刑法論文精選(九篇)

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第1篇：刑法論文范文

論文應(yīng)符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求，以學(xué)生所學(xué)專業(yè)課的內(nèi)容為主，不應(yīng)脫離專業(yè)范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據(jù)種類也叫證據(jù)法定形式,是指法律規(guī)定的證明待證事實(shí)的證據(jù)材料的各種外在形式,是證據(jù)分類的一種。實(shí)踐中證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,要想更好的理解和運(yùn)用證據(jù),必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行歸納,并在立法中加以確定?；诜蓚鹘y(tǒng)和訴訟模式的差異,各國證據(jù)形式的具體規(guī)定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現(xiàn)了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規(guī)定了七種證據(jù)形式。刑事證據(jù)法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定:證據(jù)有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結(jié)論;(六)勘驗(yàn)、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實(shí)踐中的證據(jù)所作的概括是采用列舉的封閉式規(guī)定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

這一規(guī)定在面對紛繁復(fù)雜且瞬息萬變的司法實(shí)踐時難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規(guī)做法不同,刑事訴訟法對證據(jù)法定形式的規(guī)定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數(shù)量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據(jù)材料才具有證據(jù)資格,其他材料無論證明價值多高,一概不能躋身證據(jù)殿堂。如此規(guī)定證據(jù)法定形式顯示了當(dāng)時立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認(rèn)識能力卻是有限的,顯然不能用當(dāng)時立法者的認(rèn)識程度來限制無限的證據(jù)形態(tài),這勢必會將許多證據(jù)排除在外。立法欲窮舉所有的證據(jù)種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發(fā)展的一般規(guī)律。此外,封閉式的規(guī)定人為地增加了證據(jù)材料進(jìn)入訴訟的障礙。

第2篇：刑法論文范文

1、題目：應(yīng)簡潔、明確、有概括性，字?jǐn)?shù)不宜超過20個字。

2、摘要：要有高度的概括力，語言精練、明確，中文摘要約100200字;

3、關(guān)鍵詞：從論文標(biāo)題或正文中挑選3～5個最能表達(dá)主要內(nèi)容的詞作為關(guān)鍵詞。

4、目錄：寫出目錄，標(biāo)明頁碼。

5、正文：

?？飘厴I(yè)論文正文字?jǐn)?shù)一般應(yīng)在3000字以上。

畢業(yè)論文正文：包括前言、本論、結(jié)論三個部分。

前言(引言)是論文的開頭部分，主要說明論文寫作的目的、現(xiàn)實(shí)意義、對所研究問題的認(rèn)識，并提出論文的中心論點(diǎn)等。前言要寫得簡明扼要，篇幅不要太長。

本論是畢業(yè)論文的主體，包括研究內(nèi)容與方法、實(shí)驗(yàn)材料、實(shí)驗(yàn)結(jié)果與分析(討論)等。在本部分要運(yùn)用各方面的研究方法和實(shí)驗(yàn)結(jié)果，分析問題，論證觀點(diǎn)，盡量反映出自己的科研能力和學(xué)術(shù)水平。

結(jié)論是畢業(yè)論文的收尾部分，是圍繞本論所作的結(jié)束語。其基本的要點(diǎn)就是總結(jié)全文，加深題意。

6、謝辭：簡述自己通過做畢業(yè)論文的體會，并應(yīng)對指導(dǎo)教師和協(xié)助完成論文的有關(guān)人員表示謝意。

7、參考文獻(xiàn)：在畢業(yè)論文末尾要列出在論文中參考過的專著、論文及其他資料，所列參考文獻(xiàn)應(yīng)按文中參考或引證的先后順序排列。

8、注釋：在論文寫作過程中，有些問題需要在正文之外加以闡述和說明。

第3篇：刑法論文范文

(一)公民個人信息的認(rèn)定

當(dāng)前，對公民個人信息的基本內(nèi)涵，我國現(xiàn)行法律及其相關(guān)司法解釋并沒有一個明確、專門的界定，而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來界定公民個人信息，尤其是第三種方式備受廣大學(xué)者推崇。其中英國與我國臺灣地區(qū)在該方面極具代表性。如《英國資料保護(hù)法》將諸如個人意圖、觀點(diǎn)的表達(dá)等能夠直接、間接辨別一個富有生命即活著的人的一切資料界定為“個人資料”。又如我國臺灣地區(qū)的《臺灣資料法》，根據(jù)該法第3條第1款之規(guī)定，所謂個人資料即一個自然人的姓名、出生年月、居民身份號碼、婚姻家庭、教育職業(yè)、健康、財務(wù)狀況、指紋等可以辨別該人的相關(guān)資料。在我國，大多數(shù)學(xué)者主要采用列舉與歸納相結(jié)合的方式來界定公民個人信息的基本內(nèi)涵。關(guān)于公民個人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號碼、健康狀況、教育職業(yè)背景、婚姻狀況、戶籍、財務(wù)狀況、指紋、血型、電話號碼、信用卡號碼、網(wǎng)上登錄賬號與密碼等足以單獨(dú)或幾項(xiàng)信息相結(jié)合識別一個人的資料。

(二)公民個人信息的價值

知識經(jīng)濟(jì)時代背景下，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，公民個人信息越發(fā)重要，日益成為一種極具價值的寶貴資源。而今，公務(wù)員考試持續(xù)走高，侵犯公民個人信息的危害性是顯而易見的。首先，侵犯公民個人信息是多種下游犯罪的根源。其次，侵犯公民個人信息不僅會危害公民個人信息安全，而且逐步成為網(wǎng)絡(luò)詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反，對公民個人信息加以適當(dāng)保護(hù)，有助于維護(hù)公民人身、財產(chǎn)利益不被侵害。同時，通過對公民個人信息的了解，可以得知一個人的興趣愛好，實(shí)際需求、生活習(xí)慣等，繼而大大提升獲取利潤的機(jī)率。

二、“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護(hù)存在的問題

當(dāng)前，我國公民個人信息刑法保護(hù)最具現(xiàn)實(shí)意義的是《刑法修正案＜七＞》的出臺，然而公考熱“高燒不退”形勢下，加之計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，我國現(xiàn)行《刑法》對公民個人信息的保護(hù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會大眾的現(xiàn)實(shí)需求，即《刑法修正案＜七＞》對公民個人信息的保護(hù)仍存在諸多問題。

(一)犯罪法律關(guān)系主體過于狹隘

根據(jù)《刑法修正案＜七＞》第7條第1款可知，我國現(xiàn)行《刑法》縮小了公民個人信息犯罪主體的范圍，同時將單位納入該條文的關(guān)系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內(nèi)”表達(dá)不夠清晰。筆者個人認(rèn)為這里的“等”應(yīng)該是“等外”的意思，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)時代，人才市場、網(wǎng)絡(luò)公司等掌握著大量公民個人信息，而且隨著公務(wù)員考試的逐步升溫，有越來越多高材生的個人信息被相關(guān)招考單位所掌握，假如能夠做好對這些單位的規(guī)制工作，則就能恰當(dāng)控制公民個人信息交易的進(jìn)行;同時，關(guān)于主體的性質(zhì)，許多國家、地區(qū)的法律不僅適用于普通個人，還適用于公共部門與私營部門。假如將法律關(guān)系主體給特定化，會嚴(yán)重阻滯對“中介商”的規(guī)制工作的進(jìn)行，如此，不僅不利于刑罰的合理適用，而且未能很好地保護(hù)公民個人信息不被侵犯。

