制度理論論文精選(九篇)

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第1篇：制度理論論文范文

關(guān)鍵詞：制度；交易成本；理性

1當(dāng)今國際的基本形勢(shì)——自由制度主義的視角

國際體系主要包含結(jié)構(gòu)和過程兩個(gè)層次，新自由主義更重視系統(tǒng)的“過程層次”的分析。新自由制度主義者對(duì)于當(dāng)今國際局勢(shì)的認(rèn)識(shí)建立在對(duì)于復(fù)合相互依賴理論的提出，它包括三個(gè)方面：“各個(gè)社會(huì)的多渠道聯(lián)系；國家間關(guān)系的議題包括許多無明確或固定等級(jí)之分的問題；在復(fù)合相互依賴占主導(dǎo)地位的情況下，政府不在自己所處地區(qū)內(nèi)或在某些問題上對(duì)其它政府使用軍事力量?！焙?jiǎn)而言之，就是各個(gè)國家多渠道聯(lián)系；問題沒有等級(jí)之分；武力不是最有效的解決方式，這構(gòu)成了復(fù)合相互依賴的基本特征。

2國際制度理論

2.1理論來源

國際制度理論的理論根源來自于制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。對(duì)于制度的概念的界定，道格拉斯•諾斯指出：“制度就是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人民的相互關(guān)系而認(rèn)為設(shè)定的一些制約?！绷_納德•科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》這篇論文中提出了交易成本的概念，交易成本指得是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往行為中為了達(dá)成合約的一定、對(duì)合約執(zhí)行的監(jiān)督、討價(jià)還價(jià)以及了解有關(guān)生產(chǎn)者和消費(fèi)者的生產(chǎn)與需求的信息所花費(fèi)的成本。

另外一個(gè)基本的題設(shè)就是對(duì)于理性個(gè)體的假設(shè)，即國家以及其他國際行為體會(huì)通過收益計(jì)算來選擇自己的行為。

對(duì)于第一方面，國際制度理論地倡導(dǎo)者們將交易成本的概念引入對(duì)于國際政治經(jīng)濟(jì)行為的分析，認(rèn)為國際間合作開展的一大障礙就是廣泛存在于國際行為體交往中的交易成本。而通過對(duì)于國際產(chǎn)權(quán)的界定，通過制度的構(gòu)建可以很好地解決國際間所普遍存在信息的不對(duì)稱、外部性和搭便車行為這些事前和事后的交易成本。

基歐漢認(rèn)為國際制度所起到的功能簡(jiǎn)單而言就是“降低合法交易的成本，增加非法交易的代價(jià)，減少行為的不確定性?！逼渚唧w體現(xiàn)在降低事前交易成本，即促進(jìn)國家間信息傳輸，有利于國家形成對(duì)于未來的合理預(yù)期，可以降低國家對(duì)收益分配問題的敏感度，確立國家權(quán)利的界定方式和形式范圍以及充當(dāng)國家間談判利用潛在的規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的角色。而且可以降低事后交易成本，即為國家間權(quán)利爭(zhēng)端提供解決程序，強(qiáng)化報(bào)復(fù)機(jī)會(huì)主義行為的合法性和可能性，促使國家形成對(duì)于先例的關(guān)注以及使國家更珍視其聲譽(yù)。

其中，對(duì)國際產(chǎn)權(quán)的界定是國際制度理論的根本出發(fā)點(diǎn)，按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，產(chǎn)權(quán)的明確界定可以抵制外部性的發(fā)生，從而保障國際間的合作，明確彼此的權(quán)利與義務(wù)，降低交易成本。

對(duì)于理性主義的視角來說，奧爾森在《集體行動(dòng)的邏輯》一書中指出，在理性個(gè)體的前提下，集體行動(dòng)會(huì)陷入困境，即尋求自身利益的個(gè)體并不會(huì)采取行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)共同或集團(tuán)的利益。也就是說，即使集體行動(dòng)能夠給集體中的個(gè)體帶來更多的利益，但是由于個(gè)體的理性計(jì)算的短視行為，會(huì)使得沒有一個(gè)個(gè)體愿意付出，而只盼望著收益，這就會(huì)導(dǎo)致集體行動(dòng)的失敗。

針對(duì)這一問題，霸權(quán)穩(wěn)定論的倡導(dǎo)者提出要出現(xiàn)一個(gè)提供公共物品的霸權(quán)國家，從而給國際合作提供可能。而國際制度理論的倡導(dǎo)者基歐漢指出：“理性選擇模型已有很多的優(yōu)點(diǎn)，但是不能把它們機(jī)械地運(yùn)用到世界政治中。”他指出“如果利己主義監(jiān)管著相互之間的行為，以及它們中間組溝多得人愿意在其他人合作的條件下也愿意合作，那么他們就可能會(huì)調(diào)整彼此的行為，以減少紛爭(zhēng)。它們甚至還會(huì)創(chuàng)設(shè)和維持在本書中被稱為機(jī)制的制度之類的原則、規(guī)范、規(guī)則和決策程序。這些機(jī)制通過為行為者提供行為指南，來促進(jìn)未經(jīng)談判而達(dá)成的調(diào)整行為的發(fā)生?！笨梢哉f，基歐漢認(rèn)為通過對(duì)于制度的構(gòu)建和相應(yīng)懲罰機(jī)制的設(shè)立，國際合作在沒有霸權(quán)國家提供公共物品的情況下也可以進(jìn)行。

2.2國際制度的延續(xù)

對(duì)于霸權(quán)穩(wěn)定論的支持者而言，一旦霸權(quán)國家衰落，則霸權(quán)國家所建立的國際制度也會(huì)相應(yīng)地成為其陪葬品，而國際合作也會(huì)失去保障，由此便會(huì)回到雜亂無序的狀態(tài)中。

對(duì)于這個(gè)問題，以基歐漢為代表的自由制度主義者們認(rèn)為，世界政治經(jīng)濟(jì)中行為體所關(guān)注的是其絕對(duì)收益，而非相對(duì)收益。即所關(guān)注的重點(diǎn)是能否收益，而非收益多少的問題。按照這樣一個(gè)前提假定來說，只要國際制度的存在能夠?yàn)閰⑴c其中的國際行為體提供收益（減去付出成本后的收益），那么這些國際行為體就會(huì)去盡力維持國際制度的存在，即使是處在衰落中的霸權(quán)國家，雖然其相對(duì)收益在減少，但是只要能夠獲得收益，它也會(huì)盡力去維持國際制度的存在。

基歐漢指出：“雖然霸權(quán)的衰落對(duì)于機(jī)制具有一定的腐蝕作用，但卻被規(guī)則對(duì)政府所具有的價(jià)值所抵消，因?yàn)橐?guī)則限制了博弈者核發(fā)戰(zhàn)略的選擇，從而減少了世界政治經(jīng)濟(jì)的不確定性。隨著霸權(quán)的衰落，機(jī)制更加難以得到應(yīng)用，但是由于他能夠促進(jìn)國家間互惠性協(xié)議的達(dá)成，卻仍然為各國所必需?！豹?/p>

而且從另一個(gè)角度來說，霸權(quán)國家所建立的國際政治經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)將各個(gè)國家緊密聯(lián)系在一起，也就是新自由制度主義者所提出的復(fù)合相互依賴下的國際局勢(shì)。在這樣的一個(gè)環(huán)境下，國家與國家之間已經(jīng)不再是現(xiàn)實(shí)主義者所認(rèn)為的所謂無政府下的無序狀態(tài)，敏感性相互依賴和脆弱性相互依賴的存在使得各個(gè)國家對(duì)于改變現(xiàn)有的狀態(tài)的想法變得更加謹(jǐn)慎。復(fù)合相互依賴的存在使得國家與國家之間產(chǎn)生了更加密切的聯(lián)系，而國際制度對(duì)于這樣一種狀態(tài)實(shí)現(xiàn)提供了促進(jìn)作用，同時(shí)這樣一種狀態(tài)的存在有對(duì)于國際制度的在霸權(quán)衰落后的持續(xù)提供了保證。

3以世界貿(mào)易組織為例

世界貿(mào)易組織的前身關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定由美國發(fā)起，成立于1947年。這一時(shí)期的美國可以被看作是當(dāng)時(shí)的霸權(quán)國。不難看出，美國作為當(dāng)時(shí)的霸權(quán)國家，它來領(lǐng)導(dǎo)國際事務(wù)促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)合作的方式并不是僅僅靠自己享有的硬實(shí)力來促成，這樣會(huì)給它的霸權(quán)領(lǐng)導(dǎo)帶來很高的成本，而且會(huì)在道義上處于下風(fēng)。作為一個(gè)理性的霸權(quán)國家，它的目標(biāo)是在國際經(jīng)濟(jì)交往中獲得更多的利益，而通過利用自己所享有的權(quán)力來促使其他國家一起構(gòu)建一種有利于自己發(fā)展的國際經(jīng)濟(jì)制度，促使別的國家參與進(jìn)來一同分享責(zé)任，分享收益，這樣既可以保證自己的利益的增加，同時(shí)可以使自己降低霸權(quán)成本。

世界貿(mào)易組織的成立體現(xiàn)了霸權(quán)國家對(duì)于其在國際合作中領(lǐng)導(dǎo)的方式，這樣的一種制度的創(chuàng)設(shè)可以保證其利益的最大化以及為其對(duì)于利益的訴求提供合法性。世貿(mào)組織既可以看成是保證國家間合作的橋梁，同時(shí)也可以看成是美國為首的發(fā)達(dá)國家對(duì)于利益追求的制度化的工具。

世貿(mào)組織對(duì)于其他國家來說最大的好處是可以提供一種有保障的國際合作框架，通過加入世貿(mào)組織，國家可以在互惠原則下享有相應(yīng)的優(yōu)惠政策，比如可以通過舉行多邊貿(mào)易談判進(jìn)行關(guān)稅或非關(guān)稅措施的削減，對(duì)等地向其他成員開放本國市場(chǎng)，以獲得本國產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入其他成員市場(chǎng)的機(jī)會(huì)；當(dāng)一國或地區(qū)申請(qǐng)加入世貿(mào)組織時(shí)，由于新成員可以享有所有老成員過去已達(dá)成的開放市場(chǎng)的優(yōu)惠待遇，老成員就會(huì)一致地要求新成員必須按照世貿(mào)組織現(xiàn)行協(xié)定、協(xié)議的規(guī)定繳納“入門費(fèi)”——開放申請(qǐng)方商品或服務(wù)市場(chǎng)；而且通過加入世貿(mào)組織一個(gè)國家可以實(shí)現(xiàn)與多個(gè)國家完成自由貿(mào)易，大大地降低了談判的成本，而且歷史也說明，多邊貿(mào)易自由化給某一成員帶來的利益要遠(yuǎn)大于一個(gè)國家自身單方面實(shí)行貿(mào)易自由化的利益。另外加入世貿(mào)組織也可以實(shí)現(xiàn)國家與國家之間合作的一種較為公平透明的合作模式，為各個(gè)國家在國際合作中的行為提供了準(zhǔn)則，而且相應(yīng)的懲罰機(jī)制和裁決機(jī)構(gòu)的存在可以有效地降低國家間的交易成本，制止機(jī)會(huì)主義行為的出現(xiàn)。

可以說，世貿(mào)組織的權(quán)威的建立在于其主導(dǎo)國家的權(quán)力的威懾，即美國對(duì)于世貿(mào)組織的領(lǐng)導(dǎo)可以迫使參與其中的國家按照美國制定的游戲規(guī)則來進(jìn)行互動(dòng)——雖然這個(gè)規(guī)則不是完全公平的，但至少是可以保證國家受益的，而當(dāng)這樣的一種規(guī)則被所有參與國家所接受并且自覺實(shí)踐時(shí)，按照國際制度主義者的觀點(diǎn)，即使美國這個(gè)霸權(quán)國家最終衰落，世界貿(mào)易組織中的國家在對(duì)于絕對(duì)收益關(guān)注的驅(qū)使下還是會(huì)繼續(xù)保持制度的延續(xù)。

4結(jié)論

國際制度理論的提出并且完善的基礎(chǔ)在于對(duì)霸權(quán)穩(wěn)定理論中霸權(quán)國家實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)的手段的認(rèn)識(shí)——即通過一種國際制度構(gòu)建的方式來實(shí)現(xiàn)。因此，霸權(quán)穩(wěn)定下的國際體系中的核心問題就不是霸權(quán)國是否存在而是國際制度能否被各國所遵守并且延續(xù)下去。

基歐漢在《霸權(quán)之后：世界政治經(jīng)濟(jì)中的合作與紛爭(zhēng)》一書中給出了肯定的回答，即認(rèn)為國際制度的存在與發(fā)展在于其可以幫助理性的國際行為體降低他們之間的交易成本，而且在絕對(duì)收益的假設(shè)基礎(chǔ)之上提出，正由于國際制度可以實(shí)現(xiàn)國際間合作的完成保證國家從中獲得收益，因此即使創(chuàng)設(shè)并且倡導(dǎo)國際制度的霸權(quán)國家衰落，國際制度還是會(huì)延續(xù)下去，國際合作仍然是可能的。

當(dāng)今的國際行為體更加關(guān)注的是絕對(duì)收益，而非相對(duì)收益，國際制度的存在的確加強(qiáng)了國家間的政治經(jīng)濟(jì)合作，同時(shí)由于國際制度對(duì)于國家間合作的巨大推動(dòng)作用，國際間的復(fù)合相互依賴也得到了加強(qiáng)。因此，在這樣的一個(gè)世界里，一方面國際行為體會(huì)特別關(guān)注自己的收益狀況，而且彼此間的敏感性相互依賴和脆弱性相互依賴的存在使得國家更加關(guān)注自身狀態(tài)的穩(wěn)定，不到萬不得已的情況是不會(huì)去打破這樣一種狀態(tài)。

當(dāng)前的國際政治經(jīng)濟(jì)局勢(shì)在未來很長的一段時(shí)間內(nèi)會(huì)是穩(wěn)定的，美國雖然是一個(gè)正在衰落的霸權(quán)，但其在國際事務(wù)中仍然扮演了十分關(guān)鍵的角色，而這些由美國所倡導(dǎo)成立的國際制度也會(huì)繼續(xù)延續(xù)下去。

參考文獻(xiàn)

［1］［美］羅伯特•基歐漢著，蘇長和等譯.霸權(quán)之后：世界政治經(jīng)濟(jì)中的合作與紛爭(zhēng)［M］.上海：上海人民出版社，2006.

［2］［美］羅伯特•基歐漢&約瑟夫•奈著，門洪華譯.權(quán)力與相互依賴［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2002，（10）.

