行政法全文精選(九篇)

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第1篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析

證券發(fā)行管制制度設(shè)計(jì)思路是否符合福利經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則？是否能夠改進(jìn)社會(huì)整體的福利水平？以及社會(huì)福利在證券市場(chǎng)的發(fā)行者和投資者之間的分配關(guān)系是否公平？我們可以通過建立一個(gè)基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場(chǎng)的管制如何造成福利損失，進(jìn)而分析證券市場(chǎng)低價(jià)擴(kuò)容在改進(jìn)社會(huì)福利水平中的意義，從而為股權(quán)分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進(jìn)改革思路建立理論基礎(chǔ)。

證券市場(chǎng)中的哈伯格三角

證券市場(chǎng)的價(jià)格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價(jià)格。一級(jí)市場(chǎng)是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級(jí)市場(chǎng)是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關(guān)，因此，下面的分析以一級(jí)市場(chǎng)為基礎(chǔ)。

一、證券發(fā)行市場(chǎng)的需求與供給

考慮一個(gè)封閉經(jīng)濟(jì)，如果將個(gè)人i持有的金融資產(chǎn)簡(jiǎn)化為無風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)Di（銀行儲(chǔ)蓄）以及風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合Ki（證券），這與我國目前金融市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)相符，我們可以在一個(gè)一期模型中討論封閉經(jīng)濟(jì)中證券市場(chǎng)的需求與供給。設(shè)個(gè)人的總財(cái)富為Wi，則其預(yù)算約束條件為：

Di+PKi=Wi

其中，P為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)組合的價(jià)格向量，設(shè)無風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末收益率為r，風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的期末增長(zhǎng)率為θ，這是一個(gè)正態(tài)分布的隨機(jī)變量。則個(gè)人期末財(cái)富W′i為：

W′i=(1+r)Di+θKi

取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對(duì)其最大化，可以得到封閉經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的需求函數(shù)為：

P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K

這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對(duì)風(fēng)險(xiǎn)厭惡系數(shù)，它反應(yīng)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)居民總體的風(fēng)險(xiǎn)厭惡水平。

如果不考慮證券市場(chǎng)上市資源的稀缺性，將證券的供給市場(chǎng)考慮為完全競(jìng)爭(zhēng)，那么，證券發(fā)行的價(jià)格將等于資金長(zhǎng)期邊際成本。在這個(gè)價(jià)格水平下，證券的供給是無限的，該假設(shè)與我國的市場(chǎng)實(shí)際相同。這樣，證券市場(chǎng)的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。

二、證券市場(chǎng)均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角

圖2是在不同價(jià)格水平下的證券市場(chǎng)均衡。當(dāng)對(duì)發(fā)行市場(chǎng)沒有控制時(shí)，只要證券發(fā)行價(jià)格不低于資金的長(zhǎng)期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時(shí)市場(chǎng)的均衡價(jià)格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關(guān)于消費(fèi)者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。

當(dāng)對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)行數(shù)量進(jìn)行管制，而不對(duì)價(jià)格進(jìn)行管制時(shí)，證券發(fā)行市場(chǎng)將在B點(diǎn)取得均衡，均衡價(jià)格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導(dǎo)致的高價(jià)發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長(zhǎng)期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場(chǎng)中屬于證券投資者的剩余福利，被轉(zhuǎn)移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個(gè)社會(huì)（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉(zhuǎn)移在沒有別的因素存在時(shí)，在管制的條件下，社會(huì)總福利為梯形BDPLC。所以，社會(huì)福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。

證券發(fā)行市場(chǎng)管制的福利損失

因?yàn)楣袢茄芯康氖巧鐣?huì)總的福利變動(dòng)，所以，哈伯格將消費(fèi)者剩余向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移的部分沒有納入社會(huì)成本。但在管制的證券發(fā)行市場(chǎng)中，這部分轉(zhuǎn)移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點(diǎn)，它至少存在3個(gè)方面的問題：第一、政府如何進(jìn)行利益的重新安排？第二、這種轉(zhuǎn)移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。

一、價(jià)格管制與塔洛克四邊形的分割

在商品世界中，如果采取管制手段對(duì)某種商品進(jìn)行限產(chǎn)，同時(shí)允許生產(chǎn)者自由定價(jià)，那么，生產(chǎn)者將利用產(chǎn)品的緊缺制定較高的價(jià)格剝削消費(fèi)者，消費(fèi)者的整體利益將受損——管制事實(shí)上成為了壟斷經(jīng)營的保護(hù)者。在這樣的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，為了保護(hù)某種資源不得不對(duì)某種商品實(shí)行限產(chǎn)時(shí)，必須實(shí)行配套的限價(jià)政策來平衡生產(chǎn)者和消費(fèi)者的利益。

我國證券市場(chǎng)由于存在證券發(fā)行管制和市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，對(duì)公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場(chǎng)化發(fā)行方式將嚴(yán)重?fù)p害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進(jìn)行數(shù)量管制時(shí)，市場(chǎng)化發(fā)行的均衡價(jià)格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉(zhuǎn)移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國證券市場(chǎng)在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標(biāo)準(zhǔn)以及限定融資額度）的同時(shí)，采取了價(jià)格管制（包括行政定價(jià)、最高市盈率限制），即對(duì)圖3中的塔洛克四邊形進(jìn)行分割。它導(dǎo)致了我國證券發(fā)行制度始終面臨兩個(gè)分配問題：

第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價(jià)格的決定上。如圖3，價(jià)格管制將發(fā)行價(jià)格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對(duì)證券市場(chǎng)的福利分配進(jìn)行調(diào)節(jié)。

第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個(gè)投資者群體的福利公平地分配給投資人個(gè)體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認(rèn)購證抽簽、市值配售等等。

結(jié)論1：證券市場(chǎng)存在數(shù)量控制的條件下，消除價(jià)格管制和福利分配公平之間不可能同時(shí)成為政策目標(biāo)。價(jià)格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調(diào)的機(jī)制。

圖3中EPMPLC所代表的是轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的部分福利，這種轉(zhuǎn)移是有效率的嗎？是合法的嗎？

二、轉(zhuǎn)移的X－非效率

在對(duì)壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會(huì)帶來的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉(zhuǎn)移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認(rèn)為存在3方面原因?qū)е耎－非效率：（1）不完全的勞動(dòng)合同；（2）不完全確定的或確知的生產(chǎn)函數(shù)；（3）不通過市場(chǎng)交換的投入要素，或者即使通過市場(chǎng)交換，但對(duì)所有買者來說，交換的條件不一視同仁。

在我國高價(jià)的證券發(fā)行市場(chǎng)中，即使存在價(jià)格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時(shí)的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對(duì)低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導(dǎo)致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應(yīng)屬于投資者的福利在轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會(huì)總福利部分流失。

三、轉(zhuǎn)移的合法性問題

圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個(gè)投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價(jià)發(fā)行轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時(shí)是否具有合法性呢？

IPO溢價(jià)發(fā)行是國際市場(chǎng)通行慣例，其經(jīng)濟(jì)含義是對(duì)發(fā)起人的企業(yè)家資源進(jìn)行的補(bǔ)償，這部分補(bǔ)償可以作為企業(yè)家激勵(lì)成本體現(xiàn)在證券長(zhǎng)期發(fā)行的邊際成本PL中。我國溢價(jià)發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價(jià)發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對(duì)企業(yè)家資源補(bǔ)償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價(jià)部分，稱之為“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。

政府管制是一種特殊的公共產(chǎn)品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價(jià)發(fā)行收益”相當(dāng)于制度衍生的公共品，從社會(huì)公平的角度看，這部分利益應(yīng)該屬于整個(gè)社會(huì)公眾。對(duì)于國有企業(yè)和私營企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國際通行的原則。但是對(duì)于第二部分，國有企業(yè)作為國家利益的經(jīng)濟(jì)載體，獲得這部分溢價(jià)發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個(gè)人利益的經(jīng)濟(jì)載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們?nèi)〉眠@部分利益，相當(dāng)于侵占了公共利益。這個(gè)觀點(diǎn)是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價(jià)發(fā)行收益”的理論基礎(chǔ)。

結(jié)論2：證券發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，導(dǎo)致了投資者福利向發(fā)行人轉(zhuǎn)移，由于存在X－非效率，社會(huì)總體福利將部分流失。同時(shí)，發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價(jià)發(fā)行收益”，當(dāng)發(fā)行人是國有企業(yè)時(shí)具有一定程度的合法性；當(dāng)發(fā)行人不是國有企業(yè)時(shí)，這種轉(zhuǎn)移的合法性缺乏社會(huì)公平的基礎(chǔ)。

發(fā)行制度改革的福利分析

圖4描述了資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制以及股份流通限制3個(gè)制度約束推高證券市場(chǎng)價(jià)格的效應(yīng)。PL是世界證券市場(chǎng)發(fā)行的長(zhǎng)期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項(xiàng)目管制、發(fā)行市場(chǎng)數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價(jià)格，PT是在股份流通限制下非流通股場(chǎng)外轉(zhuǎn)讓價(jià)格。KC、KI、KH分別表示在相應(yīng)均衡條件下的市場(chǎng)規(guī)模。DF線表示在開放經(jīng)濟(jì)條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項(xiàng)目開放帶來更多的投資品選擇，國內(nèi)居民對(duì)投資品的需求彈性減小。

目前證券市場(chǎng)的價(jià)格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場(chǎng)流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權(quán)分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應(yīng)的均衡價(jià)格從PH調(diào)整為PI。均衡點(diǎn)從B變?yōu)镚。逐步擴(kuò)大流通股比例是放松對(duì)發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場(chǎng)均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個(gè)變化過程是漸進(jìn)的而已。

比較B點(diǎn)和G點(diǎn)，不同的市場(chǎng)均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點(diǎn)，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關(guān)系可見，由于價(jià)格水平降低，投資者獲得了部分原來通過超額溢價(jià)發(fā)行而轉(zhuǎn)移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時(shí)，由于市場(chǎng)“低價(jià)擴(kuò)容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場(chǎng)發(fā)展帶來的福利，即三角形BEG。

由于股份流通限制，發(fā)行人在B點(diǎn)均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價(jià)值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點(diǎn)均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價(jià)擴(kuò)容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。

如果進(jìn)一步放松制度約束，解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制，證券市場(chǎng)將在N點(diǎn)達(dá)到均衡，此時(shí)，證券市場(chǎng)將在一個(gè)更低的價(jià)格水平上PC波動(dòng)，投資者剩余進(jìn)一步擴(kuò)大，即三角形DPCN。

如果再進(jìn)一步解除資本項(xiàng)目管制，證券市場(chǎng)的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應(yīng)，變緩的需求曲線將使得開放經(jīng)濟(jì)條件下證券市場(chǎng)的均衡點(diǎn)為F，此時(shí)，證券市場(chǎng)的價(jià)格水平將接近國際市場(chǎng)的水平，即長(zhǎng)期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國內(nèi)居民持有的證券總量，其中，KL為國內(nèi)證券市場(chǎng)規(guī)模，（KO－KL）為國內(nèi)居民購買的國外市場(chǎng)證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。

結(jié)論3：股權(quán)分置改革、解除發(fā)行市場(chǎng)的數(shù)量控制、資本項(xiàng)目開放等改革措施，將降低證券市場(chǎng)的均衡價(jià)格，市場(chǎng)在低價(jià)擴(kuò)容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會(huì)的整體福利水平。

參考文獻(xiàn)：

[1]RogerH.Gordon,WeiLi,GovernmentasaDiscriminatingMonopolistintheFinancialMarket:TheCaseofChina,DardenSchoolofBusinessWorkingPapers,June,2001;

[2]戈登.塔洛克，李政軍（譯），張軍（校）.尋租——對(duì)尋租活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1999.

第2篇：行政法全文范文

一、關(guān)于案件的受理

對(duì)于依照《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十二條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱《解釋》第九十二條）向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面予以審查，并決定是否予以受理。

1、審查提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的主體是否適格。根據(jù)《解釋》第九十二條的規(guī)定，有權(quán)提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的主體只能是兩個(gè)，即一為作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)作為依法行使行政職權(quán)的主體，為了確保具體行政行為效力的實(shí)現(xiàn)，可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。二為具體行政行為確定的權(quán)利人，權(quán)利人為了使具體行政行為確定的權(quán)利在今后得以實(shí)現(xiàn)，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務(wù)，也可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

2、審查具體行政行為的形式要件和指向。由于行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全案件，既非行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件，更非行政訴訟案件，所以在司法實(shí)踐中，人民法院無須對(duì)該具體行政行為進(jìn)行合法性審查，也就是說，即使人民法院裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，該具體行政行為的效力及可執(zhí)行性依然處于不確定狀態(tài)。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，抑或行政相對(duì)人提起行政訴訟時(shí)，人民法院才對(duì)該具體行政行為的合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。但這樣論述并不意味著人民法院無須就具體行政行為作必要的審查。筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的案件中，對(duì)具體行政行為仍需作必要的審查，但這種審查主要集中在兩個(gè)方面：一是對(duì)具體行政行為作形式上的審查，也就是說只要行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為符合行政處罰的形式要件即可；二是對(duì)具體行政行為的指向作出審查，即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的具體行政行為必須具有給付內(nèi)容，且給付內(nèi)容在數(shù)量上是確定的。

3、審查權(quán)利人是否提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。由于財(cái)產(chǎn)保全是人民法院依申請(qǐng)?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行前對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)采取的一種強(qiáng)制措施，此時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為的合法性尚未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，或者說具體行政行為是否應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行尚處于效力待定狀態(tài)。如果經(jīng)審查具體行政行為有明顯違法或錯(cuò)誤，將會(huì)給被執(zhí)行人造成經(jīng)濟(jì)損失。因此，當(dāng)具體行政行為確定的權(quán)利人在申請(qǐng)人民法院財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須提供與被保全財(cái)產(chǎn)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則，人民法院就應(yīng)裁定駁回其申請(qǐng)。但是，對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，則無須提供相應(yīng)擔(dān)保，如果因具體行政行為違法錯(cuò)誤而不具有可執(zhí)行性時(shí)，則由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

4、審查是否屬于人民法院主管和受訴人民法院管轄。在司法實(shí)踐中，一般來說，只要行政機(jī)關(guān)依行政職權(quán)作出的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，就應(yīng)納入人民法院的受案范圍。如果行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人是以平等主體的身份就某一糾紛達(dá)成協(xié)議，那么依該協(xié)議提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)時(shí)，就不屬于人民法院的主管范圍。同時(shí)，根據(jù)《解釋》第九十二條規(guī)定提出申請(qǐng)時(shí)，一般應(yīng)向行政機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院提出，如果保全對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)的，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的基層人民法院受理。

二、關(guān)于申請(qǐng)的審查

行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)人民法院對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行審查，并作出是否予以財(cái)產(chǎn)保全的裁定。在司法實(shí)踐中，對(duì)申請(qǐng)的審查主要應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn)：

1、審查財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)是否在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為之前提出?！督忉尅返诰攀l只對(duì)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間作了一個(gè)原則性的規(guī)定，即該申請(qǐng)必須在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為之前提出，但具體何時(shí)提出未作規(guī)定。根據(jù)筆者的理解，《解釋》第九十二條主要是基于為了防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行而設(shè)定的一種制度，由于采取財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，具體行政行為的效力和可執(zhí)行性尚處于待定狀態(tài)，因而行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人在以下五個(gè)階段均可提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)：一是一裁行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，復(fù)議期限尚未屆滿時(shí)；二是行政相對(duì)人不服具體行政行為，向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)尚未作出復(fù)議決定時(shí)；三是實(shí)行兩級(jí)或多級(jí)復(fù)議的具體行政行為，在最終復(fù)議機(jī)關(guān)作出終局復(fù)議決定時(shí)；四是復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定，行政機(jī)關(guān)尚未向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為時(shí)；五是財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)與強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的申請(qǐng)同時(shí)提出時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)先行就財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)作出審查，在裁定是否作出財(cái)產(chǎn)保全后，再對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

