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法律是社會關系的調(diào)節(jié)器,沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐,電子商務只能是空中樓閣,根本不可能廣泛應用。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下形成的法律體系面對電子商務的沖擊時,已顯得力不從心。盡快地完善電子商務交易的法律法規(guī),強化電子商務的安全管理,規(guī)范買賣雙方和中介機構的交易行為,明確交易各方當事人的法律關系和法律責任,嚴厲打擊各種違法交易行為,對電子商務的發(fā)展至關重要。
一、發(fā)展電子商務面臨的主要法律問題
電子商務是建立在計算機網(wǎng)絡基礎上的極具變革性的商業(yè)運營模式。隨著Internet的發(fā)展,Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計算機網(wǎng)絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點,也成為電子商務的內(nèi)在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系,出現(xiàn)一系列新的法律問題。
1.電子交易的安全性問題
電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發(fā)展的最大問題。國內(nèi)不少專家學者認為,電子商務是Internet技術應用的全新方向,是建立在技術性的網(wǎng)絡系統(tǒng)基礎上,它源于技術,因此,電子商務發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術的提高才能解決,即通過防火墻、加密技術、數(shù)字簽名、身份認證等技術,來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是,就目前而言,技術的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(SSL:SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月,由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務交易的安全問題。但是,實踐證明,純技術性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網(wǎng)絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術的雙管齊下,才能維護和保障電子商務的穩(wěn)健發(fā)展。
2.電子合同的法律問題
電子合同是數(shù)字化的,根本不同于傳統(tǒng)的書面合同,這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。
我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關于當事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規(guī)定。前者承認了電子合同的合法性,后者涉及電子合同生效的要求,是對電子合同法律效力實現(xiàn)方式的一種有益探索。另外,《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點,但是僅有以上幾點,電子合同仍無法操作。
為解決電子合同的法律問題,中央有關部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試,然而,法出多門,必然與電子商務的無界性和自由性相沖突,最終還是阻礙電子商務的發(fā)展。
3.電子商務認證的法律問題
數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應用,使得認證機構(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需,否則,電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發(fā)展。
認證機構的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書,它提出的是經(jīng)過核實的、交易雙方都關心的基本信息和信用證明,通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。
目前,有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認證中心,存在不少的隱患:一、認證機構是一種專業(yè)化的信息服務機構,并非一般的實現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機構。它對交易各方負有特殊的職業(yè)義務,這種義務是一種社會責任,是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認證機構偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象,法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看,認證機構屬于公共企業(yè),以向全社會提供電子商務交易信用為已任,并非追求單純的經(jīng)濟利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)模化的業(yè)務服務。