(二)犯罪客觀方面不夠健全

所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規(guī)定的用以說明行為對《刑法》所保護(hù)的社會關(guān)系的危害性，是犯罪成立所必須具備的客觀事實(shí)特征。其意在說明在何種條件下通過何種行為對《刑法》所保護(hù)的社會關(guān)系即犯罪客體產(chǎn)生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素，具有法定性，以客觀事實(shí)特征為主要內(nèi)容，是用以說明行為對犯罪客體造成侵害的客觀事實(shí)特征。至此，科學(xué)技術(shù)的日新月異，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，特別是公務(wù)員考試一直“高燒不退”，公民個人信息保護(hù)顯得越發(fā)重要。根據(jù)我國《刑法》相關(guān)法條規(guī)定可知，我國《刑法》關(guān)于侵犯公民個人信息犯罪的犯罪客觀方面規(guī)定的不夠健全，未能以法律條文的形式明確列出“情節(jié)嚴(yán)重”的一些具體情形，以便于確定非法使用公民個人信息的行為狀態(tài)。

(三)此罪與彼罪的界限有待進(jìn)一步理清

縱觀《刑法》全文，立法者不僅并未一一區(qū)分許多犯罪的主體要件與客體要件，即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的，但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪，歸結(jié)起來主要是因?yàn)檫@些罪的犯罪客觀方面的要件不同，同時這也是準(zhǔn)確區(qū)分不同犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！肮紵帷睍r代背景下，我國《刑法》對侵犯公民個人信息方面的犯罪規(guī)定的不夠嚴(yán)謹(jǐn)，比如，為更好的打擊犯罪，在非法提供、出售公民個人信息罪與等其他罪競合時，應(yīng)依據(jù)想象競合犯、法條競合犯、牽連犯等相關(guān)刑法知識深入分析罪數(shù)問題，以明確處罰原則及如何確定罪數(shù)。然而，我國現(xiàn)行《刑法》對此規(guī)定的比較模糊，關(guān)于此罪與彼罪的界限有待進(jìn)一步理清。

(四)價值取向仍需進(jìn)一步明確

當(dāng)前，國人最大的夢想就是國富民強(qiáng)，但隨著社會大生產(chǎn)的擴(kuò)大，人與人之間的利益沖突也愈演愈烈，而調(diào)整、調(diào)和社會主體之間的利益沖突是《刑法》的一項(xiàng)重要作用，至此，為發(fā)揮好司法公正是社會公正的最后一道防線的作用，公務(wù)員考試持續(xù)走高形勢下，公民個人信息刑法保護(hù)應(yīng)有明確的價值取向，做好利益評價，平衡利益分配，以減少社會主體之間的利益沖突，即以最小的損害來實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

三、“公考熱”背景下完善我國《刑法》對公民個人信息保護(hù)的建議

現(xiàn)今，為規(guī)范公民個人信息保護(hù)工作，2013年2月，我國第一個關(guān)于公民個人信息保護(hù)的國家標(biāo)準(zhǔn)———《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》出爐，極具里程碑意義，但是由于其強(qiáng)制性比較薄弱，現(xiàn)實(shí)中很難真正發(fā)揮行之有效的作用。至此，“公考熱”背景下，為斬斷盜取公民個人信息的黑手，有效扼制侵犯公民個人信息犯罪行為的發(fā)生，完善我國《刑法》對公民個人信息的保護(hù)勢在必行。

(一)“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持的原則

完善我國《刑法》對公民個人信息保護(hù)的相關(guān)規(guī)定首先應(yīng)堅(jiān)持OECD原則，注重與世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)倡導(dǎo)的核心思想保持一致，具體有以下八點(diǎn):個人參與原則;公開原則;安全保護(hù)原則;責(zé)任原則;數(shù)據(jù)質(zhì)量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國《刑法》對公民個人信息的保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持犯罪數(shù)量計(jì)量原則，如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數(shù)量的計(jì)量即以劑量為單位對計(jì)量對象進(jìn)行數(shù)值確定。在此必須堅(jiān)持效率原則與現(xiàn)實(shí)侵害原則，其中，前者注重計(jì)量原則的合理性，而后者則比較關(guān)注計(jì)量原則的客觀性。

(二)逐步完善我國《刑法》對公民個人信息保護(hù)的前置性法律規(guī)定

現(xiàn)代社會，電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門的世界”里的主人公，毫無隱私可言。公民個人信息已成為“公開的秘密”，至此，“公考熱”背景下，為給公民個人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個人信息犯罪，從而讓犯罪分子沒有可乘之機(jī)，應(yīng)盡早出臺一部極具可操作性的《個人信息保護(hù)法》，從而為認(rèn)定《刑法》中侵犯公民個人信息的犯罪行為提供法律依據(jù)，繼而確保其刑事立法價值的順利實(shí)現(xiàn)。

(三)適時拓展公民個人信息刑法保護(hù)的犯罪法律關(guān)系主體范圍

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第253條相關(guān)規(guī)定可知，其將非法提供、出售公民個人信息罪的犯罪主體界定為國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，即其犯罪主體已被特殊化。但是，隨著知識經(jīng)濟(jì)的興起，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，特別是公務(wù)員考試持續(xù)走熱形勢下，未能將非法提供、出售公民個人信息罪的特殊犯罪主體適時擴(kuò)充為一般犯罪主體，即《刑法修正案＜七＞》僅僅刪除對非公務(wù)機(jī)關(guān)的限制不利于有效遏制其他非國家機(jī)關(guān)、單位侵害公民個人信息的犯罪行為。因此，隨著公務(wù)員考試的逐步升溫，加之計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推波助瀾，適時拓展公民個人信息刑法保護(hù)的犯罪法律關(guān)系主體范圍是關(guān)鍵。具體而言即應(yīng)盡早明確我國《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”中“等”的具理解，即究竟是“等內(nèi)”還是“等外”?

(四)科學(xué)、合理設(shè)定公民個人信息犯罪的法定刑

所謂刑事責(zé)任即由刑事法律明確規(guī)定，由犯罪行為引起的，被司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制罪犯承受的一種負(fù)擔(dān)，主要包括單純的否定性法律評價與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點(diǎn):1．它是一種負(fù)擔(dān)，由刑事法律明確規(guī)定。2．其因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生。3．該責(zé)任只能由犯罪人來承擔(dān)。4．其由被賦予國家公權(quán)力的司法機(jī)關(guān)來強(qiáng)制犯罪人承擔(dān)。5．其以刑事懲罰與單純否定性法律評價為主要內(nèi)容。因此，為做好“公考熱”背景下公民個人信息刑法保護(hù)工作，科學(xué)、合理設(shè)定公民個人信息犯罪的法定性至關(guān)重要，具體而言:1．嚴(yán)厲處罰非法提供、出售公民個人信息的實(shí)施者。2．根據(jù)犯罪行為的危害性的不同，對犯罪人“可以并處或者單處罰金”，而不是一概而論地對《刑法修正案＜七＞》第7條規(guī)定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。

