網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同與著作權(quán)限制研究

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一、問題的提出

2013年8月中國消費(fèi)者首次質(zhì)疑跨國微軟公司霸王條款并最終勝訴的案件，引起社會各界極大關(guān)注，為消費(fèi)者津津樂道的案件究竟是怎么回事呢？2006年7月，郭力發(fā)現(xiàn)安裝連邦公司的軟件必須同意的限制性條件中有很多對消費(fèi)者不利。于是，他將微軟公司起訴至北京市第一中級人民法院，請求確認(rèn)限制條款無效。一審中，法院確認(rèn)了微軟公司有4項條款符合我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法規(guī)定的格式條款無效情形，確定該4項條款無效。但微軟公司不服，北京高級人民法院經(jīng)過調(diào)查審核，最終駁回上訴，維持原判。歷時7年終于落下完美謝幕。本案爭議的焦點(diǎn)在于：微軟公司作為著作權(quán)人能否通過與消費(fèi)者訂立網(wǎng)上點(diǎn)擊合同排除著作權(quán)限制規(guī)定，限縮了消費(fèi)者的權(quán)利，免除了自己的責(zé)任？答案是否定的?？梢?，結(jié)合已有的制度規(guī)則和現(xiàn)實的制度需求，從理論上闡明網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同與著作權(quán)限制沖突與協(xié)調(diào)的前提基礎(chǔ)，總結(jié)兩者沖突的表現(xiàn)形式及分析其原因，進(jìn)而提出協(xié)調(diào)兩者沖突的解決途徑，有助于著作權(quán)人與消費(fèi)者的利益平衡，完善我國著作權(quán)法。

二、沖突與協(xié)調(diào)的前提基礎(chǔ)

（一）網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的合理性

點(diǎn)擊合同（CliCk一WraPContract）是指電子商務(wù)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的以電子數(shù)據(jù)形式規(guī)定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容、用戶以點(diǎn)擊方式做出承諾以確立交易關(guān)系的合同。美國學(xué)者杰瑞•劉認(rèn)為，點(diǎn)擊合同的另一種形式是阻止用戶未經(jīng)許可而訪問網(wǎng)站的頁面。上述案例中，微軟公司規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并要求購買軟件的消費(fèi)者在使用軟件時先閱讀協(xié)議內(nèi)容，點(diǎn)擊同意即表示合同關(guān)系確立。這里的協(xié)議就是網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同?，F(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同已經(jīng)是電子商務(wù)中最頻繁、最普遍的交易工具。它的先進(jìn)性躍然紙上：第一，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同是豐富人文生活的重要手段。在信息過剩的時代，如何高效利用有價值的信息顯得尤為重要，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的出現(xiàn)提高了人們辦事的效率，節(jié)省了時間，減輕了人民為尋找有價值信息的負(fù)擔(dān)與費(fèi)用。第二，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同是權(quán)利人維權(quán)的有利工具。網(wǎng)絡(luò)傳播中復(fù)制成本的廉價加劇了對著作權(quán)利人的損害。著作權(quán)人通過與使用者訂立網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同，從而實現(xiàn)對使用者的控制，以保障作品在網(wǎng)絡(luò)市場上的流通與傳播。第三，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同是交易模式優(yōu)化的主要方式。有學(xué)者稱：“點(diǎn)擊合同作為格式合同的一種特殊形式，其產(chǎn)生與發(fā)展是在線交易這一新的交易模式與合同法在21世紀(jì)交融發(fā)展的重要標(biāo)志之一?！苯灰啄Ｊ絻?yōu)化的必然結(jié)果是增加企業(yè)市場支配力。網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同利用網(wǎng)絡(luò)全球化、多元化的優(yōu)勢成為大型企業(yè)瓜分世界市場，形成壟斷地位的秘密武器。

（二）著作權(quán)限制的正當(dāng)性

著作權(quán)限制是指對著作權(quán)人享有的權(quán)利進(jìn)行限制。著作權(quán)限制產(chǎn)生的目的在于為了公眾的利益而對私人權(quán)利加以限制。它具有以下幾點(diǎn)正當(dāng)性：首先，著作權(quán)限制是提高資源利用的最優(yōu)模式。著作權(quán)限制意味著著作權(quán)人的權(quán)利只延伸到作品的某些使用,并且著作權(quán)的期限是有限的,它立足于作者等著作權(quán)人的利益與公眾利益的一致性。簡言之，著作權(quán)只保護(hù)受著作權(quán)保護(hù)的作品，且只保護(hù)這類作品中某些使用。立法者用立法的方式將著作權(quán)限制確定下來，使有價值的信息能被公眾所接觸和使用。著作權(quán)限制設(shè)計的目的就是使著作權(quán)人和社會公眾的效益最大化。其次，著作權(quán)限制是實現(xiàn)利益平衡目標(biāo)的制度設(shè)計?！鞍鏅?quán)是作者利益與使用者(亦即社會)利益之間的一種妥協(xié)?！敝鳈?quán)限制既保護(hù)了著作權(quán)人的利益，又對作品使用者法定利益實施了保障。適度的限制能讓創(chuàng)作者、消費(fèi)者之間的利益相對平衡。