這里，應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)，即行政相對(duì)人一旦向人民法院提起行政訴訟，在訴訟過程中，當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，則不適用《解釋》第九十二條的規(guī)定，而應(yīng)依《解釋》第四十八條的規(guī)定依法予以審查，必要時(shí)為了確保將來生效判決得到切實(shí)執(zhí)行，人民法院也可依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

2、審查被執(zhí)行人是否有逃避執(zhí)行的可能。設(shè)定財(cái)產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證具體行政行為效力的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務(wù)。因而當(dāng)行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人提出申請(qǐng)后，人民法院必須嚴(yán)格審查被執(zhí)行人是否存在著逃避執(zhí)行的情形。在司法實(shí)踐中，是否逃避執(zhí)行主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面來審查：

一是被執(zhí)行人對(duì)具體行政行為所涉及的財(cái)物有變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或抽逃資金等行為，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人一旦有證據(jù)證明被執(zhí)行人有上述行為的，人民法院就應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

二是被執(zhí)行人雖沒有逃避執(zhí)行的具體行為，但有逃避執(zhí)行的意思表示，可能導(dǎo)致具體行政行為所確定的內(nèi)容不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

三是被執(zhí)行人一貫來誠實(shí)信用度差，有類似情形記載的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

四是因客觀原因難以保存，如容易變質(zhì)、腐敗，或者受季節(jié)性影響易使其價(jià)格降低、貶值等，可能導(dǎo)致具體行政行為難以執(zhí)行時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

五是外資企業(yè)在國內(nèi)沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，但對(duì)第三人有到期債權(quán)，如不對(duì)該到期債權(quán)采取保全措施，則可能導(dǎo)致今后執(zhí)行無著的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定予以財(cái)產(chǎn)保全；

第3篇：行政法全文范文

早在1992年，深圳寶安企業(yè)股份有限公司就已發(fā)行了中國第一個(gè)可轉(zhuǎn)換債券?？墒?、直至2001年，中國證券市場(chǎng)上的可轉(zhuǎn)換債券仍然是屈指可數(shù)。究其原因，一方面是因?yàn)槲覈顿Y者對(duì)它還不太了解，投資熱情不高。而主要的原因還在于證監(jiān)會(huì)對(duì)可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體規(guī)定非常嚴(yán)格，有資格發(fā)行的企業(yè)非常少。按現(xiàn)行的可轉(zhuǎn)換債券管理暫行辦法規(guī)定，可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的只有符合條件的上市公司和重點(diǎn)國有企業(yè)，也可以說，可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體只是處于成熟期的企業(yè)。但是從可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征來分析，可轉(zhuǎn)換債券主要適合于成長(zhǎng)期的企業(yè)。

近幾年來，中國的高科技企業(yè)尤其是民營高科技企業(yè)如雨后春筍般迅速崛起，而新興高科技企業(yè)的融資渠道并沒有相應(yīng)地發(fā)展。這使得許多高科技企業(yè)不得不放慢腳步，有的甚至處于停滯或倒退狀態(tài)。正是考慮到這種情況，國家有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)觀部門已將在國內(nèi)開通二板市場(chǎng)提上了議事日程。筆者認(rèn)為這是可轉(zhuǎn)換債券在中國迅速發(fā)展的一個(gè)契機(jī)。在高科技企業(yè)迅速發(fā)展、二板市場(chǎng)推出在即的情況下，可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體應(yīng)該逐步轉(zhuǎn)向以高科技企業(yè)，尤其是處于成長(zhǎng)期的民營高科技企業(yè)為主要的發(fā)行主體。

二、為什么在當(dāng)前環(huán)境不可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行主體可以以農(nóng)科技企業(yè)為中心

這可以從分析可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征入手。所謂可轉(zhuǎn)換債券就是發(fā)行后一定時(shí)間可轉(zhuǎn)換成同一發(fā)行者發(fā)行的普通股票的公司債券。從定義可以看出，轉(zhuǎn)債非常適合于處于成長(zhǎng)階段的企業(yè)藉以進(jìn)行融資。這主要源于其特殊的性質(zhì)：可轉(zhuǎn)換性。對(duì)于我國絕大部分處于成長(zhǎng)階段的高科技企業(yè)來說這一點(diǎn)是非常重要的，因?yàn)樗鼈儽仨毑粩噙M(jìn)行研究開發(fā)，并將新的研究成果盡快轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。這需要大量資金的投入。但是，它們的資金需求卻很難從現(xiàn)有的融資渠道中得到滿足。

企業(yè)目前最為常見的籌集資金方式是發(fā)行債券。銀行貸款、增發(fā)新股及配股，前兩種都屬于純債務(wù)性融資，后面兩種屬于純權(quán)益性融資。從統(tǒng)債務(wù)性融資來說，發(fā)行債券或銀行貸款都對(duì)企業(yè)規(guī)模、業(yè)績(jī)及其他財(cái)務(wù)指標(biāo)有相當(dāng)高的要求。這些要求對(duì)于成長(zhǎng)期的民營高科技企業(yè)來說是很難達(dá)到的。即使得到一部分銀行貸款，也不能滿足企業(yè)的資金需求。從純權(quán)益性融資來說，在企業(yè)發(fā)展的萌芽期和成長(zhǎng)期，因?yàn)榘l(fā)展前景尚不明朗，股權(quán)投資風(fēng)險(xiǎn)比較大，一般投資者也不敢輕易介入，所以高科技企業(yè)在發(fā)展前期很難進(jìn)行大規(guī)模股權(quán)籌資。即使是在二板市場(chǎng)融資，一段時(shí)期內(nèi)只能安排一定數(shù)量的企業(yè)上市，其融資能力也有限，難以滿足高科技企業(yè)發(fā)展的需求?？傊?，目前常見的籌資方式與我國絕大部分新興高科技企業(yè)的資金需求存在著一定的矛盾。而可轉(zhuǎn)換債券的可轉(zhuǎn)換性能較好地協(xié)調(diào)這種矛盾。

一方面，它最終可以轉(zhuǎn)換成權(quán)益性投資，所以融資規(guī)模不會(huì)受到企業(yè)現(xiàn)有規(guī)模的很大影響，因?yàn)橥顿Y者主要考慮的是企業(yè)的成長(zhǎng)性，而高科技企業(yè)的成長(zhǎng)性是比較突出的。另一方面，它具有債券的低風(fēng)險(xiǎn)性。它僅是給了參與債務(wù)性融資的投資者一種可轉(zhuǎn)換的選擇權(quán)，不是一定要求轉(zhuǎn)換。如果到了轉(zhuǎn)換班，投資者認(rèn)為不值得投資該公司，他可以放棄轉(zhuǎn)換權(quán)，到期收回本金和利息。這樣就在一定程度上避免了早期介入的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于已上市企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券籌資也比配股或增發(fā)新股更有利。所以允許二板市場(chǎng)的上市企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，能更好地緩解資金需求壓力。

綜上所述，可轉(zhuǎn)換債券的本質(zhì)特征（可轉(zhuǎn)換性），決定了它非常適合處于成長(zhǎng)期的企業(yè)作為融資工具。也就是說，可轉(zhuǎn)換債券在本質(zhì)上是適合目前中國的高科技企業(yè)的。對(duì)于高科技企業(yè)，尤其是民營高科技企業(yè)來說，利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資與其他融資方式相比，是具有比較明顯優(yōu)勢(shì)的。

三、可轉(zhuǎn)換債券的優(yōu)勢(shì)分析

1．維護(hù)現(xiàn)有股東權(quán)益，集中企業(yè)控制權(quán)。

現(xiàn)在非常流行的高科技企業(yè)融資方式是引入風(fēng)險(xiǎn)投資。誠然，風(fēng)險(xiǎn)投資可以在吸取資金的同時(shí)引入一套相對(duì)成熟的管理體制，幫助企業(yè)較快走上正軌。但是，它們的資金投入要占有企業(yè)一定的股權(quán)，因?yàn)槠髽I(yè)自身規(guī)模較小，投入資金產(chǎn)生的股權(quán)稀釋作用是非常大的，這是許多民營高科技企業(yè)業(yè)主不愿意這樣的。可轉(zhuǎn)換債券則能相對(duì)較好地延緩和減輕這種股權(quán)稀釋的影響。相對(duì)于發(fā)行新股和配股而言，可轉(zhuǎn)換債券也具有同樣的優(yōu)勢(shì)。

可轉(zhuǎn)換債券通常要在發(fā)行一定時(shí)期以后，其轉(zhuǎn)換權(quán)才能生效。許多投資者又都會(huì)選擇在靠近失效期的時(shí)間來行使轉(zhuǎn)換權(quán)。這樣就給了企業(yè)一個(gè)準(zhǔn)備期。待企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，國有資本較多時(shí)，同樣數(shù)量的股權(quán)投資產(chǎn)生的稀釋影響要小得多。這就能更好地維護(hù)現(xiàn)有股東權(quán)益，有利于現(xiàn)有股東控制企業(yè)的管理權(quán)。這也是業(yè)主希望達(dá)到的。

2．較低的籌資成本。

可轉(zhuǎn)換債券蘊(yùn)含著債券轉(zhuǎn)化為股票的選擇權(quán)，也就是說它賦予投資者獲得股權(quán)收益的權(quán)利。一般來說，股權(quán)持有收益率要高于債券收益取正因?yàn)榭赊D(zhuǎn)換債券蘊(yùn)含著這種潛在的高收益率。使得企業(yè)利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資時(shí)，初期的融資成本要較純債務(wù)性融資的融資成本為低。所以，利用可轉(zhuǎn)換債券進(jìn)行融資可以讓企業(yè)在其急需大量資金時(shí)以相對(duì)較低的成本獲得相對(duì)較大規(guī)模的資金，這對(duì)成長(zhǎng)中的企業(yè)來說是非常有利的。

四、可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行主體轉(zhuǎn)變的可行性

如果只有前面的主觀愿望，而客觀條件不具備，那是不行的。這里所說的客觀條件是可轉(zhuǎn)換債券必須要以企業(yè)已經(jīng)或即將要發(fā)行普通股票為前提條件。如果沒有二板市場(chǎng)的開通在即，前面的所有論述都只能說是紙上談兵，不切實(shí)際。現(xiàn)在二板市場(chǎng)的開通已成定局，只是時(shí)間的早晚而且。二權(quán)市場(chǎng)為高科技企業(yè)股票的發(fā)行上市敞開了一扇大門。同時(shí)也意味著高科技企業(yè)的可轉(zhuǎn)換債券可以在二板市場(chǎng)上發(fā)行上市。其意義在于增加了可轉(zhuǎn)換債券的流通性。也為可轉(zhuǎn)換債券的投資者提供了一條順暢的進(jìn)入一退出通道，減少了投資于可轉(zhuǎn)換債券的風(fēng)險(xiǎn)。為投資者進(jìn)行投資組合策略提供了一種新的選擇。

第4篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；合理性；必要性；司法控制

中圖分類號(hào)：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

行政權(quán)力的擴(kuò)張是人類理性化的結(jié)果?，F(xiàn)代化是一個(gè)理性作用于人類思想和行為的多種變化過程，它導(dǎo)致了人與自然關(guān)系的復(fù)雜化，人與人關(guān)系的復(fù)雜化，其具體表現(xiàn)為新型社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)應(yīng)得到有序的安排，自由裁量權(quán)作為一種管理能力，其擴(kuò)增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權(quán)在擴(kuò)張的背后不可避免地會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利帶來負(fù)面的影響，因此，探討行政自由裁量權(quán)的司法控制問題也就顯得尤為必要。

行政自由裁量權(quán)的界定

英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！雹偻趺麚P(yáng)指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！雹诘聡姓▽W(xué)者哈特穆特。毛雷爾認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果，而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度?！雹?/p>

在我國，自由裁量權(quán)的概念最早見于王珉燦主編的《行政法概要》，該書提出：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是裁量的行政措施?！雹?/p>

分析國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政自由裁量權(quán)的論斷，筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)大同小異。相同點(diǎn)是：（1）行政自由裁量權(quán)的存在前提是法律對(duì)于符合法律要件的事實(shí)，并非僅規(guī)定一種法律效果，而是規(guī)定多數(shù)法律效果或某種行為范圍，使行政機(jī)關(guān)自己決定；（2）行政自由裁量表現(xiàn)為兩種情況：一是決定是否作出某個(gè)行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個(gè)。（3）行政自由裁量權(quán)并非是一種不受控制的權(quán)力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則。不同點(diǎn)是對(duì)自由裁量權(quán)存在范圍的表述方面。有人認(rèn)為，自由裁量?jī)H限于具體行政行為領(lǐng)域；有人認(rèn)為自由裁量不僅限于具體行政行為，還在抽象行政行為中存在。

其實(shí)，從理論意義上講，行政自由裁量權(quán)作為一種行政權(quán)的特殊形態(tài)，不但在具體行政行為中存在，也存在于抽象行政行為領(lǐng)域。

行政自由裁量權(quán)存在的原因，歸結(jié)起來可分為下述方面：第一，行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)實(shí)在法律的不足。法律面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，永遠(yuǎn)是滯后的。對(duì)于新出現(xiàn)的各種情況，行政機(jī)關(guān)必須擁有自由裁量權(quán)來處理法律沒有明確規(guī)定的情況。第二，由于法律語言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政機(jī)關(guān)適用法律于具體事實(shí)的過程中，必然牽涉到對(duì)法律規(guī)定的理解，以及根據(jù)客觀事實(shí)選擇相應(yīng)法律條款，在此適用過程中必然需要自由裁量權(quán)的存在。第三，法律關(guān)于行為的種類和幅度規(guī)定存在諸多可供選擇的規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)在具體適用時(shí)也需要自由裁量權(quán)，才能作出合理、公正的決定。

對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制的必要性

對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院是否享有司法審查權(quán)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政權(quán)和審判權(quán)是行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)依法各自享有的兩種性質(zhì)不同的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)享有不受司法干預(yù)的自由裁量權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，自由裁量權(quán)有被濫用的可能，因此對(duì)行政自由裁量也有司法審查的必要。

關(guān)于行政自由裁量的司法控制問題，韋德曾提出，為公共目的所授予的法定權(quán)力類似于信托，而不是無條件地授予，也不存在不受司法復(fù)審的行政自由裁量權(quán)。⑤雖然美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定司法審查的范圍不包括行政機(jī)關(guān)自由裁量行為，但706節(jié)又規(guī)定法院有權(quán)撤銷行政機(jī)構(gòu)專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)的行為。⑥德國行政法學(xué)者毛雷爾也指出，裁量并沒給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量是否遵守了法律。⑦為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國紛紛探索建立行政自由裁量的控制機(jī)制，其中司法控制被視為最有效的模式。就我國《行政訴訟法》的規(guī)定來看，也肯定了對(duì)行政自由裁量司法控制的必要性。⑧

對(duì)行政自由裁量司法控制的模式

一，大陸法系模式。在法國，行政法院通過越權(quán)之訴監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。法國行政法院有權(quán)撤銷行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的雖符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的，以及程序?yàn)E用而作出的行政自由裁量行為。⑨在德國，行政法院對(duì)行政裁量行為的監(jiān)督與其它行政行為相比有所松動(dòng)，但對(duì)于裁量瑕疵的行為，行政法院仍然享有監(jiān)督權(quán)。根據(jù)德國學(xué)理和司法實(shí)踐的總結(jié)，裁量瑕疵有以下表現(xiàn)形式：（1）裁量逾越，即行政機(jī)關(guān)沒有選擇裁量規(guī)范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政機(jī)關(guān)不行使法定的裁量權(quán)；（3）裁量濫用，即行政機(jī)關(guān)根本沒有規(guī)定裁量規(guī)范的目的。另外，行政機(jī)關(guān)使自由裁量權(quán)，還必須遵守德國行政法的一個(gè)基本原則，即比例原則，否則也構(gòu)成裁量瑕疵。