(五)明確公民個人信息刑法保護(hù)條文有關(guān)詞語的內(nèi)涵

當(dāng)前，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展在給人們帶來便利的同時，也產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)，特別是“公考熱”背景下，公民個人信息刑法保護(hù)的重要性日益增強(qiáng)。因此，為順利實(shí)現(xiàn)公民個人信息刑法保護(hù)的立法價值，明確公民個人信息刑法保護(hù)條文有關(guān)詞語的內(nèi)涵是當(dāng)務(wù)之急。具體而言即以出臺司法解釋的形式進(jìn)一步細(xì)化《刑法修正案＜七＞》第7條有關(guān)用語的內(nèi)涵:1．以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪中“非法性”的程度。2．明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，以防止權(quán)力濫用。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)把握好三個原則以判斷侵害是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，即適時調(diào)整量化指標(biāo)，杜絕指標(biāo)的單一化;全面、綜合考慮每一個犯罪情節(jié);密切關(guān)注法益侵害的嚴(yán)重性。

(六)健全我國公民個人信息刑法保護(hù)體系

信息時代，通過網(wǎng)絡(luò)非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是，特別是大學(xué)生就業(yè)形勢極其嚴(yán)峻的形勢下，有越來越多的高材生迎難而上，躋身公務(wù)員考試大軍之列，這在不知不覺中給不法犯罪份子以可乘之機(jī)，即非法獲取、提供、出售公民個人信息，以獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。至此，筆者認(rèn)為有必要健全我國公民個人信息刑法保護(hù)體系。首先，應(yīng)將非法獲取公民個人信息罪與出售、非法提供公民個人信息罪單獨(dú)作為一個獨(dú)立的罪名體系。其次，根據(jù)公民個人信息刑法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)將非法采集、非法使用與不正當(dāng)披露公民個人信息的行為納入刑罰體系。

