的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關(guān)應(yīng)有充分的證據(jù)證明其行政行為的合法性，如果它無證據(jù)只能說明所作的具體行政行為沒有事實基礎(chǔ)，顯然違法。⑵行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)居于主動地位，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關(guān)系中居于被動地位，這種主、被動地位是由國家強制力為保證，以行政行為推定合法為前提的，因此在訴訟中行政機關(guān)應(yīng)該為自己的行政行為提供合法的事實依據(jù)和法律依據(jù)，這樣才能體現(xiàn)雙方當事人地位的平等，若要求被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據(jù)而敗訴，這是有失公正的。⑶行政機關(guān)的舉證能力強，可以完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據(jù)需要有一定的知識、技術(shù)設(shè)備才能取得，而原告往往無這方面的才能，被告卻享有。例如是否對環(huán)境造成污染、能否獲得發(fā)明專利、偽藥劣藥的認定，讓原告舉證是強人所難。原告對行政機關(guān)的處理不能做到全部了解，如工商局不發(fā)給原告許可證，因為該地區(qū)所申請的營業(yè)行業(yè)已飽和，而是否飽和原告并不了解。另外由于行政機關(guān)有采取強制措施的權(quán)力，原告缺少保存書證、物證的能力。目前的行政執(zhí)法程序缺少公正、民主的程序制度，原告收集、保證證據(jù)困難重重。正是由于被告行政機關(guān)的舉證能力強，讓其承擔舉證責任才是公平的②。

行政訴訟法規(guī)定被告負舉證責任，一方面有利于行政機關(guān)依法行政，嚴格遵守先取證后裁決的程序規(guī)則，另一方面可以加快案件審理的速度，確保司法效率，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，因此，行政訴訟法第33條規(guī)定"在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。"

（三）經(jīng)驗規(guī)則

在確定行政訴訟證據(jù)規(guī)則時，不應(yīng)忽略經(jīng)驗規(guī)則的適用，所謂經(jīng)驗規(guī)則是指法官根據(jù)社會公眾所普遍認知和接受的經(jīng)驗知識及其自身的閱歷等在法定舉證責任分配規(guī)則之外確定當事人舉證責任的一種規(guī)則，這在案件事實不清，且法律對當事人舉證責任無明文規(guī)定，或雖有規(guī)定但不明確時，法官可借助經(jīng)驗規(guī)則將舉證責任在當事人之間合法分配。

二、取證規(guī)則

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院為了審查具體行政行為的合法性，有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)?！兑?guī)定》第22條規(guī)定：根據(jù)行政訴訟法第34條第2款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的；（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。第23條規(guī)定：原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：（一）由國家有關(guān)部門保存須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。

行政訴訟中的取證是一項重要的訴訟活動，對人民法院正確，及時處理案件很有意義，取證除符合上述規(guī)定中的情形外，還應(yīng)當注意以下幾點：

1、取證必須依照法定程序進行。

2、取證應(yīng)迅速、及時，以取得充分而確定的證據(jù)。

3、在必要時，人民法院可根據(jù)行政訴訟法第36條的規(guī)定，依取權(quán)主動采取證據(jù)保全。在訴訟進行中，如果人民法院發(fā)現(xiàn)存在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況，應(yīng)主動采取措施，對有關(guān)證據(jù)進行保全。

4、在審查行政處罰是否顯失公正這一涉及具體行政行為的適當和合法性問題時，由于被告可以不就具體行政行為是否合理舉證，人民法院在原告舉證不力，又不宜簡單駁回原告訴訟請求的時候，人民法院也可主動取證。

三、質(zhì)證規(guī)則

《解釋》第31條第1項規(guī)定："未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)。"因此，質(zhì)證主要是指在庭審中，當事人相互就對方提供的證據(jù)的客觀性、相關(guān)性和合法性進行充分質(zhì)對、辯駁；以便法庭對所有證據(jù)進行審核和認定。行政訴訟中的質(zhì)證應(yīng)當遵循以下原則：

（一）開庭質(zhì)證，應(yīng)當充分展示當事人所舉證據(jù)。如對書證、物證和視聽資料進行質(zhì)證時，當事人應(yīng)當出示證據(jù)的原件或者原物，視聽資料應(yīng)當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質(zhì)證；證人應(yīng)當出庭作證；對法院調(diào)查取得的證據(jù)，也應(yīng)由法庭宣讀，由當事人進行質(zhì)證。以便法庭對證據(jù)去偽存真。