二，英美法系模式。英國的普通法院依據(jù)“合理”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量進(jìn)行司法控制。在英國，“合理標(biāo)準(zhǔn)是通過對(duì)法律所作的正確解釋所指明的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)分清了哪些是法定機(jī)關(guān)有權(quán)做的，哪些是無權(quán)做的。劃清了正確行政或?yàn)E用權(quán)力的界限。如果有一個(gè)決定沒有合理權(quán)力依據(jù)，那么該決定就常被稱之為不合法。這就是現(xiàn)在所普遍稱的韋德內(nèi)斯伯里不合理的實(shí)質(zhì)?！雹庥芏嘀ü賹?duì)于不合理的標(biāo)準(zhǔn)形式都有過非常生動(dòng)的描述：“如此荒謬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)報(bào)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)（格林法官語）；如此錯(cuò)誤，以致有理性的人會(huì)明智地不贊成那個(gè)觀點(diǎn)（丹寧法官語）；如此無視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意他（迪普洛克大法官語）?！痹诿绹姓杂刹昧繖?quán)的司法控制一直是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，支持法院有權(quán)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查者以《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)為理由。由于這一不同的規(guī)定，造成了持久不息的爭(zhēng)論。在美國實(shí)務(wù)界，法院總是具體問題具體對(duì)待來決定是否對(duì)某一裁量行為進(jìn)行司法審查。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，一般認(rèn)為第701節(jié)第二項(xiàng)規(guī)定的自由裁量行為排除司法審查，主要基于法院的自我克制，這里的排除只是部分的排除。美國的普通法院在審查自由裁量問題時(shí)一般是考慮下述因素：（1）問題是否適宜由法院審查；（2）為了保護(hù)當(dāng)事人的利益是否需要司法的監(jiān)督；（3）法院審查對(duì)行政機(jī)關(guān)完成任務(wù)的影響。

三，我國的行政自由裁量權(quán)的司法控制評(píng)析。對(duì)于行政自由裁量行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，我國存在兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以合法性原則為標(biāo)準(zhǔn)。合理原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量行為是行政機(jī)關(guān)的一種選擇，不會(huì)發(fā)生違法的問題，只存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標(biāo)準(zhǔn)審查該類行為。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當(dāng)行為，從而主張對(duì)該類行為以合理性原則為審查標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)摹?shí)質(zhì)上行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個(gè)行政不當(dāng)?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。如果確實(shí)是一個(gè)一般的行政不當(dāng)行為。在我國，法院是無權(quán)審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@個(gè)規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，在我國，沒有必要為法院審查行政自由裁量行為人為地再樹立一個(gè)合理性審查原則，以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)完全可以解決對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制問題。

我國行政自由裁量權(quán)司法控制的具體操作

從審查原則來看，筆者認(rèn)為在我國對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅(jiān)持合法性審查為原則。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機(jī)關(guān)的行政自由裁量行為，就是因?yàn)樵撔袨槭チ俗杂刹昧啃袨楸旧淼男再|(zhì)而轉(zhuǎn)讓化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實(shí)并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。

由此可見，法院對(duì)自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對(duì)于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對(duì)于不當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權(quán)力。當(dāng)然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對(duì)具體法律規(guī)定的違反，也包括對(duì)法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。具體來說，法院對(duì)于自由裁量行為的合法性審查，可以采取下述標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行：

一，超越自由裁量權(quán)。超越自由裁量權(quán)的行為，是指行政主體行使自由裁量權(quán)，超越了法定的幅度和范圍，是一種明顯違法的自由裁量行為。對(duì)于該類行政自由裁量行為，人民法院有監(jiān)督的權(quán)力。例如，依據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定，某一違反該條例的行為法定處罰種類是200元以下罰款或拘留的行政處罰，結(jié)果公安機(jī)關(guān)對(duì)該違法行為科以了250元的罰款，這種處罰就是一個(gè)明顯的超越自由裁量權(quán)的行政行為。對(duì)于該處罰行為，人民法院可以在行政訴訟過程中撤銷。

二，濫用自由裁量權(quán)。所謂濫用自由裁量權(quán)是指行政主體沒有依據(jù)法律、法規(guī)的目的、原則和精神來執(zhí)行法律，而是依個(gè)人意志武斷、專橫地作出行政行為。實(shí)際上，我國《行政訴訟法》第54條中的“”標(biāo)準(zhǔn)是專門為控制行政自由裁量權(quán)而設(shè)置的?！缎姓V訟法》之所以把顯失公正單列出來，就是因?yàn)樾姓幜P在顯失公正的情況下，人民法院可以作出變更判決。

①⑤⑩威廉。韋德《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第63頁、68-70頁、77頁、79頁。

②王名揚(yáng)《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁、614頁。

③⑦哈特穆特。毛雷爾《行政法總論》，法律出版社2000年版，第125頁、129頁、610頁。

④王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁。

第5篇：行政法全文范文

一是安全生產(chǎn)普法宣傳工作深入人心。充分利用每年開展的“安全生產(chǎn)月”活動(dòng)，采取一系列新的宣傳手段和方式，將原來面向企業(yè)、面向職工的宣傳，逐步發(fā)展為面向社會(huì)、面向全體市民的更廣泛的宣傳，貼近企業(yè)、貼近職工、貼近市民，突出“以人為本”的宣傳理念，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，加大宣傳普及面；同時(shí)加強(qiáng)培訓(xùn)教育，使安全生產(chǎn)法律法規(guī)的社會(huì)知曉率不斷提高，執(zhí)法環(huán)境得到了進(jìn)一步改善。

二是嚴(yán)肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強(qiáng)化”：即強(qiáng)化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會(huì)、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點(diǎn)時(shí)期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導(dǎo)帶隊(duì)、專家參與的形式，對(duì)全區(qū)高危行業(yè)和重大危險(xiǎn)源進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)令整改。20*年以來，全區(qū)共出動(dòng)檢查組8000多個(gè)，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強(qiáng)化違法行為的處罰力度，對(duì)隱患嚴(yán)重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴(yán)格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達(dá)行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營單位183個(gè)，責(zé)令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強(qiáng)化生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對(duì)生產(chǎn)安全事故依法進(jìn)行了查處，嚴(yán)肅實(shí)行責(zé)任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實(shí)際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負(fù)有責(zé)任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對(duì)涉及我局的4項(xiàng)行政許可事項(xiàng)以及規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項(xiàng)2項(xiàng)。積極推進(jìn)政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項(xiàng)目的依據(jù)、條件、程序、時(shí)限、辦理機(jī)構(gòu)等向社會(huì)公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運(yùn)作機(jī)制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實(shí)用手冊(cè)》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準(zhǔn)確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運(yùn)用基本適當(dāng)，維護(hù)了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個(gè)良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識(shí)還不夠強(qiáng)；行政執(zhí)法的各項(xiàng)制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢(shì)發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實(shí)際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對(duì)死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟(jì)處罰，而對(duì)停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴(yán)肅，對(duì)個(gè)別案件經(jīng)濟(jì)處罰適用上處理不當(dāng)，實(shí)際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進(jìn)一步提高等。

針對(duì)這些問題，當(dāng)前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個(gè)方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識(shí)

一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責(zé)統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運(yùn)用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運(yùn)用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時(shí)確立權(quán)力與責(zé)任對(duì)等原則，行使行政權(quán)力必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護(hù)法律的權(quán)威，嚴(yán)格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對(duì)人的行為時(shí)，必須遵守法定程序，同時(shí)行政機(jī)關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待行政相對(duì)人。這需要在不斷的學(xué)習(xí)中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實(shí)踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學(xué)法、講法、守法和從嚴(yán)執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強(qiáng)安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)

行政執(zhí)法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個(gè)制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評(píng)價(jià)制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、行政執(zhí)法救濟(jì)制度等。這些制度的建立和運(yùn)行情況直接反映一個(gè)部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當(dāng)說，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實(shí)際工作的需要，要從實(shí)際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導(dǎo)下，抓緊研究制定各項(xiàng)制度和配套性文件，對(duì)過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項(xiàng)需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實(shí)際地制定各項(xiàng)安全生產(chǎn)依法行政的指導(dǎo)性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。

三、堅(jiān)持執(zhí)法務(wù)必從嚴(yán)

依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會(huì)成為一紙空文。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法工作，采取切實(shí)有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實(shí)施。

一是嚴(yán)格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對(duì)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，切實(shí)依法予以維護(hù)，不使守法人吃虧；對(duì)安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強(qiáng)化程序意識(shí)，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對(duì)程序違法行為的追究力度。推進(jìn)行政執(zhí)法公開，保障當(dāng)事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保程序正當(dāng)、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴(yán)格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴(yán)格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項(xiàng)法律制度的貫徹實(shí)施。

二是全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制。按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機(jī)制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制。落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任，對(duì)違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機(jī)關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅(jiān)決依法予以追究。不僅要追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法亂紀(jì)作為的行為，還要追究違法不作為的責(zé)任；不僅要追究違法機(jī)關(guān)的責(zé)任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責(zé)任。

三是要進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。建立健全規(guī)范性的內(nèi)部監(jiān)督制度，加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督工作的指導(dǎo)，建立和完善定期執(zhí)法分析制度，全面掌握?qǐng)?zhí)法動(dòng)態(tài)，評(píng)估執(zhí)法效果，研究和改進(jìn)行政執(zhí)法的方法和措施，調(diào)整執(zhí)法工作的重點(diǎn)，做出正確的執(zhí)法決策，減少執(zhí)法工作的盲目性和隨意性。建立規(guī)范性文件備案制度和重大行政處罰備案審查制度，對(duì)年度、季度和月執(zhí)法工作超前做出決策，有計(jì)劃、按步驟開展執(zhí)法工作。

第6篇：行政法全文范文

1969年，戴維斯《裁量的正義——一個(gè)初步的研究》1一書的出版，標(biāo)志著行政法學(xué)界正式開始研究行政裁量權(quán)。而在此之前，行政裁量權(quán)只是處于整個(gè)行政法學(xué)研究的一個(gè)邊緣性地位。2因?yàn)?，在傳統(tǒng)法學(xué)看來，其研究的重點(diǎn)理應(yīng)是各種確定不移的法律規(guī)則，各種規(guī)則之間的關(guān)系，因此，戴維斯對(duì)于行政法學(xué)的的貢獻(xiàn)在于其將我們的學(xué)術(shù)視角引向這一領(lǐng)域，在于其“努力驅(qū)散傳統(tǒng)行政法學(xué)研究的一種根深蒂固的偏見——即裁量正義是如此的飄忽不定，以致于其根本不能作為行政法學(xué)的研究對(duì)象，……他致力于相關(guān)問題的揭示和進(jìn)一步的思考研究，……他為深度研究行政裁量奠定了基礎(chǔ)”3。由此，行政法學(xué)界逐漸關(guān)注行政裁量權(quán)問題，不同學(xué)者基于各自不同的學(xué)術(shù)興趣，對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行了大范圍、多角度的深度研究4。在裁量權(quán)的起源、本質(zhì)、分類、控制、未來趨勢(shì)、以及其與福利國家、法治原則等之間的關(guān)系輸理等方面取得了相當(dāng)?shù)某删?。從此，我們?duì)裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)進(jìn)入了一個(gè)新的階段。而研究行政裁量權(quán)的學(xué)者不勝枚舉，分析的角度也各有不同。但是，如果根據(jù)其對(duì)行政裁量權(quán)所持的基本態(tài)度，我們可以將其大致分為兩類：一種是規(guī)范主義者5所理解的行政裁量權(quán)；另一種是功能主義者所理解的行政裁量權(quán)。

規(guī)范主者義者從法治原則、人權(quán)保護(hù)和私法模式6的角度出發(fā)，認(rèn)為政府所有的行為都必須有法律依據(jù)，政府必須嚴(yán)格依照既定的規(guī)則行事。行政裁量權(quán)的出現(xiàn)無疑是對(duì)法治理念的極大挑戰(zhàn)，因此，規(guī)范主義者都堅(jiān)信法治國家與行政裁量權(quán)是水火不容。但是，隨著社會(huì)、科技的發(fā)展以及行政國家、福利國家的出現(xiàn)，行政裁量權(quán)的廣泛行使已經(jīng)成為一個(gè)事實(shí)。這時(shí)，一部分規(guī)范主義者們只能放棄原來的堅(jiān)定信念——古典的不授權(quán)原則（non-delegationdoctrin），退而求其次，認(rèn)為，行政裁量權(quán)由于種種現(xiàn)實(shí)原因而不得不承認(rèn)其的法律地位。但是，他們認(rèn)為即使行政機(jī)關(guān)不得不擁有行政裁量權(quán)，但是，必須將這種裁量權(quán)限定在“必須的范圍”7之內(nèi)，而且這種裁量權(quán)的最終審查權(quán)只能是法院。具體而言，一方面，他們對(duì)不授權(quán)原則進(jìn)行了重新解釋，認(rèn)為不授權(quán)原則并不是不能將權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，而是立法機(jī)關(guān)在授予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)權(quán)力的同時(shí)，必須附有相應(yīng)的“指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)”；另一方面，他們認(rèn)為即使行政機(jī)關(guān)擁有行政裁量權(quán)，但是只有法院才能成為該權(quán)力是否合法的最終裁判，而不是行政機(jī)關(guān)。因此，規(guī)范主義者從開始的立法為中心（完善法律規(guī)則）轉(zhuǎn)為司法為中心（用司法裁量控制行政裁量）。

功能主義者們則基于社會(huì)正義、福利國家和公法模式，認(rèn)為行政裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的關(guān)鍵手段。其認(rèn)為司法控制作為一種控制行政裁量權(quán)的重要手段（從規(guī)范主義者的角度）已經(jīng)與現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)極不相符。因?yàn)?，這種戴雪所倡導(dǎo)的司法控制基于“自由放任”的理念，往往會(huì)扭曲議會(huì)的法律。當(dāng)然，值得我們注意的是：對(duì)功能主義者而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該被賦予不受限制的裁量權(quán)并不意味著他們就可以恣意妄為、不負(fù)責(zé)任，也不表示這些裁量權(quán)行使的不受控制。只是在他們看來，對(duì)這種裁量權(quán)的控制法院和立法機(jī)關(guān)的控制顯得不太適合。功能主義者們認(rèn)為，傳統(tǒng)控制方式的缺位并不表示不需要對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行控制，只是認(rèn)為，“職業(yè)的榮譽(yù)感”（professionalpride）和“公眾的監(jiān)督”(theglareofpublicity)8等替代方案較之司法審查可能是更好的監(jiān)督方式。因此，行政機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)，完成行政目標(biāo)的過程中無疑可以培養(yǎng)、積累出相應(yīng)的處理原理原則。這樣，行政機(jī)關(guān)一方面在沒有具體規(guī)則的裁量領(lǐng)域自己“造法”，另一方面則可以通過自己的行為來限制這種看起來似乎沒有限制的行政裁量權(quán)?？傊?，在功能主義者們看來，行政裁量權(quán)應(yīng)該屬于行政機(jī)關(guān)自己所有，給他們探索自己法律的自由。法律應(yīng)該將此權(quán)力賦予他們，給他們自己決定的權(quán)力。通過自己的行為，設(shè)計(jì)出相應(yīng)的指導(dǎo)裁量權(quán)行使的原則，而不是司法審查。

就表面上而言，兩者在行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該擁有裁量權(quán)問題上針鋒相對(duì)，立場(chǎng)截然相反。但是，這僅僅是表象，就本質(zhì)而言，這兩者又有著根本的一致性。說其具有“一致性”是因?yàn)檫@兩者在對(duì)待行政裁量權(quán)的本質(zhì)上是相同的，即都將行政裁量權(quán)視為一種“權(quán)力”,一種使對(duì)方接受的強(qiáng)制力，一種單獨(dú)作出決定的權(quán)力。這也就是本文所謂的裁量權(quán)行使的“權(quán)力理論”或“權(quán)力模式”。