第2篇：制度理論論文范文

【論文摘要】2007年6月1日起，新的企業(yè)破產(chǎn)法已經(jīng)開始實(shí)施。作為一部市場(chǎng)主體的退出法與再生法，該法在理念與制度方面都有很多創(chuàng)新，其中就包括引入了管理人制度。文章在對(duì)管理人的法律地位進(jìn)行論證的基礎(chǔ)上，對(duì)管理人選任的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，最后提出了管理人選任制度完善的建議。

一、管理人的法律地位

就我國而言，管理人指人民法院在受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)指定的，在企業(yè)重整、和解或破產(chǎn)清算程序中負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理和其他破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)。管理人在整個(gè)破產(chǎn)程序中始終處于中心地位，管理人的選任在很大程度上影響了破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行，債權(quán)人的利益能否得到切實(shí)保障，破產(chǎn)程序中各種利益沖突能否得到妥善的解決。

關(guān)于管理人的法律地位，國外學(xué)界存在很多學(xué)說，包括大陸法系的說、職務(wù)說和破產(chǎn)財(cái)團(tuán)說以及英美法系的信托說。在我國新破產(chǎn)法的起草過程中，也存在著兩種不同的觀點(diǎn)，即“法定機(jī)構(gòu)說”和“債權(quán)人代表說”。

1、法定機(jī)構(gòu)說。該說認(rèn)為管理人是一個(gè)法定的機(jī)構(gòu)，管理人不代表某個(gè)特定主體的利益，而是代表了破產(chǎn)程序所有參與者的利益。

2、債權(quán)人代表說。該說認(rèn)為管理人不是所有利益的代表者，其僅是債權(quán)人利益的代表，應(yīng)該充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

根據(jù)新破產(chǎn)法第十三條的規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人?！庇纱丝梢钥闯?，我國新破產(chǎn)法顯然傾向于法定機(jī)構(gòu)說。但是，筆者比較贊同“債權(quán)人代表說”。原因有兩點(diǎn)：

第一，根據(jù)新破產(chǎn)法第一條的規(guī)定，該法的立法宗旨就是為了“保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益”。一方面，對(duì)于債務(wù)人來說，新破產(chǎn)法中所規(guī)定的重整程序、和解程序和清算程序已經(jīng)使債務(wù)人的合法權(quán)益得到了很好的維護(hù)。另一方面，債權(quán)人由于比較分散，債權(quán)不均衡，彼此之間又存在著內(nèi)在的利益沖突，如果沒有一個(gè)統(tǒng)一的在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人整體利益的專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)的話，眾多債權(quán)人的利益很難得到維護(hù)。因此，為了實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)過程中債權(quán)人與債務(wù)人利益的平衡，管理人應(yīng)該成為債權(quán)人利益的代表，其行動(dòng)應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益最大化為原則。

第二，破產(chǎn)法不應(yīng)該淪為一部社會(huì)保障法，因?yàn)椤捌飘a(chǎn)程序中其他相關(guān)利益方的利益都有一些相應(yīng)的法律規(guī)范在保護(hù)，如雇員的利益有勞動(dòng)法作保障”。1而破產(chǎn)法立法的基本宗旨就是要保障債權(quán)人的利益，破產(chǎn)法在設(shè)計(jì)相關(guān)法律制度時(shí)就應(yīng)該以債權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)，因此管理人理應(yīng)成為債權(quán)人的代表。

二、管理人選任的相關(guān)法律問題

1、管理人的選任方式

關(guān)于管理人的選任方式，各國存在以下三種立法模式：第一，由法院指定管理人，采取這種模式的國家有日本、法國等。第二，由債權(quán)人會(huì)議選任管理人，采取這種模式的國家有英國、加拿大等。第三，由法院先指定臨時(shí)管理人，最后由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人，采取這種模式的國家有美國、德國等?？偟膩碚f，大陸法系國家大都傾向于采用法院指定模式，而英美法系國家大都采債權(quán)人會(huì)議選任模式。不管具體采用哪種方式，一個(gè)國家的立法傾向往往脫離不了其對(duì)管理人法律地位的界定，而從德國的做法來看，法院指定與債權(quán)人會(huì)議相結(jié)合的選任方式是國際上破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢(shì)，“絕對(duì)由法院指定或絕對(duì)由債權(quán)人會(huì)議選任都有相應(yīng)的難以克服的弊端”。

我國新破產(chǎn)法第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換?！钡?1條規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議擁有“申請(qǐng)人民法院更換管理人”的職權(quán)。由此可以得知，我國采取的是第一種立法摸式，管理人只能由人民法院確定，債權(quán)人會(huì)議只有“請(qǐng)求”人民法院更換管理人的權(quán)利，而沒有選任管理人的權(quán)利。這也正是“法定機(jī)構(gòu)說”在管理人選任方式上的一個(gè)反映。這種做法能夠及時(shí)選擇出管理人，保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，提高效率，但是卻不能最大化的保證債權(quán)人利益，與筆者所主張的“債權(quán)人代表說”是相悖的。

2、管理人的選任時(shí)間

管理人的選任時(shí)間往往關(guān)系到債權(quán)人和債務(wù)人雙方利益的維護(hù)。各國因選任方式的不同以及破產(chǎn)程序開始時(shí)間的不同而有不同的規(guī)定，大體上可以分為以下幾種情況：（1）大陸法系國家通常由法院在宣告破產(chǎn)的同時(shí)指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序宣告開始主義；（2）英美法系國家通常在受理破產(chǎn)案件的時(shí)候就指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序受理開始主義；（3）有的國家如德國在破產(chǎn)程序開始時(shí)由法院指定臨時(shí)管理人，在第一次債權(quán)人會(huì)議上由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人。

我國新破產(chǎn)法第13條的規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。”由此可知，我國法院指定管理人的時(shí)間是人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的當(dāng)日。相比我國原破產(chǎn)法規(guī)定的“人民法院宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組”來說，選任的時(shí)間已經(jīng)大大的提前了，這樣就彌補(bǔ)了原破產(chǎn)法中在法院受理案件后宣告破產(chǎn)前以及宣告破產(chǎn)后至清算組成立前這兩段時(shí)間的空白，在避免了破產(chǎn)企業(yè)損失擴(kuò)大的同時(shí),維護(hù)了債權(quán)人的合法利益。

3、管理人的報(bào)酬

管理人的報(bào)酬問題在破產(chǎn)法中具有十分重要的地位，“如果規(guī)定合理，能夠催生一個(gè)有效率的管理人階層，并且有利于破產(chǎn)法的順利實(shí)施。而如果規(guī)定不合理，要么使中介結(jié)構(gòu)沒有興趣，要么引起債權(quán)人不滿。”在我國，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由法院確定管理人的報(bào)酬，認(rèn)為“由債權(quán)人會(huì)議確定管理人的報(bào)酬，客觀上存在利益沖突問題，可能出現(xiàn)雙方因報(bào)酬問題無法談攏、管理人缺任、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)無人管理的現(xiàn)象，延誤破產(chǎn)程序的進(jìn)行”。根據(jù)我國新破產(chǎn)法第28條第2款的規(guī)定，立法顯然采取了這種觀點(diǎn)。對(duì)此，筆者持否定態(tài)度，因?yàn)椴还軓膫鶛?quán)人利益角度還是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，由債權(quán)人會(huì)議來確定管理人的報(bào)酬會(huì)更適當(dāng)。

第一，“法院并不掌握最優(yōu)的確定管理人報(bào)酬的信息，法院確定報(bào)酬成本最高?！备鶕?jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱為《規(guī)定》），法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，“應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人可供清償?shù)呢?cái)產(chǎn)價(jià)值和管理人的工作量作出預(yù)測(cè)，初步確定管理人報(bào)酬的方案”；對(duì)管理人和債權(quán)人會(huì)議協(xié)商達(dá)成的報(bào)酬方案，如果不違反禁止性規(guī)定，法院“應(yīng)當(dāng)”遵從；法院確定報(bào)酬方案時(shí)需要考慮管理人的勤勉程度、債務(wù)人住所地居民可支配收入及物價(jià)水平等，由該《規(guī)定》我們不難看出，由法院確定管理人的報(bào)酬不僅增加了法院的工作負(fù)擔(dān)，造成了司法資源的浪費(fèi)，而且增加了程序的成本，并不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原則。

第二，破產(chǎn)法的基本宗旨就是維護(hù)債權(quán)人的合法利益。管理人作為債權(quán)人利益的代表，本應(yīng)在整個(gè)破產(chǎn)程序中都以債權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)，但是在報(bào)酬的確定問題上，管理人與債權(quán)人產(chǎn)生了利益沖突：管理人希望獲得更多的報(bào)酬，而債權(quán)人希望能夠把付給管理人的報(bào)酬降到最低，因?yàn)楦鶕?jù)《規(guī)定》第12條的規(guī)定：“管理人的報(bào)酬從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付”，管理人的報(bào)酬越低，債權(quán)人最后獲得的清償越多。這也是很多學(xué)者對(duì)債權(quán)人會(huì)議確定報(bào)酬持否定觀點(diǎn)的理由之一。但是，在筆者看來，正是這種管理人與債權(quán)人的“博弈”，使得管理人會(huì)議最終確定的管理人報(bào)酬體現(xiàn)了一種利益平衡，能夠得出最佳化的報(bào)酬分配方案。

我國管理人選任制度的完善

目前，我國的新破產(chǎn)法已經(jīng)確定了管理人制度，這已經(jīng)完成了與國際破產(chǎn)制度接軌的第一步。作為一個(gè)初步建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義國家，我國的管理人選任制度還不夠成熟，還有待理論和實(shí)踐的進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，無論在立法上還是在實(shí)踐中對(duì)管理人選任制度加以完善，都需要我們首先明確管理人的法律地位，確立管理人是債權(quán)人利益的代表的“債權(quán)人代表說”信念。接下來筆者對(duì)管理人選任制度提出的完善建議也都是建立在這一學(xué)說之上的。

三、建立臨時(shí)管理人制度

英美法系國家普遍都建立了臨時(shí)管理人制度。在法院受理案件后就指定臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人，全面接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。在破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會(huì)議選出破產(chǎn)管理人，由臨時(shí)管理人將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國的新破產(chǎn)法第13條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)指定管理人。而對(duì)指定的管理人，債權(quán)人只有提出請(qǐng)求更換的權(quán)利，最終決定權(quán)還是在法院手中。由此可見，我國只有破產(chǎn)管理人，而沒有臨時(shí)管理人，這不僅影響到了我國管理人選任的時(shí)間，還涉及到了我國管理人選任的方式。在我國設(shè)立臨時(shí)管理人是必要的，因?yàn)榕R時(shí)管理人具有破產(chǎn)管理人所不能取代的意義：破產(chǎn)管理人的任務(wù)是依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財(cái)產(chǎn)，達(dá)到結(jié)束破產(chǎn)程序的目的，而臨時(shí)管理人的主要任務(wù)是盡可能地收集和統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)，是保證破產(chǎn)管理人順利履行職責(zé)的前提；臨時(shí)管理人的選任方式不同于破產(chǎn)管理人，一般只能由法院指定。6臨時(shí)管理人制度不僅保證了破產(chǎn)程序的銜接和連續(xù)性，也有效的解決了法院受理破產(chǎn)案件后至債權(quán)人會(huì)議選出破產(chǎn)管理人之前的“真空地帶”。因此，筆者認(rèn)為，在我國建立臨時(shí)管理人制度不僅是將來管理人選任方式由法院指定轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人會(huì)議選任的良好的過渡性措施，該制度的建立還具有與國際破產(chǎn)制度接軌、促進(jìn)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制向著更成熟的方向發(fā)展的深遠(yuǎn)意義

管理人選任制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是賦予管理人收取與其所承擔(dān)的職責(zé)相適應(yīng)的報(bào)酬的權(quán)利，只有這樣才能吸引具有較高的專業(yè)能力的管理人參與到破產(chǎn)程序中來。而管理人報(bào)酬的確定方式?jīng)Q定了管理人報(bào)酬的水平，選擇何種確定方式在一定程度上決定了能否實(shí)現(xiàn)管理人和債權(quán)人利益的平衡。我國新破產(chǎn)法規(guī)定，法院確定管理人的報(bào)酬。《確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》第7條進(jìn)一步對(duì)此做出了規(guī)定，管理人、債權(quán)人會(huì)議就調(diào)整管理人報(bào)酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請(qǐng)求和理由不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報(bào)酬方案。”根據(jù)此條規(guī)定，管理人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成的協(xié)議在適用上優(yōu)先于法院確定的報(bào)酬方案。雖然在目前來說該規(guī)定能夠比較圓滿的解決管理人與債權(quán)人之間的利益沖突，但是，由于管理人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成的協(xié)議要在人民法院確定了報(bào)酬方案之后，再經(jīng)過“協(xié)商”和向法院“提出請(qǐng)求和理由”以及法院的審查階段，人為地增加了很多環(huán)節(jié)和成本，使法院、管理人和債權(quán)人都在這上面浪費(fèi)了很多的時(shí)間和精力。因此，筆者認(rèn)為，在新破產(chǎn)法實(shí)施一段時(shí)間積累了一定的經(jīng)驗(yàn)之后，有必要通過司法解釋明確管理人的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議確定。

【參考文獻(xiàn)】

[1]湯維建著.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究[M].人民法院出版社，2001．

第3篇：制度理論論文范文

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，無形資本將取代有形資本成為企業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)要素，這意味著企業(yè)要想在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，就必須進(jìn)行制度創(chuàng)新，為無形資本的發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的制度條件。

一、傳統(tǒng)資本理論的新拓展

無形資本就其本質(zhì)而言，是在資本的發(fā)展過程中，從有形資本中獨(dú)立出來的，不具有實(shí)物形態(tài)的資本。以技術(shù)、品牌、商譽(yù)為代表的企業(yè)無形資本具備了資本的一般屬性，而且具有遠(yuǎn)比有形資本強(qiáng)大的價(jià)值增值能力。無形資本的特征和運(yùn)動(dòng)規(guī)律與有形資本有所不同，無形資本理論是對(duì)資本理論的新拓展。

1、無形資本的價(jià)值取決于個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間，一般具有較高的價(jià)值（或價(jià)格）。大多數(shù)無形資本是由勞動(dòng)創(chuàng)造的，其中包含著大量的高風(fēng)險(xiǎn)、創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)，因而具有很高的價(jià)值。象特許經(jīng)營權(quán)這樣的無形資本，是“權(quán)利資本化”的結(jié)果，沒有價(jià)值，但卻有價(jià)格。從均衡價(jià)格理論來看，由于無形資本對(duì)企業(yè)有很高的效用強(qiáng)度，使其成為市場(chǎng)中一種稀缺的商品，因而有較高的市場(chǎng)價(jià)格。無形資本的創(chuàng)建，具有個(gè)別性生產(chǎn)的特點(diǎn)，不象一般商品那樣可以成批重復(fù)生產(chǎn)，所以它的價(jià)值量應(yīng)由個(gè)別生產(chǎn)者在個(gè)別生產(chǎn)中耗費(fèi)的個(gè)別勞動(dòng)來決定。實(shí)踐中，企業(yè)在創(chuàng)建無形資本中的各種耗費(fèi)，很難完整準(zhǔn)確的計(jì)量，現(xiàn)在通行的做法，是用無形資本可能帶來的收益，確定無形資本的價(jià)格。

2、無形資本使用的可重復(fù)性造成其產(chǎn)權(quán)容易被侵害。無形資本使用的可重復(fù)性表現(xiàn)為，它可以被一個(gè)主體反復(fù)使用和被多個(gè)主體同時(shí)使用，這使得無形資本被侵害的機(jī)會(huì)大大增加。加之無形資本存在方式的非實(shí)物性，造成產(chǎn)權(quán)主體對(duì)無形資本的獨(dú)占能力弱化，因而無形資本的安全對(duì)法律有絕對(duì)的依賴性。

3、無形資本具有強(qiáng)大的增值功能。無形資本的增值能力源于它的強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)功能和壟斷能力。新技術(shù)可以數(shù)倍地提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本，提高產(chǎn)品的技術(shù)附加值，給企業(yè)帶來超額利潤。品牌、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)等經(jīng)營用無形資本，可以使企業(yè)的產(chǎn)品占有更高的市場(chǎng)份額，使同樣質(zhì)量的產(chǎn)品可以以更高的價(jià)格出售，使企業(yè)壟斷某種產(chǎn)品的某個(gè)細(xì)分市場(chǎng)，從而使企業(yè)獲得豐厚的利潤。無形資本自身的增值過程，是一種典型的質(zhì)量型而非數(shù)量型的資本增值方式，其價(jià)值可以在數(shù)量不擴(kuò)張的情況不斷地積累，這也是無形資本具有較高價(jià)值的一個(gè)重要原因。無形資本在使用過程中，本身并不發(fā)生有形磨損，有些無形資本反而可以自動(dòng)增值。例如品牌資本，使用的次數(shù)越多，其知名度越大，價(jià)值越高。

4、無形資本與有形資本的良性互動(dòng)，保證了企業(yè)的跳躍式發(fā)展。實(shí)現(xiàn)無形資本與有形資本的良性互動(dòng)是無形資本經(jīng)營的主要方式，即“有中生無，無中生有”。企業(yè)以有意識(shí)、有計(jì)劃的有形資本的投入，催生和擴(kuò)張無形資本，即所謂的“有中生無”。同時(shí)，企業(yè)應(yīng)發(fā)揮無形資本的強(qiáng)大的增值功能，以無形資本帶動(dòng)有形資本增值，提高資本利潤率，迅速擴(kuò)張企業(yè)規(guī)模，即所謂的“無中生有”。無形資本作為一種價(jià)值存在，多數(shù)具有相對(duì)獨(dú)立性，而且具有可重復(fù)使用的特點(diǎn)，企業(yè)可以通過資本市場(chǎng)用無形資本進(jìn)行投資、出售、出租、特許經(jīng)營，以實(shí)現(xiàn)其的價(jià)值或取得某種收益權(quán)。