（二）質(zhì)證應(yīng)進行充分的質(zhì)對、辯駁。應(yīng)當允許當事人互相發(fā)問、向證人或鑒定人發(fā)問。原告應(yīng)對被告提供的證明被訴具體行政行為合法的事實根據(jù)、法律依據(jù)等進行一一質(zhì)對。被告應(yīng)針對為支持其訴訟請求而提出的證據(jù)進行辯駁。同時，原、被告或第三人也有權(quán)對法院調(diào)查取得的證據(jù)以及法院委托作出的鑒定結(jié)論等證據(jù)提出質(zhì)證意見，還可以申請重新鑒定。并且經(jīng)人民法院準許重新鑒定的結(jié)論，應(yīng)再次開庭質(zhì)證，當事人可就證據(jù)的證明力進行充分辯論。

（三）質(zhì)證應(yīng)在法官的指導下進行。行政訴訟中，法官加強對質(zhì)證活動的指導非常必要。在庭審過程中，法官要指導當事人特別是原告緊緊圍繞證據(jù)與被訴具體行政行為的合法性及其訴訟請求的關(guān)系進行質(zhì)證，并應(yīng)當指出當事人之間爭議的焦點，采取一事一證一質(zhì)或其他方式循序進行，以提高質(zhì)證的效率，保證質(zhì)證的效果。

四、認證規(guī)則

行政訴訟法第31條規(guī)定："證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能作為定案的證據(jù)。"這表明行政訴訟證據(jù)必須經(jīng)過舉證、質(zhì)證等程序，并經(jīng)法庭審查認定即認證，才能據(jù)以認定案件事實。所謂行政訴訟的認證，是指人民法院在庭審中對當事人所舉證據(jù)在充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，就所有證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性進行綜合審查判斷，并當庭或庭后決定是否作為定案證據(jù)的司法活動。這是人民法院行政行使案件審判權(quán)的直接體現(xiàn)，是法官在舉證、取證并質(zhì)證的基礎(chǔ)上進行的一種思維活動。該思維活動既是對各個證據(jù)的審查判斷，也是運用概念、判斷和推理對整個案件所有證據(jù)進行綜合性的審查判斷。

《規(guī)定》第68條規(guī)定：下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實；（四）已經(jīng)依法證明的事實；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。

法院在認證過程中，應(yīng)遵循以下采用證據(jù)規(guī)則：

1、客觀性規(guī)則。行政糾紛的產(chǎn)生一定是基于一定時空條件下的客觀事實，它必然會留下痕跡，引起一些變化。如行政處罰決定書的作出，處罰決定書即是書證。國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證。其本質(zhì)屬性是客觀存在性。

2、關(guān)聯(lián)性規(guī)則。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性又稱相關(guān)性，是指證據(jù)反映的事實必須與案件事實之間存在客觀聯(lián)系?？陀^事實多種多樣，但不是所有有事實都是特定行政案件的證據(jù)，只有與案件事實有內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)才能被采用。法官應(yīng)從客觀的角度，認識、把握訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，明確證據(jù)的方向，以便查清案件的事實。

3、合法性規(guī)則。指法官采用某一證據(jù)，該證據(jù)應(yīng)當符合法律規(guī)定的條件。即該證據(jù)應(yīng)符合法定的形式，并且該證據(jù)的取得應(yīng)符合法定的程序，以非法手段獲取的證據(jù)不能被采用。

4、傳來證據(jù)采用規(guī)則。以案件是否直接來源于案件事實為標準，將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)一般直接來源于案件事實，傳來證據(jù)則是從原始證據(jù)中派生出來的。傳來證據(jù)在轉(zhuǎn)述、復制的過程中，可能被有意或無意地增刪。因此，在行政訴訟中，對傳來證據(jù)進行認證時，必須查明傳來證據(jù)的來源，審查其在輾轉(zhuǎn)的過程中有無問題，與案件事實有無聯(lián)系，如無法確定其來源，則不能采用。傳來證據(jù)雖相對原始證據(jù)不太可靠，但其對案件事實仍具有一定證據(jù)作用。比如在無法取得原始證據(jù)時，在一定條件下傳來證據(jù)可代替原始證據(jù)確定案件事實。