當(dāng)我們深入這些主張的背后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)，在規(guī)范主義觀點(diǎn)背后蘊(yùn)藏著一種立法機(jī)關(guān)天然擁有正當(dāng)性的基本假設(shè)。在規(guī)范主義者看來，行政機(jī)關(guān)僅僅是立法機(jī)關(guān)執(zhí)行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的來源。因此，立法機(jī)關(guān)的合法性，通過“傳輸帶理論”（不授權(quán)原則），將立法機(jī)關(guān)的合法性轉(zhuǎn)移到行政機(jī)關(guān)。在此理論下，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的“手足”，其沒有也不應(yīng)該有自己的思想，唯一的任務(wù)就是嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)的意思行事。而司法審查的功能則在于遏止，在于把行政機(jī)關(guān)禁錮在國會(huì)所發(fā)出指令的范圍之內(nèi)。9因此，在規(guī)范主義者看來，行政機(jī)關(guān)擁有行政裁量權(quán)是大逆不道之事。當(dāng)然，這種極端的觀點(diǎn)在后來得到一定程度的修正，但是，其核心思想并沒有大的變化10。

而功能主義觀點(diǎn)背后蘊(yùn)涵的則是另一種理論假設(shè)，也就是行政機(jī)關(guān)的正當(dāng)性可以來源于自身所掌握的專業(yè)技能。在其看來，行政機(jī)關(guān)的角色就如同有著確切目標(biāo)的經(jīng)理和規(guī)劃人員。行政裁量權(quán)的正當(dāng)性來源于這種專家知識(shí)，或者行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)在本質(zhì)上就不是行政裁量權(quán)，因?yàn)?，行政政策的制定僅僅是所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與顯示世界共同作用的結(jié)果11。這種觀點(diǎn)其實(shí)也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所謂的“制度性能力”（INSTITUTIONALCOMPETENCE）理論——該理論強(qiáng)調(diào)政府機(jī)構(gòu)間權(quán)力的分配的原則應(yīng)該是根據(jù)各個(gè)機(jī)構(gòu)處理相關(guān)事項(xiàng)的比較性優(yōu)勢(shì)。換而言之，由于行政機(jī)關(guān)較之其他組織在專業(yè)技術(shù)方面有著天然的優(yōu)勢(shì)，因此，其正當(dāng)性當(dāng)然可以來源于其所擁有的這種制度性的能力。對(duì)此，LOUISJAFFE也認(rèn)為，如果立法機(jī)關(guān)沒有行政機(jī)關(guān)的協(xié)助就無法有效完成某項(xiàng)任務(wù)，或者完成該項(xiàng)任務(wù)將耗費(fèi)大量的時(shí)間以致影響其他重要事項(xiàng)，則該項(xiàng)權(quán)利就必須授權(quán)行政機(jī)關(guān)”。

因此，無論是規(guī)范主義的傳送帶理論假設(shè)，還是功能主義的專業(yè)技術(shù)理論，其實(shí)都將行政裁量權(quán)作為一種“權(quán)力”，一種“單向性的”能夠控制他人行為的強(qiáng)制力。這其實(shí)就是LONFULLER批判的法律實(shí)證主義思想的鮮活表現(xiàn)。其認(rèn)為：法律實(shí)證主義將法律視作權(quán)力的單向行使，也就是其來源于某個(gè)權(quán)威，接著就是對(duì)公眾的強(qiáng)力施行，這種做法并沒有意識(shí)到法律體系構(gòu)成過程的必要因素——法律制定、施行者與公眾之間的合作。在實(shí)證主義者看來，無論法律是道德或不道德的、是公正還是不公正的，法律僅僅意味著對(duì)公眾的執(zhí)行。

這樣，從這個(gè)角度出發(fā)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然這兩種學(xué)術(shù)流派在相當(dāng)多的問題上13存在著分歧，但是，在認(rèn)識(shí)裁量權(quán)的性質(zhì)上（權(quán)力屬性）又是完全一致的。唯一的區(qū)別就在于前者將行政裁量權(quán)視為達(dá)至福利國家和推行公共利益的便捷手段和制勝法寶，而后者則將其視為威脅個(gè)人權(quán)利，破壞法治進(jìn)程的政府強(qiáng)權(quán)。

或許，這種對(duì)待裁量權(quán)的態(tài)度恰恰應(yīng)證了行政裁量權(quán)的行使現(xiàn)狀。這兩種對(duì)待裁量權(quán)的態(tài)度并沒有為真正解決行政裁量權(quán)問題提出了一套體系性的方案，以致于行政裁量權(quán)問題在學(xué)界的激烈爭(zhēng)論中愈演愈烈。對(duì)此，LEVIN評(píng)價(jià)到14：“然而，時(shí)至今日，廣泛的檢察裁量權(quán)15的存在依然是個(gè)現(xiàn)實(shí)?！凸苤祁I(lǐng)域而言，如果按照戴維斯的觀點(diǎn)，則情況可能更糟糕……?！倍鳫ANDLER也認(rèn)為16：“就目前的組織社會(huì)學(xué)（organizationalsociology）所觀察到的事實(shí)證明，大多數(shù)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)并沒有得到控制或明顯減少，尤其在是基層行政機(jī)關(guān)”。而戈?duì)柎奶箘t在將警察裁量權(quán)分為運(yùn)用刑法的裁量權(quán)與不運(yùn)用刑法的裁量權(quán)（類似于行政機(jī)關(guān)作出不作為的裁量）的基礎(chǔ)上，通過研究發(fā)現(xiàn)：非運(yùn)用刑法的裁量權(quán)的透明度低，而且，它們不可能被發(fā)現(xiàn)和更正。而馬斯托夫斯基也發(fā)現(xiàn)：除非警察實(shí)施了逮捕、開具了傳單或遞交了犯罪報(bào)告，警察的所作所為都是一個(gè)謎。17顯然，以戴維斯為代表的規(guī)范主義者們?cè)趯?duì)行政裁量權(quán)問題上所開出的藥方多少有些差強(qiáng)人意，甚至還多少有些理想主義。而與其相對(duì)的功能主義學(xué)者則至今尚未發(fā)展出一套體系化的方案。WILLIS所強(qiáng)調(diào)的職業(yè)榮譽(yù)感和公開制度雖然在在一定程度上有所展開，但是，作為一套規(guī)制方案，尚缺乏明確的實(shí)證研究和理論論證，而且在法治國家的強(qiáng)大話語氛圍下，估計(jì)這種方案暫時(shí)尚無法為大家所接受。

傳統(tǒng)法學(xué)兩大流派在行政裁量問題上提出的理論方案都差強(qiáng)人意，這樣對(duì)行政裁量權(quán)的全面深入研究便提上了行政法學(xué)研究的議事日程。難道行政裁量權(quán)真如規(guī)范主義者所認(rèn)為的那樣面目可憎？還是功能主義者認(rèn)為的完美無缺？其實(shí)，行政裁量權(quán)“既不是天使，也不是惡魔”。行政裁量權(quán)就是行政裁量權(quán)。那么，問題出在什么地方了呢？根本的原因可能出現(xiàn)在我們討論問題的方法和角度上，也就是說我們對(duì)一直以來所使用的思考方式自身從來沒有進(jìn)行反思，認(rèn)為這種方法具有普適性。真是這樣嗎？一直以來，我們都是嚴(yán)格按照規(guī)范化、專業(yè)化來進(jìn)行思考的。所倡導(dǎo)的行政法的研究方法也主要從行政法的內(nèi)部外部來研究行政法。對(duì)此，SHAPIRO18批判到“馴服行政裁量權(quán)相當(dāng)困難。原因在于一方面我們將各種各樣的現(xiàn)象都?xì)w入行政裁量權(quán)這個(gè)概念，并將這些現(xiàn)象與我們所熟悉的事物進(jìn)行類比?！@種將裁量權(quán)進(jìn)行簡(jiǎn)單語義分析的態(tài)度還在繼續(xù)……?！钡牡且?guī)范化、專業(yè)化并不是學(xué)術(shù)發(fā)展的目的，而是不得已而為之。尤其是在當(dāng)今世界都處在劇烈變化的情況下，任何規(guī)范和專業(yè)都將隨著外部因素的變化而變化。而非應(yīng)該按照預(yù)設(shè)的某種“規(guī)范”去變化。所謂“訓(xùn)練出來的愚昧”（trainedignorance）或“訓(xùn)練出來的無能（trainedinability）”就是指那種死抱狹隘專業(yè)反不知如何看問題的人。19因此，這就要求我們跳出現(xiàn)行狹隘的做法，開闊研究的視野。對(duì)行政裁量權(quán)的研究要強(qiáng)調(diào)以“問題研究”為導(dǎo)向，而非“學(xué)科劃分”為導(dǎo)向。行政法學(xué)必須和其他學(xué)科結(jié)合，只有這樣才能對(duì)現(xiàn)狀進(jìn)行有力的解釋；方能真正了解行政法學(xué)獨(dú)特的公法性質(zhì)??????。因此，“開放性”和“互補(bǔ)性”是現(xiàn)階段行政法學(xué)發(fā)展的重要特征。行政法實(shí)踐開放性和互補(bǔ)性的的過程恰恰也就是吉爾茨所謂的“拆除以往人為形成的思想籬笆（intellectualdeprovincialization）,重新型構(gòu)社會(huì)思想的過程”。

帶著這種解決問題的意識(shí)，我們來考察當(dāng)下的研究方式和研究視角。顯然，無論是在功能主義者還是規(guī)范主義者眼中，行政裁量權(quán)都被視為一種“權(quán)力”。而這種“權(quán)力模式”的哲學(xué)基礎(chǔ)其實(shí)都是一種主體性標(biāo)準(zhǔn)。而這種主體性標(biāo)準(zhǔn)所蘊(yùn)涵的理性能力越來越受到學(xué)者的批判。因?yàn)橹黧w性標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上來說是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)20，或者是一種工具理性的標(biāo)準(zhǔn)。那么這就會(huì)存在?？滤岬降膯栴}，必定會(huì)有一些達(dá)不到理性標(biāo)準(zhǔn)的人，難道他們的見解就一定應(yīng)該被排除？這種理性標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著對(duì)真實(shí)個(gè)體的壓制21。況且裁量權(quán)本身意味著規(guī)則的統(tǒng)治出現(xiàn)了偏差，這樣在這種疑難案件中還能否堅(jiān)定不移的將立法機(jī)關(guān)的意志貫徹下去？在這種具體的情形下，規(guī)則還是否意味著真理？對(duì)此問題，哈貝馬斯提出了新的方案，其將真理的標(biāo)準(zhǔn)沒有放置與單個(gè)主體上（既不是行政機(jī)關(guān)也不是法院），而是放在主體間。這樣真理就變成了是人們的共識(shí)，這樣就可以將以前所排除在外他者容納其中。所以可以解決他者被排斥的問題。這樣工具理性也不會(huì)侵犯交往理性了。同樣在行政裁量權(quán)問題上，由于過去對(duì)裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)和理解上過于強(qiáng)調(diào)規(guī)則所蘊(yùn)涵的工具理性而忽視了疑難案件中所需要的交往理性，最終導(dǎo)致形成“單向權(quán)力觀”的傾向。從而將行政相對(duì)人的觀點(diǎn)、看法排除在程序之外，將交往理性排除在行政決策之外，這最終導(dǎo)致了裁量權(quán)認(rèn)識(shí)、行使、定位以及隨后的行政決定正當(dāng)性的缺乏。雖然，學(xué)者們從司法的最終審查、行政機(jī)關(guān)的專業(yè)技能、立法機(jī)關(guān)的授權(quán)、規(guī)則中包含的原則、政策的解釋等角度來彌補(bǔ)行政決策的正當(dāng)性，但是，從這些角度進(jìn)行闡釋的理論都存在著一定的弊端，而通過將行政裁量權(quán)的行使過程定位為行政機(jī)關(guān)與行政相關(guān)人進(jìn)行“反思性”對(duì)話、交往的過程就有效的解決了行政裁量權(quán)的正當(dāng)性問題，也解決了對(duì)其的規(guī)制問題。因此，在規(guī)則/裁量權(quán)兩分的基礎(chǔ)上，將規(guī)則的統(tǒng)治視為常態(tài)，而將裁量權(quán)的行使視為非常態(tài)。在常態(tài)下（一般案件），由于對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)和理解存在著基本的共識(shí)，因此，就不需要從法律的外部來對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行證成，而非常態(tài)下（疑難案件）行政裁量權(quán)的行使則可以通過交往行為的模式來論證其正當(dāng)性。

因此，基于上述考慮，我們認(rèn)為，我們嘗試通過在主要利用哈貝馬斯交往行為理論的基礎(chǔ)上，借鑒其他學(xué)科的研究成果，綜合的來研究行政裁量權(quán)。

二、以交往行為理論作為一種分析工具

哈貝馬斯，這位曾以提出批判的解釋學(xué)、晚期資本主義理論而聞名于世的德國哲學(xué)家，在本世紀(jì)七八十年代轉(zhuǎn)向了交往理論的研究，其憑借著《交往行為理論》，在對(duì)古典和當(dāng)論作了詳盡而細(xì)致的元理論探討后，試圖通過交往行為理論來構(gòu)建、發(fā)展一種新的社會(huì)理論。由于其學(xué)術(shù)思想極為博大精深，因此，本文不準(zhǔn)備也沒有能力對(duì)其整個(gè)學(xué)術(shù)思想作一體系化的介紹、分析，而僅就與本文學(xué)術(shù)旨趣相關(guān)問題在研究過程中做相關(guān)介紹。

關(guān)于交往行為，哈貝馬斯指出，它不同于目的論的某些行為和策略行為，而是導(dǎo)向社會(huì)主體間相互理解的活動(dòng)，與語言有著密切的關(guān)聯(lián)，因而，它“是這樣的構(gòu)局的：種種理解行為把不同參與者的行為計(jì)劃聯(lián)結(jié)起來，并把指向目的行為同相互作用這種聯(lián)系銜接在一起；這些理解行為在它們那方面卻不能歸結(jié)為目的論活動(dòng)。理解過程以一種意見一致為目標(biāo)，這種一致依于以合理推動(dòng)的對(duì)一種意見內(nèi)容表示同意。意見一致不能強(qiáng)加于另一方，不能通過處置加于對(duì)方：明白可見地通過外在干預(yù)產(chǎn)生的東西，不能算作達(dá)于意見一致。意見一致是基于共同的信念。這些信念的產(chǎn)生可以按照對(duì)一種建言表態(tài)的模式來分析。只有當(dāng)對(duì)方接受其中包含的提議，一個(gè)人的語言行為才達(dá)到成功，這時(shí)不管對(duì)方如何可欠明朗，對(duì)原則上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表態(tài)?！?2

而哈貝馬斯整個(gè)交往行為理論的核心概念就是“主體間性”。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究23：主體間性不僅與規(guī)則遵守、規(guī)則意識(shí)相聯(lián)系，而且還與規(guī)則的正當(dāng)性有著緊密的聯(lián)系。

哈貝馬斯從主體間性的角度研究規(guī)則的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，回答了“現(xiàn)代社會(huì)制度的合法性辯護(hù)何以可能?”這個(gè)問題;同時(shí)在回答這個(gè)問題的時(shí)候,哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚(yáng)棄康德的“實(shí)踐理性”概念。其認(rèn)為“現(xiàn)性”必須是一個(gè)追問意義的“過程”，即人們通過語言的交往活動(dòng)所達(dá)到的一種具體的“共識(shí)”24。這種在交往過程中所進(jìn)行的普遍共識(shí)就是一種理性化過程，即“交往的理性”?！敖煌硇浴眳^(qū)別于“實(shí)踐理性”,首先是因?yàn)樗辉俦粴w諸單個(gè)主體或國家-社會(huì)層次上的宏觀主體。相反,使交往理性成為可能的,是把諸多互動(dòng)連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語言媒介。這種合理性是銘刻在達(dá)成理解這個(gè)語言目的之上的,形成了一組既提供可能又施加約束的條件25。這樣，哈貝馬斯以交往理性完成了對(duì)過度工具化的實(shí)踐理性的超越和轉(zhuǎn)化。