二、無形資本理論呼喚企業(yè)制度的創(chuàng)新

1、無形資本是推動(dòng)企業(yè)發(fā)展的核心要素。在工業(yè)化初期，以機(jī)器、設(shè)備、廠房為代表的有形資本是推動(dòng)企業(yè)發(fā)展的核心要素，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中處于支配地位。此時(shí)，企業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)含量較低，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的廣度、深度和激烈程度有限，技術(shù)、品牌等無形資本在生產(chǎn)經(jīng)營中處于輔助地位。隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、全球化程度的提高，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)變得激烈而殘酷，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)重心開始由生產(chǎn)環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)向產(chǎn)品開發(fā)環(huán)節(jié)和銷售環(huán)節(jié)，技術(shù)、品牌等決定企業(yè)產(chǎn)品開發(fā)能力和銷售能力的無形資本，逐漸從有形資本中獨(dú)立出來，進(jìn)而取代有形資本成為推動(dòng)企業(yè)發(fā)展的核心要素。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，一個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力和發(fā)展?jié)摿Γ瑢⑷Q于企業(yè)擁有無形資本的質(zhì)和量，以及管理和經(jīng)營無形資本的能力和水平。新經(jīng)濟(jì)增長理論認(rèn)為，好的想法和技術(shù)發(fā)明是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)力，它是生產(chǎn)函數(shù)的內(nèi)生變量，而且它不存在物質(zhì)資源面臨的有限性的約束，本身又能以低成本復(fù)制，因而資本收益遞減的法則不再成立。對(duì)無形資本的開發(fā)和使用，大大緩解了企業(yè)發(fā)展對(duì)資源和環(huán)境的壓力，空前地拓展了企業(yè)發(fā)展的空間。

2、無形資本的形成和發(fā)展，必然要求企業(yè)進(jìn)行制度創(chuàng)新。當(dāng)企業(yè)的發(fā)展主要靠有形資本的投入來實(shí)現(xiàn)時(shí)，企業(yè)的制度安排是以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為重心的，企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)以有形資本為主體，企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)以生產(chǎn)組織為主體，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度以無形資本產(chǎn)權(quán)制度為主要內(nèi)容，企業(yè)的勞動(dòng)力構(gòu)成以工人為主體，企業(yè)的管理制度以對(duì)有形資本的管理為核心。當(dāng)無形資本超越有形資本成為企業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)要素之后，企業(yè)的制度安排則要圍繞無形資本的開發(fā)和經(jīng)營這兩個(gè)重心來進(jìn)行，這給企業(yè)制度帶來的變化是全方位的，涉及上面提及的所有方面，這種變化過程就是企業(yè)制度創(chuàng)新的過程。

3、企業(yè)的制度創(chuàng)新，同時(shí)又促進(jìn)了無形資本的形成和發(fā)展，大大地提高了企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。所謂制度創(chuàng)新，就是指能夠使創(chuàng)新者獲得追加利益的現(xiàn)存制度的變革。按照熊彼特的觀點(diǎn)，創(chuàng)新是資本主義發(fā)展的根本原因，是企業(yè)家的基本職能，制度創(chuàng)新是企業(yè)創(chuàng)新的重要內(nèi)容。創(chuàng)新活動(dòng)使技術(shù)在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的地位越來越高、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)變得越來越激烈，從而使無形資本從幕后走到了臺(tái)前。那些始終保持著旺盛生命力的企業(yè)，正是那些無形資本的富有者和高水平的經(jīng)營者，也毫無例外的是始終進(jìn)行制度創(chuàng)新的企業(yè)。在過去的十幾年里，這些企業(yè)都經(jīng)歷了大幅度的改組，特別是近年來，大公司之間的兼并聯(lián)合令人矚目，企業(yè)無形資本的規(guī)模越來越大，作用越來越突出。

4、無形資本理論對(duì)企業(yè)制度創(chuàng)新的導(dǎo)向作用。創(chuàng)新是一個(gè)破舊立新的過程，無形資本的發(fā)展為這種創(chuàng)新提供了強(qiáng)大的動(dòng)力，無形資本理論為這種創(chuàng)新指明了方向。從前面的分析中，不難得出這樣的結(jié)論，提高企業(yè)開發(fā)和運(yùn)用無形資本的能力，應(yīng)該成為企業(yè)制度創(chuàng)新的一個(gè)基本目標(biāo)。擁有世界第一品牌的可口可樂公司，其可口可樂品牌和配方是企業(yè)最有價(jià)值的資本，而且還在繼續(xù)為可口可樂公司創(chuàng)造著豐厚的利潤。比爾·蓋茨創(chuàng)造的微軟神話更為我們昭示了這樣一條真理，無形資本創(chuàng)造價(jià)值的能力是有形資本無法比擬的，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代將是無形資本的時(shí)代，無形資本將把企業(yè)帶進(jìn)一個(gè)更廣闊的發(fā)展空間。

三、國有企業(yè)的制度創(chuàng)新為國有無形資本的有效開發(fā)和經(jīng)營提供了操作平臺(tái)

1、制約國有企業(yè)無形資本形成和發(fā)展的主要因素。無形資本意識(shí)淡漠、認(rèn)識(shí)落后，是導(dǎo)致無形資本理論和實(shí)踐低水平的主觀原因。認(rèn)識(shí)上的差距主要表現(xiàn)在：第一，無形資本存在意識(shí)淡漠。由于無形資本沒有具體的實(shí)物形態(tài)，不易被人的感官感覺和把握，而且企業(yè)對(duì)無形資本的管理和運(yùn)營也不太熟悉，這些往往使企業(yè)

忽視無形資本的存在，甚至對(duì)其流失也視而不見。第二，無形資本的生產(chǎn)要素意識(shí)淡漠。在傳統(tǒng)的觀念里，企業(yè)的生產(chǎn)要素僅包括那些看得見、摸得著的東西，如土地和有形資本，而忽視了無形資本，更不能認(rèn)識(shí)到無形資本是生產(chǎn)函數(shù)的內(nèi)生變量，在企業(yè)發(fā)展中具有至關(guān)重要的作用。第三，對(duì)無形資本的功能認(rèn)識(shí)還不到位。雖然企業(yè)對(duì)技術(shù)開發(fā)、品牌培育等的重要性的認(rèn)識(shí)已有明顯的提高，但是大多數(shù)企業(yè)還認(rèn)為，技術(shù)開發(fā)和廣告等的投入是企業(yè)的費(fèi)用而不是投資，說明企業(yè)對(duì)無形資本的認(rèn)識(shí)還有差距。

國有企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)、人才結(jié)構(gòu)的不合理以及企業(yè)所處的市場(chǎng)環(huán)境、政策環(huán)境和法律環(huán)境中的不合理因素的存在，都在影響著無形資本的形成和發(fā)展。這些因素之間的相互影響、相互制約又強(qiáng)化了這種不利影響，使無形資本的形成和發(fā)展面臨重重障礙。第一，國有企業(yè)現(xiàn)有的組織結(jié)構(gòu)，普遍仍帶有明顯的“生產(chǎn)型”特征，還沒有質(zhì)的改變，勢(shì)必會(huì)限制企業(yè)無形資本的形成和發(fā)展。第二，收入分配中的平均化傾向，使從事無形資本開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)人力資本，得不到應(yīng)有的回報(bào)，結(jié)果導(dǎo)致人力資本供給的嚴(yán)重短缺。第三，國有企業(yè)人才的流動(dòng)和使用，仍帶有明顯的行政化色彩，離“市場(chǎng)化”的距離還很遠(yuǎn)。在人力資本的選用和開發(fā)上，用行政手段是代替市場(chǎng)選擇的做法是低效率的。第四，我國《公司法》中規(guī)定，股份公司以無形資本方式的出資，不得超過公司注冊(cè)資本的20%，否則工商部門將不予注冊(cè)。我國《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》中規(guī)定的無形資本的核算范圍、入帳價(jià)值的確認(rèn)方法以及費(fèi)用攤銷方法等，導(dǎo)致無形資本帳內(nèi)無價(jià)或帳面價(jià)值與實(shí)際價(jià)值嚴(yán)重背離。類似這樣的制度安排，無疑是企業(yè)無形資本形成和發(fā)展的障礙。第五，對(duì)國有無形資本監(jiān)管不力。國有企業(yè)在與外商合資過程中，以及在兼并等資產(chǎn)重組過程中，存在不計(jì)算或低估國有無形資本價(jià)值的情況；國有企業(yè)的技術(shù)訣竅流失、專利技術(shù)被侵權(quán)、商業(yè)秘密泄露、名牌商標(biāo)被假冒等現(xiàn)象的大量存在，造成國有無形資本大量流失。第六，國有企業(yè)無形資本的投資水平不高。一方面是不舍得投資，不敢冒風(fēng)險(xiǎn)。一方面是投資效率不高。比如，前幾年中央電視臺(tái)的廣告標(biāo)王之爭(zhēng)，中標(biāo)企業(yè)花費(fèi)的巨額廣告費(fèi)用并沒有給企業(yè)帶來預(yù)期的收益，投資行為帶有明顯的盲目性和投機(jī)性，沒有和企業(yè)有形資本的生產(chǎn)經(jīng)營很好地結(jié)合，巨額投資開發(fā)出的是“泡沫”無形資本。

2、通過企業(yè)制度創(chuàng)新為國有無形資本的有效開發(fā)和經(jīng)營提供操作平臺(tái)。首先，要改革無形資本產(chǎn)權(quán)制度。明確產(chǎn)權(quán)主體、明晰權(quán)責(zé)邊界，保證產(chǎn)權(quán)的可交易性是實(shí)現(xiàn)無形資本優(yōu)化配置和使用的一般條件；反映無形資本特點(diǎn)，保證無形資本的安全，是實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的特殊條件。國有企業(yè)中建立的“法人財(cái)產(chǎn)制度”，為明晰國有資本的產(chǎn)權(quán)找到了有效的辦法?，F(xiàn)在的主要任務(wù)是，要逐步取消對(duì)包括無形資本在內(nèi)的國有資本進(jìn)入資本市場(chǎng)的限制，改善國有企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)。具體來說：一，除了與企業(yè)無法分離的無形資本（如商譽(yù)）和企業(yè)無法完全控制的無形資本（如供銷網(wǎng)絡(luò)），應(yīng)允許可交易的無形資本進(jìn)入資本市場(chǎng)；二，對(duì)于產(chǎn)權(quán)可以自然人化的無形資本（如專利技術(shù)、專有技術(shù)），不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)其國有化或法人化，應(yīng)鼓勵(lì)國有企業(yè)的無形資本的結(jié)構(gòu)中存在自然人產(chǎn)權(quán)，并賦予其與國有產(chǎn)權(quán)和法人產(chǎn)權(quán)平等的權(quán)利，這樣可以鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，同時(shí)可以避免非自然人產(chǎn)權(quán)帶來的交易費(fèi)用，有利于企業(yè)的發(fā)展；三，應(yīng)在法律的層次上明確國有企業(yè)在國有無形資本的安全和保值增值上的責(zé)任。通過產(chǎn)權(quán)制度的改革，解決國有企業(yè)中存在的無形資本產(chǎn)權(quán)模糊、產(chǎn)權(quán)主體錯(cuò)位和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一化的問題，將會(huì)改變國有企業(yè)中無形資本開發(fā)無動(dòng)力、經(jīng)營無活力、負(fù)責(zé)無能力的狀況。

其次，要建立企業(yè)人力資本制度。如果說有形資本的積累主要依賴于大自然的恩賜的話，那么無形資本的發(fā)展壯大則主要依賴于人力資本。人力資本就是企業(yè)中進(jìn)行創(chuàng)新活動(dòng)的企業(yè)家和技術(shù)人員，他們雖然是人，但是他們所具有的創(chuàng)新能力卻具有資本的功能。建立人力資本制度就是要承認(rèn)他們的資本所有者地位，他們進(jìn)入企業(yè)就是以人力資本對(duì)企業(yè)投資，雖然他們沒有投入貨幣資本，但是應(yīng)該擁有產(chǎn)權(quán)。相應(yīng)的，他們的收益應(yīng)該是投資收益，而不是工資。具體來說，就是要在企業(yè)的股份構(gòu)成中設(shè)立人力資本股，其產(chǎn)權(quán)屬于企業(yè)中的人力資本，并適當(dāng)限制其轉(zhuǎn)讓或上市交易，以此作為企業(yè)人才激勵(lì)制度和約束制度的基礎(chǔ)。湖南袁隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司，是我國在企業(yè)中建立人力資本股制度的代表，袁隆平院士擁有該公司的250萬股份，占公司股本的5%，這250萬股就是袁隆平院士人力資本投資，體現(xiàn)的是他所擁有的技術(shù)創(chuàng)新能力和“袁隆平”品牌的價(jià)值。我們認(rèn)為，這種人力資本股制度比經(jīng)營者年薪制更科學(xué)、更規(guī)范、更到位，因?yàn)樗逊峙渲贫韧耆{入到股份制度中去了。

同時(shí)，要建立人力資本投資制度，包括人力資本的引入制度和開發(fā)制度。就引入制度而言，一，國有企業(yè)應(yīng)打破地區(qū)和部門的條條框框，打破戶籍甚至國籍的限制，依托人才市場(chǎng)而不拘一格引入人力資本。國家作為國有企業(yè)的最大股東，當(dāng)然有權(quán)力選擇企業(yè)的經(jīng)營者，但選擇的對(duì)象應(yīng)該是市場(chǎng)中形成的企業(yè)家，而不應(yīng)該是政府的行政人員；二，以人力資本股制度的建立為龍頭，確立人力資本在企業(yè)中的特殊地位和權(quán)利，創(chuàng)造吸引人力資本的企業(yè)制度環(huán)境；三，為人力資本充分發(fā)揮其功能創(chuàng)造寬松的環(huán)境和廣闊的舞臺(tái)；四，與引入制度相配合，建立相應(yīng)有退出制度，保證人力資本能進(jìn)能出、能上能下。就開發(fā)制度而言，企業(yè)對(duì)人力資本開發(fā)要舍得投資，同時(shí)要建立人力資本投資的風(fēng)險(xiǎn)回避制度。企業(yè)要清醒地認(rèn)識(shí)到人力資本投資意味著要企業(yè)放棄一些眼前的利益，而得到的將是長遠(yuǎn)的利益。企業(yè)可以依托院校培訓(xùn)和市場(chǎng)實(shí)踐為企業(yè)開發(fā)人力資本，并把人力資本的引入和開發(fā)結(jié)合起來。

第三，要加強(qiáng)企業(yè)的無形資本開發(fā)組織和經(jīng)營組織。企業(yè)無形資本的開發(fā)組織和經(jīng)營組織，好比是企業(yè)的“兩翼”，缺少任何一個(gè)會(huì)失衡，只有“兩翼”豐滿，富有力量，協(xié)調(diào)一致，企業(yè)才能展翅高飛。就技術(shù)開發(fā)而言，第一種模式是設(shè)立企業(yè)的研究所或研究院。其優(yōu)點(diǎn)是技術(shù)的可轉(zhuǎn)化性強(qiáng)、擁有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、能掌握競(jìng)爭(zhēng)的主動(dòng)權(quán)。第二種模式是與國內(nèi)的高等院?；蜓芯繖C(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)合，把技術(shù)開發(fā)交給他們?nèi)プ觯@種模式的優(yōu)點(diǎn)是可以精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)移開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，缺點(diǎn)是開發(fā)周期長，技術(shù)的適用性差。第三種模式是完全通過技術(shù)市場(chǎng)購買企業(yè)所需技術(shù)。引進(jìn)的技術(shù)不可能是最好的技術(shù)，不可能形成真正的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。改革開放中，我們提倡引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)，但是從長期來看，我們還是要立足于自己開發(fā)，特別是一些關(guān)鍵技術(shù)，以避免在技術(shù)上受制于人。從國有企業(yè)特別是大型國有企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來考慮，我們主張企業(yè)設(shè)立專門的技術(shù)開發(fā)機(jī)構(gòu)，這樣既有利于企業(yè)形成技術(shù)優(yōu)勢(shì)，在競(jìng)爭(zhēng)中掌握主動(dòng)權(quán)，同時(shí)，又有利于提高技術(shù)的轉(zhuǎn)化率。從宏觀上講，國有企業(yè)成為技術(shù)創(chuàng)新的主體和國家技術(shù)創(chuàng)新體系的重要組成部分，可以充分發(fā)揮國有企業(yè)在技術(shù)和人才上的優(yōu)勢(shì)，是國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)主導(dǎo)地位的重要保證。