四、結(jié)語

第4篇：刑法論文范文

作者：常騰飛單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院

正當(dāng)化緊急狀態(tài)的利益權(quán)衡

司法判決里的正當(dāng)化緊急狀態(tài)多數(shù)作為逾越法律的合法事由，針對各種類型的利益沖突均可適用。理論界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，利益沖突的出現(xiàn)必須以一定的緊急狀態(tài)情況作為前提，并且對生命、自由、身體、財產(chǎn)等法益構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的危險，如果不采取防衛(wèi)措施任其繼續(xù)發(fā)展就會出現(xiàn)或加重?fù)p害后果，但又不能用別的方式，只能通過對同樣受到法律認(rèn)可與保護(hù)的利益進(jìn)行避險，以此來排除相關(guān)威脅。因此，緊急狀態(tài)能夠作為避免危險發(fā)生的途徑，客觀上需要存在現(xiàn)實(shí)必要性，主觀上須具備救助意志，并且緊急行為是否相當(dāng)還取決于相應(yīng)的價值判斷：1.沖突利益之間的順序關(guān)系；2.倫理道德角度上的妥當(dāng)性。（一）衡量要素立法過程中，抽象的財富權(quán)衡（物質(zhì)理論）被直觀的利益沖突權(quán)衡（目的理論）所代替，具體案件的情節(jié)都應(yīng)當(dāng)包括在關(guān)于緊急狀態(tài)行為的合法性或違法性的決定中。人們在照顧到具體案件適用方針的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行相關(guān)利益的權(quán)衡，從各個方面討論案件要點(diǎn)、處理方法以及產(chǎn)生的后果，如此就能夠?qū)嬷g是否具有優(yōu)先性而得出客觀的評判。1.刑罰幅度比較。在利益沖突的范圍內(nèi)，刑罰威脅幅度的比較是利益權(quán)衡的重要支撐。從刑法中不難看出，立法者對已出生的生命權(quán)的評價永遠(yuǎn)高于未出生生命權(quán)的評價。當(dāng)醫(yī)生為了拯救生命而違背死者家屬意志，從尸身摘取器官通過移植來拯救他人生命，這名醫(yī)生很可能不構(gòu)成犯罪。③由此可見，保持自然人生命的必要性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于死者及其家屬在尸體完整性方面所具有的利益。同理，一個人為了避免被殺的厄運(yùn)而破壞了他人的財物所有權(quán)，可以通過緊急狀態(tài)被正當(dāng)化，此類判例不勝枚舉。具有緊急狀態(tài)能力的法益，在刑法上并不是為了防止一般性攻擊，而僅僅是為了防止確定種類的攻擊。在缺乏刑罰威懾之處，刑罰威脅常常不是以法益的輕微價值為基礎(chǔ)，而是以刑罰的輔為基礎(chǔ)。在某種條件下，立法者確信通過其他方式也能夠?qū)Ψㄒ孢M(jìn)行充分保護(hù)，而不必要采取極端的方式通過損害某一較小法益來保護(hù)較大法益。2.法益價值傾向。人們須在法益權(quán)衡范圍內(nèi)使用關(guān)于法益價值關(guān)系的一般規(guī)則，從而補(bǔ)充關(guān)于刑罰幅度的比較。法益的價值傾向及其內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)在三個方面：（一）程序性規(guī)定需后撤到具體損害保護(hù)之后；（二）人格的價值優(yōu)先于實(shí)物財產(chǎn)；（三）面對保護(hù)的其他人格價值或超個人利益，對身體和生命的保護(hù)處于更高利益的基礎(chǔ)之上。④當(dāng)一名犯罪嫌疑人在庭外與他人準(zhǔn)備串供或者實(shí)施劫獄而有損法律正義和他人生命時，知曉情況的律師向司法當(dāng)局報告而違背了自己對當(dāng)事人的保密義務(wù)，就可以依據(jù)此規(guī)則被正當(dāng)化，因?yàn)檫@是排除危險的唯一途徑。當(dāng)然，這些規(guī)則并不是牢不可破的。首先，為了挽救較大的物品價值，就能夠允許對人格權(quán)進(jìn)行較輕微的侵犯，此時人格權(quán)就撤退到對財產(chǎn)保護(hù)的范疇之后了。甚至在某些情況下，拯救一個自然人的生命也不是毫無例外地處于一種較高價值利益的地位，當(dāng)挾持一人質(zhì)對國家重大利益活動和全體國民福祉進(jìn)行威脅與粗涉時，雖然法制秩序?qū)γ總€人的生命都依據(jù)絕對保護(hù)生命原則加以平等保護(hù)，但是這名人質(zhì)的生命并不是在所有情節(jié)中都處于優(yōu)先的地位。3.危險性程度。構(gòu)成緊急狀態(tài)的危險沒有其他方法得以避免時，緊急狀態(tài)行為才能作為最后和唯一的手段在迫不得已的情況下加以使用。對于這個問題的把握，應(yīng)該放在形式合理性的法律語境范圍內(nèi)進(jìn)行，客觀上不僅要具備相當(dāng)程度的避險手段，主觀上還要帶著救助的意志實(shí)施下一步行動。除了在客觀方面或主觀方面受到威脅的損害范圍之外，還必須在利益沖突的權(quán)衡中注意到損害出現(xiàn)之可能性究竟有多大⑤。也就是說，在特殊情況下，為了防衛(wèi)一種有點(diǎn)緊迫的具體危險就必須容忍一定程度的抽象危險，為保護(hù)個人的更高價值而服務(wù)。在實(shí)踐中，這個問題在道路交通違法中具有重要意義。危險程度的威脅系數(shù)對我們提出了救援性駕駛的問題，《刑法修正案八》中的交通醉酒是一種抽象的危險，在一個人不顧自己沒有駕駛能力，仍然把交通事故受害者送往醫(yī)院，或是為了救援的目的而駛向事故現(xiàn)場，并不是一律排除正當(dāng)化。此時，醉酒司機(jī)至少有能力安排自己的駕駛方式，令具體危險的發(fā)生成為空中樓閣，這種情況的醉酒駕駛只有在非常罕見的情況下才會對防衛(wèi)危險是必要的。⑥畢竟大多數(shù)情況下，人們給醫(yī)院或者警察局打電話都是可能的，并且也是足夠的。這種危險系數(shù)程度表明，只有在罕見的情況下，該行為才能夠加以正當(dāng)化。4.自治原則。根據(jù)法益承擔(dān)者的自我決定權(quán)和純粹的財富權(quán)衡理論，存在著一種對各種形式的侵犯個人法益都有意義的連接點(diǎn)，即自治原則。由于一個行為的正當(dāng)化必須在有待保存的法益價值高于受損害的時候才出現(xiàn)，因此受害人的要求只能在被保存財產(chǎn)的價值特別高于受侵犯的財產(chǎn)時，才能被正當(dāng)化。在一個具體的危險中，一個人是唯一具備配對血型的人，但他仍然拒絕通過獻(xiàn)血來拯救他人生命，盡管強(qiáng)制性地從他身上抽血是一種沒有危險的侵犯，但是從來不允許醫(yī)生這樣做。因?yàn)槿烁褡灾尉哂蟹浅８叩膬r值，以至于一種輕微的強(qiáng)制犯就違反了自然人的尊嚴(yán)，所以自治原則在一定程度可以排除了保存生命利益的優(yōu)勢。遭受一種小的損害對于阻止一種很嚴(yán)重的損害是被允許的，但是造成一種中等程度的損害對于避免一種嚴(yán)重的損害就是不被允許的。⑦拯救生命的目的不允許給未參與人造成重大的傷害，意圖拯救他人的器官移植只有在活著的捐獻(xiàn)者同意時才是允許的，但是在違背意志時是不允許的。因?yàn)槠鞴僖浦彩中g(shù)是一種非常嚴(yán)重的對有關(guān)人的人格權(quán)和身體完整性的侵犯。超越一個人的自由權(quán)和負(fù)責(zé)任的道德決定，強(qiáng)迫他允許別人使用他的身體作為達(dá)到一個目的的單純手段，即使這個目的是值得追求的，但這不是應(yīng)當(dāng)遵循的。雅各布斯教授正確地認(rèn)為，對自己身體的自治性規(guī)定本身就是一種較高的價值，這種規(guī)定并不會在每一種利益沖突的權(quán)衡中都失去。5.緊急狀態(tài)中的過錯。正當(dāng)化緊急狀態(tài)發(fā)展到今天，學(xué)術(shù)界一致同意：緊急狀態(tài)的狀況中的過錯并不排除引用正當(dāng)化條款。德國法院在對其超法規(guī)緊急狀態(tài)的基礎(chǔ)性決定（《帝國法院刑事判例集》第61卷，242頁）中對于有過錯的緊急狀態(tài)情況，就宣布一定程度的正當(dāng)化是被允許的，因?yàn)檫@些利益并不能通過緊急狀態(tài)的情況而立即喪失其在其他情況下所具有的基本優(yōu)勢。正如面臨自然災(zāi)害與戰(zhàn)爭時刻，以避免饑餓為目的偷盜存放倉庫等待統(tǒng)一分配的面粉，由于每個公民在國家危難時刻都有為保障正常生活秩序而容忍必要的等待義務(wù)，此時的偷盜行為并不能根據(jù)規(guī)范性舉止的不可期待性而視為正當(dāng)與適法。許多具體的司法實(shí)踐與教學(xué)案例表明，盡管有過錯，在危險的出現(xiàn)中也必須保留正當(dāng)?shù)目赡苄浴Ｔ趯?shí)踐中最常見的案例是，一個人對一起交通事故負(fù)有過錯，他為了躲避被害人的痛打，違反了道路交通安全法的規(guī)定而離開事故現(xiàn)場，根據(jù)司法判決，可以通過正當(dāng)化緊急狀態(tài)阻卻違法。（二）正當(dāng)化的根據(jù)與類型緊急狀態(tài)行為作為避免危險發(fā)生的手段，需要在客觀上出于必要，主觀上由于救助的決意所承載。正當(dāng)化緊急狀態(tài)類型分為兩種，攻擊型緊急狀態(tài)的行為人為了把自己或他人從危險中拯救出來，從而侵犯了一名未卷入事件中的第三人的法益。但是，隨著社會的發(fā)展與進(jìn)步，人們發(fā)現(xiàn)社會生活中還存在著一種由自然人引起的防衛(wèi)性緊急狀態(tài)。根據(jù)攻擊型緊急狀態(tài)的正當(dāng)化性質(zhì)要求，受保護(hù)的利益必須明顯優(yōu)于被損害的利益。與之相比，防衛(wèi)型緊急狀態(tài)中的防護(hù)行為只是針對危險造成者的法益進(jìn)行侵犯，即使在受保護(hù)的利益并不明顯優(yōu)先時，這種防衛(wèi)也必須是允許的，而且防衛(wèi)型緊急狀態(tài)中所引起的損害在一定比例上允許大于所防衛(wèi)的損害。針對生命與健康方面的威脅，法律允許公民通過傷害，甚至在緊急情況下殺害危險造成者來保護(hù)自身安全，即便是自身在身體和生命方面的利益并不明顯超過同一法益序列的被害人利益，法規(guī)范還是會對此種行為予以正當(dāng)化的。關(guān)于緊急狀態(tài)這種超法規(guī)正當(dāng)化條款，可以說是以上兩種類型在司法經(jīng)驗(yàn)主義層面的補(bǔ)充。通過對司法活動的科學(xué)分析，立法者要求所受保護(hù)的法益首先要具備一種“明顯的”優(yōu)勢地位，也就是說，單靠輕微的優(yōu)勢地位是不足以對該行為予以正當(dāng)化的。⑧德國1962年刑法草案在這種緊急狀態(tài)行為應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化的時候，顯示出一種有利于受保護(hù)利益的明顯的優(yōu)勢地位，如果這種利益在面對其他利益時彼此間的價值一樣或者在價值上沒有明顯區(qū)別，那么這種緊急狀態(tài)行為就不具有正當(dāng)化的效力。⑨雖然中國刑法在犯罪構(gòu)成要件之違法阻卻事由中明確規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，但并沒有將其他種類的正當(dāng)化緊急狀態(tài)囊括進(jìn)去，范圍過于狹窄，這就造成司法人員在具體個案的認(rèn)證過程中對不法構(gòu)成要件的認(rèn)識、正當(dāng)化內(nèi)核以及民法中的緊急狀態(tài)產(chǎn)生疑惑。緊急狀態(tài)的二重性區(qū)分可以在一定程度上解決正當(dāng)化行為司法認(rèn)定中的混亂局面，避免一概利用超法規(guī)免責(zé)事由理論解決正當(dāng)化緊急狀態(tài)在違法性層面的問題，保證刑法規(guī)范應(yīng)有的科學(xué)性與精確性。

