網(wǎng)絡服務提供者著作權的侵權責任

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[摘要]網(wǎng)絡服務提供者在數(shù)字時代的著作權侵權糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)，其著作權侵權行為具有鮮明的特點。網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任關系網(wǎng)絡用戶、著作權人、網(wǎng)絡服務提供者三方權益和發(fā)展，事關網(wǎng)絡產業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。文章認為，由于我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任存在立法不系統(tǒng)、層級低，網(wǎng)絡服務提供者權利義務不詳，網(wǎng)絡服務提供者承擔著作權侵權責任的主觀狀態(tài)規(guī)定不嚴謹?shù)葐栴}，需要從立法層面和司法層面進行完善解決，確保責任認定準確，合法權益得到保護。

[關鍵詞]網(wǎng)絡服務提供者；著作權；侵權；過錯

網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡世界中扮演著重要的角色，決定著網(wǎng)絡產業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。從廣義上講，網(wǎng)絡服務提供者包括網(wǎng)絡內容服務提供者和網(wǎng)絡中介服務提供者兩大類。從狹義上講，網(wǎng)絡服務提供者僅指網(wǎng)絡中介服務提供者，本文研究的網(wǎng)絡服務提供者主要是狹義上的，也就是中介服務提供者，并不包括內容提供者在內。網(wǎng)絡中介服務提供者不直接組織、編輯、信息，用戶將其當做上網(wǎng)的接入點看待。近年來，網(wǎng)絡服務提供者不斷被卷入網(wǎng)絡著作權的侵權糾紛中，如何確定網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任，平衡網(wǎng)絡服務提供者、著作權人和網(wǎng)絡用戶之間的關系，對保護著作權人的合法權益、鼓勵作品在網(wǎng)絡環(huán)境下的傳播和使用、促進科技的穩(wěn)步發(fā)展和社會經(jīng)濟繁榮具有重大意義。

一、我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任的立法現(xiàn)狀

2001年新修訂的《著作權法》首次增加了“信息網(wǎng)絡傳播權”，并將這項權利作為一項受著作權保護的權利。2005年，國家版權局和國家信息產業(yè)部聯(lián)合出臺了《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》。該辦法是一部行政性的法規(guī)，主要是針對各級著作權行政管理部門制定的，人民法院在審理相關案件時，可以作為參考，但不是主要依據(jù)。從其第2條規(guī)定的適用范圍可以看出該辦法主要針對的是提供技術服務的網(wǎng)絡服務提供者，例如接入服務提供者、信息服務提供者等，并不包括網(wǎng)絡內容提供者。該辦法繼最高人民法院的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之后，進一步對“通知-刪除”程序和網(wǎng)絡服務提供者行政責任作出規(guī)定。2006年5月公布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》是國務院制定的保護信息網(wǎng)絡傳播權的一部行政法規(guī)，相對完整地對網(wǎng)絡服務提供者的責任進行了界定。條例規(guī)定了數(shù)字圖書館、遠程教育、特殊人群教育（盲人）、執(zhí)行公務等情況適用“避風港”條款。條例比較多地借鑒了美國《數(shù)字千年著作權法案》（DMCA）和歐盟電子商務指令的有關規(guī)定。條例具體規(guī)定了“通知”與“反通知”的具體內容和形式要求，以及“通知-刪除-反通知”的具體流程。除了規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的責任，條例在第20條、第21條、第22條、第23條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者免責的四種情形。為了應對日益增長的網(wǎng)絡著作權糾紛問題，最高人民法院于2006年11月20日《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次提出了關于“網(wǎng)絡服務提供者”和“提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者”的相關責任規(guī)定，涉及網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件的管轄、作品數(shù)字化、侵權損害賠償?shù)葐栴}。其中第5條明確指出，提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者在明知或者應當知道有網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵犯了他人著作權行為的情況下，如果沒有對該侵權信息采取有效的移除措施，則該提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者就要與侵權的網(wǎng)絡用戶承擔共同的侵權責任。該解釋第7條出現(xiàn)了對美國《千年數(shù)字版權法》的借鑒吸收，引入了“通知-刪除”的規(guī)則。2010年頒布實施的《侵權責任法》，首次以法律的形式對網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任作出了明確規(guī)定，其主要體現(xiàn)在第36條。①針對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中出現(xiàn)的法律適用問題，最高人民法院于2012年12月《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定確定了網(wǎng)絡服務提供者侵害著作權人權利的方式、承擔共同侵權責任情形、教唆或者幫助網(wǎng)絡用戶侵權的責任、“通知-刪除”規(guī)則、注意義務、“應知”的判斷考慮因素。2014年最高人民法院《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定共19個條文，規(guī)定了被侵權人發(fā)出有效通知的內容，網(wǎng)絡服務提供者可以提出抗辯的情形，通知人承擔侵權責任的情形，認定網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”的考慮因素，認定網(wǎng)絡服務提供者轉載行為的過錯及其程度考慮因素，網(wǎng)絡服務提供者誹謗、詆毀的侵權責任，網(wǎng)絡服務提供者侵害個人信息的侵權責任，網(wǎng)絡服務提供者信息承擔侵權責任情形，非法刪帖、網(wǎng)絡水軍等互聯(lián)網(wǎng)灰色產業(yè)的責任承擔問題。