就企業(yè)營銷用無形資本（如品牌、商譽(yù)、供銷網(wǎng)絡(luò)等）的開發(fā)和經(jīng)營而言，應(yīng)該是企業(yè)的整體行為，不是哪一個(gè)部門可以單獨(dú)完成的，但應(yīng)配備具備創(chuàng)新能力的專門人員負(fù)責(zé)。由于這些無形資本一般存在于企業(yè)同其他市場(chǎng)主體的關(guān)系中，所以協(xié)調(diào)企業(yè)同外部環(huán)境的關(guān)系是他們的基本職責(zé)。加強(qiáng)企業(yè)的開發(fā)組織和營銷組織，并不是否認(rèn)生產(chǎn)組織的重要性，而是我們認(rèn)為，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)的制造加工都達(dá)到了相當(dāng)高的水平，不同企業(yè)之間不會(huì)有太大差異，因生產(chǎn)水平上的差異而形成企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的情況，不具有普遍意義而已。

第四，要調(diào)整無形資本的管理制度和經(jīng)營制度。無形資本的管理是無形資本經(jīng)營的基礎(chǔ)，主要涉及無形資本的價(jià)值管理和安全管理。就價(jià)值管理而言，無形資本沒有具體的實(shí)物形態(tài)，而且價(jià)值量難以準(zhǔn)確計(jì)量，給無形資本的價(jià)值管理帶來很大難度。價(jià)值評(píng)估和財(cái)務(wù)核算是無形資本價(jià)值管理的基本工作，其具體制度應(yīng)以企業(yè)無形資本的完整、合理和及時(shí)地計(jì)量為原則?，F(xiàn)行的無形資本核算制度和注冊(cè)制度應(yīng)予以調(diào)整，解除其對(duì)企業(yè)進(jìn)行無形資本價(jià)值管理和引入無形資本投資的影響和限制。同時(shí)，應(yīng)特別注意對(duì)無形資本的效益進(jìn)行監(jiān)控，在企業(yè)財(cái)務(wù)管理中設(shè)立反映無形資本效益的指標(biāo)體系，并把其納入企業(yè)的效益指標(biāo)體系中去，這是企業(yè)配置和使用無形資本的依據(jù)。無形資本的安全管理完全不同于有形資本的安全管理。有形資本的安全管理主要是防盜、防火等，是防止有形事故的發(fā)生，而無形資本的安全管理主要是防侵權(quán)、防損害、防泄密等，其難度更大，對(duì)人才、制度的要求更高，對(duì)法律的依賴性更強(qiáng)。

無形資本經(jīng)營是發(fā)揮其增值功能的關(guān)鍵。在國有無形資本可以進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易的前提下，通過轉(zhuǎn)讓、租賃、特許經(jīng)營等方式，充分發(fā)揮無形資本可以被多個(gè)主體同時(shí)使用的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)無形資本本身的價(jià)值和價(jià)值增值。充分認(rèn)識(shí)有形資本和無形資本之間相互促動(dòng)的關(guān)系和無形資本在企業(yè)發(fā)展中的主導(dǎo)作用，用企業(yè)無形資本帶動(dòng)有形資本的生產(chǎn)和經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)企業(yè)資本的迅速增值。以無形資本為紐帶，進(jìn)行企業(yè)間的兼并聯(lián)合，迅速擴(kuò)張企業(yè)規(guī)模，增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。

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第4篇：制度理論論文范文

論文關(guān)鍵詞：洪水資源利用法律制度建設(shè)

論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設(shè)，適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制訂適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索．適時(shí)“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。

洪水資源利用是指按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預(yù)報(bào)、調(diào)度、應(yīng)急預(yù)案等非工程措施，實(shí)施洪水風(fēng)險(xiǎn)管理，對(duì)特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風(fēng)險(xiǎn)、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè)。

一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性

1．適應(yīng)洪水資源利用趨勢(shì)的內(nèi)在需要

我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進(jìn)一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢(shì)存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用及其補(bǔ)償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運(yùn)作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化．

2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復(fù)雜利益關(guān)系的迫切要求

在洪水資源利用過程中，涉及各級(jí)政府、各級(jí)防總、各級(jí)政府部門、水工程管理單位、社會(huì)公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復(fù)雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個(gè)別時(shí)候針對(duì)具體事件，也會(huì)產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時(shí)妥善處理，就會(huì)形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導(dǎo)作用，有效地開展洪水資源利用活動(dòng)

3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措

盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵(lì)對(duì)雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導(dǎo)致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴(yán)重制約著洪水資源利用的有效開展。為此．在推進(jìn)洪水資源利用過程中．有必要加強(qiáng)洪水資源利用法律制度建設(shè)

二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點(diǎn)

1．確立洪水資源利用的基本原則

洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進(jìn)行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因?yàn)楹樗Y源化措施的實(shí)施帶來各種附加風(fēng)險(xiǎn)．如洪水預(yù)報(bào)誤差風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)度操作誤差風(fēng)險(xiǎn)等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風(fēng)險(xiǎn)，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：

一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實(shí)時(shí)的工情、雨情、汛情，科學(xué)決策、審慎操作．保證度汛安全。

二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。

三是因地制宜原則，即利用洪水資源時(shí)需要注意結(jié)合各個(gè)流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，采取適宜的利用措施，實(shí)現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。

四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學(xué)合理地進(jìn)行河庫洪水錯(cuò)峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災(zāi)效益．還要考慮如何通過科學(xué)調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。

2．確立政府主導(dǎo)的洪水資源利用管理體制

洪水資源利用作為一項(xiàng)有風(fēng)險(xiǎn)的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導(dǎo)的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強(qiáng)的行政權(quán)力，以滿足應(yīng)急管理決策的緊迫性和復(fù)雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制，追究者的法律責(zé)任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。

3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度

洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動(dòng)機(jī)制．需要在政府主導(dǎo)下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學(xué)決策，相機(jī)實(shí)施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機(jī)構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機(jī)制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。

4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計(jì)不同的法律制度

洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用，通過工程措施主動(dòng)回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點(diǎn)存在很大區(qū)別：

①對(duì)于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源調(diào)度及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動(dòng)態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動(dòng)態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風(fēng)險(xiǎn)的增加，需要確立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式。

②對(duì)于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲(chǔ)存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進(jìn)行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災(zāi)害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴(yán)重的環(huán)境污染事故。

（3）對(duì)于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補(bǔ)償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運(yùn)用從單一的被動(dòng)防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的蓄洪興利和錯(cuò)峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實(shí)施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展布局，促進(jìn)蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實(shí)現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康、有序發(fā)展。同時(shí)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時(shí)間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級(jí)別．確定相應(yīng)級(jí)別的啟用決策機(jī)構(gòu)。實(shí)現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級(jí)運(yùn)用管理。在此過程中，需要加強(qiáng)蓄滯洪區(qū)運(yùn)用補(bǔ)償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補(bǔ)償主體，明確補(bǔ)償資金的來源，規(guī)定補(bǔ)償金的支付方式和用途。健全補(bǔ)償基金的征收、分配和管理運(yùn)作、資金管理機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補(bǔ)償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。

(4)對(duì)于主動(dòng)回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對(duì)回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。此外，洪水在較短的時(shí)間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時(shí)。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災(zāi)害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，建立洪水水質(zhì)檢測(cè)、報(bào)告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機(jī)制。對(duì)無視洪水水質(zhì)，強(qiáng)行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

5．建立健全應(yīng)急管理機(jī)制

為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災(zāi)損失．必須建立健全應(yīng)急管理制度，包括應(yīng)急預(yù)案的編制、應(yīng)急預(yù)案的啟動(dòng)程序、應(yīng)急預(yù)案的演練、相關(guān)單位和個(gè)人在各級(jí)應(yīng)急響應(yīng)中的責(zé)任義務(wù)與協(xié)同機(jī)制、加強(qiáng)應(yīng)急反應(yīng)能力建設(shè)的措施、應(yīng)急決策后的評(píng)估制度以及相關(guān)責(zé)任追究制度等。

6．其他制度

除了建立、完善或落實(shí)上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補(bǔ)償制度、跨區(qū)糾紛解決機(jī)制、水質(zhì)監(jiān)測(cè)與控制制度等各種制度措施。

三、政策建議

1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系

在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴(kuò)展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機(jī)制．加強(qiáng)中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動(dòng)中的溝通與協(xié)調(diào)，擴(kuò)展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評(píng)價(jià)制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個(gè)防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項(xiàng)目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時(shí)出臺(tái)“蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學(xué)利用制度和損害補(bǔ)償制度，以促進(jìn)蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用：需要在將來出臺(tái)的“地下水資源管理?xiàng)l例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢(shì)。在部門規(guī)章層面，為了具體指導(dǎo)我國洪水資源利用實(shí)踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時(shí)加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評(píng)價(jià)分級(jí)管理規(guī)定”“雨洪影響評(píng)價(jià)資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機(jī)構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實(shí)際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。

2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動(dòng)路徑進(jìn)行推進(jìn)

在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動(dòng)路徑進(jìn)行推進(jìn)。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學(xué)合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗(yàn)。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索，適時(shí)“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進(jìn)洪水管理理念并對(duì)防洪法進(jìn)行修改，并出臺(tái)蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例、地下水資源管理?xiàng)l例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。

3．分階段、分步驟、有計(jì)劃地推進(jìn)洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)

在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個(gè)階段：2015年前為政策先導(dǎo)與框架確定階段，重點(diǎn)是由地方出臺(tái)相關(guān)的政策法規(guī)．同時(shí)盡快推進(jìn)已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例、洪水影響評(píng)價(jià)管理?xiàng)l例、地下水資源管理?xiàng)l例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點(diǎn)是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進(jìn)一步健全階段．重點(diǎn)是進(jìn)一一步修改完善各項(xiàng)政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。

第5篇：制度理論論文范文

[關(guān)鍵詞]制度;制度化;醫(yī)院管理

1制度的定義

現(xiàn)代社會(huì)是制度化程度越來越高的社會(huì)，這就意味著它的發(fā)展越來越受制于制度安排和制度供應(yīng)。我國《現(xiàn)代漢語詞典》中關(guān)于制度的定義是：(1)要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動(dòng)準(zhǔn)則；(2)在一定歷史條件下形成的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的體系。早期的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯將制度定義為“集體行動(dòng)控制個(gè)人行動(dòng)”，集體行動(dòng)包括從無組織的習(xí)俗到有組織的機(jī)構(gòu)以至國家，它們對(duì)個(gè)體行動(dòng)的控制是通過利益誘導(dǎo)和禁例的方式進(jìn)行的。舒爾茨認(rèn)為，制度是行為規(guī)則，它們涉及社會(huì)、政治及經(jīng)濟(jì)行為。作為制度決定論者，諾斯將制度抽象為：“是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約”[1]。

制度要有效能，總是隱含著某種對(duì)違規(guī)的懲罰，任何人的行為若違反了這種制度而占了便宜，便會(huì)受到更大懲罰，從而得不償失。制度變遷就是實(shí)現(xiàn)效率更高的制度，表現(xiàn)為對(duì)制度均衡的動(dòng)態(tài)創(chuàng)新的找尋。實(shí)現(xiàn)合理、有效的制度安排并提供給社會(huì)選擇，是政府的公共職能，其制度選擇影響和制約著政府本身及社會(huì)的價(jià)值選擇和行為方式[2]。

2醫(yī)院制度化管理的意義

現(xiàn)代的醫(yī)院管理已經(jīng)從過去的經(jīng)驗(yàn)式管理轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫然芾?，在醫(yī)療服務(wù)的整個(gè)流程中，應(yīng)當(dāng)做到任何一個(gè)環(huán)節(jié)都有法可依、有章可循，使醫(yī)院的管理標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、合理化、統(tǒng)一化，為醫(yī)院的科學(xué)化、現(xiàn)代化管理創(chuàng)造條件。

2006年根據(jù)衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局在全國各級(jí)各類醫(yī)院開展“以病人為中心，以提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量為主題”的醫(yī)院管理年活動(dòng)的要求，北京市衛(wèi)生局在北京地區(qū)各級(jí)各類醫(yī)院開展了“創(chuàng)建人民滿意醫(yī)院”活動(dòng)。根據(jù)衛(wèi)生部《醫(yī)院管理年活動(dòng)方案》和《醫(yī)院管理評(píng)價(jià)指南》，北京市衛(wèi)生局制定了《醫(yī)院管理年和創(chuàng)建人民滿意醫(yī)院考核評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施細(xì)則》，從六大方面三十五項(xiàng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行考核，總分1300分。而“管理方式制度化”就占了100分，主要要求：(1)有健全的醫(yī)院管理各項(xiàng)規(guī)章制度，明確的人員崗位職責(zé)制度;(2)有完善的保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全的核心制度，并有嚴(yán)格的保障落實(shí)措施。

3我院在醫(yī)院制度化管理中的做法

我院歷來注重醫(yī)院管理的制度化。早在1986年（建院第3年），我院即編寫了《醫(yī)院規(guī)章制度》，并于1991年重新修訂。內(nèi)容包括規(guī)章制度和工作人員職責(zé)兩部分，其中規(guī)章制度123大項(xiàng)291小項(xiàng)，工作人員職責(zé)51大項(xiàng)131小項(xiàng)，涵蓋了醫(yī)院的醫(yī)、教、研、后勤等各方面的工作。

此后，隨著我院各項(xiàng)工作的日益完善，我院的規(guī)章制度也在日益發(fā)展，不斷補(bǔ)充、完善。2004年12月，借北京市衛(wèi)生局在北京地區(qū)開展的醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審工作的契機(jī)，我院對(duì)全院的規(guī)章制度進(jìn)行了匯總、梳理，收集了全院22個(gè)行政、后勤處室及檢驗(yàn)科、輸血科、藥學(xué)部等科室的制度，共計(jì)1524項(xiàng)，其中原有制度1095項(xiàng)，新增制度429項(xiàng)，修訂制度309項(xiàng)。于2006年4月再次組織各職能處室及相關(guān)科室將本部門自2005年1月以后新增或修訂的規(guī)章制度進(jìn)行匯總備案，包括文本版和電子版，共計(jì)1658項(xiàng)，其中新增制度134項(xiàng)，修訂制度137項(xiàng)，為進(jìn)一步完善我院的規(guī)章制度做準(zhǔn)備。

為對(duì)全院的規(guī)章制度進(jìn)行整理，便于檢索，我院還建立了規(guī)章制度的目錄庫，包括處室、內(nèi)容、級(jí)別、時(shí)間等項(xiàng)目，目錄庫可以顯示出各處室規(guī)章制度的更新率及完善程度等。

4醫(yī)院制度化管理工作中的幾點(diǎn)體會(huì)

醫(yī)院的制度化管理必須符合國家的法律法規(guī)，符合衛(wèi)生行政主管部門的規(guī)章制度，不能與之相駁。在制定醫(yī)院規(guī)章制度的時(shí)候，要依照上級(jí)的要求，要有所依據(jù)。在國家、衛(wèi)生行政主管部門的法規(guī)文件的基礎(chǔ)上，可以制定院內(nèi)的實(shí)施細(xì)則。例如：可依據(jù)的法律法規(guī)有《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《中華人民共和國獻(xiàn)血法》、《中華人民共和國藥品管理法》，可依據(jù)的規(guī)章制度有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)院財(cái)務(wù)制度》、《醫(yī)院會(huì)計(jì)制度》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)醫(yī)療廢物管理辦法》等。醫(yī)院的制度化管理可在各部門具體制定的基礎(chǔ)上，由全院匯總。全院應(yīng)對(duì)各部門的制度提出統(tǒng)一的要求。

制度的內(nèi)容應(yīng)包括適用范疇、負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)、職責(zé)劃分、考核標(biāo)準(zhǔn)、獎(jiǎng)懲措施等。制度的文字要簡(jiǎn)潔、規(guī)范、統(tǒng)一，同一事物宜用同一名稱，宜用全稱而不宜自行編寫簡(jiǎn)稱。各部門制定的制度中如有交叉，其規(guī)定內(nèi)容不能互相違背，應(yīng)由牽頭部門對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審核。例如：醫(yī)療廢物的處理，就包括醫(yī)療廢物的收集、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、處置等環(huán)節(jié)，涉及醫(yī)院感染管理辦公室、行政管理處以及護(hù)理部等幾個(gè)部門。各部門間應(yīng)分工明確，各司其職，密切配合，共同達(dá)到《醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療廢物管理辦法》中的要求。