（三）兩者并存的必然性

在網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的今天，在網(wǎng)絡(luò)中極低的復(fù)制成本與侵權(quán)的全球性，使著作權(quán)人面臨了岌岌可危的地位。著作權(quán)人為了保護(hù)已有利益，必須選擇限制授權(quán)的方式。而網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同作為如今網(wǎng)絡(luò)交易的最主要形式，自然被著作權(quán)人所引用。著作權(quán)法與合同法各自承載相應(yīng)的制度功能，但兩者又息息相關(guān)。著作權(quán)法規(guī)定權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利及其限制，以實現(xiàn)文化創(chuàng)新與傳播之間的平衡；合同法規(guī)范著作權(quán)利的流轉(zhuǎn)，以促進(jìn)作品的傳播與利用。

三、沖突的表現(xiàn)形式

（一）基本理念沖突

著作權(quán)的功能在于規(guī)范信息的制造與使用。著作權(quán)法是法定權(quán),能較全面地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。但為了降低交易成本,著作權(quán)通過制定著作權(quán)限制制度以推動利益平衡目標(biāo)與公平正義追求的實現(xiàn)。而合同法的功能在于規(guī)范創(chuàng)設(shè)權(quán)利的流轉(zhuǎn)。合同最重要的合同自由原則即賦予當(dāng)事人能通過自由意志實現(xiàn)自我保護(hù)。

（二）對獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的突破

作品的獨(dú)創(chuàng)性，是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創(chuàng)作出來的作品具有的最低限度創(chuàng)造性。獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是作品受著作權(quán)保護(hù)的實質(zhì)性要件，各國均以其作為劃定著作權(quán)范圍的門檻。數(shù)字時代的著作權(quán)人越來越依賴合同法來維護(hù)自身利益,即通過網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同創(chuàng)設(shè)限制接觸信息的條款來補(bǔ)充著作權(quán)法的不足。最典型的案例就是ProCDv.zZeidenberg案。在該案中，訴訟標(biāo)的是已進(jìn)入公共領(lǐng)域的由原告編制的電話名錄,但聯(lián)邦法院仍以被告違背了原告的格式合同,判決被告承擔(dān)違約責(zé)任。ProCD公司勝訴標(biāo)志著美國在判例法上承認(rèn)了利用許可使用合同保護(hù)商品化信息的效力。如今，利用網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同突破著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性門檻的情形更是比比皆是。例如豆丁網(wǎng)站經(jīng)常將公共信息放在自己的平臺上，要求消費(fèi)者先支付一定費(fèi)用；很多博主將一些時實新聞復(fù)制到自己的博客中，并標(biāo)明著作權(quán)歸自己所有。

（三）對合理使用制度的超越

合理使用是指在法定條件下,不征得權(quán)利人同意,且不向其支付報酬,基于正當(dāng)目使用他人作品的合法行為。合理使用是著作權(quán)法中賦予著作權(quán)人的權(quán)利與保留給使用人的權(quán)利是一種精心安排的權(quán)利組合。對于著作權(quán)要件限制的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同尚能輕松規(guī)避，效力較低的著作權(quán)合理使用更難以逃脫被規(guī)避的命運(yùn)。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的合理使用的情形，主要將個人基于欣賞、學(xué)習(xí)等日常生活需要而使用的規(guī)定為合理使用。在以技術(shù)保護(hù)措施為后盾的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同逐漸成為權(quán)利人實現(xiàn)自身權(quán)益的最佳選擇之時，以個人復(fù)制與商業(yè)性復(fù)制來判斷復(fù)制的合理性已然失靈。個人能夠自行交換和傳播數(shù)字化的作品,個人使用和商業(yè)性使用的界限逐漸消失。

四、沖突的原因考察

（一）利益的有限性與追求利益的無限性

眾所周知，版權(quán)的歷史是一部擴(kuò)張的歷史。從世界上第一部版權(quán)法到現(xiàn)代各國的版權(quán)法與版權(quán)國際公約的演變，無一不是利益推動的結(jié)果。獨(dú)創(chuàng)性理論、思想、表達(dá)二分法理論的提出無不服務(wù)于倫敦書商對壟斷利潤的追逐。1761年書商公會正是出于此自導(dǎo)自演了Tonsonv.Collins案。在該案中，布萊克斯頓認(rèn)為一本圖書可劃分為學(xué)說的作品與機(jī)械的作品兩個層次：機(jī)械作品即普通的文字，學(xué)說作品指思想與作者表達(dá)這些思想的語言。