緊急狀態(tài)正當(dāng)化的特殊形式

以上內(nèi)容在滿足司法合理預(yù)期的緊急狀態(tài)事件中，可以作為常規(guī)的正當(dāng)化事由來阻止國家刑罰權(quán)的動用。然而，針對非常態(tài)的緊急狀態(tài)，就可能需要利用超法規(guī)免責(zé)事由的義務(wù)沖突、規(guī)范性舉止的不可期待性以及公民的良知來決定該行為是否可以被予以正當(dāng)化或加以免責(zé)。畢竟處于緊急狀態(tài)中的行為人，在他所保護(hù)的法益比通過構(gòu)成要件該當(dāng)行為所侵害的法益具有更高價值時，其實(shí)質(zhì)上并不具備刑法規(guī)范上的不法。（一）同一法益承擔(dān)者的權(quán)利通常情況下，此種類型的案件情節(jié)應(yīng)當(dāng)根據(jù)推定同意的規(guī)則來進(jìn)行處理。即同一法益承擔(dān)者對所維護(hù)的財富和所侵犯的財富都具有權(quán)利，卻通過不同的舉止行為方式在不同的等級上遭受了風(fēng)險。此時，正當(dāng)化都不取決于相互沖突利益的一種客觀的權(quán)衡，而是取決于法益承擔(dān)者，從而決定對一個假定的極其可能性的危險做出判斷。當(dāng)法益承擔(dān)者不具有同意能力或者不能支配遭受危險的個人法益時，情況就可能有所不同。一名消防隊(duì)員只能冒著使孩子受傷的危險，通過從窗戶跳向接跳布的方法來拯救一個將要被大火吞噬的孩子，這種情況下的緊急行為就可以通過緊急性條款加以正當(dāng)化。同樣的道理也適用于違反被救助人的意志來阻止自殺的情況，因?yàn)樽匀蝗说纳⒉皇怯蓚€人自由隨意處置的，這里均可以按照正當(dāng)化緊急狀態(tài)進(jìn)行處理。（二）特定義務(wù)下的利益沖突以免責(zé)的緊急狀態(tài)之名，行為人所具備的特定義務(wù)地位被作為一種無罪的情節(jié)，例外而明確地突顯出來。眾所周知，正是因?yàn)樾袨槿舜嬖谟谝环N特殊的法律關(guān)系之中，人們才能夠過分地要求他來容忍必要的危險，正如士兵或消防員出于保護(hù)生命和救助財產(chǎn)的原因就必須勇于承擔(dān)生命的危險。然而，這種承擔(dān)危險的義務(wù)并不是犧牲義務(wù)，在刑法范圍內(nèi)僅僅是一個必要的風(fēng)險，畢竟作為公民權(quán)利大的刑事法律不會強(qiáng)迫社會推行道義層次上的舍生取義。這里需要考慮的是在價值與利益衡量的視野下，利益沖突所直接或間接涉及應(yīng)當(dāng)保護(hù)的防御型法益與攻擊型法益。尤其要予以適當(dāng)注意的是危險的種類、強(qiáng)度，相互沖突利益的價值比率，特別承受的危險義務(wù)，專門的保護(hù)義務(wù)，將要出現(xiàn)損失的可能性與救助機(jī)會的大小等方面的因素。緊急狀態(tài)視角下的正當(dāng)化，最有可能的是在構(gòu)成形式上秩序利益侵害或者是在輕微程度上法規(guī)違反情況下得以成立。假如行為人出于救助重傷患者的目的而駕車超速行駛，即使違背了道路交通安全法，也會因?yàn)樯旧砼c道路秩序相比是更高位階的法益而加以正當(dāng)化，在面對受到威脅的法益處于保護(hù)地位的情況下，人們必須要承擔(dān)打破法條僵硬性所帶來的危險，并且一部良法也會鼓勵公民做出這種打破常規(guī)的正當(dāng)行為。但如果是為了救助一個生病的寵物，情況將會發(fā)生實(shí)質(zhì)性的逆轉(zhuǎn)。（三）承擔(dān)者的權(quán)力承擔(dān)者能否以正當(dāng)化的緊急事態(tài)為基礎(chǔ)受到特別授權(quán)的限制，成為行政權(quán)與公民權(quán)對立中亟需加以認(rèn)真對待的思想。通過緊急狀態(tài)條款對行為進(jìn)行的正當(dāng)化，只有在例外的情況才能加以考慮。這種情況下，就像在拘押、扣押措施、搜查、監(jiān)聽一樣，在公共犯的利益和私人的保護(hù)利益之間的沖突，是通過特殊的條款加以規(guī)范的，此種真實(shí)的利益權(quán)衡就不允許借助正當(dāng)化條款來服從另外一種來自于法官的權(quán)衡。對于正當(dāng)化條款，只能在立法者由于某種問題范圍的新穎性而試圖借助正當(dāng)化緊急狀態(tài)具體的法典化，才能夠得以進(jìn)行正當(dāng)化。對于刑事追訴部門來說，緊急防衛(wèi)行為與正當(dāng)化緊急狀態(tài)最多也只是在非常態(tài)的案件中才能夠加以考慮。根據(jù)這一理論，警察進(jìn)行的秘密錄音、電話監(jiān)聽、扣押措施等情況只能通過刑事訴訟法來進(jìn)行正當(dāng)化，而通常不能直接通過刑法進(jìn)行正當(dāng)化認(rèn)定。⑩（四）主觀性正當(dāng)化因素主觀性正當(dāng)化因素，指的是對正當(dāng)化狀態(tài)的認(rèn)識和保護(hù)居于優(yōu)勢地位利益的意識，一種超乎其外的通過救援目的而出現(xiàn)的內(nèi)心動機(jī)。雖然缺乏客觀方面正當(dāng)化的構(gòu)成要件，但是通過行為的啟動來滿足主觀方面構(gòu)成要件的前提，開啟了實(shí)行行為的決意，完成了使緊急事態(tài)正當(dāng)化的力圖。假如一個人，當(dāng)他以一種在客觀上被正當(dāng)化條款所覆蓋的方式救援另一個人時，即使在他不是為了救援的緣故，而是出于追逐名利或者得到報酬才這樣做的時候，也是可以被正當(dāng)化的。如果這名“救援者”從來就不知道在客觀上應(yīng)當(dāng)由他加以消除的緊急狀態(tài)，那么他可能就會由于未遂行為而受到刑事處罰。假如一部刑事法律制度能夠借助緊急狀態(tài)規(guī)則，允許救援更有價值法益的行動，就可以開啟一條與沖突狀態(tài)相分離的道路，這對于主觀性正當(dāng)化因素進(jìn)行研討是很有必要的?？陀^上是實(shí)施了不法的行為，但考慮到行為人所追求的目的是合法的，并且行為得到了法秩序的承認(rèn)，可以視作被允許的風(fēng)險。法律制度借助緊急狀態(tài)正當(dāng)化規(guī)則，不僅開創(chuàng)了解決利益沖突的出路，更為正當(dāng)化的義務(wù)沖突理論提供了可供參考的藍(lán)本。

第5篇：刑法論文范文

(一)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪

2009年6月1日，《中華人民共和國食品安全法》正式實(shí)施，相應(yīng)的《食品衛(wèi)生法》失效，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪失去了部門法依據(jù)。2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》將刑法第一百四十三條修正為:“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。法條被修正后產(chǎn)生三點(diǎn)變動:第一，罪名變化，以“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”替代“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”。與食品衛(wèi)生相比，食品安全具有更豐富的內(nèi)容，其涵蓋了食品數(shù)量充足，食品衛(wèi)生、食品質(zhì)量達(dá)標(biāo)，食品營養(yǎng)全面等多方面要求。因此，將“食源性疾患”修正為“食源性疾病”，用“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”替代“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”符合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需要和人民群眾對食品質(zhì)量的更高要求。第二，提高法定最低刑，以并處罰金取代單處罰金。根據(jù)修正案的規(guī)定，只要構(gòu)成該罪就必須并處罰金，法定最低刑由單處罰金提高為拘役，這將更加符合打擊危害食品安全犯罪的要求。第三，對罰金數(shù)額不再作硬性規(guī)定，以“并處罰金”的規(guī)定取代比例罰金制。此種修正具有一定積極意義，但僅以“并處罰金”來規(guī)定附加刑過于寬泛，給法官的實(shí)際裁量帶來一定難度，所以是否規(guī)定罰金的幅度標(biāo)準(zhǔn)有待商榷。