醫(yī)院的制度化管理可以使管理具有權(quán)威性、有效性和科學(xué)性，是醫(yī)院堅(jiān)持正確的辦院方向的可靠保證，使各項(xiàng)工作有法可依、有章可循，避免職責(zé)不清。但只有有執(zhí)行力的制度才是對(duì)醫(yī)院管理起到促進(jìn)作用的制度。制度僅停留在紙面上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不僅要建立制度，還要貫徹執(zhí)行制度，有行之有效的監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制，使全院每個(gè)職工都要認(rèn)真學(xué)習(xí)制度，按照規(guī)章制度嚴(yán)格要求自己，身體力行，照章辦事。我院為了保證制度制定出臺(tái)后不是單純停留在紙面上，而是能確實(shí)發(fā)揮作用，要求職能部門在出臺(tái)制度時(shí)，要制定出制度中的規(guī)定如何檢查、如何考評(píng)、如何落實(shí)，并指定專門的機(jī)構(gòu)對(duì)制度的落實(shí)情況進(jìn)行督查。

[參考文獻(xiàn)]

第6篇：制度理論論文范文

夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是婚姻關(guān)系的一項(xiàng)重要內(nèi)容，修正后的婚姻法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了重要的修改和完善，明確規(guī)定了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的方式?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”這是在1980年《婚姻法》第十三條規(guī)定的基礎(chǔ)上加以補(bǔ)充和完善形成的，其將夫妻約定財(cái)產(chǎn)制提高到了一個(gè)新的高度，即在私法領(lǐng)域給予當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。筆者認(rèn)為婚姻法中所規(guī)定的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制體現(xiàn)了平等，自愿的契約自由原則，同時(shí)夫妻之間對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定在本質(zhì)上又是合同，在契約的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影響；隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)增多的同時(shí)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛的增多，實(shí)行夫妻之間財(cái)產(chǎn)約定漸成趨勢(shì)，立法上確立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制是可取的。本文對(duì)夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的歷史沿革、內(nèi)容進(jìn)行了探討，分析了夫妻約定財(cái)產(chǎn)的不足并對(duì)現(xiàn)行夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的缺陷及完善提出了自己的看法。關(guān)鍵詞：夫妻約定財(cái)產(chǎn)契約合同婚姻法約定第三人

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的變化，夫妻間財(cái)產(chǎn)制度出現(xiàn)了約定財(cái)產(chǎn)制，并且在我國新修改的《婚姻法》中被確立，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制，是指婚姻當(dāng)事人通過協(xié)議的方式，對(duì)婚前、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務(wù)的清償、婚姻關(guān)系解除時(shí)的財(cái)產(chǎn)清算等事項(xiàng)做出約定的一種法律制度。我國婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認(rèn)為《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度明確到法律上，有法可依：另有些人則認(rèn)為在中國特別是在農(nóng)村，女方婚前大部分沒有什么財(cái)產(chǎn)，一般是嫁出去并以此為生，約定財(cái)產(chǎn)制是否符合國情，還需要研究。本人認(rèn)為新《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制體現(xiàn)了平等、自愿的契約自由原則，同時(shí)夫妻之間對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定在本質(zhì)上是合同，在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)增多的同時(shí)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛也日益增多，實(shí)行夫妻之間財(cái)產(chǎn)約定漸成趨勢(shì)，立法上確立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度是可取的，這實(shí)際上是在司法領(lǐng)域給與了當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

一、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制概述

我國《婚姻法》著眼中國具體實(shí)際，本著約定先于法定、夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)平等、保護(hù)弱者利益、保障夫妻合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和維護(hù)第三人利益相結(jié)合的原則，確定了約定財(cái)產(chǎn)制和法定財(cái)產(chǎn)制兩種夫妻財(cái)產(chǎn)制度。

所謂夫妻約定財(cái)產(chǎn)制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對(duì)他們?cè)诨榍昂突楹筘?cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對(duì)第三人債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割等事項(xiàng)做出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財(cái)產(chǎn)制適用的制度。法定財(cái)產(chǎn)制是依照法律直接規(guī)定而適用的財(cái)產(chǎn)制，而約定財(cái)產(chǎn)制是夫妻以協(xié)議、契約的方式依法選擇適用的財(cái)產(chǎn)制，其效力要高于法定財(cái)產(chǎn)制，只有在當(dāng)事人未就夫妻財(cái)產(chǎn)做出約定，或所做的約定不明確，或所做的約定無效時(shí)，才適用夫妻法定財(cái)產(chǎn)制。

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制在我國出現(xiàn)并在立法中予以確立，有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實(shí)意義：適應(yīng)我國家庭財(cái)產(chǎn)狀況日趨復(fù)雜化、多樣化的趨勢(shì)，使婚姻當(dāng)事人在處理各方財(cái)產(chǎn)時(shí)有更大的靈活性；尊重公民處理財(cái)產(chǎn)問題的自利，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律原則；適應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)以公有制為主多種經(jīng)濟(jì)成份并存的實(shí)際情況，保護(hù)和促進(jìn)個(gè)體、私營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制在我國的立法沿革

我國對(duì)夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了四個(gè)階段。我國歷史上正式的夫妻財(cái)產(chǎn)約定立法，始自1930年的《中華民國民法親屬編》。依其規(guī)定夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后以契約形式約定夫妻財(cái)產(chǎn)制；該項(xiàng)契約的訂立變更或廢止非經(jīng)登記不發(fā)生對(duì)抗第三人之效力；夫妻須在共同財(cái)產(chǎn)制、統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制中選擇其一為約定財(cái)產(chǎn)制。后，1950年的《婚姻法》為對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定做出明確規(guī)定，但在中央人民政府法制委員會(huì)的《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》中指出：婚姻法關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)關(guān)系的概括性規(guī)定，不僅不妨礙夫妻間真正根據(jù)男女權(quán)利平等和地位平等原則來做出對(duì)于任何種類家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、處理權(quán)與管理權(quán)相互自由的約定，相反，對(duì)一切種類的家庭財(cái)產(chǎn)問題，都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當(dāng)時(shí)也是允許夫妻約定財(cái)產(chǎn)的，但沒有明確制度化。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的更新，實(shí)行了近三十年的婚姻法的內(nèi)容顯得跟不上時(shí)代的變化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三條規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”從而確立了以法定財(cái)產(chǎn)制為基礎(chǔ)，約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充的制度，但未明確規(guī)定夫妻對(duì)其財(cái)產(chǎn)的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規(guī)定可以說在許多方面完善了夫妻約定制，其第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)采用書面形式”。“夫妻對(duì)婚姻存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力”?！胺蚱迣?duì)婚姻存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的債務(wù)清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式，約定的對(duì)內(nèi)效力與對(duì)抗第三人的效力等問題，初步確立了一套具體的較為系統(tǒng)的約定夫妻財(cái)產(chǎn)制。

三、我國約定夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容

（一）、約定的種類

允許夫妻采用約定財(cái)產(chǎn)的國家，關(guān)于約定財(cái)產(chǎn)制內(nèi)容的規(guī)定不盡相同。一種是立法限制較少的，即沒有規(guī)定幾種財(cái)產(chǎn)形式供當(dāng)事人選擇，如英國、日本；另一種是立法明確做出限制的，即明確規(guī)定約定是可供選擇的財(cái)產(chǎn)制，如法國、德國、瑞士。根據(jù)《婚姻法修正案》（2001）第十九條第一款規(guī)定，我國現(xiàn)行立法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定規(guī)定了三種夫妻財(cái)產(chǎn)制供當(dāng)事人選擇：（1）分別財(cái)產(chǎn)制：夫妻的婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)均歸各自所有，各自獨(dú)立管理，委托對(duì)方管理的，適用有關(guān)委托的規(guī)定。（2）一般共同制：夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)均歸夫妻雙方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明確約定哪些財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有而其余財(cái)產(chǎn)歸夫妻一方個(gè)人所有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度，也就是部分共同所有、部分個(gè)人所有。例如，婚姻當(dāng)事人可以約定婚后的勞動(dòng)所得歸夫妻共有，非勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn)，如繼承、受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)、人身損害賠償金等歸各自所有。

（二）、約定的生效要件

夫妻財(cái)產(chǎn)契約是特殊的民事契約，它不僅要符合民事法律契約的一般成立要件，還要與婚姻法的特殊性相符，由此夫妻財(cái)產(chǎn)契約的成立要件是：（1）締約雙方具有合法的婚姻關(guān)系或者未來將締結(jié)婚姻關(guān)系。未婚同居、婚外同居者對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定是一般的民事契約，但未婚者訂立未來適用于婚姻關(guān)系的財(cái)產(chǎn)契約后結(jié)婚的，原先訂立的財(cái)產(chǎn)契約即為夫妻財(cái)產(chǎn)契約。（2）締約雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應(yīng)適用夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，但若是依法達(dá)成夫妻財(cái)產(chǎn)契約后，一方失去民事行為能力的，不影響原財(cái)產(chǎn)契約的法律效力。夫妻財(cái)產(chǎn)約定不同于一般的財(cái)產(chǎn)契約，它具有特定的人身性質(zhì)，必須由本人親自實(shí)施，不得使用。（3）締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方做出違背其真實(shí)意思表示的，契約不具有法律效力，締約對(duì)方享有契約變更權(quán)或撤銷權(quán)。（4）契約的內(nèi)容必須合法，不得損害社會(huì)公共利益和第三人利益。例如，不得利用約定逃避對(duì)第三人的債務(wù)，不得將家庭其他成員的財(cái)產(chǎn)列入約定的范圍。（5）約定必須采用書面形式。夫妻財(cái)產(chǎn)約定是屬于重大的民事行為，應(yīng)當(dāng)采用書面形式以更好的維護(hù)婚姻當(dāng)事人與第三人的利益。

（三）、約定的時(shí)間

關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)間，目前世界上有兩種立法例：一是僅限于婚前訂立，理由是婚后易受到感情等因素的影響，如法國、意大利、荷蘭、日本等國民法規(guī)定，夫妻間的契約，應(yīng)在結(jié)婚前訂立，并自結(jié)婚之日起發(fā)生效力。其理由是，婚后易受到勸誘等感情因素的影響，訂立夫妻財(cái)產(chǎn)契約對(duì)某一方可能不公平。二是無限制，夫妻財(cái)產(chǎn)契約可以在結(jié)婚前或結(jié)婚后締結(jié)，如德國、瑞士、英國、美國等。《婚姻法修正案》（2001）與原《中華人民共和國婚姻法》一樣對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)間未作規(guī)定，根據(jù)民事立法的“法無即可以”的原則，這也就等于沒有時(shí)間限制。根據(jù)我國的實(shí)際情況，夫妻財(cái)產(chǎn)約定已有生效條件要求上的限制，為尊重當(dāng)事人的意愿，滿足實(shí)際生活多樣化需要，在締約時(shí)間上沒必要再作更多的限制。只要是當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，可以婚前或婚后任何階段進(jìn)行約定。

（四）、約定的效力

（1）約定的生效時(shí)間。為充分發(fā)揮約定財(cái)產(chǎn)制的調(diào)整功能，《婚姻法修正案》（2001）對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行約定的時(shí)間不加限制。當(dāng)事人與婚姻登記時(shí)或婚后約定的，一經(jīng)訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財(cái)產(chǎn)契約，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，對(duì)當(dāng)事人無拘束力，婚后某個(gè)時(shí)間才訂立契約，則該契約達(dá)成前的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用法定財(cái)產(chǎn)制，契約只能約束協(xié)議成立后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。另外，附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。（2）約定的效力范圍。約定的效力分為對(duì)內(nèi)效力（指夫妻之間）和對(duì)外效力（指對(duì)第三人）。目前我國沒有建立夫妻財(cái)產(chǎn)登記制度，而是采取“第三人明知”為對(duì)外生效依據(jù)。第三人明知的舉證責(zé)任由婚姻當(dāng)事人承擔(dān)，若當(dāng)事人不能舉證證明的，則財(cái)產(chǎn)約定對(duì)第三人不生效力，夫妻一方對(duì)第三人的債務(wù)，按照法定財(cái)產(chǎn)制下的清償原則償還。案例：畢某（男）與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場(chǎng)行情，畢某的生意難有進(jìn)展。2001年10月之后，畢某的經(jīng)營處于虧損狀態(tài)。劉某開始擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)太大，遂于2002年1月與丈夫約定，畢某的生意與家庭無關(guān)。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后，畢某的服裝全部積壓，資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款，但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款，因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定，自己的經(jīng)營與妻子無關(guān)。楊某在協(xié)議無望的情況下，訴至法院要求畢某夫妻以共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任。筆者認(rèn)為：只要夫妻雙方的約定符合我國法律規(guī)定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時(shí)規(guī)定：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。夫妻就財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定后，即對(duì)雙方當(dāng)事人及第三人發(fā)生法律約束力。首先，對(duì)夫妻雙方發(fā)生法律約束力，這是對(duì)內(nèi)效力。其次，根據(jù)公平原則，為保護(hù)第三人的利益和維護(hù)交易安全，夫妻財(cái)產(chǎn)約定須為第三人所明知或經(jīng)公證的，才能發(fā)生對(duì)外效力。也即第三人知道夫妻財(cái)產(chǎn)各自所有的約定，該約定對(duì)第三人具有法律效力。如果第三人對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定的不知情，該約定的效力不能及于第三人。也即債務(wù)不能由夫妻一方承擔(dān)，而是由雙方承擔(dān)。本案中畢某與劉某的財(cái)產(chǎn)約定從表面上符合法律規(guī)定，但為規(guī)避經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)約定，顯然對(duì)第三人即債權(quán)人楊某是極不公平的。因此這一財(cái)產(chǎn)約定對(duì)楊某不具有法律效力。根據(jù)《民法通則》及《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，畢某所欠債務(wù)，應(yīng)以其家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

（五）、約定的變更和撤銷

變更和撤銷夫妻財(cái)產(chǎn)的約定是夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度一個(gè)不可缺少組成部分。而且夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系，夫妻做出財(cái)產(chǎn)約定后，情況發(fā)生重大變化，原約定內(nèi)容不再適應(yīng)婚姻當(dāng)事人，或者繼續(xù)使用原約定顯失公平時(shí)，應(yīng)允許當(dāng)事人依法定程序變更或解除原約定，但是，變更或解除財(cái)產(chǎn)契約，必須履行與締結(jié)財(cái)產(chǎn)契約相同的程序。變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定，必須經(jīng)雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經(jīng)協(xié)商達(dá)成變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定的協(xié)議的，要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權(quán)的人民法院提訟，由司法裁決。另外，婚姻當(dāng)事人變更或解除財(cái)產(chǎn)約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財(cái)產(chǎn)契約生效的各項(xiàng)要件。

四、現(xiàn)行夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的不足

（一）、對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性缺乏明確的限定

《合同法》第2條規(guī)定已明確排除婚姻等涉及身份的契約的使用，婚姻契約與一般的民事契約具有相同之處，又存在很大的差別，婚姻契約的特殊性需要在婚姻法律上有所體現(xiàn)。目前夫妻財(cái)產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求除了根據(jù)一般的民事合同原理推導(dǎo)之外，法律依據(jù)只有1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割的具有意見》第1條規(guī)定的“但規(guī)避法律的約定無效”，《婚姻法修正案》（2001）上無具體的規(guī)定。夫妻約定財(cái)產(chǎn)目前在我國仍是較新鮮的事物，正如學(xué)者調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的那樣，許多人并不知道夫妻可以就財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定。面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，立法上在設(shè)置這一制度時(shí)，應(yīng)規(guī)定得更為明確、具體，以引導(dǎo)當(dāng)事人避免糾紛的產(chǎn)生。立法上為限定夫妻財(cái)產(chǎn)約定的內(nèi)容意在于遵循契約自由原則，但對(duì)于婚姻契約，由于它的人身性和倫理性，決定了立法上必須對(duì)其內(nèi)容加以限制，否則就會(huì)產(chǎn)生一些不公平的社會(huì)現(xiàn)象。例如，夫妻一方利用自己的知識(shí)或其他優(yōu)勢(shì)，誘騙對(duì)方簽訂損害對(duì)方利益的契約。由此有些國家的民事法律就明確對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定的內(nèi)容做出明確的限定，例如《法國民法典》1380條規(guī)定，“夫妻間的財(cái)產(chǎn)契約不得違背善良風(fēng)俗和社會(huì)道德，不得違反因婚姻而致的權(quán)利義務(wù)，亦不得違反有關(guān)侵權(quán)及監(jiān)護(hù)的規(guī)定?！惫P者建議，我國可在婚姻法司法解釋中明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求，具體包括（1）約定的內(nèi)容不得超越當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)力范圍。（2）不得利用約定損害他方當(dāng)事人或其他家庭成員的利益，如逃避夫妻間相互扶養(yǎng)的義務(wù)逃避養(yǎng)老育幼的法律職責(zé)等。（3）不得利用約定損害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，不得違背社會(huì)公共道德，如逃避債務(wù)，逃避國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施的。財(cái)產(chǎn)約定的內(nèi)容目前仍要根據(jù)限定在合法的范圍內(nèi)。