5、間接證據(jù)采用規(guī)則。根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的關(guān)系，證據(jù)可分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。凡是能夠直接單獨證明案件主要事實的證據(jù)就是直接證據(jù)。凡是不能單獨直接證明案件主要事實的，而必須與其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件主要事實的證據(jù)就是間接證據(jù)。行政訴訟中，采用間接證據(jù)應(yīng)注意：⑴間接證據(jù)必須真實；⑵間接證據(jù)必須與案件事實之間存在客觀的聯(lián)系；⑶間接證據(jù)之間不應(yīng)有矛盾，必須形成一個完整的證據(jù)鏈，排除其他可能性，得出的結(jié)論是唯一的。符合上述條件的間接證據(jù)是可采用的。

總之，通過以上對行政訴訟證據(jù)規(guī)則的論述，說明了證據(jù)規(guī)則在行政訴訟中的重要作用，它是一個國家的現(xiàn)代司法制度是否完善、公正的可靠保證，只有嚴格地按照證據(jù)規(guī)則的要求，才能真正做到行政訴訟是陽光下的訴訟。

注釋：

1、姜明安，《行政與行政訴訟法》，高等教育出版社2000年版，第134頁。

2、林建軍，《行政訴訟實務(wù)與案例評析》，工商出版社2002年版，第148頁。

主要參考資料

1、《行政法學》，羅豪才主編，北京大學出版社，1996年版。

第9篇：行政處罰的本質(zhì)屬性范文

一、行政壟斷的定義及特點

1.行政壟斷的類型

曼昆（N.Gregory Mankiw）將市場壟斷分為三種類型：市場壟斷、自然壟斷和行政壟斷。 其中市場壟斷和自然壟斷都是經(jīng)濟壟斷的形式，是市場競爭發(fā)展到一定程度后異化的結(jié)果。而行政壟斷則是從高度集中的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制漸進轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。

目前在我國普遍存在的行政壟斷可大體分為地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷兩類 ，或者進一步細分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭等 。從行政壟斷的多種表現(xiàn)形式我們可以知道，行政壟斷并非基于市場主體自身的經(jīng)濟行為，而是以行政權(quán)的濫用為核心，其他公權(quán)力綜合運用、影響的產(chǎn)物 。那么，以此認識為出發(fā)點，我們可以把行政壟斷定義為：行政主體包括地方政府機關(guān)和國家行業(yè)經(jīng)濟管理部門利用行政權(quán)力和行政行為，在其他公共權(quán)力綜合運用的影響下，排除、限制或干涉市場主體的合法競爭，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為。

2.行政壟斷的定義及特點

行政壟斷是一種在行為主體、行為方式、行為后果等許多方面不同于濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的限制競爭行為。其特點決定了對行政壟斷必須采取不同于其他壟斷形式的規(guī)制方法。行政壟斷的具體特點表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)行政壟斷主體地位的特殊性。由于行政壟斷的主體為政府和政府部門，其地位的特殊性表現(xiàn)在兩個方面：第一，非市場主體。從政治、經(jīng)濟、法律角度看，行政壟斷主體是具有行政管理職能的、非營利性的公法人，與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的主體（從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或提供勞務(wù)的私利經(jīng)濟組織）是非同質(zhì)主體。第二，周邊環(huán)境極其復雜。譬如：行政壟斷主體是非市場主體但又不能超脫市場；行政壟斷主體具有獨立性又與其他行政機關(guān)聯(lián)系密切；行政壟斷主體與其公務(wù)員利益指向的二元性等。

(2)行政壟斷具有強制性和隱蔽性。由于行政壟斷主體是一個公共權(quán)力機關(guān)，為了維護社會利益，法律賦予了行政機關(guān)的行政行為具有強制執(zhí)行效力，行政相對人必須服從。其隱蔽性表現(xiàn)在：主要是通過制訂具有強制力的行業(yè)規(guī)章、地方性規(guī)章、命令、決定等方式限制市場競爭行為；所保護的利益中有群體利益（地方利益、行業(yè)利益）以及行政壟斷主體常常以管理和維護市場秩序為借口限制競爭等方面。

(3)行政壟斷的動機與目的呈現(xiàn)多樣性。行政壟斷的動機與目的除了謀取經(jīng)濟利益，還有其他一些附帶的（有時是主要的）動機與目的。如行政機關(guān)控制企業(yè)的欲望；領(lǐng)導干部謀私；領(lǐng)導希望取得良好政績，以便將來能據(jù)此得以高升等等。

(4)行政壟斷具有政治危害性。濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式妨礙了公平、自由市場經(jīng)濟體系的形成，損害了其他經(jīng)營者的利益，侵犯了消費者的權(quán)益。行政壟斷除了具有這些經(jīng)濟方面的危害性外，還有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政壟斷阻礙了我國政治體制改革和經(jīng)濟體制改革的進程；滋長了社會的腐敗現(xiàn)象和其他一些不正之風；產(chǎn)生了新的社會分配不公；破壞了社會主義法制的統(tǒng)一；腐蝕了人民的思想等等。因此，行政壟斷的危害比濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的危害性要大得多。