國內(nèi)許多專家學者認為,目前,司法公證應介入電子商務,充當認證機構的角色,以避免電子商務法未出臺前發(fā)生認證機構的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。
4.知識產(chǎn)權問題
電子商務的無形化使知識產(chǎn)權保護更加艱難。
網(wǎng)絡上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權、商標權、版權、著作權等知識產(chǎn)權問題。因此,保護知識產(chǎn)權與發(fā)展電子商務有著密切的聯(lián)系。
國際組織包括世界知識產(chǎn)權組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紛紛制定了有關的條約,來保護知識產(chǎn)權。如1996年世界知識產(chǎn)權組織通過的《版權條約》,1996年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。
5.隱私問題
最近,美國《商業(yè)周刊》進行了一項有關電子商務的隱私權方面的調(diào)查。結果顯示,大多數(shù)人擔心個人隱私外泄,而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此,在個人隱私問題上,各國政府應相互配合,在法律層次上和技術層次上進行廣泛合作,尋找出現(xiàn)尊重個人隱私,又允許個人自由,同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。
6.電子商務的管轄權問題
因電于商務具有全球性和開放性的特點,使各國政府都非常關心電子商務的管轄權。各國政府都希望本國法院擴大管轄權,以維護本國利益。如果管轄權問題處理不當,定會引來各國問不必要的糾紛。因此,各國應相互協(xié)調(diào),以國際法的形式確立電子商務管轄權的操作規(guī)則。
當然,電子商務在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題,還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題,這都需要人們以務實的態(tài)度逐一加以克服。
二、借鑒國外電子商務的立法經(jīng)驗
國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。
如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務的各種糾紛,人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經(jīng)驗成果相當豐富,我們應充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗,服務于中國的電子商務立法。
三、電子商務立法的基本原則
1.立足于國際立法趨同的取向
力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌,才能參與全球性的經(jīng)濟競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關規(guī)定,同時根據(jù)《電子商務示范法》的精神增加了一些內(nèi)容,如網(wǎng)絡服務提供者責任、認證機構及數(shù)字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等;像《美國電子商務綱要》第四原則所述,政府應該承認Internet的獨一無二的特征,現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務發(fā)展者均應修訂。
2.研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題
《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題,一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題,還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產(chǎn)權、司法管轄和國際協(xié)助消費者權益保護問題等。
此外,中國的電子商務立法還應遵守以下原則:
1.體現(xiàn)國家意志,把國家利益放在第一位;
2、有利于電子商務發(fā)展,而不是制約和阻礙;
3.立法要有遠見,要科學、更具可操作性;
(一)電子合同風險
電子合同是電子商務環(huán)境下形成的。其法律風險主要體現(xiàn)在認證和電子簽名等方面。電子合同的安全性、易改動性、不規(guī)范性、非證據(jù)性嚴重影響了網(wǎng)上交易市場的安全性和公平性,使在線交易市場秩序混亂。其涉及的法律風險主要有以下兩種:一是電子合同的法律效力,二是點擊合同等類型的電子合同效力問題。電子合同中潛在的法律風險也是開展電子商務活動的主要法律風險之一。
(二)信息與數(shù)據(jù)安全風險