（二）、夫妻財(cái)產(chǎn)約定對(duì)外效力的脆弱

《適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十八條規(guī)定，“婚姻法第十九條所稱’第三人知道該約定的’，夫妻一方對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任?！边@一規(guī)定是由于婚姻關(guān)系涉及個(gè)人的隱私，具有較大的隱蔽性，是為保護(hù)第三人的利益而設(shè)立的?，F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方在與第三人進(jìn)行民事交易時(shí)，往往不會(huì)主動(dòng)告知對(duì)方其婚姻狀況，而相對(duì)方也沒有詢問的習(xí)慣和義務(wù)；即使夫妻一方告知第三人也鮮有采取有形形式訂立者。由此在發(fā)生糾紛時(shí)，舉證證明“第三人明知”的責(zé)任就成了塊燙手的“山芋”，落在婚姻當(dāng)事人的身上就會(huì)出現(xiàn)舉證障礙，由此，在婚姻法領(lǐng)域往往會(huì)照成夫妻財(cái)產(chǎn)約定對(duì)外的失效。

（三）、夫妻財(cái)產(chǎn)契約是否可以變更或撤銷,立法沒有作明確規(guī)定

一些國家規(guī)定在夫妻約定財(cái)產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，于婚姻申報(bào)后，不得變更?！狈蚱挢?cái)產(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應(yīng)允許變更或撤銷，但應(yīng)有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應(yīng)準(zhǔn)許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致表示，夫妻財(cái)產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。

（四）、目前的夫妻財(cái)產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對(duì)約定當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障不力

現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式做出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對(duì)抗善意第三人。在對(duì)外效力上，法律要求約定為分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻在對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有告知的義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，以此對(duì)抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔(dān)清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。筆者認(rèn)為，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財(cái)產(chǎn)利益問題，走財(cái)產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當(dāng)然，公示制度的建立是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要社會(huì)進(jìn)步，科學(xué)的發(fā)展和全社會(huì)的共同努力。

就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認(rèn)為，所有夫妻財(cái)產(chǎn)約定必須公證，由公證機(jī)構(gòu)具體把握約定的合法性及真實(shí)、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時(shí)一并登記或變更登記，并可供人們隨時(shí)查詢，而查詢范圍應(yīng)有所區(qū)別：對(duì)于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡(luò)或電話查詢到某人是否有財(cái)產(chǎn)約定及登記地；對(duì)利害關(guān)系人，在提供利害關(guān)系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財(cái)產(chǎn)約定以登記對(duì)抗第三人，不登記，只發(fā)生對(duì)內(nèi)效力，不發(fā)生對(duì)外效力。

（五）、是否允許婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)進(jìn)行約定，立法也應(yīng)有所涉及

夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)做出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準(zhǔn)備的，夫妻財(cái)產(chǎn)約定不應(yīng)理解為是一種“保險(xiǎn)”，而應(yīng)該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務(wù)的。因此，法律不應(yīng)該僅僅解決離婚時(shí)，約定財(cái)產(chǎn)歸屬問題，而應(yīng)該同時(shí)涉及到夫妻在存續(xù)期間對(duì)其財(cái)產(chǎn)的使用、收益權(quán)、處分權(quán)是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權(quán)仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。

五、如何完善我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制

（一）、在《婚姻法》中明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間

明確夫妻財(cái)產(chǎn)約定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的約定協(xié)議生效于雙方締結(jié)婚姻前，即尚未結(jié)為合法夫妻之前，此時(shí)締約的主體不能叫夫妻，因此，婚前的約定不是本法十九條所稱的夫妻約定，即主體不合法。另一種意見認(rèn)為不論是在婚前還是婚后簽訂的財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議均應(yīng)視為是夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定。如果限定于結(jié)了婚，真正取得了法律意義上的夫妻身份時(shí)簽訂的約定才有效的話，顯然是與法律設(shè)立約定制的旨意相違背的。筆者認(rèn)為本法十九條規(guī)定的約定主體中的“夫妻”應(yīng)理解為在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)為夫妻，而不是在約定時(shí)必須是夫妻。產(chǎn)生這一分歧的主要原因是我國法律未明確財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間。準(zhǔn)許在何種時(shí)候訂立夫妻財(cái)產(chǎn)約定，分三種情況:（1）準(zhǔn)許婚前約定，以約定選定財(cái)產(chǎn)制，如法國、比利時(shí)、巴西等國；（2）準(zhǔn)許婚前約定，于特殊情形也允許婚后約定，如意大利；（3）既準(zhǔn)許在婚前締結(jié)，也允許在婚后締結(jié)，如瑞士。我國立法對(duì)此沒有規(guī)定，為防止司法實(shí)踐中出現(xiàn)歧義，充分保護(hù)當(dāng)事人意識(shí)自治的原則。立法應(yīng)明確夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時(shí)或婚姻關(guān)系存續(xù)期間。

（二）、建立夫妻財(cái)產(chǎn)約定申報(bào)登記制度

夫妻財(cái)產(chǎn)約定須經(jīng)申報(bào)登記程序確認(rèn)才具有對(duì)外效力，未經(jīng)登記者，不發(fā)生對(duì)外效力。我國立法對(duì)此沒有規(guī)定，司法解釋關(guān)于“但規(guī)避法律的約定無效”的但書規(guī)定，即無規(guī)避法律的夫妻財(cái)產(chǎn)約定具有對(duì)外效力，規(guī)避法律的夫妻財(cái)產(chǎn)約定無對(duì)外效力?；橐鲫P(guān)系當(dāng)事人為逃避債務(wù)等原因，采取夫妻財(cái)產(chǎn)約定的方法規(guī)避法律，當(dāng)然為無效。但僅僅依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以確定約定的對(duì)外效力。筆者以為，建立夫妻財(cái)產(chǎn)約定申報(bào)登記制度，依據(jù)公示方式進(jìn)行登記，確認(rèn)約定的對(duì)外效力，可以有效地防止上述規(guī)避法律的行為，更有利于保護(hù)與約定財(cái)產(chǎn)的夫妻進(jìn)行民事活動(dòng)的第三人的合法權(quán)益，因此，也應(yīng)規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)約定經(jīng)登記方產(chǎn)生對(duì)外效力，未經(jīng)合法登記則不產(chǎn)生對(duì)外效力。各國規(guī)定這一要件，有兩種方式：（1）公證方式，以德國為代表，規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)契約須在法院前或公證人前訂立，并由當(dāng)事人簽字。（2）登記方式，以日本為代表，規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)契約應(yīng)于婚姻申報(bào)時(shí)登記。我國立法沒有規(guī)定。鑒于夫妻感情的易變性和夫妻財(cái)產(chǎn)約定的嚴(yán)肅性，為防止糾紛、預(yù)防糾紛發(fā)生，建議立法增加夫妻約定財(cái)產(chǎn)的登記程序，具體方法可以參照日、韓的模式，夫妻約定財(cái)產(chǎn)者，婚前約定，應(yīng)于婚姻登記的同時(shí)，將夫妻財(cái)產(chǎn)契約的內(nèi)容予以登記，并將其局面形式附于登記檔案中備案；婚后約定財(cái)產(chǎn)者，也應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)登記、備案。

（三）、在《婚姻法》的條款中完善約定財(cái)產(chǎn)無效的情形

首先對(duì)無效情形條款的完善，應(yīng)從財(cái)產(chǎn)約定的特殊性著手分析，夫妻在財(cái)產(chǎn)中的約定雖可稱為“合同”，其是否有效也可參照《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以確認(rèn)，但由于夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定屬《婚姻法》調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的范疇，不能完全受制于《合同法》的約束，所以《婚姻法》理應(yīng)就專門法的特點(diǎn)對(duì)約定財(cái)產(chǎn)中的無效情形加以列舉和完善，如夫妻惡意串通借離婚約定財(cái)產(chǎn)的方式合謀實(shí)施逃避共同債務(wù)的行為。其中惡意串通的要件體現(xiàn)在：第一，須夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定表示欠缺效果意思，即夫妻約定行為與內(nèi)心真實(shí)意思不一致；第二，須夫妻雙方通謀、配合實(shí)施虛假的財(cái)產(chǎn)約定表示。這就是夫妻互相串通的共同意思聯(lián)絡(luò)有共同的逃避債務(wù)的目的，都希望通過假離婚借約定財(cái)產(chǎn)之名轉(zhuǎn)移家庭財(cái)產(chǎn)。第三，須有主觀上的惡意。即夫妻明知或應(yīng)知他們的行為會(huì)造成債權(quán)人利益的損害，而故意以離婚之由達(dá)到逃債的目的。又如以合法的形式掩蓋非法的目的的行為，如夫妻在約定財(cái)產(chǎn)的同時(shí)又約定虛假債務(wù)的分擔(dān)辦法，以達(dá)到抵銷其他債權(quán)人的合法債務(wù)。這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，即人們通常認(rèn)為的偽裝行為。在實(shí)施這種行為時(shí)，夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)、債務(wù)所約定表現(xiàn)出來的形式并非真正要達(dá)到的目的，而是借助合法的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)約定，達(dá)到逃避夫妻共同債務(wù)之目的。

（四）、建立債權(quán)人撤銷權(quán)制度

對(duì)債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)，要從《婚姻法》就約定財(cái)產(chǎn)的本身?xiàng)l文來分析，約定作為一種雙方協(xié)議的民事行為，在法律范圍內(nèi)，既然可以成立，也應(yīng)當(dāng)允許其變更或撤銷，但約定的變更與撤銷應(yīng)符合民法法律行為的構(gòu)成要件，方為有效。《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償”。也就是說，夫妻關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定并不具有對(duì)抗第三人的效力，即夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定在涉及第三人利益時(shí)，由于夫妻財(cái)產(chǎn)約定沒有公示，就不具有對(duì)抗第三人的利益；如果第三人不知道該約定的，應(yīng)先以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償，不足部分用夫妻共有財(cái)產(chǎn)和另一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。可見，對(duì)夫妻假離婚，借約定財(cái)產(chǎn)之名逃避債務(wù)的現(xiàn)象，《婚姻法》不僅應(yīng)明確該種行為自始至終的無效，而且需要增加規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，包括對(duì)該逃避債務(wù)夫妻的離婚效力及財(cái)產(chǎn)的約定均可行使撤銷權(quán)。

六、結(jié)論

夫妻財(cái)產(chǎn)約定是時(shí)展的產(chǎn)物，夫妻財(cái)產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時(shí)代的進(jìn)步。具體到婚姻當(dāng)事人來說，在選擇夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)應(yīng)慎重，須同時(shí)考慮兩個(gè)問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要做出財(cái)產(chǎn)約定，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)約定并不普遍適用；其二是在選擇財(cái)產(chǎn)約定時(shí)不要忘了公證，因?yàn)楣C能給當(dāng)事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法律途徑。而對(duì)公證人員而言，應(yīng)增強(qiáng)責(zé)任感，不斷提高自身法學(xué)修養(yǎng)，準(zhǔn)確地把握夫妻財(cái)產(chǎn)約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務(wù)能力。同時(shí)，也希望立法機(jī)關(guān)能更加重視夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的立法，法學(xué)家們也能更加關(guān)注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財(cái)產(chǎn)約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當(dāng)事人的需要，更能保障約定當(dāng)事人的合法權(quán)益和維護(hù)民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會(huì)更加豐富多彩。

參考文獻(xiàn)：

1、巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月版，第199頁。

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3、夏吟/蔣月/薛寧蘭著，《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》。

4、張民安主編：《婚姻家庭法》，中山大學(xué)出版社2002年3月版，第156頁。

第7篇：制度理論論文范文

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對(duì)之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因?yàn)樗咽购贤拇嬖谑チ藢?shí)際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

中國1999年《合同法》第94條第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同。這種情形可以說是對(duì)根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補(bǔ)救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄安宦男泻贤x務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約。“履行合同義務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補(bǔ)救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實(shí)際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對(duì)于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對(duì)于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理。可見，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對(duì)根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。

（二）根本違約的主觀過錯(cuò)之分析

大陸法系國家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國家采取的是過錯(cuò)或推定過錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如《法國民法典》第1147條：“凡債務(wù)人

不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援?dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約?！豆s》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決?？梢?，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于根本違約，應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償債權(quán)人的損失。其理由有兩點(diǎn)，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當(dāng)事人的整個(gè)合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要?dú)w之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，該條款是對(duì)公平責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。[2]同時(shí)也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。

（三）根本違約的界定

歸納上述分析，同時(shí)借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成根本違約，而不問其主觀過錯(cuò)與否。

二、根本違約的責(zé)任與補(bǔ)救

任何違約都會(huì)引起一定的法律責(zé)任，或者可以采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。在這里，違約責(zé)任和違約補(bǔ)救的實(shí)質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。根本違約責(zé)任與補(bǔ)救是指合同當(dāng)事人根本違約行為引起的法律后果和補(bǔ)救方法。

根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成根本違反合同，對(duì)當(dāng)事人可能采取何種救濟(jì)方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法；如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補(bǔ)救方法。[3]英國《貨物買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對(duì)方解除契約的權(quán)利，違反保證則對(duì)方只能要求損害賠償。”《商法》一書指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權(quán)撤銷合同并主張違約損害?！薄皳?dān)保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷權(quán)，而只能主張所受損失的損害賠償?！盵4]在美國判例法所形成的原則是，只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時(shí)，對(duì)方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據(jù)中國《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時(shí)，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補(bǔ)救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

綜上規(guī)定，筆者認(rèn)為根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題，一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個(gè)因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時(shí)的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題，根本違約方應(yīng)對(duì)合同無效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補(bǔ)救方法。

三、根本違約的主要例外

在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上不允許免除根本違約責(zé)任，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，使非違約方的整個(gè)合同目的落空。因此，對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國家所奉行，在我國也應(yīng)如此。[5]筆者認(rèn)為根本違約的免責(zé)理由主要為不可抗力。

不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象。前者如地震、水災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、封鎖禁運(yùn)等引起的事件。因此，合同當(dāng)事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時(shí)，可根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除責(zé)任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責(zé)任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責(zé)任。同時(shí)我們認(rèn)為，為了維持長期的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當(dāng)補(bǔ)償。因?yàn)楦具`約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責(zé)任范圍和影響要大得多，這對(duì)受害方來說，其風(fēng)險(xiǎn)是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權(quán)撤銷合同，消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責(zé)任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責(zé)情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當(dāng)補(bǔ)償損失。3、免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當(dāng)事人，無論屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，即將遭受不可抗力而根本違約的事實(shí)及時(shí)通知給對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。如果未及時(shí)通知，致使加重對(duì)方損失的，應(yīng)對(duì)加重?fù)p失部分承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，采取適當(dāng)措施的義務(wù)，即采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求負(fù)責(zé)；第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應(yīng)承擔(dān)根本違約責(zé)任。

四、一點(diǎn)立法建議

可見，根本違約不同于一般違約，它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格，它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種，所以我們要謹(jǐn)慎對(duì)待，從嚴(yán)把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對(duì)違約情況調(diào)查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時(shí)我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應(yīng)完善根本違約制度，便于合同當(dāng)事人交易時(shí)認(rèn)識(shí)把握，便于法律、仲裁機(jī)關(guān)處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責(zé)任部分第108條后面增加一條如下：“當(dāng)事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結(jié)果嚴(yán)重影響到對(duì)方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，則構(gòu)成根本違約，對(duì)方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失?！?/p>

（本文與江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王吉文合作）

【注釋】

[1]．國際經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)．合同法新論•總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996．680．

[3]沈達(dá)明、馮大同．國際貿(mào)易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．

第8篇：制度理論論文范文

對(duì)工業(yè)設(shè)計(jì)的概念，在國內(nèi)，也只是近幾年才興起的和流行的，各個(gè)企業(yè)都逐步建立了自己或大或小的設(shè)計(jì)部門，工業(yè)設(shè)計(jì)師第一次以獨(dú)立的身份登上了中國經(jīng)濟(jì)的大舞臺(tái)。各高校為趕上這一潮流，也競(jìng)相上馬這也專業(yè)。