二、行政壟斷的成因

1.體制的缺陷

本質(zhì)上講，行政壟斷就是行政集權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的反映。長達兩千多年的封建社會的中央集權(quán)制度、建國后長達三十多年的計劃經(jīng)濟制度，使我國的政治具有濃厚的行政干預經(jīng)濟的傳統(tǒng)。在我國的改革進程中，經(jīng)濟體制改革推進較快，而政治體制改革明顯滯后，至今許多關(guān)鍵性的問題沒能真正得到解決，例如政府職能轉(zhuǎn)變舉步維艱，行政權(quán)力遲遲不愿推出經(jīng)濟領(lǐng)域，政企、政事、政資不分的狀況還比較嚴重，行政審批、行政收費沒有得到有效限制，政府機構(gòu)仍然龐雜，部門職權(quán)界定不清等，促使行政權(quán)力管理經(jīng)濟的狀況得到強化，權(quán)力與經(jīng)濟交織，形成諸多弊端，行政壟斷便是其中之典型。我國雖然也進行了行政機構(gòu)改革，但改革不徹底。行政壟斷的主體受各種利益的驅(qū)動，想方設(shè)法要保存或擴大手中的權(quán)利。在缺少有效制約的環(huán)境下，改革始終在“精減――膨脹――再精減――再膨脹”的怪圈中循環(huán)。政府機構(gòu)多了，濫用行政權(quán)力謀取部門、小集團和個人利益的現(xiàn)象也就多了。另外，由于政府職權(quán)的重新界定不明確，部門間的權(quán)力邊界模糊，給行政權(quán)的濫用與超越留下了可乘之機。政企不分、官商不分，行政權(quán)力與經(jīng)濟力量之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系。

體制的缺陷還包括現(xiàn)行的中央與地方“分灶吃飯”的財稅體制。該體制一方面在制度層面上承認了相對獨立的地方利益和部門利益，從而刺激了地方政府的利益需求，因而通過各種手段增加財源。另一方面，“在現(xiàn)在的分稅制中，中央財政集中過多，省里財政基本滿意，地級財政過得去，縣級財政很困難，鄉(xiāng)級財政基本上依靠向農(nóng)民收費度日；中央經(jīng)常出臺增加工資政策，許多教育、衛(wèi)生等公益事業(yè)又要由地方承擔費用，但是在財力的劃分上沒有以錢定事；中央和省級財政依靠稅收，地級以下財政依靠收費維持，使得農(nóng)民和企業(yè)交了稅以后，還要承擔很多收費，從而抑制了投資和企業(yè)的擴大，中小企業(yè)很難存活，就業(yè)問題日益突出?！?于是，政府受主動和被動的利益驅(qū)動，幫助企業(yè)搶市場，搞市場封鎖和地方保護。

2.法制的欠缺

在社會主義法制尚不完善的大環(huán)境下，反行政壟斷的效果不盡如人意。盡管近年來反壟斷尤其是反行政壟斷取得了成績，但是現(xiàn)行反壟斷立法狀況和執(zhí)法狀況依然存在諸多問題，概括如下:(1)反壟斷立法形式散亂，沒有形成一個專門和完整的法律體系,主要以條例、法規(guī)、規(guī)章等形式出現(xiàn)，在實踐上難以得到普遍地遵守。(2)反壟斷立法內(nèi)容存在疏漏，對一些壟斷行為沒有規(guī)定或者規(guī)定不健全。(3)法律責任設(shè)置不科學、不完善，對行政壟斷行為制裁力量尤顯薄弱。(4)現(xiàn)行反壟斷法的主要機構(gòu)是工商行政管理部門，由于隸屬于政府，處于政府控制之下，獨立性和權(quán)威性不夠，難以有效執(zhí)法。

三、行政壟斷的法律規(guī)制

我國的行政壟斷是經(jīng)濟漸進轉(zhuǎn)型的結(jié)果，是通過國家法律、行政法規(guī)和規(guī)定的形式取得壟斷權(quán)力的，其本質(zhì)屬性是法定壟斷（Statutory Monopoly） ，因此法律應(yīng)是行政壟斷規(guī)制的主要手段。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，至少應(yīng)從以下三個方面規(guī)制行政壟斷：