顯然，這套理論在解釋現(xiàn)代社會(huì)制度的合法性上有著極強(qiáng)的理論闡釋力，同樣，這套理論對(duì)行政裁量權(quán)研究有著重要的理論指導(dǎo)意義，而且可能蘊(yùn)涵了行政裁量權(quán)研究“質(zhì)的突破”的可能性。因?yàn)?，社?huì)制度的本質(zhì)就是規(guī)則的合法性問題，而裁量權(quán)的出現(xiàn)從根本上而言，就是不同主體間對(duì)非常態(tài)下規(guī)則的認(rèn)識(shí)、解釋、認(rèn)同出現(xiàn)了偏差。而如何認(rèn)識(shí)規(guī)則、規(guī)則是否正義、規(guī)則的遵守、規(guī)則意識(shí)的形成都與對(duì)行政裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)和定位有著直接的關(guān)系。因此，從交往行為理論角度，從主體間性角度來重構(gòu)行政裁量權(quán)的規(guī)范可能是種新的研究方法和路徑26。

一般而言，將行政裁量權(quán)的行使過程視為一種主體間交往的過程（視為行政機(jī)關(guān)與相關(guān)利益關(guān)系人之間就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行溝通協(xié)商的過程），這一方面是哲學(xué)、社會(huì)學(xué)提供給我們的新視角，將原來定位為單向權(quán)力的行政裁量權(quán)看作是社會(huì)學(xué)意義上的互惠交往過程，而哲學(xué)研究從客體到主體再到主體間理論的研究取向也為我們提供了智識(shí)上的靈感。另一方面，這種將行政裁量權(quán)視為交往過程的轉(zhuǎn)向也與政治學(xué)上的多元主義理論發(fā)展相契合。因?yàn)?，在這種多元主義的基礎(chǔ)上，行政法的理論基礎(chǔ)發(fā)生了變遷，從主流規(guī)范主義強(qiáng)調(diào)的控權(quán)（非主流功能主義強(qiáng)調(diào)的管理論）轉(zhuǎn)為一種利益代表模式27。

換而言之，規(guī)范主義基于傳送帶理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的合法性來源于立法機(jī)關(guān)，因此，行政機(jī)關(guān)是作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)而獲得合法性的，但是，這種理論假設(shè)在現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了一定程度的解釋危機(jī)。這種對(duì)行政機(jī)關(guān)合法性挑戰(zhàn)首先來源于不授權(quán)理論的重新解釋。不授權(quán)理論是立法至上的集中體現(xiàn)，但是，由于受到各種因素的影響，即使是最保守的規(guī)范主義者也不得不承認(rèn)對(duì)該理論的修正；其次，是對(duì)民主的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。人們逐漸認(rèn)識(shí)到，選舉立法機(jī)關(guān)代表進(jìn)行立法活動(dòng)是一回事，而立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行則是又一回事，這兩者之間由于有著過多的環(huán)節(jié)，而容易引起“失真”現(xiàn)象，以致于行政機(jī)關(guān)并不能天然的從立法機(jī)關(guān)處獲得合法性；再次，一些學(xué)者從實(shí)證的角度對(duì)立法至上提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)并不具有天然的合法正當(dāng)性。例如阿羅不確定原則28，就認(rèn)為不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個(gè)人偏好順序總合為統(tǒng)一的社會(huì)偏好順序的政治機(jī)制或集體決策規(guī)則。

因此，規(guī)范主義者的傳送帶理論雖然仍然是當(dāng)今行政法的主要理論基礎(chǔ)，但是顯而易見，這種理論在有些問題（裁量權(quán)問題）上已經(jīng)缺乏必要的理論闡釋力了。

同樣，功能主義者基于行政專家理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的合法性來源于其對(duì)專業(yè)技術(shù)的掌握，因此,29行政機(jī)關(guān)的合法性來源于其自身的專業(yè)技術(shù)。但是，相關(guān)研究都表明：行政機(jī)關(guān)的規(guī)制行為與其說是技術(shù)還不如說是政治。因此，行政機(jī)關(guān)作為價(jià)值中立的技術(shù)專家的形象已經(jīng)受到了質(zhì)疑。

對(duì)話模式的其他的理論資源

一．政治學(xué)上的多元主義理論

行政法領(lǐng)域?qū)φ味嘣髁x理論的吸收與管制俘虜理論階段（TheCaptureTheoryEra）30的終結(jié)和利益代表理論的修正31有著直接的因果關(guān)系。同時(shí)也與行政法理論基礎(chǔ)的變遷；對(duì)行政機(jī)關(guān)的專家角色定位的懷疑；對(duì)行政機(jī)關(guān)自主性（AGENCYAUTONOMY）的驅(qū)魅(disenchanment)過程；以及對(duì)公共利益理論的重新認(rèn)識(shí)有相聯(lián)系。

MERILL認(rèn)為由于原來的公共利益理論將行政機(jī)關(guān)視為公益的代表，從而認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是具有專家背景的技術(shù)的、非政治的團(tuán)體，他們能夠通過信息的收集，從而找出應(yīng)對(duì)對(duì)那些復(fù)雜管制問題的方法。因此，就公共利益理論的擁護(hù)者而言，他們將公共利益的維護(hù)賦予了行政機(jī)關(guān)，并且賦予其相應(yīng)的權(quán)力。但是，在實(shí)踐中，由于行政機(jī)關(guān)往往被其所管制的企業(yè)所俘虜，而且根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)32到提高，而非其管制任務(wù)或者如何滿足管制任務(wù)的受益者。因此，人們對(duì)行政機(jī)關(guān)形象的定位已經(jīng)從原來的“公共利益的代表”、一個(gè)解決各種社會(huì)復(fù)雜結(jié)癥的福音，徹底轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)“無賴形象”。正是在這種情況下，人們求助于政治學(xué)理論中的多元主義理論。所謂行政法層面的多元主義理論也就是，由于行政機(jī)關(guān)行政決策的過程并非如我們以前所設(shè)想的中立的、技術(shù)的、非政治的，相反，這一過程充滿了政治性，因此，將行政機(jī)關(guān)的行政決策過程模擬為立法過程，行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)的任務(wù)就是提供利益集團(tuán)相互競(jìng)爭(zhēng)、博奕的平臺(tái)，這也就是司圖亞特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主題就是盡量擴(kuò)展行政決策過程，將更多的利益相關(guān)方介入行政決策過程，使最終作出的行政決定能夠充分代表各方利益，而司法審查的任務(wù)也就是保證這種代表的廣泛性，而非“越權(quán)無效”原則。換而言之，就是通過在行政決策過程中引入民主價(jià)值來彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)正當(dāng)性的不足，這樣，將行政裁量權(quán)的行使視為行政機(jī)關(guān)與各個(gè)利益相關(guān)人之間的反思性對(duì)話過程無疑為我們提供了一個(gè)新的視角。

二．社會(huì)學(xué)的理論影響

盧曼（NIKLASLUHMANN）為我們深度理解行政裁量權(quán)提供了社會(huì)學(xué)的視角。這種社會(huì)學(xué)的視角為我們提供了有力的理論。在其理論中，盧曼借助“復(fù)雜性”（COMPLEXITY）這一核心概念來分析現(xiàn)代社會(huì)種種復(fù)雜現(xiàn)象。其認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)相當(dāng)?shù)膹?fù)雜，而這種復(fù)雜性主要來源于現(xiàn)代社會(huì)中各種利益、團(tuán)體、價(jià)值等高度的多元化；來源于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展；來源于多種經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間的相互關(guān)聯(lián)。而社會(huì)本身在面對(duì)這種多元性時(shí)，其并不能“吸收”這種由社會(huì)復(fù)雜性所導(dǎo)致的各種結(jié)果，因此，社會(huì)活動(dòng)的主要功能就是降低這種復(fù)雜性。而這一過程主要通過社會(huì)中的“子系統(tǒng)”（SUBSYSTEM）發(fā)展來完成的。也就是說，由于社會(huì)高度的復(fù)雜化使得子系統(tǒng)的發(fā)展成為必要和可能。社會(huì)通過子系統(tǒng)的不斷發(fā)展來降低社會(huì)的復(fù)雜性，也使得社會(huì)生活成為可能。這也就是盧曼所謂的功能化分殊（FUNCTIONALDE）。當(dāng)然，這種子系統(tǒng)的發(fā)展在降低社會(huì)復(fù)雜性的同時(shí)，同樣也會(huì)增加了社會(huì)的復(fù)雜性。

盧曼對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的分析對(duì)法律研究也產(chǎn)生了極大的影響，它有力的解釋了為何在現(xiàn)代社會(huì)中會(huì)越來越依賴于裁量權(quán)，而不是普遍性的規(guī)則。按照其理論，由于社會(huì)子系統(tǒng)之間以及子系統(tǒng)與整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)之間逐漸復(fù)雜化，這就使得法律體系的普遍性、抽象性規(guī)則很難適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)環(huán)境，不僅是在形式方面，而且在實(shí)體方面。這樣，如果對(duì)某種社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，即使法律規(guī)定了明確的價(jià)值和目標(biāo)，由于功能性分殊的存在，也很難保證通過一套單一的法律體系就能夠達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。顯然，在現(xiàn)代社會(huì)中，盧曼的理論給我們以啟示，并不存在一套單一的體系——經(jīng)濟(jì)的、道德的、價(jià)值的等等——能夠完美無缺的提供全方位的社會(huì)整合與規(guī)制，因此，關(guān)鍵是能夠建構(gòu)一套整合機(jī)制，通過其來輸理各個(gè)子系統(tǒng)，以及子系統(tǒng)與整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)之間的關(guān)系，使得其間的關(guān)系能夠和諧相處和完美自洽。對(duì)此，盧曼提出了“反思性”這一重要概念。也就是說，每個(gè)子系統(tǒng)必須提高自己規(guī)范自己行為的能力，以便與其他子系統(tǒng)在社會(huì)系統(tǒng)中和諧共存。因此，對(duì)整個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的整合依賴于“反思性的過程”。而就行政法而言，這也就意味著對(duì)任何事物的行政法規(guī)制過程中，依賴于全方位的法律規(guī)則必然有著一定的缺陷，因?yàn)?，這一行為的背后蘊(yùn)涵的是社會(huì)規(guī)制的高度復(fù)雜性，這種復(fù)雜性既超越了我們的理性極限，也是與現(xiàn)代性相背的，因此，可行的方案就是對(duì)可能受到影響的各子系統(tǒng)之間的關(guān)系和沖突進(jìn)行評(píng)估和衡量。換而言之，法律應(yīng)該提供相應(yīng)的制度、程序和平臺(tái)，使得各個(gè)子系統(tǒng)之間的矛盾沖突能夠得到解決，而并非絞盡腦汁的提供一套完美無暇的社會(huì)控制方案。

而哈貝馬斯則提倡用“交往理性”范式取代傳統(tǒng)的工具理性范式，以求完成對(duì)被工具化了的傳統(tǒng)理性的超越和轉(zhuǎn)化。按照他的這種理性觀，理性不能被歸結(jié)為孤獨(dú)的主體的客觀化的認(rèn)識(shí)；也就是說，理性不能被簡(jiǎn)單地認(rèn)作是合理的主體性；反之，交往理性要求主體以語言為中介，進(jìn)入互動(dòng)狀態(tài)，形成一種主體間性（Intersubjek-tivitat），用以克服主體性。根據(jù)哈貝馬斯的理解，主體間性中實(shí)際操作的應(yīng)是交往行為，才能保證主體相之間平等互動(dòng)。同樣其還認(rèn)為現(xiàn)代法即使已經(jīng)被理性化為一個(gè)完全的功能性實(shí)體，也仍然需要在實(shí)踐話語領(lǐng)域內(nèi)就規(guī)范的正當(dāng)性進(jìn)行道德論證。然而問題是，這種實(shí)踐話語如何能夠被構(gòu)造成能夠確保理性的論證呢？哈貝馬斯認(rèn)為，從后形而上學(xué)的觀點(diǎn)來看，哲學(xué)無法再辨稱說自己能夠提供一個(gè)沒有爭(zhēng)議的、經(jīng)過了理性論證的，正當(dāng)?shù)模ㄗ鳛榉梢?guī)范實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)的）道德規(guī)范；相反，通過哲學(xué)研究至多僅能夠勾勒出一些理性程序的條件，在此程序下，人們應(yīng)當(dāng)可以在生活世界的背景下建立規(guī)范基礎(chǔ)。因此，話語倫理學(xué)宣稱“只有那些能夠滿足（或可能滿足）讓所有實(shí)踐話語參與者都有可能同意（這一條件的）規(guī)范方能主張其有效性”。而對(duì)道德的各種論證,不可能由個(gè)人來獨(dú)自完成,相反,必須是人們協(xié)助努力方能實(shí)現(xiàn)。其指出,通過合理的交往和溝通過程,人們可以從中獲取真實(shí)、乃至正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。

由此，我們應(yīng)該可以將哈貝馬斯則針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)提出了“交往理論”運(yùn)用于行政裁量權(quán)領(lǐng)域，將裁量權(quán)從單向的研究轉(zhuǎn)為相互的溝通與交流，通過不同主體之間的交往、協(xié)商達(dá)到裁量權(quán)的合理運(yùn)用。而且，實(shí)踐中哈貝馬斯的交往行為理論已經(jīng)對(duì)行政法學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)牡挠绊憽?3

三、哲學(xué)的理論影響

歷史上哲學(xué)經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認(rèn)識(shí)論的過渡（中世紀(jì)早期，法學(xué)上則體現(xiàn)為自然法向法律認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向），從認(rèn)識(shí)論向符號(hào)論（即語言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀(jì)）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認(rèn)識(shí)客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達(dá)成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀(jì)后期，我們進(jìn)入了一個(gè)無根據(jù)的時(shí)代，即后現(xiàn)代時(shí)期）。哈貝馬斯的理論是對(duì)如上問題的回應(yīng)，重建理性認(rèn)識(shí)，用真理共識(shí)論取代真理符合論。34

從主體性轉(zhuǎn)為主體間性。

四、行政學(xué)的理論影響35

由“治理”向“善治”的轉(zhuǎn)變。治理與善治最大的差別就是治理的主體是政府，是單一的權(quán)威，而“善治”則要求國家與公民之間的合作和協(xié)商。要求擴(kuò)大公民對(duì)公共事務(wù)的管理的直接參與，強(qiáng)調(diào)政府職能由管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變，以實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的社會(huì)化和公共利益的最大化。傳統(tǒng)的政府行政是以威爾遜的“政治與行政兩分法”和韋伯的官僚制為理論基礎(chǔ)的，這種以效率為導(dǎo)向的管理模式帶來的問題就是國家行政機(jī)關(guān)和公民關(guān)系異化：行政機(jī)構(gòu)的過分強(qiáng)大使公民與政府之間的距離越來越大，公民與政府處于一種陌生和相互不了解的狀態(tài)，行政機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期置于公民之上，公民對(duì)政府決策只有服從的義務(wù)，而沒有參與決策的事實(shí)。這種異化的狀態(tài)不僅損害了公民的利益，也容易導(dǎo)致公民政治冷漠和消極的社會(huì)行為，進(jìn)而使政府的政策實(shí)施失去效應(yīng)。其次，行政民主化理論的興起。美國行政學(xué)家沃爾多在20世紀(jì)70年代首次提出了“顧客至上官僚”、“參與式官僚”等觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)建立一種民主、公正的新公共行政，公民可以通過各種渠道積極參與公共政策的制定和實(shí)施、實(shí)行一定程度的公民自治，這既為公共政策提供了民主性與合法性，又可以帶來公共政策的高效率。