忽如一夜東風(fēng)來，萬樹沒有梨花開，卻迎來了工業(yè)設(shè)計(jì)的一次嚴(yán)冬——大批工業(yè)設(shè)計(jì)畢業(yè)生很難謀到工作。也許是世界經(jīng)濟(jì)放緩對(duì)此的影響，但仔細(xì)研究一下，會(huì)發(fā)現(xiàn)，原因絕沒如此簡(jiǎn)單！

不知道這是不是一個(gè)怪圈——中國很多企業(yè)在招聘工業(yè)設(shè)計(jì)人員時(shí)，對(duì)工業(yè)設(shè)計(jì)人員對(duì)軟件的熟悉程度作為一個(gè)準(zhǔn)入條件來考慮，導(dǎo)致學(xué)校教學(xué)、學(xué)生自己和社會(huì)力量都花大量的時(shí)間和精力來學(xué)習(xí)軟件。好像會(huì)了幾個(gè)設(shè)計(jì)軟件就可以做出好的設(shè)計(jì)一樣。

對(duì)此，企業(yè)當(dāng)然有企業(yè)的理由，但我覺得企業(yè)在招聘中明確規(guī)定——必須會(huì)那幾種軟件所產(chǎn)生的負(fù)面影響是很嚴(yán)重的。這反映了企業(yè)用人制度方面的不足，對(duì)工業(yè)設(shè)計(jì)缺乏了解。所導(dǎo)致的惡果也是多方面的。

首先：影響企業(yè)的創(chuàng)新

中國企業(yè)的發(fā)展在經(jīng)歷了由賣方市場(chǎng)向買方市場(chǎng)轉(zhuǎn)變后，企業(yè)的創(chuàng)新也就被提升到一個(gè)至高的境界，國內(nèi)許多很有影響的傳統(tǒng)企業(yè)由于拒絕創(chuàng)新，所付出的代價(jià)也是每個(gè)人都可以明見的。產(chǎn)品在創(chuàng)新方面，內(nèi)部技術(shù)要素是很重要的，但它是隱性要素，是第二戰(zhàn)線的。而產(chǎn)品的工業(yè)設(shè)計(jì)要素是顯性的第一要素。因此工業(yè)設(shè)計(jì)在企業(yè)創(chuàng)新和效益提高等方面起到至關(guān)重要的作用?？梢宰龅竭@一點(diǎn)的靠的是設(shè)計(jì)人員和工程技術(shù)人員的精誠合作。

問題也就在于此，試想企業(yè)要求應(yīng)聘人員要精通多種設(shè)計(jì)軟件。很明顯，企業(yè)把軟件的作用以大于人的方式量化。而沒有搞明白——軟件只不過是設(shè)計(jì)人員實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)創(chuàng)新的一個(gè)手段之一，而且是一個(gè)有局限的設(shè)計(jì)手段——因?yàn)楹芏鄤?chuàng)意靠軟件是無法實(shí)現(xiàn)的。而企業(yè)正把它提升到了一個(gè)高于設(shè)計(jì)人員的位置，而忽視了在創(chuàng)新上起關(guān)鍵作用的人的作用。英國人曾做過一個(gè)調(diào)查，39%的人靈感來自旅行，23%的人靈感來自工作數(shù)小時(shí)之后，18%的人靈感來自躺在床上休息時(shí)，14%的人靈感來自運(yùn)動(dòng)和鍛煉，12%的人靈感來自浴室，僅僅優(yōu)11%的人認(rèn)為辦公室獲得靈感。雖然這不一定準(zhǔn)確，但它告訴我們一個(gè)基本的規(guī)律——設(shè)計(jì)者才是創(chuàng)新的關(guān)鍵。

而在國內(nèi)各大企業(yè)的招聘告示上看到的卻是另一番情景——很少有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)有意去發(fā)展和培養(yǎng)設(shè)計(jì)人員的靈感和設(shè)計(jì)創(chuàng)新能力，而是把設(shè)計(jì)人員作為會(huì)說話的工具使用，這其實(shí)也是國內(nèi)設(shè)計(jì)管理的一大失敗。

如此，導(dǎo)致企業(yè)所招聘的設(shè)計(jì)高手，必定是已精通軟件多少為標(biāo)準(zhǔn)的所謂的設(shè)計(jì)高手。上面我們提到設(shè)計(jì)人員和軟件的關(guān)系——軟件只不過是實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)創(chuàng)新的工具之一，一大部分企業(yè)把二者關(guān)系顛倒，使設(shè)計(jì)人員把工作重點(diǎn)放在軟件學(xué)習(xí)與應(yīng)用上，成為企業(yè)老板的應(yīng)聲蟲，抄襲的堅(jiān)定執(zhí)行者——原因是很多精通軟件的設(shè)計(jì)人員，除了會(huì)幾個(gè)軟件，別的也就所剩無幾了，他們所能做的，也只有把老板的想法、審美觀點(diǎn)用自己的工具表達(dá)出來。事實(shí)上他們已經(jīng)變成了工具的一部分。異化者正是企業(yè)的用人制度。這樣，企業(yè)在產(chǎn)品創(chuàng)新方面也就很難有很大的發(fā)展?？赡艿脑挘谥粫?huì)操作軟件的設(shè)計(jì)人員的“設(shè)計(jì)下”，抄著國外的和別人的東西來買。這種企業(yè)也只有永遠(yuǎn)跟著別人的后面在走，又有何高利潤可言？創(chuàng)新嗎！也就是新的東方夜談了，也永遠(yuǎn)沒有領(lǐng)導(dǎo)市場(chǎng)的機(jī)會(huì)。

第二：扼殺了優(yōu)秀設(shè)計(jì)師的誕生

我們知道，當(dāng)前這個(gè)以信息爆炸為特征的社會(huì)。人們個(gè)性要求的因素越來越多，胃口越來越難得到滿足。企業(yè)在滿足他們需求方面的努力變得愈來愈力不從心，也變得不知如何下手。如何滿足消費(fèi)者需求變成企業(yè)的一大難題。

而作為為企業(yè)服務(wù)，為消費(fèi)者服務(wù)的設(shè)計(jì)師，其面臨的壓力也就顯而易見了。他們要在企業(yè)有限的技術(shù)、資金、設(shè)備等硬性條件的制約下來滿足不斷變化的消費(fèi)需求變化。除要具備各種生產(chǎn)工藝、技術(shù)、材料等與生產(chǎn)有關(guān)的一系列知識(shí)外，還必須了解消費(fèi)者的心理在不同年齡、地域、職業(yè)、性別、氣候等條件下的變化規(guī)律及他們的審美需求。再有就是份內(nèi)專業(yè)知識(shí)了——造型能力呀、色彩感受能力呀、平面審美能力呀、立體創(chuàng)造能力等一大堆相關(guān)知識(shí)。

一件產(chǎn)品，看上去也許沒有多少東西，但它的每一個(gè)細(xì)小的部位和地方都是設(shè)計(jì)者對(duì)各種條件和知識(shí)的運(yùn)用和綜合的結(jié)果，在這件產(chǎn)品上，觀者可以找到設(shè)計(jì)者對(duì)各種技術(shù)的了解，對(duì)各種條件的適應(yīng)，對(duì)造型語言的運(yùn)用，對(duì)消費(fèi)者心理的解讀、對(duì)時(shí)展的前瞻，對(duì)——我們叫這為產(chǎn)品的文化性和內(nèi)涵。也只有這樣的產(chǎn)品，才真正算得上是設(shè)計(jì)產(chǎn)品。只有這樣的設(shè)計(jì)者，才配稱為是設(shè)計(jì)師！

當(dāng)然這種設(shè)計(jì)師也是企業(yè)所需要的，而現(xiàn)實(shí)中這樣的設(shè)計(jì)師真的很少見到了。多數(shù)設(shè)計(jì)從業(yè)者迫于企業(yè)的要求，在企業(yè)把他們錯(cuò)誤的定位的同時(shí)，自覺不自覺地也走向這條錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)軟件和自己角色的道路，很多人認(rèn)為只要精通企業(yè)所要求的幾個(gè)軟件，就是鐵飯碗了。于是把大部分時(shí)間用在與設(shè)計(jì)能力無關(guān)的一個(gè)工具的學(xué)習(xí)上，而無暇或不愿去提高真正的設(shè)計(jì)創(chuàng)新能力，淪為工具的一部分。

許多企業(yè)對(duì)設(shè)計(jì)者不滿意，實(shí)際使用過程中，發(fā)現(xiàn)他們?nèi)狈?chuàng)新和創(chuàng)造美的能力。究其原因，作俑者正是企業(yè)自己。正是他們的招聘信息上錯(cuò)誤要求，誤導(dǎo)了設(shè)計(jì)者產(chǎn)生重視軟件學(xué)習(xí)而忽視設(shè)計(jì)能力的訓(xùn)練和提高的發(fā)展方向。一大批設(shè)計(jì)者在企業(yè)錯(cuò)誤的用人制度下步向這一歧途而不能成為真正的設(shè)計(jì)師，充其量也就是一個(gè)電腦操作員。

審美水平的提高和創(chuàng)造美的能力，我覺得應(yīng)該是不斷學(xué)習(xí)和鍛煉的結(jié)果，好像不是先天的本能。設(shè)計(jì)者對(duì)軟件學(xué)習(xí)的目的是為了用它把頭腦中的東西表達(dá)出來。本質(zhì)上它和雕刻家手中的刻刀是沒有區(qū)別的，對(duì)創(chuàng)新起關(guān)鍵作用的是設(shè)計(jì)者本身水平的高低。而衡量水平高低的標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)計(jì)者審美能力和創(chuàng)造美能力的高低，和他們所使用的工具是沒有直接關(guān)系的。因?yàn)槲覀冎溃浖@一工具可以表達(dá)設(shè)計(jì)外，設(shè)計(jì)可選的手段是多樣化的?？梢援嫴輬D、效果圖、工程圖，可以做模型、手板、樣機(jī)等。

總之，軟件只是設(shè)計(jì)者可使用的眾多工具中的一個(gè)。

時(shí)下開始盛行于國外的逆向工程，就是對(duì)軟件的一大否定。因?yàn)樗麄€(gè)工作過程更多的是以設(shè)計(jì)創(chuàng)新為重心來運(yùn)作的，這也是國內(nèi)企業(yè)界設(shè)計(jì)者從新定位的一個(gè)機(jī)會(huì)。

很多設(shè)計(jì)者都有此言論——中國設(shè)計(jì)沒有自己的風(fēng)格。風(fēng)格是學(xué)校創(chuàng)造的嗎？風(fēng)格是一兩個(gè)人說了就搞定的嗎？顯然不是，它靠的是主流和大多數(shù)的共同性，體現(xiàn)者當(dāng)然是企業(yè)。試想，以現(xiàn)在有著錯(cuò)誤對(duì)待設(shè)計(jì)者角色和使用設(shè)計(jì)者為主流得企業(yè)來實(shí)現(xiàn)我們的設(shè)計(jì)風(fēng)格，可能嗎？

當(dāng)然并不是說國內(nèi)的企業(yè)都如此，也有一些是不同的，其實(shí)在招聘廣告中也可以看到——就是那些注重手繪功夫和實(shí)際動(dòng)手能力的公司。在這方面,TCL手機(jī)要算做得很好的了，聽說他們老總就把他們的設(shè)計(jì)人員專門送出去旅游，這不能不說是國內(nèi)設(shè)計(jì)界的一大亮點(diǎn)和一個(gè)很好的前兆。

由上分析可見，企業(yè)在使用工業(yè)設(shè)計(jì)人員的問題所犯的錯(cuò)誤是扼殺優(yōu)秀工業(yè)設(shè)計(jì)人員成長誕生的深刻根源。設(shè)計(jì)者得不到良性發(fā)展，企業(yè)找不到滿意的設(shè)計(jì)人員。抄襲、模仿也就順理成章了。企業(yè)自然覺得工業(yè)設(shè)計(jì)人員沒有多大用處，如此惡性循環(huán)下去，中國的企業(yè)想走向世界，中國的產(chǎn)品想有自己的特色，難呀！

第三：扭曲教學(xué)方向

學(xué)校教育是以滿足社會(huì)需求為己任的，而企業(yè)的要求往往是學(xué)校教育的燈塔。很自然現(xiàn)下企業(yè)在對(duì)設(shè)計(jì)人員錯(cuò)誤的要求下，學(xué)校教育的實(shí)際操作也偏向這一方向，與真正的素質(zhì)教育的方向脫軌。

大學(xué)期間，老師們一般要求學(xué)生用電腦完成各種作業(yè)，傳達(dá)給學(xué)生的信息就是必須會(huì)操作電腦，電腦好重要！與企業(yè)的招聘信息上的信息正好相符。

看看現(xiàn)在的工業(yè)設(shè)計(jì)在校大學(xué)生，幾乎是人手一臺(tái)電腦。而它在實(shí)際中又發(fā)揮了多大作用？據(jù)我觀察，學(xué)生買電腦，真正用于學(xué)習(xí)的時(shí)間和他們用于玩游戲、看影碟、聽音樂的非學(xué)習(xí)時(shí)間之比，一般約為1：10，這還是一個(gè)保守的數(shù)字。而這里所講的學(xué)習(xí)時(shí)間，也僅指是學(xué)習(xí)一些設(shè)計(jì)軟件而已。造成的情況就是學(xué)生除一周16節(jié)的專業(yè)課外，根本沒有人認(rèn)真鉆研專業(yè)問題。也就是說，操作電腦占用了他們的大部分有效學(xué)習(xí)時(shí)間，而這些時(shí)間又被非學(xué)習(xí)的內(nèi)容所占據(jù)。如此，所導(dǎo)致的教育效果也就不言而喻了，大學(xué)四年的工業(yè)設(shè)計(jì)教學(xué)也許只培養(yǎng)出了一大批電腦操作員而已。

我不能說這是電腦的錯(cuò)，但我覺得這應(yīng)該是企業(yè)的一種錯(cuò)誤要求所導(dǎo)致的錯(cuò)誤傾向所產(chǎn)生的負(fù)面影響或惡果。試想，企業(yè)如果?穩(wěn)瞬歐矯媯幼罡鏡難杓拼蔥攏ㄉ竺濫芰痛叢烀賴哪芰Γ芰Τ齜⒗醋魑既胩跫?，很蟿蚧所汽R降牧夾雜跋焓竅約?，也将仕N藪蟮摹？贍芑岫緣縋韻?、游伔软件销售等有影蠚e怪泄撓判閔杓剖Φ某魷趾橢泄牟沸緯勺約旱奶厴晌贍堋?