1.建立健全比較完善的行政程序法，從法律上規(guī)范政府職能，保證行政監(jiān)管行為的公正合理

1989年以來，我國陸續(xù)出臺了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等重要法律法規(guī)，行政機關(guān)的行為因此受到司法審查，但從規(guī)范行政程序尤其是規(guī)制行政壟斷方面來看，這些法律尚有不足，主要表現(xiàn)在：缺乏明確的憲法規(guī)定；缺乏統(tǒng)一的行政程序立法，諸如行政許可、行政強制（執(zhí)行）、行政征收（稅費）、行政調(diào)查和檢查、行政確認等行政行為還沒有納入行政程序立法；行政程序立法由行政機關(guān)制定，結(jié)果往往權(quán)利義務(wù)不對等，擴大了行政機關(guān)的權(quán)利，增加了相對人的義務(wù)；行政程序的參與性弱，透明度低；責任制度不健全，缺乏行政主體違法行為應(yīng)承擔法律責任方面的規(guī)定，違反法定程序竟不會影響行政行為的效力等 。

行政程序法之所以與行政壟斷規(guī)制有著較為密切的關(guān)系，主要是由行政壟斷的成因和行政程序法的功能決定的；行政壟斷的產(chǎn)生與行政程序法不健全、不完善存在高度相關(guān)性。這大致可分為兩種情況：第一，制約行政權(quán)力行使的程序規(guī)范的缺失導致行政壟斷；第二，行政主體違反法定程序而導致行政壟斷，這是因為程序性規(guī)則不具體不完善，難以對行政權(quán)力產(chǎn)生有效的約束。因此，只有制定和完善行政程序法才有可能事前對行政壟斷進行規(guī)制。

2.建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度的相關(guān)法律，重點是推進產(chǎn)權(quán)制度改革，依法確立行政權(quán)的非經(jīng)濟化規(guī)則

完善的競爭機制是市場優(yōu)化資源配置賴以實現(xiàn)的前提，產(chǎn)權(quán)主體的社會化是建立社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)條件。我國產(chǎn)權(quán)制度改革的目標就是為了從根本上解決計劃經(jīng)濟體制下高度集中和單一的產(chǎn)權(quán)體制，培育產(chǎn)權(quán)多元化的競爭性市場，使企業(yè)真正成為公平競爭的市場主體，最終建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的現(xiàn)代企業(yè)制度。顯然，改革指向“政企不分”為表象的行政壟斷。我們這里所界定的“政企不分”，是把行政權(quán)經(jīng)濟化，使得行政權(quán)帶有濃厚的經(jīng)濟色彩的行為。所以，建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是行政壟斷規(guī)制的重要手段，是確立行政權(quán)非經(jīng)濟化，確立行政權(quán)是非盈利性權(quán)力的有效方法，它能夠“割斷部門、行業(yè)和地方的機構(gòu)、人員膨脹與行政化壟斷得以強化之間存在著的互為因果的內(nèi)在聯(lián)系” 。從這個意義上來說，產(chǎn)權(quán)制度改革的相關(guān)法律法規(guī)如投資法、公司法等也是行政壟斷法律規(guī)制體系的重要組成部分，是事中規(guī)制行政壟斷不可缺少的環(huán)節(jié)。

3.盡快制定專門的反壟斷法

關(guān)于反壟斷法是否應(yīng)該對行政壟斷行為進行規(guī)制是存在爭議的，反對的理由主要基于經(jīng)濟壟斷與行政壟斷存在本質(zhì)區(qū)別、不符合法律理論等。但大部分學者都認為鑒于中國壟斷現(xiàn)象的特殊性，對行政壟斷的規(guī)制不僅應(yīng)該納入反壟斷法的調(diào)整范圍而且應(yīng)成為反壟斷法的重點規(guī)制對象。著名經(jīng)濟法學者孔祥俊曾特別指出：反壟斷法歸根到底是制止具有限制競爭后果的壟斷行為的法律，哪些行為應(yīng)當納入反壟斷法的調(diào)整，不取決于行為主體是誰，而取決于行為的性質(zhì)和后果；反壟斷法對行政壟斷能否起到應(yīng)有的遏止作用，完全取決于立法者的立法態(tài)度，如果立法者賦予執(zhí)法機關(guān)足夠的制止行政壟斷行為的執(zhí)法權(quán)力，規(guī)定行政壟斷行為的嚴厲的法律以及行之有效的執(zhí)法途徑，完全可以發(fā)揮其顯著的作用。

四、結(jié)束語