總之，上述的不同學(xué)科的研究成果為我們嘗試建立新的理論模型來分析行政裁量權(quán)提供了理論上的支持。

三、重構(gòu)行政裁量權(quán)的初步設(shè)想

由此，對(duì)行政裁量權(quán)的突破性研究可能要在傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的基礎(chǔ)上積極拓展視野，將上述政治學(xué)（多元主義）、經(jīng)濟(jì)學(xué)（公共選擇理論）、社會(huì)學(xué)（盧曼的理論和哈貝馬斯的理論）等進(jìn)行吸收、利用。因此，我們應(yīng)該從將行政裁量權(quán)的權(quán)力模式轉(zhuǎn)為引發(fā)行政主體與利益相關(guān)人間進(jìn)行溝通、交流的過程。這一方面意味著對(duì)行政裁量權(quán)認(rèn)識(shí)的深化，另一方面更是蘊(yùn)涵著對(duì)新的研究方法的積極探索。以對(duì)話模式來重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使過程主要涉及以下幾個(gè)方面36：

首先，研究方法的轉(zhuǎn)變和與傳統(tǒng)控制方法的有機(jī)結(jié)合。要將行政裁量權(quán)的行使從權(quán)力觀轉(zhuǎn)為對(duì)話觀這首先涉及到方法論的轉(zhuǎn)變，這也就意味著對(duì)行政裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)要從先前的權(quán)力模式轉(zhuǎn)化為對(duì)話、交流和協(xié)商。這種轉(zhuǎn)變并不表示拋棄所有傳統(tǒng)研究方法以及其所建構(gòu)的具體制度，也不表示整個(gè)行政裁量權(quán)的研究必須以對(duì)話理論為唯一標(biāo)準(zhǔn)；而毋寧說是對(duì)話模式為我們理解行政裁量權(quán)提供了新的視角，通過對(duì)話、溝通機(jī)制可以整合這些散亂的具體制度。例如理由說明制度，聽證制度，聽取意見制度等都是對(duì)話機(jī)制的典型表現(xiàn)形式，問題是制度設(shè)計(jì)者在建立這類制度時(shí)是不自覺的、隨機(jī)的、非體系性的，這樣，缺乏理論指導(dǎo)的制度建設(shè)在一開始就出現(xiàn)了問題。由于缺乏體系性，從而影響了了制度內(nèi)在功能發(fā)揮；由于對(duì)制度背后的基礎(chǔ)價(jià)值缺乏研究，從而導(dǎo)致了不同制度之間的沖突。（例如行政公正、公平原則與行政機(jī)關(guān)/行政相對(duì)人間良好關(guān)系建立的沖突），而且還忽略不同制度的沖突銜接問題等?？傊?，規(guī)范行政裁量權(quán)的真正問題在于如何使其與對(duì)話過程、司法審查過程和控制過程保持協(xié)調(diào)一致。

其次，對(duì)“對(duì)話模式”的理論假設(shè)在行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域進(jìn)行論證。一，對(duì)傳統(tǒng)權(quán)力模式下行政裁量權(quán)研究的停滯不前作出批判，對(duì)傳統(tǒng)方法的弊端和不足予以指陳；二，在理論上論述對(duì)話模式運(yùn)用于行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域的可行性。這主要涉及到哈貝馬斯的交往行為理論適用的社會(huì)重構(gòu)與行政裁量權(quán)重構(gòu)之間有無類似性。以及對(duì)話模式與行政法中的民主原則、法治原則、行政國家以及司法審查間關(guān)系的輸理；三，到行政裁量權(quán)重建過程中對(duì)話模式的具體適用。詳細(xì)分析對(duì)話內(nèi)容、對(duì)話的效力、對(duì)話的程序、對(duì)話的形式、對(duì)話的質(zhì)量以及對(duì)話對(duì)裁量權(quán)運(yùn)行的影響等內(nèi)容進(jìn)行分析。

第7篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞： 城市管理 相對(duì)集中行政處罰權(quán) 工作

（一）管理職能不斷強(qiáng)化。為進(jìn)一步理順城市管理行政執(zhí)法體制，成立__縣城市管理行政執(zhí)法局，將工商、住建、環(huán)保、公安、交通、食藥監(jiān)6個(gè)部門的涉及城市管理領(lǐng)域10個(gè)方面的部分行政處罰權(quán)，交由縣城管局集中行使。實(shí)施相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作一年多來，縣城管局克服了任務(wù)繁重、對(duì)象復(fù)雜、人員偏少等困難，加大了對(duì)各類違法案件的查處和專項(xiàng)整治力度，提高了執(zhí)法效率、突出了執(zhí)法效果，城市管理職能得到強(qiáng)化，基本理順了城市管理行政執(zhí)法體制，基本消除了由于多部門職能交叉導(dǎo)致的管理盲區(qū)、管理混亂現(xiàn)象。

（二）依法行政不斷改進(jìn)。健全完善行政執(zhí)法制度體系，制定和完善《行政處罰操作規(guī)程》、《自由裁量權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)》等系列制度，全面公開城市管理行政許可、收費(fèi)、處罰等法律依據(jù)、程序、時(shí)限等信息，加快完善行政權(quán)力公開運(yùn)行平臺(tái)建設(shè)，推進(jìn)陽光行政。

（三）執(zhí)法力度不斷加大。加大對(duì)縣城及縣城規(guī)劃區(qū)相關(guān)市容環(huán)衛(wèi)、市政公用、城市規(guī)劃、“雙違”等方面違規(guī)違章行為監(jiān)管查處力度，有效遏制了違法建設(shè)行為；按照嚴(yán)管重罰、疏堵結(jié)合的原則，加強(qiáng)和規(guī)范了城市市容市貌管理，先后開展了對(duì)占道經(jīng)營、流動(dòng)攤販、戶外廣告、店招雨蓬、非法營運(yùn)等各類專項(xiàng)整治，效果明顯。通過努力，城市市容更加規(guī)范，城市面貌更加潔凈、城市秩序更加有序，城市品味得到進(jìn)一步提升。

（四）城鄉(xiāng)環(huán)境不斷改善。進(jìn)一步完善環(huán)衛(wèi)管理機(jī)制，努力保持城市干凈整潔，基本實(shí)現(xiàn)“晴天不揚(yáng)灰塵、雨天無明顯沉淀物”，縣城區(qū)環(huán)衛(wèi)清掃保潔面積達(dá)到130萬平方米。鞏固完善城鄉(xiāng)生活垃圾按照“戶定點(diǎn)、組分類、村收集、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集中、縣轉(zhuǎn)運(yùn)處理”模式，每天清運(yùn)全縣城鄉(xiāng)生活垃圾近130噸。深入開展全縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作，著力打造城鄉(xiāng)風(fēng)貌，有效治理城鄉(xiāng)環(huán)境，指導(dǎo)創(chuàng)建省級(jí)優(yōu)美示范鄉(xiāng)鎮(zhèn)、示范村成效較為明顯。

經(jīng)過近兩年的實(shí)踐，縣城管局職能進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政效率進(jìn)一步提升；執(zhí)法行為進(jìn)一步規(guī)范，解決了一大批群眾反映強(qiáng)烈的難點(diǎn)熱點(diǎn)問題，提升了城市管理整體水平。但仍然存在著一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）長(zhǎng)效管理機(jī)制還需完善?！罢巍爻薄僬巍倩爻薄币恢笔俏铱h城市管理難以走出的怪圈。突出表現(xiàn)為集中大整治或某個(gè)創(chuàng)建活動(dòng)時(shí)市容市貌確實(shí)有了很大改觀，整治效果也相當(dāng)明顯，但時(shí)間一長(zhǎng)，一些城管頑癥又有所抬頭。從總體上看，目前我縣由于缺乏有效的管理機(jī)制，城市管理工作還難免依靠突擊式、短促式、集中式整治的方式，長(zhǎng)效化、常態(tài)化、長(zhǎng)期化的管理機(jī)制還未真正建立起來。廣大市民關(guān)注的重難點(diǎn)問題尚未完全突破，比如占道經(jīng)營、違章搭建、違規(guī)廣告、噪音擾民、車載潑灑、垃圾清運(yùn)等。城市管理的效果也不平衡，就全縣而言，從區(qū)域上看，主城區(qū)好于鄉(xiāng)鎮(zhèn)；從分布上看，主次干道、窗口單位的市容環(huán)境較好，但邊街小巷、部分居民小區(qū)的衛(wèi)生狀況不佳；從時(shí)間上看，上班時(shí)間好一些，但節(jié)假日尤其是夜間的管理要差一些。應(yīng)付式、迎查式、突擊式的城管方式還客觀存在。

（二）管理制度還需進(jìn)一步落實(shí)到位。近年來，縣城管局建立了一套內(nèi)部規(guī)章制度和管理措施，不同崗位的城管工作人員也有對(duì)應(yīng)的工作職責(zé)。但是有些制度和責(zé)任在工作中落實(shí)得不好、不到位，需要認(rèn)真改進(jìn)和完善。比如控建巡查機(jī)制，調(diào)查中群眾認(rèn)為在管理時(shí)間、管理范圍、查處結(jié)果等方面還存在不到位的情況，控建效果還不理想。對(duì)部分違法建設(shè)行為，不能等到有了舉報(bào)，形成了違法占地、違法建設(shè)的既成事實(shí)后才去查處，既增加了拆建難度，又增加了執(zhí)法成本。

（三）城管隊(duì)伍素質(zhì)還需提升。近年來，城管局加強(qiáng)和充實(shí)了一批一線城管人員，但執(zhí)法人員數(shù)量仍顯不足，尤其是公務(wù)員身份的執(zhí)法人員偏少；知識(shí)結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)不盡合理，專業(yè)人才比例偏低；系統(tǒng)的法律知識(shí)和城管業(yè)務(wù)知識(shí)培訓(xùn)不夠，執(zhí)法水平、執(zhí)法形象還沒有大的突破和大的提升；城管業(yè)務(wù)人員的整體素質(zhì)與全縣經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和日益加快的城鎮(zhèn)化進(jìn)程不相適應(yīng)。在執(zhí)法過程中少數(shù)執(zhí)法人員存在語言不規(guī)范甚至簡(jiǎn)單粗暴，遇事躲著走，“不想管，不敢管，不會(huì)管”的消極現(xiàn)象，較大程度影響了城管執(zhí)法局的自身形象。

（四）城管執(zhí)法手段還需進(jìn)一步延伸。由于行政處罰種類的限制，執(zhí)法中主要采取教育糾正、警告、暫扣物品、罰款等處罰形式，缺乏必要的“殺手锏”，缺乏有效的后續(xù)手段。如管理相對(duì)人不執(zhí)行執(zhí)法部門做出

的罰款處罰，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行往往得不到及時(shí)迅速的支持，造成執(zhí)行時(shí)間過長(zhǎng)，難以達(dá)到及時(shí)糾正違法行為的要求。而責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等有效的處罰形式需要地方性法規(guī)或行政法規(guī)做出相應(yīng)規(guī)定，更加有效的年檢年審、停業(yè)整頓等手段沒有從主管部門中調(diào)整劃轉(zhuǎn)入城管部門，執(zhí)法無法形成威懾力。（五）宣傳教育還需進(jìn)一步增強(qiáng)。結(jié)合城管工作實(shí)際廣泛開展法律、法規(guī)宣傳不夠，結(jié)合典型案例有針對(duì)性開展宣傳教育不夠，結(jié)合群眾生產(chǎn)、生活開展人性化的引導(dǎo)，勸導(dǎo)宣傳不夠等問題。城市管理理念還沒有深入人心，多數(shù)群眾對(duì)城市管理部門的職責(zé)職能、工作重點(diǎn)不清楚，客觀上造成了部分群眾對(duì)城管工作不理解、不支持、不配合，對(duì)執(zhí)法人員維護(hù)城市秩序不支持。影響了工作開展，給城市管理帶來了一定難度。

相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度，是《中華人民共和國行政處罰權(quán)》確立的，是在深化行政管理體制改革、推進(jìn)依法行政體制過程中出現(xiàn)的新事物，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可借鑒，需要在實(shí)踐中不斷總結(jié)和探索。經(jīng)過城市管理工作的實(shí)踐，應(yīng)該著重在以下幾個(gè)方面解決當(dāng)前城管行政執(zhí)法中的“短板”和難點(diǎn)問題，

（一）強(qiáng)化法規(guī)體系建設(shè)，著力彌補(bǔ)城管執(zhí)法涉及的法律、法規(guī)鑒定不到位的問題。城管執(zhí)法在依法行政、依法執(zhí)法面臨諸多法律法規(guī)方面的問題，一是上位法沒有明確規(guī)定可以相對(duì)集中行使的行政處罰領(lǐng)域范圍；二是處罰的法律依據(jù)相互沖突，集中行使行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)無所適從；三是立法不明，法律體制不健全，容易造成混亂，全國還沒有一部統(tǒng)一的《城市管理法》，所以城管領(lǐng)導(dǎo)體制，城管部門主體資格、職權(quán)、管理原則、強(qiáng)制措施以及與其他職能部門的關(guān)系都不太明確，對(duì)管理難點(diǎn)設(shè)定的強(qiáng)制措施不足，處罰手段單一，不足以有效制止數(shù)量龐大的一般違法行為。例如對(duì)亂吐痰、亂扔垃圾、亂擺攤點(diǎn)可罰款，行為人情況復(fù)雜，在實(shí)際執(zhí)法中可能就不好把握，搞不好還易激化矛盾。四是部門協(xié)調(diào)不到位。城市管理不是城管局一個(gè)單位的事，相關(guān)政府職能部門應(yīng)各司其職，主動(dòng)配合，共同做好城市管理工作。但在實(shí)際工作中，由于規(guī)定不具體，職責(zé)不清，往往為部門之間推諉扯皮留下空間；現(xiàn)行法規(guī)中盲點(diǎn)也不少，如“聯(lián)合執(zhí)法”是現(xiàn)階段城管執(zhí)法的一種有效形式，但沒有任何一個(gè)法規(guī)明確規(guī)定“聯(lián)合執(zhí)法”的方式和其主體資格。有的法規(guī)缺少必要的操作細(xì)則，以至在城市管理中審批、管理與執(zhí)法怎么有效結(jié)合的問題不好解決，一些部門面臨有職責(zé)無手段或有手段無職責(zé)的尷尬情況?！肮び破涫?、必先利其器”，科學(xué)嚴(yán)密的法規(guī)體系是搞好城市管理的先決條件，借鑒其他地方好的做法，力爭(zhēng)盡快出臺(tái)《__縣<__省城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理?xiàng)l例>實(shí)施細(xì)則》，為城管執(zhí)法提供強(qiáng)有力的法律支撐。