第9篇：制度理論論文范文

關(guān)鍵詞：善意取得、起源學(xué)說、理論基礎(chǔ)、立法例

一、善意取得的概念及意義

善意取得，又稱即時(shí)取得或即時(shí)時(shí)效，指動(dòng)產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán),即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。

依學(xué)界通說,該制度系指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時(shí),即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認(rèn)了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的動(dòng)產(chǎn)抵押制度,而對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)得適用動(dòng)產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對(duì)來自生活實(shí)踐的挑戰(zhàn),理應(yīng)適時(shí)調(diào)整。

善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項(xiàng)重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項(xiàng)重要制度，其涉及到民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全保護(hù)的優(yōu)先與取舍，對(duì)于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護(hù)交易活動(dòng)的動(dòng)態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，在市場(chǎng)廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對(duì)方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對(duì)市場(chǎng)出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場(chǎng)或商店購物，如果買受人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔(dān)心買到的商品有可能隨時(shí)退還，這樣會(huì)造成買受人在交易時(shí)的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護(hù)交易安全,促進(jìn)財(cái)貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個(gè)國家和地區(qū)的立法普遍確認(rèn)了這一制度。

法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對(duì)社會(huì)需求作出的回應(yīng)，這種社會(huì)需求即是保護(hù)交易安全。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，若要求每一個(gè)進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易的民事主體，都對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳細(xì)考察，無疑會(huì)滯緩交易進(jìn)程，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，不利于信用經(jīng)濟(jì)的建立，也會(huì)從根本上破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當(dāng)事人在從事交易之前，花費(fèi)許多時(shí)間和精力去調(diào)查了解標(biāo)的物的權(quán)利及變動(dòng)狀態(tài)，了解交易的對(duì)方是否有權(quán)作出處分，否則不僅會(huì)使交易難以迅速達(dá)成而且也會(huì)妨礙交易的正常進(jìn)行。善意取得制度適應(yīng)我國當(dāng)前發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)確立為民法典中的一項(xiàng)重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對(duì)善意取得制度的立法尚不完善，因而加強(qiáng)對(duì)這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。

二、善意取得制度的起源

對(duì)于善意取得制度的起源問題，爭(zhēng)論比較多，目前存在四種觀點(diǎn)：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。

張俊浩教授認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand

WahrenHand），其意思為原來的所有權(quán)人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權(quán)而實(shí)施了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進(jìn)行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認(rèn)為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對(duì)所有權(quán)原則，非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時(shí)效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動(dòng)產(chǎn)。因此，其結(jié)果是，終羅馬法時(shí)代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分，而動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人；而對(duì)動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，權(quán)利人未占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)，其權(quán)利的效力便減弱，如該動(dòng)產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權(quán)請(qǐng)求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對(duì)人請(qǐng)求返還外，對(duì)于第三人不得追回，唯得對(duì)相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償?！雹?/p>

后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認(rèn)為是日耳曼法上“以手護(hù)手”原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因?yàn)樵诹_馬法上所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，占有和所有權(quán)是兩個(gè)相互獨(dú)立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權(quán)人為適用前提的善意取得制度。

羅馬法起源說認(rèn)為，在古羅馬時(shí)期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而為占有，而惡意占有則是指明知或應(yīng)當(dāng)知道而不知道自己無正當(dāng)權(quán)利而為占有。羅馬法允許無所有權(quán)的占有人通過占有時(shí)效而取得對(duì)占有物的所有權(quán)。但是，在羅馬法中，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對(duì)性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財(cái)產(chǎn)，否則真正的權(quán)利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財(cái)產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說認(rèn)為，近代動(dòng)產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果”上與日耳曼法的“以手護(hù)手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，亦即受讓財(cái)產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因?yàn)樵腥艘騿适д加卸鴮?dǎo)致其所有權(quán)效力的減弱并進(jìn)而導(dǎo)致其喪失返還請(qǐng)求權(quán)（亦即第三人之不返還首先是因?yàn)樵腥瞬坏谜?qǐng)求返還），另一方面則是因?yàn)槿斩ㄉ溪?dú)特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實(shí)之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強(qiáng)的（完全）權(quán)利”。因此，盡管從法發(fā)生學(xué)的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護(hù)手”原則確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時(shí)根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。

而善意取得的立足點(diǎn)則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導(dǎo)致的結(jié)果而非導(dǎo)致第三人取得權(quán)利的原因，故日耳曼法的“以手護(hù)手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設(shè)計(jì)上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時(shí)效取得，而且其取得時(shí)效期間較短，僅為一年。因此，該說認(rèn)為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關(guān)原則為基礎(chǔ)，又吸收了羅馬法取得時(shí)效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點(diǎn)。

三、善意取得制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭(zhēng)議。主要觀點(diǎn)有：（1）即時(shí)時(shí)效或瞬間時(shí)效說：認(rèn)為受讓人取得權(quán)利完全是“即時(shí)時(shí)效或瞬間時(shí)效”的結(jié)果；為法國、意大利等國學(xué)者所主張。（2）占有保護(hù)說：認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動(dòng)產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權(quán)說：認(rèn)為善意受讓人所以能從無權(quán)利人處取得權(quán)利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權(quán)利人動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利；（4）法律特別規(guī)定說：認(rèn)為法律根據(jù)社會(huì)當(dāng)時(shí)的特定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)背景而作出的特別規(guī)定；（5）權(quán)利外形說：認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對(duì)權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對(duì)此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。

筆者認(rèn)為，任何一項(xiàng)存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實(shí)不需要的法是沒有存在價(jià)值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實(shí)所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護(hù)交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動(dòng)的安全，它與靜的安全相對(duì)應(yīng)。靜的安全以保護(hù)原權(quán)利的人的利益為宗旨，力圖保持社會(huì)秩序的平和穩(wěn)定；動(dòng)的安全則以保護(hù)善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財(cái)產(chǎn)流通，謀求社會(huì)的整體效益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，保護(hù)動(dòng)的安全，從而承認(rèn)善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于維護(hù)商品交易的正常秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸?shí)際上就是保護(hù)交易安全；一旦不保護(hù)交易安全，則任何一個(gè)進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易的民事主體，在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時(shí)，都需對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這樣就會(huì)滯緩交易進(jìn)程，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動(dòng)之外的高昂的費(fèi)用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財(cái)產(chǎn)，難免要時(shí)時(shí)提防會(huì)有人行使所有物的返還請(qǐng)求權(quán)，影響其對(duì)物的有效利用。如果承認(rèn)善意買受人可以即時(shí)取得所有權(quán)，則交易者就能放心大膽的進(jìn)行交易，這將有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

2.在現(xiàn)實(shí)生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場(chǎng)上獲取其替代品。

在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存的法律關(guān)系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)榇鷥r(jià)，來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動(dòng)的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。

3.善意取得制度有利于證據(jù)的收集，及時(shí)解決民事糾紛。

當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，時(shí)間一長，標(biāo)的物很可能在多個(gè)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢(shì)必將現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時(shí)解決，浪廢有限的司法資源。

4.保護(hù)動(dòng)的安全，并非絕對(duì)有損原權(quán)利人的利益。

在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請(qǐng)求權(quán)之前，標(biāo)的物已滅失的，保護(hù)靜的安全而不保護(hù)動(dòng)的安全，對(duì)原權(quán)利人并無實(shí)益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護(hù)靜的安全為前提，物的風(fēng)險(xiǎn)仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，此時(shí)與保護(hù)動(dòng)的安全相比，反而對(duì)其不利。

5.保護(hù)動(dòng)的安全，承認(rèn)善意取得制度，符合風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配的原則。

在物品系由原權(quán)利人依自己的意思轉(zhuǎn)由無權(quán)處分人占有的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系與善意受讓人和無權(quán)處分人之間的關(guān)系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對(duì)物的無權(quán)處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權(quán)利人能夠?qū)o權(quán)處分人施加遠(yuǎn)遠(yuǎn)大得多的影響，讓善意受讓人對(duì)他無法控制的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權(quán)利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調(diào)查成本。

6.承認(rèn)善意取得制度，符合經(jīng)濟(jì)效用的原則。

善意取得通常是因無權(quán)處分而發(fā)生的，在一定程度上表明原權(quán)利人忽視對(duì)物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價(jià)值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人，則在更多情況下可能有利于充分發(fā)揮原物的經(jīng)濟(jì)效用。

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅淖饔煤同F(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)，因此其存在的理論依據(jù)應(yīng)為法律的特別規(guī)定。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動(dòng)產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑹至于其他幾種觀點(diǎn)，都是從不同的法制背景出發(fā)，從不同的視角對(duì)善意取得制度存在依據(jù)的闡釋，而且都與人們心目中對(duì)善意取得制度立法化的具體設(shè)計(jì)相關(guān)，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質(zhì)或者理論基礎(chǔ)。對(duì)于“取得時(shí)效說”，它必須以時(shí)間之經(jīng)過為要件，而善意取得制度與“時(shí)間及時(shí)間之經(jīng)過”全然沒有聯(lián)系。所以，時(shí)效制度與善意取得制度無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的制度。可見，從時(shí)效上尋求善意取得存在的理論根據(jù)，無論如何都是難謂妥當(dāng)?shù)?；?duì)于“占有保護(hù)說”，也必須符合一個(gè)條件：民法有占有制度的規(guī)定，并且承認(rèn)占有的系列效力，在一個(gè)缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據(jù)的；對(duì)于“法律賦權(quán)說”，認(rèn)為法律賦予了無權(quán)處分人處分原所有人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但這必須有法律的明確規(guī)定，否則難以認(rèn)可這種“賦權(quán)”；對(duì)于“權(quán)利外形說”，從占有動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)來推定所有權(quán)的產(chǎn)生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據(jù)。

四、國外善意取得制度的立法例

正是因?yàn)樯埔馊〉弥贫染哂猩鲜龅暮侠淼拇嬖谝罁?jù)，近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯(lián)東歐一些前社會(huì)主義國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。⑺

1804年的《法國民法典》第1630條規(guī)定，出賣人無論向買受人承諾擔(dān)保與否，都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應(yīng)當(dāng)放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價(jià)金，并且賠償買受人的一切損失?？梢?，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時(shí)，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規(guī)則，在時(shí)效中規(guī)定善意占有符合一定條件可取得所有權(quán)，但是只是瞬間的取得時(shí)效。如第2279條規(guī)定：“對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。”

由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動(dòng)產(chǎn)。另一方面，法國的判例法反對(duì)羅馬法關(guān)于“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利給與他人”的原則，從而確認(rèn)“公開市場(chǎng)”原則。根據(jù)這個(gè)原則，如果財(cái)產(chǎn)受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價(jià)給買受人以補(bǔ)償后，才能要求返還財(cái)產(chǎn)，否則不得追奪。⑻

在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統(tǒng)，確認(rèn)了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規(guī)定，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，而不是作為取得時(shí)效的規(guī)則加以規(guī)定。1900年《德國民法典》第932條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬?guī)定本條的第三章“所有權(quán)”的第三節(jié)的標(biāo)題，就是“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”；其中所標(biāo)明的第929條規(guī)定就是：“為讓與動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。”因而，《德國民法典》的規(guī)定真正使善意取得作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴(yán)格地限于動(dòng)產(chǎn)范圍，不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得制度。

《日本民法典》第186條規(guī)定：“對(duì)占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時(shí)取得行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！笨梢姡度毡久穹ǖ洹凡扇》▏ǖ牧?chǎng)，將善意取得和取得時(shí)效放在同一個(gè)范疇中，而視為一種即時(shí)取得。按照這一規(guī)定，善意取得制度也僅適用于動(dòng)產(chǎn)。

1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認(rèn)善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規(guī)定，無論受讓人有償取得動(dòng)產(chǎn)或無償取得動(dòng)產(chǎn)，也不問取得的動(dòng)產(chǎn)是占有委托物還是占有脫離物，均可發(fā)生善意取得。

英美法傳統(tǒng)上堅(jiān)持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，而不能出賣他人的財(cái)產(chǎn)。這些規(guī)定嚴(yán)重影響了交易安全，對(duì)于保護(hù)善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述傳統(tǒng)立場(chǎng)，把法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價(jià)購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時(shí)，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币蚨?，只要購買人是善意無過失，認(rèn)為出賣人對(duì)貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時(shí)取得所有權(quán)。⑼在美國法規(guī)定的善意取得制度中，其適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，其含義，就是交易中的動(dòng)產(chǎn)，而不包括不動(dòng)產(chǎn)。現(xiàn)行英國法所采取的立場(chǎng)與美國法的立場(chǎng)相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：如果貨物是在公開市場(chǎng)上購買的，根據(jù)市場(chǎng)慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。⑽也體現(xiàn)了對(duì)善意購買人原則的確認(rèn)。

從上述各國立法例來看，具有以下特點(diǎn)：

1.

各國民事立法都規(guī)定只對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易不適用善意取得制度。因?yàn)?，?dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以交付為其公示方法，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以登記為其公示方法。物權(quán)變動(dòng)經(jīng)過公示之后，即發(fā)生法律上的公信力，當(dāng)善意第三人處于對(duì)物權(quán)公示方法的信賴而依法進(jìn)行交易時(shí)，不論是否實(shí)際存在于這種公示方法相應(yīng)的合法權(quán)利，均應(yīng)加以保護(hù)。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，確定自己的意思表示。由于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的公示方式是登記，因而，在不動(dòng)產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記。因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹?/p>

故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用?！雹泄矢鲊⒎ň?guī)定只有動(dòng)產(chǎn)交易適用善意取得制度。

2.

各國民事立法關(guān)于善意取得制度的立場(chǎng)，有采取“極端法立場(chǎng)”的，但主要是“中間法立場(chǎng)”?！皹O端法立場(chǎng)”中有極端肯定善意取得制度的立場(chǎng)和極端否定善意取得的立場(chǎng)。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場(chǎng)，采取后一立場(chǎng)的主要是北歐地區(qū)的挪威和丹麥等國立法。近現(xiàn)代大多數(shù)國家如德國、法國、日本及前蘇聯(lián)等民法立法，均采中間法立場(chǎng)，即標(biāo)的物若為占有委托物的，原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得；標(biāo)的物若為占有脫離物的，原則上認(rèn)為不發(fā)生善意取得。換言之，即根據(jù)標(biāo)的物的不同而分別確定是否發(fā)生善意取得，而不是籠而統(tǒng)之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。

3.

從立法上的安排來看，動(dòng)產(chǎn)善意取得在幾個(gè)主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權(quán)篇。在《德國民法典》上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”之內(nèi)；在《法國民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時(shí)效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規(guī)定于“占有”一章；我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及占有之內(nèi)。

五、我國善意取得制度的立法例

我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實(shí)際部門有不同的觀點(diǎn)，有否定說和肯定說。

否定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規(guī)定善意取得制度，而肯定說根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規(guī)定，“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益……?！倍贸鑫覈巧埔馊〉弥贫鹊挠^點(diǎn)是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)”，并非指所有的財(cái)產(chǎn)；（2）這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權(quán)轉(zhuǎn)讓人；（3）這里講的共同財(cái)產(chǎn)，既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，而傳統(tǒng)的善意取得只適用于動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)。⒀

肯定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規(guī)定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定，因此，從立法和司法實(shí)踐來看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：

1.在我國最早承認(rèn)善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第六項(xiàng)規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查實(shí)被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)該酌情追繳。對(duì)買主確實(shí)知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追繳；對(duì)買主確實(shí)不知道是贓物的，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按原價(jià)將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價(jià)賠償損失；如果罪犯確實(shí)無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與賣主雙方具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理?！?/p>

從此項(xiàng)規(guī)定中可以看出，對(duì)不知道是贓物的買主的權(quán)益，法律是有所考慮的，體現(xiàn)了對(duì)善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

2.最高法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財(cái)物已用于歸還個(gè)人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，如果對(duì)方明知是詐騙財(cái)物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！?/p>

也體現(xiàn)了對(duì)善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第12條“對(duì)明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對(duì)違反國家規(guī)定購買車輛。經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)開事訴訟法第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對(duì)不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！?/p>

同樣體現(xiàn)了對(duì)善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。

4.《票據(jù)法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。”從反面確認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，可以享有票據(jù)權(quán)利，揭示《票據(jù)法》對(duì)善意取得制度所持的肯定態(tài)度。

5.我國《拍賣法》第58條規(guī)定“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對(duì)拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由這一規(guī)定，我們不難看出，《拍賣法》對(duì)善意取得制度的肯認(rèn)態(tài)度。

6.《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動(dòng)產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，該條原則地確立了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，其一方面有利于維護(hù)動(dòng)產(chǎn)占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態(tài)；另一方面承擔(dān)賠償責(zé)任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認(rèn)因善意而取得財(cái)產(chǎn)的行為為合法民事法律行為。

7.我國《信托法》第12條第2款規(guī)定：“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規(guī)定撤銷信托的，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益。本條第一款規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅。”可見，為保護(hù)信托善意受益人已經(jīng)取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權(quán)人的撤銷權(quán)，另一方面規(guī)定若在法定期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)將產(chǎn)生的法律后果，關(guān)于善意受益人方面的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是從法律上正式確立了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對(duì)因善意而取得財(cái)產(chǎn)的受益人合法權(quán)益的保護(hù)。

8.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進(jìn)一步明確:“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益,對(duì)其他共有人的損失,由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償”。這一規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了善意取得的精神，并直接、明確的規(guī)定善意取得的適用。

綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規(guī)定善意取得制度的，因此，我國現(xiàn)行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構(gòu)成要件、法律效果等的一般規(guī)定。為了維護(hù)交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當(dāng)是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對(duì)物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利。與當(dāng)事人各方利益攸關(guān)。因此應(yīng)該在民事立法和司法實(shí)踐中對(duì)善意取得制度的構(gòu)成設(shè)定嚴(yán)格的要件。

國外善意取得制度并不適用于不動(dòng)產(chǎn)，把善意取得制度局限在動(dòng)產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統(tǒng)的善意取得制度具有相當(dāng)大的差別。其最主要的差別就在于，它確認(rèn)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)也有條件地適用善意取得制度。

注釋：

（1）張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第435頁。

（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，1997年版，法律出版社，第182頁。

（3）王澤鑒著：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，1993年版，第208、209頁。

（4）同（2）。

（5）謝在全著：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社,1989年版，第263頁。

（6）〔日〕安永正昭：《動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。

（7）尹田：《法國物權(quán)法上動(dòng)產(chǎn)的即時(shí)取得制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁

（9）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版，第245頁。

（10）梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第278頁。

（11）于海涌：《物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期。

（12）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。