由于電子商務是基于互聯(lián)網(wǎng)進行的交易活動,因此也存在著安全性等問題。對于電子商務經(jīng)營者來說,確保商務通信的安全及保護客戶信息的安全和完整至關重要。如果商務信息被人知悉,就可能喪失商機,也有可能使消費者受到損害。因此,電子商務營銷活動要確保信息的保密性、真實性、完整性,確保交易的不可否認性。否則,確保如果無視信息安全和合法的數(shù)據(jù)保護的要求就會面臨法律風險。
(三)知識產(chǎn)權風險
知識產(chǎn)權的內(nèi)容包括著作權、外觀設計權、專利和商標。如何應對知識產(chǎn)權風險,企業(yè)要從兩個維度來考慮:一方面,從事電子商務營銷可能對他人知識產(chǎn)權的觸犯,即存在侵權風險;另一方面,可能被他人對自身知識產(chǎn)權的侵害,即存在被侵權風險。
(四)商業(yè)信用保證風險
電子商務同樣面臨著傳統(tǒng)交易中的商業(yè)信用問題。如果從事電商營銷不能嚴格履行合同,出現(xiàn)產(chǎn)品、商品和服務的質(zhì)量問題,將會造成商業(yè)信用不高,進而會損害電子商務的形象和商業(yè)信譽。此外,由于我國尚未建立公民信用制度,網(wǎng)絡交易中大量的不實交易也沖擊著人們對網(wǎng)絡的信任,電子商務中存在著的諸多的欺詐信息也將會使交易雙方面臨著法律風險。
二、從事電子商務時法律風險的防范措施
(一)電子合同法律的風險防范
訂立電子合同時,應根據(jù)其特殊性進行操作,對電子合同進行存檔,同時利用第三方交易平臺實現(xiàn)合同的完成,是解決目前電子合同締結方面有關法律不完善這一問題很好的途徑。消費者應重點留意電子合同由合同提供方采用一定的技術方法所提示的格式條款,確保合同一方能夠充分地審閱電子格式合同,避免簽訂電子格式合同過程中的不規(guī)范操作。同時,電子商務的企業(yè)應當注重在電子商務活動中的自我保護意識。
(二)知識產(chǎn)權的風險防范
企業(yè)在參與開展電子商務活動中應當高度重視知識產(chǎn)權侵害的風險。開展電子商務活動的企業(yè)應樹立尊重知識產(chǎn)權的意識,遵守知識產(chǎn)權法律法規(guī),注意識別具有特殊形式的知識產(chǎn)權,避免不恰當使用技術手段從而導致的知識產(chǎn)權侵權。開展電子商務活動的企業(yè)時應要對本企業(yè)的知識產(chǎn)權進行自我監(jiān)管,保護自身其不受侵害,注意維護自身擁有的知識產(chǎn)權。
(三)網(wǎng)絡技術法律的風險防范
電子商務的安全問題與安全立法、網(wǎng)絡技術、人員素質(zhì)、電子商務的應用環(huán)境等有關的較為復雜的系統(tǒng)問題。這需要企業(yè)必須進行網(wǎng)絡安全的評估,加強網(wǎng)絡安全防范建設,堵住安全缺口,做好系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)組件,包括到入侵和攻擊時的應急和恢復計劃,數(shù)據(jù)、設備的安全與維護,各種服務的安全運行級別,受網(wǎng)絡安全管理職能的分配與責任分擔、口令安全管理等網(wǎng)絡技術安全管理各項措施,用戶的權利分級和責任等。
(四)商業(yè)信用風險防范
進入21世紀后,商業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的應用將取得令人矚目的飛速發(fā)展。據(jù)有關資料顯示,2000年全球五聯(lián)網(wǎng)上的交易額將達到2230億美元,到2010年將會占全球貿(mào)易總額的42%。未來人們對網(wǎng)絡將會特別依賴,互聯(lián)網(wǎng)給商家?guī)硪环N讓他能更好地接近客戶的方式,尤其是對保險這種對配送要求不高,通過數(shù)字化或信譽的形式就可以完成交易的企業(yè),網(wǎng)絡上蘊藏著一個巨大的客戶群。保險作為金融服務業(yè)的重要組成部分,利用網(wǎng)絡為社會提供服務,已經(jīng)日益顯現(xiàn)出它的優(yōu)勢。盡管不是所有的生意都能在網(wǎng)上完成,但網(wǎng)絡的最大優(yōu)點是它能大大的節(jié)約成本。美國的實驗表明,個人保險的網(wǎng)上推銷比傳統(tǒng)方式節(jié)約12%的成本。事實上,世界保險業(yè)正在大舉向網(wǎng)絡經(jīng)濟進軍。英國皇家太陽聯(lián)合保險公司、法國國家人壽、英國保誠集團等知名保險公司已在這一領域取得了明顯的優(yōu)勢,澳洲AMP集團保險業(yè)務的15%已由網(wǎng)絡來完成。在我國,中國平安保險公司、中國太平洋保險公司、新華人壽保險公司、泰康人壽保險公司已經(jīng)或正在加緊電子商務的步伐,保險的網(wǎng)上宣傳和銷售正在形成強大的時代潮流。網(wǎng)絡保險,將成為我國保險業(yè)發(fā)展的又一契機。
網(wǎng)絡保險作為一種全新的商業(yè)保險模式,作為一種分銷渠道,一種中間人,可以幫助保險公司完成保險展業(yè)過程中的很多環(huán)節(jié),并且可以不受地域、規(guī)模和時空的限制。對保險公司來說,即使在網(wǎng)上暫時賣不出保險,網(wǎng)絡也可幫助你做很多事情,可以把對保險有初步意向的人,從眾多的人流中挖出來,這是互聯(lián)網(wǎng)一個最大的特點。同時我們也應該看到,由于互聯(lián)網(wǎng)在我國起步較晚,電子商務各個方面的發(fā)展很不平衡,存在制約其健康發(fā)展的許多不利因素,有很多方面急需加以完善,其中,相關法律法規(guī)不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進行探討,以引起業(yè)內(nèi)人士的高度重視。
1.網(wǎng)絡安全問題