（二）著作權(quán)限制的模糊性與合同約定的自由性

著作權(quán)是法定的私權(quán)，我國《著作權(quán)法》就以列舉的方式限定著作權(quán)限制的內(nèi)容。著作權(quán)的保守體現(xiàn)在著作財產(chǎn)權(quán)的封閉性，這使網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的新作品無所適從。其次，獨(dú)創(chuàng)性各國認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，英國是傳統(tǒng)的“額頭流汗”原則；美國創(chuàng)設(shè)了最低限度的創(chuàng)造性。我國對獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)則是自己獨(dú)立思考創(chuàng)作出來的作品。此外，對合理使用的判斷只能由法院通過個案確定，法官的自由裁量權(quán)很大，不利于案件的公正審理。網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同作為合同運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)的一種特殊形式，把契約自由原則視為其基本原則。在網(wǎng)絡(luò)中，只要消費(fèi)者直接點(diǎn)擊“同意”，即可認(rèn)為消費(fèi)者與著作權(quán)人訂立了網(wǎng)絡(luò)合同，且合同有效。郭力訴微軟侵權(quán)案中，微軟公司也是基于這種習(xí)慣思維認(rèn)為：郭力自愿接受協(xié)議并安裝使用了軟件，雙方已經(jīng)就合同的條款達(dá)成了合意，因此該協(xié)議合法有效。

五、沖突的協(xié)調(diào)解決途徑

（一）引進(jìn)著作權(quán)強(qiáng)制性規(guī)則

在著作權(quán)法中引入一些強(qiáng)制性的限制條款能降低著作權(quán)限制的模糊性。1997年TomCampbell提出了“鮑徹-坎貝爾議案”。歐盟在《計算機(jī)軟件指令》中也規(guī)定了不可規(guī)避條款的三種情況。《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》規(guī)定了兩項強(qiáng)制性條款?？梢?，美國與歐盟著作權(quán)都通過不可協(xié)商條款將限制與禁止著作權(quán)合理使用、反向工程、權(quán)利用盡等條款認(rèn)定為無效。我國也可以借鑒和引用。立法者應(yīng)在結(jié)合中國國情的基礎(chǔ)上選擇適用。筆者認(rèn)為把只要涉及限制與禁止著作權(quán)合理使用、反向工程、權(quán)利用盡等條款的合同一刀切地認(rèn)定為無效的做法是不合理的。著作權(quán)的目的在于鼓勵創(chuàng)造，促進(jìn)文化傳播，合理使用制度暢通無阻固然能給消費(fèi)者提供充足接觸作品的機(jī)會；但利益是有效的，必然會出現(xiàn)無度適用作品、不正當(dāng)競爭的局面。無論哪一種對社會、對消費(fèi)者更對著作權(quán)人都是弊大于利的。所以，為了盡量避免悲劇的發(fā)生，在引進(jìn)制度、制定規(guī)則時應(yīng)留足一定的彈性空間，來減少不良局面的發(fā)生的幾率。綜上，筆者認(rèn)為，在我國《著作權(quán)法》中可以增加強(qiáng)制性限制的規(guī)定，把有限制、禁止合理使用、權(quán)利用盡等條款合同認(rèn)定為無效，但有補(bǔ)充例外條件。

（二）控制網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同效力

由于法院確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的效力是直接導(dǎo)致著作權(quán)限制制度受損的重要因素，所以有必要對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的效力進(jìn)行控制。首先，立法控制。訂立網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同時，可強(qiáng)制合同提供人提供交易的必要信息，并且要求注意條款的提示方法，給予相對人在訂立合同時有一定的考慮期等。CharlesR.McManis教授為解決合同與著作權(quán)限制之間的法律不確定性，提出在合同法中規(guī)定合理使用等不得成為合同條款的部分。美國《軟件合同法通則》中專門界定了與聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)法有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)授權(quán)條款的執(zhí)行力。它遵循優(yōu)先原則處理網(wǎng)絡(luò)授權(quán)條款與著作權(quán)限制的沖突。歐盟也有類似規(guī)定。我國可借鑒美國與歐盟的做法，在《合同法》中增加“適用網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同”的字樣。其次，司法控制。司法控制是法律控制的重要保障，屬事后控制。網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同著作權(quán)糾紛案在認(rèn)定行為是否符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、是否構(gòu)成合理使用都需要法官依靠對個案特定情形自由裁量，本來的公正性就不高又加之我國法官整體水平較弱，更加會影響案件的正義審判。所以加強(qiáng)法院的審判公正度，提高法官的整體素質(zhì)水平，能更有利于合理、有效地解決網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同著作權(quán)糾紛案件。

六、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同與著作權(quán)法的沖突是現(xiàn)實的、普遍存在的。我們往往會忽視自己的權(quán)利，在安裝時還不閱讀協(xié)議內(nèi)容就匆匆點(diǎn)下“同意”鍵。本文就是從網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同與著作權(quán)限制的突著手，分析了點(diǎn)擊合同與著作權(quán)限制沖突的表現(xiàn)形式并嘗試分析了沖突原因及提出了調(diào)節(jié)兩者沖突的可行辦法。筆者能力有限，對此論題的研究還不深入，但欲通過此文引起廣泛學(xué)者對著作權(quán)限制與網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同的關(guān)注。

作者：潘雙