(二)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

《刑法》第一百四十四條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的相關(guān)內(nèi)容。2011年《刑法修正案(八)》對該條內(nèi)容進(jìn)行了修改完善，通過新舊法條的對比可以發(fā)現(xiàn)，修正后的法條不再對罰金的處罰額度作限制性規(guī)定，取消了原來法條中罰金為“銷售金額百分之五十以上二倍以下”的限制范圍;該罪的法定最低刑由拘役改為五年以下有期徒刑，刑期提高意味著對該類犯罪的懲處力度加大。新法條將原來法條中“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”情形修改為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，筆者認(rèn)為作這樣的修正是合情合理的，由于社會發(fā)展的復(fù)雜性，各種錯綜的情況都有可能發(fā)生，有些生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為雖未對人體健康造成特別嚴(yán)重危害，但該行為的存在的確非常危險，危害十分嚴(yán)重，符合“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，就可以依據(jù)修正后的條文對被告人依法定罪量刑。

二、食品安全刑法保護(hù)的缺陷

《刑法修正案(八)》對危害食品安全犯罪的修改，充分彰顯了國家和政府對懲治危害食品安全犯罪的決心和打擊力度。但目前，我國刑法對該類犯罪的設(shè)置還存在一定缺陷，主要表現(xiàn)在以下三個方面:

(一)罰金刑設(shè)置不合理

《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪基本犯的罰金刑作了修改:將“單處或者并處”改為“并處”，并且取消了“銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的處罰標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，取消銷售金額的比例限制存在一定合理性，但修正后的條文僅以“并處罰金”四個字規(guī)定危害食品安全犯罪的罰金刑又太過寬泛，不僅不利于法官對案件的準(zhǔn)確把握，也不利于對犯罪人人權(quán)的保護(hù)。此外在危害食品安全犯罪的立法中，未區(qū)分自然人和單位犯罪的罰金幅度也有欠妥當(dāng):一方面，經(jīng)濟(jì)犯罪一般涉案金額都較大，尤其是單位具有強(qiáng)大的生產(chǎn)能力和雄厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，一旦實(shí)施犯罪所造成的危害范圍之廣、程度之深將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自然人犯罪帶來的危害后果;另一方面，與自然人相比，單位在經(jīng)濟(jì)活動中獲利較大，其對罰金的承受能力遠(yuǎn)大于自然人。因此，在危害食品安全犯罪中應(yīng)明確區(qū)分自然人和單位犯罪不同的罰金刑幅度，對單位犯罪規(guī)定的罰金幅度應(yīng)大于自然人犯罪。

(二)資格刑的缺失

對具備特定從業(yè)資格的犯罪人增設(shè)資格刑，無疑會提高犯罪人獲得非法利益的機(jī)會成本，使其不敢輕易犯罪。從業(yè)資格的被剝奪，在一定程度上降低了犯罪人再犯可能性，而這正是其他刑罰方式所難以達(dá)到的。目前，我國刑法中只規(guī)定了兩種資格刑，即剝奪政治權(quán)利與驅(qū)逐出境，對剝奪人們從事某種行業(yè)的資格并無規(guī)定，鑒于食品安全的重要意義，在危害食品安全犯罪中增設(shè)從業(yè)資格刑是十分必要的?！妒称钒踩ā分杏袆儕Z相關(guān)單位和責(zé)任人從事食品生產(chǎn)資格的規(guī)定，一般是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，造成嚴(yán)重后果的吊銷營業(yè)執(zhí)照;其中第九十二條規(guī)定，“被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的單位，其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作”。該規(guī)定是對食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者違反食品安全法，導(dǎo)致食品安全事故而進(jìn)行的限制從業(yè)資格的行政處罰，但僅僅剝奪直接負(fù)責(zé)的主管人員一定限期內(nèi)的從業(yè)資格，并不剝奪其他責(zé)任人或者單位的生產(chǎn)經(jīng)營資格，是不足以打擊危害食品安全犯罪的。刑法在危害食品安全犯罪中資格刑方面規(guī)定的欠缺，不能徹底或者在相對較長的時期內(nèi)剝奪食品生產(chǎn)經(jīng)營者的從業(yè)資格，使得犯有危害食品安全犯罪的生產(chǎn)者、經(jīng)營者仍有資格和機(jī)會繼續(xù)從事食品生產(chǎn)和銷售工作，這對法律是一種譏諷。

(三)違反缺陷食品召回制度刑事責(zé)任的缺失

所謂食品召回，是指食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)或銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)時，召回已經(jīng)上市銷售的食品，并采取相關(guān)措施及時消除或者減少食品安全危害的活動。國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局于2007年8月27日《食品召回管理規(guī)定》，規(guī)定了食品召回的主體、召回程序、召回的評估與監(jiān)督以及相應(yīng)的法律責(zé)任。但該規(guī)定中對違反食品召回制度的處罰措施僅是“予以警告，責(zé)令限期整改;逾期未改正的，處以三萬元以下罰款;違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理”。由此可以看出，該規(guī)定對違反食品召回制度的處罰較輕緩，不足以懲罰相關(guān)行為，且留有空白條款。作為其他法律保障法的刑法并未對違反缺陷食品召回制度的刑事責(zé)任作出任何規(guī)定，因此“依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理”很可能成為一句空話。生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者是有毒、有害食品，已經(jīng)造成了危害結(jié)果，如若生產(chǎn)經(jīng)營者還不履行缺陷食品召回義務(wù)就有可能對人民群眾的身體健康造成更大的損害。而人的生命健康權(quán)利是刑法所保護(hù)的重要法益，對于危害法益的行為，刑法理應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。對于拒不召回缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者，刑法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其不作為犯罪的刑事責(zé)任。

三、食品安全刑法保護(hù)的完善

(一)罰金刑的相對確定與調(diào)整

罰金刑，是法院依法判處犯罪人向國家繳納其所有的一定數(shù)額金錢的刑罰，其屬于刑罰體系中的財產(chǎn)刑。新修正的刑法條文明確規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪必須并處罰金，其目的就在于剝奪犯罪人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，削弱其再犯的能力。罰金刑具有經(jīng)濟(jì)性、開放性和更好地懲治單位犯罪的優(yōu)勢。根據(jù)罰金刑獨(dú)特的優(yōu)勢和其在危害食品安全犯罪中存在的缺陷，筆者認(rèn)為，有必要對危害食品安全犯罪罰金刑的設(shè)置進(jìn)行調(diào)整，即在該罪中明確罰金刑的幅度，以免法官在案件處理過程中無所適從或者濫用裁量權(quán)導(dǎo)致司法不公?！缎谭ㄐ拚?八)》通過之前，危害食品安全犯罪的罰金幅度為“銷售金額的百分之五十以上二倍以下”;《食品安全法》第八十四、八十五條則規(guī)定，“貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”。筆者認(rèn)為，原來刑法規(guī)定的罰金幅度偏低，而《食品安全法》中對罰款的幅度又略顯偏大，盡管兩者懲罰性質(zhì)不同，但卻可以相互作為參考。危害食品安全犯罪的主體多為單位，刑法第一百五十條對生產(chǎn)、銷售偽劣商品類罪的單位犯罪作了統(tǒng)一規(guī)定，“單位犯本節(jié)第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰”。該法條并沒有對單位犯罪應(yīng)處的罰金額作出明確規(guī)定，采用的是無限額的罰金制，具有明顯缺陷。單位犯罪給社會造成的危害程度比自然人犯罪造成的危害程度嚴(yán)重，且單位的受刑能力要遠(yuǎn)大于自然人的受刑能力。因此，出于遏制單位犯罪的目的，對單位犯罪規(guī)定的罰金幅度應(yīng)大于犯同樣罪的自然人。綜上所述，筆者認(rèn)為，在罰金幅度的細(xì)化方面可作如下規(guī)定:犯罪情節(jié)較輕的，對自然人犯罪并處貨值金額一倍以上兩倍以下罰金，對單位犯罪并處貨值金額三倍以上五倍以下罰金;犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，對自然人犯罪并處貨值金額兩倍以上五倍以下罰金，對單位犯罪并處貨值金額五倍以上十倍以下罰金。