二、我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任存在的問題

隨著網(wǎng)絡技術發(fā)展的日新月異，我國也順應時代要求，不斷調整和完善網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任內容，尤其是確立了“通知”和“反通知”規(guī)則。但是由于網(wǎng)絡的復雜性、快速性、虛擬性、技術性、廣泛性等特點，我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任方面的制度仍然存在問題，主要有以下幾個方面。

（一）立法不系統(tǒng)，層級低

整體而言，我國關于網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任相關法律規(guī)定無法適應網(wǎng)絡快速發(fā)展帶來的情形變化。目前我國有關網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任的法律法規(guī)等規(guī)范性文件并不多，專門針對信息網(wǎng)絡傳播權保護和網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的相關規(guī)定如《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，僅以行政法規(guī)及司法解釋的形式頒布施行，立法層級相對較低。雖然在《民法通則》《著作權法》和《侵權責任法》等較高層級的法律中也有一些零散的體現(xiàn)，但是并沒有進行系統(tǒng)的規(guī)定。而法律和行政法規(guī)、規(guī)章之間的銜接、配合也并不完善。例如，《信息傳播權保護條例》第19條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權行為情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。②但是在我國《刑法》中并沒有與之相對應的規(guī)定及罪名，使得對網(wǎng)絡服務提供者實施的該條規(guī)定較為嚴重的著作權侵權行為給予刑事處罰處于空白狀態(tài)。另外，從內容上看，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對于網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任，僅規(guī)定了責任人需要承擔法律責任，但就如何承擔，承擔責任的具體形式及程序卻規(guī)定得并不詳細。且規(guī)定大多針對網(wǎng)絡服務提供者的義務及責任，并沒有就其權利和法律地位作出詳盡說明。這樣的模式缺少對網(wǎng)絡服務提供者權益的保護，易挫敗網(wǎng)絡服務提供者履行義務的積極性。松散的立法模式，使得各種法律法規(guī)對網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任規(guī)定各有側重，各有邏輯，缺乏一定的系統(tǒng)性。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展和普及，顯然不能夠滿足著作權人對于網(wǎng)絡環(huán)境下其合法權益保護的需求。

（二）網(wǎng)絡服務提供者權利義務不詳

一方面，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的侵權行為應當承擔法律責任，但是從法理學角度而言，法律責任是對法定義務違反的結果，但我國現(xiàn)有的法律體系中，并沒有就網(wǎng)絡服務提供者應當遵守的義務作出明確規(guī)定。盡管在《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中，對于網(wǎng)絡服務提供者的信息披露義務和其他一些應當承擔的責任有相關的規(guī)定，但卻并不系統(tǒng)。使網(wǎng)絡服務提供者容易在提供網(wǎng)絡傳播服務時，因為沒有行為規(guī)范而無法明確自己的義務，從而導致侵權行為的發(fā)生。另一方面，盡管在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中對于網(wǎng)絡服務提供者的免責情況有所規(guī)定，但現(xiàn)有的法律體系對于網(wǎng)絡服務提供者法律地位和權利的說明仍然欠缺，這對于網(wǎng)絡服務提供者的權益保護非常不利，難以調動網(wǎng)絡服務提供者履行義務和承擔責任的積極性，也不利于整個互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的健康發(fā)展。

（三）“過錯”規(guī)定不嚴謹

過錯責任原則要求在確定侵權行為人的責任時，要根據(jù)行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是依據(jù)行為人行為的客觀方面來確定。③在著作權侵權責任原則中，我國主要采用的是過錯責任為主，過錯推定責任為補充的原則。④我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任適用過錯責任原則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條、第23條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，不承擔賠償責任；“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者承擔共同侵權責任的主觀狀態(tài)是“明知”。《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知。”《侵權責任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”“知道”是網(wǎng)絡服務者承擔侵權責任的主觀狀態(tài)，然而對于這一主觀要件具體包括那些方面，如何判定，沒有明確規(guī)定，司法解釋也沒有相關規(guī)定，這給司法適用留下了很大的空間。這一概括性的法律規(guī)定容易造成理解上的分歧和適用上的不統(tǒng)一，導致同案不同判，有損法律權威。同時，我國現(xiàn)有的立法關于“知道”一詞的規(guī)定存在表述不一的混亂情況。例如前述所列的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的第22條和23條分別出現(xiàn)了“知道”“應當知道”“明知”“應知”等不同的說法。