（二）強(qiáng)化依法行政，著力構(gòu)建統(tǒng)一高效的城管體制。當(dāng)前，城市管理體制不順是全國帶共性的問題。城管執(zhí)法涉及的職能部門眾多，在法規(guī)相對(duì)滯后的情況下，部門之間、領(lǐng)導(dǎo)之間、上下之間權(quán)責(zé)有很多不清晰、不明確的地方。往往對(duì)一個(gè)城市管理違法問題執(zhí)法需配合的部門少則2-3 個(gè)，多則5-6個(gè)。但在實(shí)際工作中，各個(gè)主管部門都有自己的主業(yè)，要拿出力量去配合執(zhí)法，在認(rèn)識(shí)不到位，法規(guī)不明確、上級(jí)督辦不力的情況下，往往是推一推，動(dòng)一動(dòng)，難于形成“齊抓共管”大城管格局，所以城管工作搞突擊可以，長(zhǎng)效管理不行，這實(shí)際上是現(xiàn)階段城市管理工作的通病。因此，要認(rèn)真總結(jié)行政處罰權(quán)相對(duì)集中以來的工作經(jīng)驗(yàn)，分析與相關(guān)部門在對(duì)接、職責(zé)銜接等方面存在的問題，全面實(shí)行城管綜合執(zhí)法，提高城市管理的執(zhí)法效率；要完善城市管理協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制，加強(qiáng)同公安、工商、藥監(jiān)、環(huán)保、住建、交通等部門之間的銜接協(xié)調(diào)，明確各部門的管理職責(zé)，調(diào)動(dòng)他們做好城管工作的積極性、主動(dòng)性，真正形成“大城管”格局；要充分發(fā)揮“縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”的牽頭、協(xié)調(diào)作用，加強(qiáng)跟蹤督查，推動(dòng)城管工作目標(biāo)任務(wù)的落實(shí)。要強(qiáng)化城市規(guī)劃先導(dǎo)，認(rèn)真做好規(guī)劃和建設(shè)環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)性工作，從源頭抓起，完善對(duì)廣告店招、夜景亮化、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、飲食攤點(diǎn)、大排檔、停車場(chǎng)、垃圾中轉(zhuǎn)站、公廁等城市配套設(shè)施的專項(xiàng)要求，發(fā)揮好規(guī)劃的先導(dǎo)引領(lǐng)作用，并使這些規(guī)劃在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)不落后。在城區(qū)老城改造和新區(qū)建設(shè)中，將有關(guān)城市配套設(shè)施納入建設(shè)規(guī)劃，同步建設(shè)、同步驗(yàn)收。要向縣政府建議加大城市管理部門對(duì)城市發(fā)展規(guī)劃、決策的參與權(quán)和話語權(quán)，使城市管理的意見切實(shí)得到政府的重視和采納，從而夯實(shí)城市管理的基礎(chǔ)。

（三）強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)，著力提高依法行政的能力和水平。高度重視城管執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，針對(duì)目前城管局現(xiàn)有人員的結(jié)構(gòu)狀況，應(yīng)考慮通過招考、競(jìng)聘的方式，充實(shí)、壯大城管一線執(zhí)法力量；加強(qiáng)城管執(zhí)法人員的政治教育，法律法規(guī)學(xué)習(xí)和城管業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，切實(shí)提高城管人員的思想、業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平；轉(zhuǎn)變工作理念，把城管執(zhí)法的重心轉(zhuǎn)移到為民服務(wù)方面，推行人性化的管理執(zhí)法，做到懲教結(jié)合，糾罰并舉，避免出現(xiàn)以罰代管現(xiàn)象；進(jìn)一步落實(shí)執(zhí)法責(zé)任制，完善檢查監(jiān)督機(jī)制和考核獎(jiǎng)懲制度，做到嚴(yán)格執(zhí)法、文明執(zhí)法，打造出一支作風(fēng)優(yōu)良、業(yè)務(wù)精湛、廉潔高效、市民滿意的城管隊(duì)伍。

第8篇：行政法全文范文

私募在我國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場(chǎng)上，私募（Private Placements）與“公募”（Public offering）相對(duì)應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構(gòu)成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構(gòu)成私募發(fā)行呢？美國證券交易委員會(huì)（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對(duì)非“公開發(fā)行”即私募作了一個(gè)明確的定義。如果發(fā)行人只是： 1）向合格的投資者（accredited investor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬美元的銀行、保險(xiǎn)公司、基金及其他公司等投資機(jī)構(gòu)和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個(gè)人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應(yīng)該有相關(guān)知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)判斷能力，且數(shù)量不能超過 35名。）2）不通過傳單、報(bào)紙、電視、廣播進(jìn)行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會(huì)、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會(huì)被認(rèn)為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會(huì)登記注冊(cè)。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價(jià)證券（包括股票）的認(rèn)購勸誘、募集出售時(shí)，原則上講必須進(jìn)行申報(bào)，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對(duì)有價(jià)證券投資有專門知識(shí)核經(jīng)驗(yàn)者發(fā)行（即私募發(fā)行）場(chǎng)合作為例外可以不必申報(bào)，向大藏大臣提知書就可以了。

在我國，私募作為一個(gè)專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場(chǎng)上出現(xiàn)。但我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關(guān)于私募的類似規(guī)定，無論是《公司法》還是《證券法》對(duì)何為“向公開募集發(fā)行”都沒有一個(gè)明確的定義。私募在國內(nèi)更多的時(shí)候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國證監(jiān)會(huì)規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關(guān)定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國證監(jiān)會(huì)2003年的15號(hào)令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“ 證券公司債券經(jīng)批準(zhǔn)可以向社會(huì)公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行?！钡谑鍡l：“定向發(fā)行的債券，經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)可以由發(fā)行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發(fā)行債券的募集說明書及相關(guān)資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>

修訂中的《證券法（草案）》已經(jīng)彌補(bǔ)了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、 公開或變相公開的方式向不特定對(duì)象銷售證券；2、 向五十人以上的特定對(duì)象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設(shè)立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、 國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他涉及社會(huì)公眾利益的發(fā)行行為。

由上述條文可以看出，我國關(guān)于私募發(fā)行的涵義與美國等成熟市場(chǎng)國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場(chǎng)上，私募發(fā)行市場(chǎng)是證券市場(chǎng)的重要組成部分，是發(fā)行人籌集資金的主要場(chǎng)所。以美國資本市場(chǎng)為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1981年至1992年外國發(fā)行人在美國證券市場(chǎng)籌資資金共計(jì)2318億美元，其中通過私募市場(chǎng)籌集的資金達(dá)到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會(huì)注冊(cè)取得公開發(fā)行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發(fā)行的可行性

在健全的資本募集制度下，設(shè)立股份有限公司、私募發(fā)行、公開發(fā)行、掛牌上市，是企業(yè)在不同的發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活運(yùn)用。私募發(fā)行與公開發(fā)行沒有優(yōu)劣，互為補(bǔ)充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團(tuán)法人，是一個(gè)以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|(zhì)上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規(guī)定：“公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。”公司是否募集股份，在什么時(shí)候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)該由公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會(huì)來決定。既然一般企業(yè)都可以靈活運(yùn)用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復(fù)雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發(fā)行從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序都已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對(duì)于私募發(fā)行尚未有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定股份公司發(fā)行新股由國務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，屬于向社會(huì)公開募集發(fā)行的由國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！蹲C券法》第二章名為“證券發(fā)行”，按照國際慣例，證券發(fā)行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，未對(duì)私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設(shè)立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權(quán)融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發(fā)行股票。

但我國現(xiàn)行法律并沒有禁止上市公司私募發(fā)行，而且允許私募發(fā)行的立法意圖越來越明顯?，F(xiàn)行《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“屬于向社會(huì)公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規(guī)定：“公司發(fā)行新股，屬于向社會(huì)公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會(huì)公開募集的”，當(dāng)然也有“不屬于向社會(huì)公開募集的”，已經(jīng)為“私募發(fā)行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發(fā)行”則明確規(guī)定了“公開發(fā)行” 的定義，規(guī)定了屬于“公開發(fā)行”的三種情形。既然規(guī)定的三種情形屬于公開發(fā)行，那么余下的就屬于私募發(fā)行，實(shí)質(zhì)上從反面已經(jīng)為“私募發(fā)行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發(fā)行股份的方式，除可以按照現(xiàn)行《證券法》第二十條的規(guī)定，“采取向社會(huì)公開募集，向原股東配售方式發(fā)行”方式外，還以以 “國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他方式發(fā)行”股票，實(shí)際上在立法上已為私募發(fā)行網(wǎng)開一面。

三、私募發(fā)行的條件

私募發(fā)行需要滿足什么樣的條件最受關(guān)注。

現(xiàn)行《公司法》第一百三十七條規(guī)定：公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)文件無虛假記載；（四）公司預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監(jiān)會(huì)相繼出臺(tái)了一系列配套法規(guī)進(jìn)行細(xì)化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規(guī)定，“上市公司向社會(huì)公開發(fā)行新股，適用本辦法”，可見私募發(fā)行并不受此限。后中國證監(jiān)會(huì)又相繼了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》、《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司增發(fā)新股的門檻，要求上市公司申請(qǐng)?jiān)霭l(fā)新股，最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于10%，且最近一年加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%。

可見，我國法律對(duì)股份公司公開發(fā)行證券作出了較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，私募發(fā)行如果也要求滿足這一規(guī)定，其發(fā)展勢(shì)頭無疑會(huì)大受。但該規(guī)定的原意主要針對(duì)上市公司公開發(fā)行股票的情況，所以需要對(duì)公司股票發(fā)行的間隔時(shí)間，公司連續(xù)盈利記錄、募集資金的預(yù)期收益率等作出限制性規(guī)定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護(hù)社會(huì)公眾股東的利益。在公司不公開發(fā)行股票的情況下對(duì)公司發(fā)行新股的時(shí)間以及盈利能力作出硬性規(guī)定是沒有必要的，市場(chǎng)主體自會(huì)自己把握風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件?！辈]有要求私募發(fā)行也須滿足公司法規(guī)定的條件。而且，中國證監(jiān)會(huì)官員在相關(guān)規(guī)章的起草說明中也明確表示，對(duì)于上述增發(fā)限制條件的前提是：“鑒于……增發(fā)均是向全體社會(huì)公眾發(fā)售，因此……將收益率指標(biāo)規(guī)定為10%且最近一年不低于10%較為適當(dāng)?！币簿褪钦f，如果增發(fā)不是面向全體社會(huì)公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好，最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發(fā)行股票?！?/p>

在實(shí)踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的創(chuàng)新浪潮，私募發(fā)行也越來越多地出現(xiàn)在國內(nèi)資本市場(chǎng)上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審核時(shí)并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發(fā)“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯(lián)時(shí)，一百的凈資產(chǎn)收益率僅為3％，而華聯(lián)的凈資產(chǎn)收益率為6％。上工股份2003年定向增發(fā)B股，最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度2000年、2001年、2002年的凈資產(chǎn)收益率分別是6.49％、 8.43％、1.16％ ，明顯不符合中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)上市公司增發(fā)新股的條件。

如果對(duì)上市公司私募發(fā)行證券的條件不加以限制，一個(gè)敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發(fā)行呢？我國現(xiàn)行法律對(duì)此沒有明確規(guī)定。但既然我國法律尚允許對(duì)破產(chǎn)中的企業(yè)實(shí)施重組，為什么不允許一個(gè)虧損企業(yè)私募呢？從法理上講，即使是虧損企業(yè)，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個(gè)愿買，一個(gè)愿賣，別人無權(quán)干涉。而且從情理上，虧損企業(yè)更缺錢?，F(xiàn)實(shí)情況是在企業(yè)越缺錢的時(shí)候，銀行越不愿意貸款。在債權(quán)融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業(yè)度過難關(guān)，于各方都是一件好事。況且虧損企業(yè)并不一定是劣質(zhì)企業(yè)，任何一個(gè)企業(yè)正常經(jīng)營過程中偶爾出現(xiàn)虧損是很正常的，對(duì)外部戰(zhàn)略投資者來說，可能其看中的并不是企業(yè)一兩年的盈利，而是出于產(chǎn)業(yè)整合、資源重組等目的，趁企業(yè)虧損期間進(jìn)入還可以壓低價(jià)錢，實(shí)現(xiàn)雙贏。

但很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，在我國資本市場(chǎng)上，對(duì)虧損上市公司的重組采取 “存量”重組方式，即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換的方式進(jìn)行。其過程往往伴隨老股東、老資產(chǎn)的出局，新股東、新資產(chǎn)的進(jìn)入，整個(gè)上市公司從人員到資產(chǎn)、從組織到業(yè)務(wù)傷筋動(dòng)骨、改頭換面。而且程序復(fù)雜、審批艱難、風(fēng)險(xiǎn)度高，造成財(cái)富的巨大損失和爭(zhēng)訟四起。新股東進(jìn)入后多數(shù)效果也不理想，一些野心家利用對(duì)虧損的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉(zhuǎn)手，市場(chǎng)持續(xù)動(dòng)蕩，了市場(chǎng)的穩(wěn)定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰(zhàn)略投資者定向增發(fā)部分新股，私募發(fā)行的數(shù)量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產(chǎn)完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續(xù)保持對(duì)上市公司的控制，確保上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的平穩(wěn)。而對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場(chǎng)主體自己的判斷，讓市場(chǎng)去“買單”，降低了監(jiān)管成本。在實(shí)踐中，我國證券市場(chǎng)上也曾出現(xiàn)過虧損上市公司申請(qǐng)定向發(fā)行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003 年，公司面臨被摘牌的險(xiǎn)境，為避免公眾股東血本無歸和社會(huì)資源的巨大損失， *ST小鴨申請(qǐng)向重汽定向增發(fā)新股。當(dāng)時(shí)的中國重汽總資產(chǎn)為86.81億元，凈資產(chǎn)為5.31億元，2002年凈資產(chǎn)收益率接近30%.其預(yù)案得到了中國證監(jiān)會(huì)的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質(zhì)疑，議案未能提交股東大會(huì)通過，中國第一起ST公司定向增發(fā)的創(chuàng)舉無果而終。但應(yīng)該說，它作了一個(gè)有益的嘗試，也說明監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)虧損上市公司定向發(fā)行股票并不持異議。

四、私募股份的數(shù)量及認(rèn)購方式

私募的特點(diǎn)在于它的靈活性。上市公司可以根據(jù)自己的意圖把發(fā)行數(shù)量控制在一定比例以下，以此來引入戰(zhàn)略投資者；也可以通過發(fā)行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的反向收購。但依法觸發(fā)要約收購的，必須履行相應(yīng)程序。而且要注意增發(fā)后的股本結(jié)構(gòu)必須符合《公司法》第一百五十二條第三款 “向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上” 的規(guī)定。

投資人認(rèn)購私募發(fā)行的股票是否必須支付現(xiàn)金呢？是否可以用股權(quán)、資產(chǎn)等對(duì)價(jià)支付呢？我國現(xiàn)行《公司法》第八十條規(guī)定：“ 發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。”對(duì)著作權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等是否能夠否作為出資，沒有明確規(guī)定。但實(shí)踐中，股權(quán)出資已經(jīng)為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干的規(guī)定》中確認(rèn)了以股權(quán)、債券等確定其價(jià)值并具有流通性的財(cái)產(chǎn)出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規(guī)定股權(quán)可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現(xiàn)金而另一部分用非現(xiàn)金呢？《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第三條規(guī)定，“上市公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金認(rèn)購方式進(jìn)行，同股同價(jià)”。但該法不包含私募。《公司法》第130 條第2 款條文中“任何單位或者個(gè)人認(rèn)購的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額”，對(duì)認(rèn)購股份對(duì)價(jià)的要求是相同“價(jià)額”，沒有要求完全相同的價(jià)款或金額。因此，認(rèn)購股份的對(duì)價(jià)形式可以存在差異，既可以是現(xiàn)金，也可以是非現(xiàn)金。

在價(jià)格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規(guī)定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對(duì)于流通股票，購買價(jià)格應(yīng)以市價(jià)作為，而對(duì)于非流通股，則主要以凈資產(chǎn)作為參考，如果是國有股，按照國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求不得低于每股凈資產(chǎn)。從已有案例來看，也基本如此執(zhí)行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發(fā)，“非流通股”與“流通股”是按照同一價(jià)格發(fā)行。