網(wǎng)絡安全是指網(wǎng)絡中的硬件、軟件和數(shù)據(jù)不受自然和人為因素危害,保持正常運行。數(shù)據(jù)安全是指網(wǎng)絡中存儲及流通的數(shù)據(jù)的安全,是保障網(wǎng)絡安全最根本的目的。網(wǎng)絡的安全性具有生死攸關的重要性,不斷出現(xiàn)的黑客案件就可說明這一點。保險業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分,其交易秩序的穩(wěn)定有序,關系著千家萬戶,維系著國民經(jīng)濟的健康、穩(wěn)定運行。網(wǎng)絡保險作為新興的交易方式,在給保險業(yè)注入新的活力的同時,其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網(wǎng)絡在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時,其數(shù)據(jù)也極易被篡改、增刪、破壞或竊用,形成計算機信息系統(tǒng)不可克服的脆弱性。加強網(wǎng)絡安全要注意防范影響網(wǎng)絡安全的各種風險和威脅,它涉及安全技術、安全管理、安全法律、安全教育、職業(yè)道德教育等許多領域,是一項極其復雜的系統(tǒng)工程。其中,安全法律是實施各種網(wǎng)絡安全措施的重要保證,對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為,只能依靠法律手段進行懲處,當然也包括一些民事行為的法律調(diào)整,這是保護網(wǎng)絡安全的最終手段。
2.保護客戶隱私問題
隱私權為現(xiàn)代人格權的一種。所謂隱私,又稱個人秘密,指個人生活中不愿為他人知悉的秘密,包括私生活、日記、生活習慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業(yè)的發(fā)展以及公民保險意識的增強,公民個人擁有的金融資產(chǎn)中,保險的比重會逐步增大,相應地,保戶要求相關單位和人員為其保守財產(chǎn)秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業(yè),為儲戶保密早已成為行業(yè)慣例。對保險公司和人來說,為保戶保密也是其義不容辭的義務。從一定程度上看,網(wǎng)上投??梢耘懦薪榄h(huán)節(jié)知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網(wǎng)絡的開放性,從另一個方面給保戶隱私權的保護帶來隱患,特別是某些咨詢機構和情報機構基于競爭的需要,進行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權造成巨大威脅。
網(wǎng)絡保險的發(fā)展既要保證交易的安全、快捷,又要防止濫用個人信息,因此要加強立法,規(guī)范個人信息的收集、加工、儲存和再使用,以保護個人數(shù)據(jù)信息方面的隱私權。在這方面,美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權保護指令》對通過因特網(wǎng)進行的網(wǎng)上交易實施管轄,并且在一定程度上對不充分保護隱私權的國家和地區(qū)構成重要的非關稅壁壘。我們可以借鑒其方法,構建我國網(wǎng)絡隱私權保護體系。
3.電子簽名的有效性問題
我國《保險法》規(guī)定有些單證必須有當事人親筆簽名,才具有法律效力。然而,利用網(wǎng)絡進行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現(xiàn)在還木能利用網(wǎng)絡來傳遞親筆簽名。為此,許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法,使“電子簽名”能為法律所承認??梢钥紤]運用電子密碼來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽字,因為在文件上簽字的目的在于認證該項文件,其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書,而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如,在現(xiàn)實生活中,憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時,所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面,有些國家的經(jīng)驗可供我們借鑒。美國前總統(tǒng)克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案,賦予了這種數(shù)字化形式與手寫體具有同樣的法律效力??肆诸D指出,在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網(wǎng)上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產(chǎn)權關系、開設銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據(jù)《中國計算機報》2000年7月31日報導,隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效,電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發(fā)展電子商務的主要障礙。
4.保險合同的書面形式問題