三、完善我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任的建議

針對前述我國網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任存在的問題，結合網(wǎng)絡環(huán)境下著作權侵權責任的實踐需要，提出以下解決措施。

（一）提高立法層級

隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展和各行業(yè)信息化建設的推進，需要制訂新的法律來平衡各方利益。我國目前還沒有專門規(guī)范網(wǎng)服務提供者的著作權侵權責任的法律，而像《信息傳播保護條例》這樣的行政法規(guī)，雖然是專門針對信息網(wǎng)絡傳播權保護和網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的規(guī)定，但立法層級相對較低，不利于網(wǎng)絡著作權的保護工作，因此可以參考美國、歐盟的做法，盡快通過立法程序，建立更高層級的法律規(guī)范性文件，形成更好的關于網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任法律體系。

（二）進一步明確網(wǎng)絡服務提供者的義務

現(xiàn)行立法中，僅規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在著作權侵權糾紛發(fā)生后，防止危害結果的擴大義務，對于其在提供網(wǎng)絡服務的過程中應當遵守的義務沒有明確規(guī)定，在不明確義務的情況下，更容易導致侵權行為的發(fā)生。那么如果能夠進一步在立法中明確網(wǎng)絡服務提供者的義務，就能更好地防患于未然，維護一個良好的網(wǎng)絡秩序。網(wǎng)絡服務提供者的基本義務包括：1.在提供服務時必須保持中立的地位⑤其中介性決定了網(wǎng)絡服務提供者必須保持“中立”，盡量使服務過程通過技術能夠實現(xiàn)自動化，不參與或者干涉用戶對于信息的交流。2.合理注意的義務在其技術能力和水平的范圍內，網(wǎng)絡服務提供者應該履行合理的注意義務，例如對服務對象相關信息的登記，對于常識范圍內侵權的材料進行制止等，一方面可以防止侵權的發(fā)生，另一方面也對侵權產生后的后續(xù)處理提供方便。當然同時也應注意對用戶秘密和個人隱私的尊重。3.協(xié)助調查的義務現(xiàn)實中，很多網(wǎng)站雖然需要注冊，但所填信息大多流于形式，網(wǎng)絡服務提供者也不加以審查，很容易造成侵權行為產生后，無法追查侵權人的情形。因此，要明確網(wǎng)絡服務提供者的協(xié)助調查義務，一方面是盡可能地向司法機關、行政機關提供侵權人的相關材料，另一方面也要對侵權的資料進行合理保存，方便調查。4.防止損害結果擴大的義務在得知侵權行為出現(xiàn)之后，應當立即采取措施對侵權的材料進行刪除或者阻止訪問，在其技術和經(jīng)濟許可的范圍內防止損害結果的擴大。

（三）詳細規(guī)定“過錯”主觀狀態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行立法，我國網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任采用的是過錯責任原則。網(wǎng)絡服務提供者承擔著作權侵權責任的要件之一是主觀狀態(tài)存在“過錯”。同時，《侵權責任法》規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的前提是“知道”，但對于“知道”判斷要件并沒有在立法層面給予合理明確的說明，這就需要司法解釋作出具體規(guī)定，以便法官在司法裁判中具體適用，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。辨別“知道”應該根據(jù)網(wǎng)絡發(fā)展的具體情況，正確理解現(xiàn)有法律規(guī)定的原則和精神?！爸馈痹谇謾嗳酥饔^上表現(xiàn)為過錯，過錯分為故意和過失，“故意，是行為人預見自己行為的結果后，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”；⑥“過失，包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是受害人對應負的注意義務的違反?！薄斑^錯”在網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權領域表現(xiàn)為明知和應知。明知，是指網(wǎng)絡服務提供者明明知道在其提供服務服務過程中，網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害權利人信息網(wǎng)絡傳播權，仍然支持網(wǎng)絡用戶的侵權行為。應知是指應當知道，在具有網(wǎng)絡服務提供者應該知道侵權行為存在的要素時，從法律上認定其為應當知道。應知的判斷要根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者和不同權利保護對象，結合具體案件事實進行。應知的判斷，在具體案件的審理中，可以依據(jù)可預見性和可避免性兩方面進行考察，如果侵權人對于侵害結果應當預見而沒有預見、能夠避免而沒有避免，則可以認定為應知。

注釋

①《侵權責任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?/p>

②《信息傳播權保護條例》第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡服務的計算機等設備；非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；（二）通過信息網(wǎng)絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟利益的；（三）為扶助貧困通過信息網(wǎng)絡向農村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標準的?！?/p>

③楊立新.侵權責任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吳漢東.知識產權保護論[J].法學研究，2000，（1）。

⑤劉德良.網(wǎng)絡時代的民法學問題[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

⑥楊立新主編.侵權行為法[M].上海：復旦大學出版社，2005：114。

作者:楊方程 單位:中南財經(jīng)政法大學