五、私募發(fā)行的對(duì)象

私募發(fā)行的對(duì)象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發(fā)議案時(shí)，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產(chǎn)都業(yè)已確定的人，這樣使私募發(fā)行區(qū)別于發(fā)行對(duì)象不確定的配售行為。特定人包括人、法人和其他組織。一般各國都對(duì)特定人的資格進(jìn)行了限定。中國證監(jiān)會(huì)2003年的15號(hào)令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中第九條：“ 定向發(fā)行的債券只能向合格投資者發(fā)行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨(dú)立能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設(shè)立的法人或投資組織；（二） 按照規(guī)定和章程可從事債券投資；（三）注冊(cè)資本在1000萬元以上或者經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)在2000萬元以上?！睂?duì)于私募股票的特定人，我國現(xiàn)行沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當(dāng)實(shí)力且有能力保護(hù)自己的少數(shù)人。修訂中的《證券法（草案）》規(guī)定向五十人以上的特定對(duì)象銷售證券的行為構(gòu)成“公開發(fā)行”，合理的推論是，特定人的數(shù)量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護(hù)公眾投資人的利益，各國證券法在放開對(duì)私募行為管理的同時(shí)，對(duì)證券持有人通過私募取得的證券對(duì)外轉(zhuǎn)售都會(huì)有作一些嚴(yán)格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發(fā)行證券的購買者在購買證券的時(shí)候不應(yīng)有轉(zhuǎn)讓之目的（without a view to distribute），經(jīng)過私募程序獲得的證券非依證券法注冊(cè)或獲得豁免不得對(duì)外出售，并且規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當(dāng)采取合理的注意確保購買人不會(huì)違反證券法將前述證券轉(zhuǎn)售。因?yàn)槿绻试S私募證券持有人公開向公眾轉(zhuǎn)售其取得的私募，則其取得的效果與發(fā)行人直接向公眾公開發(fā)行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規(guī)定股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必備的前提為“股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行”，上述條文似乎表明私募發(fā)行的證券是不可以上市流通的。但事實(shí)情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發(fā)行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實(shí)踐中仍然是 “非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團(tuán)向大股東定向增發(fā)的“非流通股”均不上市流通，但對(duì)于定向發(fā)行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯(lián)為例，一百向華聯(lián)股東定向發(fā)行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯(lián)股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團(tuán)整體上市中定向向TCL通訊流通股東發(fā)行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個(gè)例子是我國的B股制度。B股私募發(fā)行完畢后，發(fā)行B股的公司一般都會(huì)在上海證券交易所或深圳證券交易所申請(qǐng)B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發(fā)行的B股證券，在中國境內(nèi)也有一個(gè)公開交易轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所。

但筆者認(rèn)為，允許私募發(fā)行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個(gè)市場(chǎng)上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權(quán)利，明顯是對(duì)市場(chǎng)上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場(chǎng)上的公平、公開、公正的基本準(zhǔn)則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉(zhuǎn)售股票實(shí)際上充當(dāng)了一個(gè)股票的二級(jí)批發(fā)商，這就擾亂了市場(chǎng)秩序，混淆了私募與公募的區(qū)別，違反了私募發(fā)行的本意，導(dǎo)致私募的最終效果等同于公募發(fā)行。

七、私募發(fā)行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發(fā)行證券被認(rèn)為是企業(yè)的私有權(quán)利，由于它并不對(duì)社會(huì)公眾利益造成損害，只需要向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發(fā)行是否需要監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)呢？現(xiàn)行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規(guī)定向社會(huì)公開募集的須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，基本未對(duì)私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從實(shí)踐看，私募發(fā)行很難繞開監(jiān)管部門，監(jiān)管部門對(duì)“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審核才能發(fā)行。

修訂中的《證券法（草案）》解決了這個(gè)問題，其明確規(guī)定：“上市公司發(fā)行證券，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)?！彼?，今后在我國，上市公司發(fā)行證券，無論公募還是私募，都必須報(bào)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。

第9篇：行政法全文范文

關(guān)鍵詞：美國；證券化；啟示

一、發(fā)展特點(diǎn)

過去20年來，美國資產(chǎn)證券化保持了全面創(chuàng)新發(fā)展。在市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大的同時(shí)，產(chǎn)品種類不斷豐富，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。

（一）規(guī)模高速成長(zhǎng)

完整意義上的資產(chǎn)證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產(chǎn)證券市場(chǎng)的發(fā)展可以持續(xù)高速發(fā)展來概括。根據(jù)美國債券市場(chǎng)協(xié)會(huì)數(shù)據(jù)，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長(zhǎng)，資產(chǎn)證券發(fā)行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場(chǎng)規(guī)模目前已遠(yuǎn)超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場(chǎng)。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產(chǎn)證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場(chǎng)工具、機(jī)構(gòu)債和市政債。

（二）產(chǎn)品系列不斷豐富

美國資產(chǎn)證券化的初期發(fā)展階段僅限于房地產(chǎn)抵押貸款證券化，而現(xiàn)在已包含商業(yè)銀行任何表內(nèi)資產(chǎn)的證券化。資產(chǎn)證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發(fā)展為一個(gè)多樣化的資產(chǎn)證券產(chǎn)品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產(chǎn)證券（ABS）與擔(dān)保債務(wù)證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業(yè)抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進(jìn)而分出優(yōu)惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級(jí)住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關(guān)抵押貸款證券（OTHERS）三個(gè)子類。狹義ABS依基礎(chǔ)資產(chǎn)分為消費(fèi)與汽車貸款、貿(mào)易應(yīng)收款、租賃與學(xué)生貸款等類別。CDO下分為貸款擔(dān)保債務(wù)證券（CLO）與債券擔(dān)保債務(wù)證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產(chǎn)負(fù)債表型兩類。在資產(chǎn)負(fù)債表型下又衍生出發(fā)起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產(chǎn)證券產(chǎn)品類別與演變路徑（見圖2）。

（三）新型結(jié)構(gòu)產(chǎn)品高速增長(zhǎng)

就三大系列產(chǎn)品而言，均不斷有新型結(jié)構(gòu)面市，而近年增長(zhǎng)最強(qiáng)勢(shì)者當(dāng)以CDO為代表。

（1）現(xiàn)金流量CDO3呈戲劇性增長(zhǎng)趨勢(shì)。1995年以前，全球現(xiàn)金流量CDO年均發(fā)行量不足40億美元，而2005年估計(jì)全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量已經(jīng)達(dá)到2240億美元，為1995年以前年均發(fā)行量的50多倍。在此期間，美國的現(xiàn)金流量CDO市場(chǎng)的增長(zhǎng)速度與之相當(dāng)。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長(zhǎng)198%。截至2006年7月20日止，全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量達(dá)1740億美元。其中，美國發(fā)行量為1380億美元。過去10年來，美國現(xiàn)金流量CDO市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r（見圖3）。

（2）合成型CDO4增長(zhǎng)加速。與傳統(tǒng)CDO相比，由于合成型CDO發(fā)起人資產(chǎn)不需“真實(shí)出售”，加以現(xiàn)金流量結(jié)構(gòu)較為簡(jiǎn)化，不要求恢復(fù)比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產(chǎn)高度分散，違約風(fēng)險(xiǎn)與利率風(fēng)險(xiǎn)分離，無提前償付風(fēng)險(xiǎn)，從而產(chǎn)品安全性也較高。這些特點(diǎn)促成了市場(chǎng)規(guī)模的快速成長(zhǎng)。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統(tǒng)型CDO及CDS的相關(guān)增長(zhǎng)情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長(zhǎng)趨勢(shì)已超過現(xiàn)金流量型CDO的增長(zhǎng)。

二、美國資產(chǎn)證券化的成功因素

總體上，美國資產(chǎn)證券化持續(xù)超高速增長(zhǎng)的根本原因在于資產(chǎn)證券化在資產(chǎn)的流動(dòng)性轉(zhuǎn)換與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方面高度有效性。資產(chǎn)證券的發(fā)起人不必基于發(fā)行體的整體信用評(píng)級(jí)，即可將基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)分層處理發(fā)行證券。資產(chǎn)證券化的這一有效的風(fēng)險(xiǎn)再分散特性，使得發(fā)行體可以更有利的成本進(jìn)入資本市場(chǎng)融資，也有利于投資者根據(jù)各自特定的風(fēng)險(xiǎn)偏好購買資本市場(chǎng)證券。而信息技術(shù)的進(jìn)步、現(xiàn)金流分析的模型化處理、證券化結(jié)構(gòu)的個(gè)性化多樣化設(shè)計(jì)、資產(chǎn)分割（tranching）處理的證券風(fēng)險(xiǎn)收益管理形態(tài)的改進(jìn)等因素在降低證券化發(fā)起人成本、適應(yīng)不同的風(fēng)險(xiǎn)收益模式、增加投資收益、吸引更多的機(jī)構(gòu)投資者參與等方面也起著直接的推動(dòng)作用。

（一）業(yè)務(wù)流程處理的綜合技術(shù)進(jìn)步

新的信息處理技術(shù)使從住房抵押貸款到信用卡應(yīng)收款及其它種類的信貸資產(chǎn)等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)下，在整個(gè)證券化結(jié)構(gòu)中處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的信用評(píng)級(jí)公司、證券承銷商等中介機(jī)構(gòu)才有可能開發(fā)出各種類型的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別估計(jì)、現(xiàn)金流量分析、違約率估計(jì)等建模技術(shù)。資產(chǎn)證券評(píng)級(jí)技術(shù)的不斷進(jìn)步和成熟，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)模型的不斷開發(fā)和成型使得新結(jié)構(gòu)、新產(chǎn)品層出不窮。與過去相比，現(xiàn)在基礎(chǔ)資產(chǎn)池的同質(zhì)資產(chǎn)比重相對(duì)下降，異質(zhì)資產(chǎn)比重相對(duì)上升，資產(chǎn)證券的估值定價(jià)難度也相應(yīng)上升。離開了技術(shù)進(jìn)步的支持，構(gòu)造并給這些高度復(fù)雜的交易定價(jià)在幾年前是不可能的。

資產(chǎn)的切分處置技術(shù)（TRANCHING）。根據(jù)信用質(zhì)量對(duì)集合資產(chǎn)切割分類，再以此發(fā)行不同等級(jí)的證券，供投資人根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)偏好自行選擇。高信用評(píng)級(jí)投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發(fā)起人的借款成本，同時(shí)也更好地滿足投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益模式的需要。例如，穩(wěn)健型的商業(yè)銀行、退休基金和保險(xiǎn)公司偏好投資高級(jí)分類批量資產(chǎn)證券中的AAA級(jí)證券；而以高收益為管理目標(biāo)的對(duì)沖基金和貨幣市場(chǎng)基金則更偏向于投資于中級(jí)和股票性質(zhì)的資產(chǎn)證券。

（二）供給動(dòng)力與需求力量的增長(zhǎng)

從供給動(dòng)力分析，在美國國內(nèi)連續(xù)多年的低儲(chǔ)蓄環(huán)境下，商業(yè)銀行為籌資和流動(dòng)性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時(shí)，為符合巴塞爾協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)資本的要求，商業(yè)銀行也需要更大幅度地降低風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)頭寸。借助證券化，商業(yè)銀行將表內(nèi)部份資產(chǎn)出售后收回現(xiàn)金，既可滿足自身流動(dòng)性資金需求、增加貸款業(yè)務(wù)，又可降低資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，滿足風(fēng)險(xiǎn)資本監(jiān)管要求。

需求方面，保險(xiǎn)公司、企業(yè)年金、房地產(chǎn)投資基金等專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)證券多樣化產(chǎn)品的需求增長(zhǎng)無疑是拉動(dòng)市場(chǎng)成長(zhǎng)的基本力量，而過去幾年來對(duì)沖基金的爆炸性成長(zhǎng)對(duì)證券化產(chǎn)品的大規(guī)模介入則更直接拉動(dòng)了市場(chǎng)需求新的數(shù)量級(jí)增長(zhǎng)。更重要的是結(jié)構(gòu)化信用增強(qiáng)與資產(chǎn)池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎(chǔ)貸款的信用風(fēng)險(xiǎn)信息，而標(biāo)準(zhǔn)化的信用評(píng)級(jí)則對(duì)投資者起著市場(chǎng)導(dǎo)航的作用，為新的投資者進(jìn)入清除了信息不對(duì)稱的障礙。

（三）有吸引力的產(chǎn)品品質(zhì)特性

優(yōu)良的信用品質(zhì)。資產(chǎn)證券債信用一般都屬BBB以上的投資級(jí)，平均80%以上達(dá)AAA-A級(jí)。AAA級(jí)資產(chǎn)證券的信用品質(zhì)與美國公債相當(dāng)。和一般公司債相比，信用等級(jí)較高，更優(yōu)于高收益?zhèn)蛐屡d市場(chǎng)債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評(píng)級(jí)，而公司債券僅78%維持了原有信用評(píng)級(jí)。資產(chǎn)證券信用穩(wěn)定性明顯高于公司債券。

充分的流動(dòng)性。美國的資產(chǎn)證券化商品擁有大額的交易規(guī)模、穩(wěn)定的發(fā)行量和深厚的投資者基礎(chǔ)，二級(jí)市場(chǎng)十分發(fā)達(dá)，幾乎每一個(gè)經(jīng)紀(jì)交易商都有自己的二級(jí)市場(chǎng)交易部，市場(chǎng)買賣異?；钴S，這些因素有助于使ABS的買賣價(jià)差保持在比較小的范圍，資產(chǎn)流動(dòng)性極為充分。根據(jù)美國債券市場(chǎng)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2003-2005年間資產(chǎn)證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動(dòng)性僅次于美國公債，為公司債的10倍。

相對(duì)較高且穩(wěn)定的收益率。資產(chǎn)證券定價(jià)一般較相同信用評(píng)級(jí)美國國債高出約100個(gè)基點(diǎn)。根據(jù)美林指數(shù)記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報(bào)率平均高出美國十年期政府債券約137個(gè)基點(diǎn)。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風(fēng)險(xiǎn)收益的夏普比率衡量，與政府機(jī)構(gòu)債券、公司債券相比，資產(chǎn)證券也明顯占優(yōu)。

三、幾點(diǎn)啟示

縱觀美國資產(chǎn)證券的發(fā)展和成功經(jīng)驗(yàn)，作為一個(gè)新興市場(chǎng)，其借鑒之處在于：

首先，產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新開發(fā)是市場(chǎng)成功的第一關(guān)鍵。只有在技術(shù)進(jìn)步基礎(chǔ)上根據(jù)供求實(shí)際的變化不斷地進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，以新的產(chǎn)品克服、彌補(bǔ)舊有產(chǎn)品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移效率，增強(qiáng)產(chǎn)品的個(gè)性化風(fēng)險(xiǎn)偏好特征，才能保證市場(chǎng)開發(fā)穩(wěn)定的供給來源和需求成長(zhǎng)。

其次，要充分尊重市場(chǎng)的商業(yè)化力量，特別是市場(chǎng)的自主創(chuàng)新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機(jī)構(gòu)的力量，例如MBS的發(fā)展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場(chǎng)的力量進(jìn)行自主創(chuàng)新。無論是新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，還是產(chǎn)品的信用評(píng)級(jí)、交易流程各環(huán)節(jié)均由商業(yè)機(jī)構(gòu)按市場(chǎng)準(zhǔn)則進(jìn)行，其間基本上見不到行政干預(yù)的影子，而交易最關(guān)鍵的信用基礎(chǔ)問題卻得到了很好的解決。

再次，要在保證新開發(fā)產(chǎn)品可靠信用品質(zhì)基礎(chǔ)上，使產(chǎn)品具備相對(duì)較高的收益率。并高度重視二級(jí)市場(chǎng)建設(shè)，激活新產(chǎn)品交易，拓寬交易基礎(chǔ)增強(qiáng)流動(dòng)性。目前我國資產(chǎn)證券化已經(jīng)啟動(dòng)，但市場(chǎng)反應(yīng)欠佳，因此需要進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產(chǎn)品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動(dòng)性，自會(huì)受到市場(chǎng)認(rèn)可，同時(shí)要特別重視產(chǎn)品的個(gè)性化設(shè)計(jì)，根據(jù)機(jī)構(gòu)投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益偏好和現(xiàn)金流期限管理配對(duì)需要，推出個(gè)性化產(chǎn)品才是關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)：

1.ThebondmarketassociationStatisticalData

2.Securitisation2006,GlobeLegalGroup

3.OCC''''sQuarterlyReportonBankDerivativesActivitiesThirdQuarter2006.5/9/20072007-5-9

4.SyntheticCDOTheNextLevel，EigerCapitalLimited,2006.

5.BISSecondWorkingPaperonSecuritization2002.