(二)資格刑的引入

資格刑，又稱為名譽(yù)刑、能力刑、權(quán)利刑等，是刑之最輕者。①資格刑具有特殊預(yù)防的功能，其可以有效地防止行為人繼續(xù)利用一定的資格進(jìn)行犯罪活動。在危害食品安全犯罪中引入資格刑是預(yù)防犯罪的刑罰目的使然，通過對自然人和單位犯罪主體增設(shè)資格刑，剝奪其在一定期限內(nèi)或者永久的生產(chǎn)、銷售食品的資格，將其排除在食品經(jīng)營行業(yè)之外，有利于食品安全的保護(hù)。目前，我國刑法中對該種犯罪缺乏資格刑的規(guī)定，在實(shí)踐中往往采取的是行政處罰手段。但行政處罰的力度較低，普遍存在以罰代管的現(xiàn)象，缺乏法律對該類犯罪的威懾力，一些食品企業(yè)在繳納完罰款之后繼續(xù)進(jìn)行原先的生產(chǎn)，絲毫未見改善。筆者認(rèn)為，在行政處罰不能震懾違法犯罪之時，刑法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其特殊預(yù)防的功能，通過增設(shè)資格刑來禁止有危害食品安全犯罪行為的生產(chǎn)經(jīng)營者繼續(xù)從事食品行業(yè)。具體來講，就是將資格刑作為附加刑并科使用，根據(jù)犯罪人的主觀惡性、客觀犯罪情節(jié)、造成的危害后果等因素，分別對犯罪人附加不同年限的資格刑。對于構(gòu)成基本的食品安全犯罪的，附加判處剝奪三年以上五年以下從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格;對于造成嚴(yán)重食品中毒或者重大食源性疾病等后果的，附加判處剝奪五年以上十年以下從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格;對于造成特別嚴(yán)重后果，致人死亡或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則判處終身禁止從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。

(三)增設(shè)違反缺陷食品召回制度的刑法規(guī)制

第6篇：刑法論文范文

刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的理論基礎(chǔ)及其普遍性

（一）刑法中的經(jīng)驗(yàn)性判斷的理論基礎(chǔ)———法益保護(hù)的規(guī)范目的上文在“經(jīng)驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)判斷”部分提到，規(guī)范對于經(jīng)驗(yàn)的行為界限機(jī)能的保障作用。規(guī)范之所以要保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的這一機(jī)能的發(fā)揮，不僅是由于二者均來源于生活，而且更為重要的是因?yàn)橐?guī)范是對經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、升華、制度化以及類型化。從規(guī)范的產(chǎn)生而言，規(guī)范來源于生活?！叭缤恳粋€社會一樣，國家是一個由追求共同目的的人群組成的聯(lián)合體，其法制應(yīng)當(dāng)確保聯(lián)合體共同目的的實(shí)現(xiàn)”?！?〕法制由具體的規(guī)范來建構(gòu)，規(guī)范是具體保障“聯(lián)合體共同目的”實(shí)現(xiàn)的實(shí)體。因此，規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)回歸“聯(lián)合體共同目的”去尋找。規(guī)范的目的無外乎是通過保護(hù)共識性的經(jīng)驗(yàn)所建構(gòu)的秩序體系（以法秩序的形式表現(xiàn)出來），來保護(hù)每個個體的生活利益。正所謂“縱觀古往今來，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認(rèn)的社會秩序，又使之在這種永遠(yuǎn)不會消解的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能”。〔3〕因此，規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容來源于生活。規(guī)范只能被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)造。既然規(guī)范的目的在于生活利益的保護(hù)。那么，這種生活利益在整體法秩序的體系內(nèi)就以被確認(rèn)的利益即法益的形式存在著。論及此處，大體上可以做出如下歸納：社會生活中的經(jīng)驗(yàn)確定著行為界限。規(guī)范，從形式上而言是通過強(qiáng)有力的制度保障來保證共識性的經(jīng)驗(yàn)運(yùn)作，從實(shí)質(zhì)上則是通過保護(hù)這一運(yùn)作機(jī)制所確認(rèn)的秩序（以法秩序?yàn)楸憩F(xiàn)形式）來保護(hù)社會生活中的利益（以法益為表現(xiàn)形式）。相對于規(guī)范維護(hù)而言，法益保護(hù)更具本源性的意義。從規(guī)范實(shí)現(xiàn)的角度而言，法律是將成為共識的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識升華為以強(qiáng)制力為保障的規(guī)范。刑法規(guī)范由于其特有的強(qiáng)制性以及作為其運(yùn)作根基的“不得已性”的限制，在規(guī)范的制定和適用上就更為細(xì)致和謹(jǐn)慎。將這一類型化的規(guī)范適用于社會生活就必須依靠經(jīng)驗(yàn)本身，否則毫無根據(jù)和目標(biāo)的規(guī)范適用只會與規(guī)范目的背道而馳，其效果甚或可以說是適得其反的。由此可見經(jīng)驗(yàn)對于規(guī)范生成和適用的基礎(chǔ)性意義。綜上所述，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的理論依據(jù)體現(xiàn)為其對規(guī)范所確認(rèn)的生活利益的保護(hù)上的工具性作用。生活利益的保護(hù)需要依靠規(guī)范的強(qiáng)制力，但這種強(qiáng)制力只是外在的動因。將抽象的、類型性的刑法規(guī)范與承載著生活利益的具體事案溝通起來的關(guān)鍵性，在于經(jīng)驗(yàn)性地把握規(guī)范內(nèi)涵。（二）刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的普遍性本文認(rèn)為，無論從事實(shí)上還是從邏輯上而言，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷均具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。一方面，從事?shí)上而言，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的最終目的在于法益的保護(hù)，而規(guī)范維護(hù)則是外在形式。那么，回顧各種作為解決疑難的刑法問題而提出的學(xué)說，我們不僅可以看到各種以法益概念為根基的實(shí)質(zhì)說在興起、發(fā)展并逐漸將各類的形式說逐出歷史舞臺，而且還可以看到，從立足于經(jīng)驗(yàn)的古典體系到徹底實(shí)踐新康德哲學(xué)的目的理性體系，大陸法系刑法理論中的犯罪論體系這一刑法理論的核心領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)化傾向只是在目的體系那里出現(xiàn)了暫時的中斷。立足于法益觀念的學(xué)說、體系層出不窮、生生不息，這就在事實(shí)上證明了以法益觀念為歸依的經(jīng)驗(yàn)判斷在規(guī)范刑法學(xué)中無窮的生命力。另一方面，從邏輯上而言，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷由于其在推理機(jī)制殊的地位而十分普遍。在具體的邏輯推理過程中，經(jīng)驗(yàn)是作為確認(rèn)小前提的標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)的。申言之，由于用語的獨(dú)特性、詞語本身的多義性以及立法的類型性要求，刑法規(guī)范總是以抽象的標(biāo)準(zhǔn)形式出現(xiàn)的。對這一抽象的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋是規(guī)范適用不可回避的問題。正如同學(xué)說的建構(gòu)需要理論基石一樣，任何理論學(xué)說———作為一種言說工具———都必須具有實(shí)質(zhì)合理性。這也就是為什么諸多“根據(jù)”、“法律性質(zhì)”等實(shí)質(zhì)上具有相同目的的理論根基層出不窮、爭論不休的原因。表面上是根基的爭論，其中的論據(jù)均為具體問題解決方案以及由理論根基所提供的論說理由的合理性。實(shí)質(zhì)合理性的證明方式是問題解決的正當(dāng)性。這種正當(dāng)性的來源則是以共識性認(rèn)識為基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，即共識性的認(rèn)識作為規(guī)范形成的必要性實(shí)踐前提，在作為規(guī)范適用核心的規(guī)范解釋中同樣必須成為解釋的指向標(biāo)和導(dǎo)航儀。只有這樣，以共識性認(rèn)識為基礎(chǔ)建構(gòu)的法秩序才能以法益保護(hù)為導(dǎo)向并最終成功的實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的終極目標(biāo)。綜上所述，無論從理論爭鳴上法益觀念為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)化傾向，還是從規(guī)范適用的邏輯上共識性認(rèn)識的正當(dāng)化源泉意義來說，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷都是規(guī)范的邏輯推理機(jī)理中不可缺少的過程性要素。因此,可以說，經(jīng)驗(yàn)判斷———在與刑法相關(guān)聯(lián)的意義上———相當(dāng)普遍。

刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的典型表現(xiàn)

“法益”和“規(guī)范”是法律的兩個基本的概念?！?〕規(guī)范目的在于法益的保護(hù)。法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)又需要以法益為導(dǎo)向的話語體系這一功能性客體。在規(guī)范適用過程中聯(lián)通法益保護(hù)目的和規(guī)范的話語體系的是犯罪論體系。因此，下文試著以犯罪論體系的結(jié)構(gòu)為框架論及刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的典型表現(xiàn)。另外，正如上文所述，刑法中的經(jīng)驗(yàn)性判斷具有普遍性，限于篇幅，本文在此僅僅涉及典型性的事實(shí)。（一）構(gòu)成要件符合性判斷階段中典型的經(jīng)驗(yàn)判斷構(gòu)成要件作為行為類型具有以輪廓性的方式勾勒出犯罪行為的外部形象的作用。從這一點(diǎn)出發(fā)，故意、過失應(yīng)該是構(gòu)成要件要素。那么，在構(gòu)成要件符合性階段，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷的典型表現(xiàn)主要有：實(shí)行行為的判斷、因果關(guān)系的判斷、規(guī)范性的構(gòu)成要件要素的判斷、以及故意、過失的判斷。1.實(shí)行行為與經(jīng)驗(yàn)判斷實(shí)行的著手標(biāo)志著實(shí)行行為的開端，形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說分別以“實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為、實(shí)現(xiàn)一部分構(gòu)成要件的行為，或者與構(gòu)成要件直接密接的行為”和“發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險的時間作為著手時間的判斷基準(zhǔn)”?！?〕雖然不能說實(shí)質(zhì)說較之于形式說在疑難問題的解決上多么方便、快捷。但顯而易見的是，實(shí)質(zhì)說試圖從行為可罰性的實(shí)質(zhì)根據(jù)上探求更為充分的說理方式的努力，是值得贊賞的。從形式說到實(shí)質(zhì)說的演變，形式上看是論說方式的精細(xì)化、合理化；實(shí)質(zhì)上是將規(guī)范判斷的過程從“構(gòu)成要件”這一論說工具的羈絆中解脫出來。因?yàn)?，從形式說的表述中可以清晰的看出，本來作為抽象性的理論模型的構(gòu)成要件，在各種原因的作用下反倒成了阻礙對于作為其要素的實(shí)行行為的深入檢討的枷鎖，并進(jìn)而導(dǎo)致“構(gòu)成要件”這一論說體系下作為工具的子系統(tǒng)成為論說的對象。這就導(dǎo)致目的的迷失的同時，使得工具成了目的。實(shí)質(zhì)說的立場正是對于這一偏頗的思維路徑的有力矯正。即以實(shí)質(zhì)的可罰性根據(jù)為起點(diǎn)，構(gòu)建目的導(dǎo)向的說理體系。正如上文所指出的那樣，對于來源于生活的規(guī)范的解釋必須回歸生活經(jīng)驗(yàn)，而生活經(jīng)驗(yàn)又是對于生活目的即生活利益保護(hù)的有力保障。所以，對于刑法分則規(guī)定的具體個罪實(shí)行行為的把握應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)為指針，具體的、個別的做出經(jīng)驗(yàn)性的判斷。就故意殺人行為而言，行為的客觀上的性質(zhì)取決于結(jié)果和行為導(dǎo)致結(jié)果的過程即因果過程。當(dāng)人們說用刀子捅人胸口的行為是殺人罪的實(shí)行行為的時候，實(shí)際上人們是根據(jù)事先的經(jīng)驗(yàn)性的認(rèn)識通過死亡的結(jié)果以及引起死亡的過程來判斷的。2.因果關(guān)系與經(jīng)驗(yàn)判斷刑法上的因果關(guān)系是既然是“刑法意義上”的。那么，由于規(guī)范的內(nèi)涵規(guī)制著其涵攝范圍和界限，而規(guī)范是規(guī)范“主體的行為”的，“主體的行為”只有在主體的交往關(guān)系中即社會生活關(guān)系中才有“被規(guī)范”的意義。因此，回歸生活經(jīng)驗(yàn)來探求刑法上的因果關(guān)系的本來面目似乎是一種可取的思維路徑。在社會生活中，當(dāng)我們認(rèn)為可以通過某種手段可以達(dá)到某種目的的時候。實(shí)際上我們是根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)來對這種手段的性質(zhì)和作用予以事前的預(yù)測和判斷。經(jīng)驗(yàn)的積累是反向的認(rèn)知，而經(jīng)驗(yàn)的積累到一定程度即可進(jìn)行正向的推論和判斷。因果關(guān)系的判斷亦然。就因果關(guān)系的理論學(xué)說而言，條件理論實(shí)質(zhì)上是一種反向的、不徹底的、經(jīng)驗(yàn)性的因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)理論實(shí)質(zhì)上是一種正向的、積極的、經(jīng)驗(yàn)性的因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)理論更多的關(guān)注了社會生活的實(shí)踐，在已有知識的基礎(chǔ)上做出正向的判斷的思維路徑是可取的。3.規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識、故意、過失與經(jīng)驗(yàn)判斷大體上可以認(rèn)為，規(guī)范的構(gòu)成要件要素是需要主體進(jìn)行價值判斷的要素。行為主體是否對于諸如“物品”等規(guī)范的構(gòu)成要件要素存在認(rèn)識，對于犯罪的認(rèn)定至關(guān)重要。因?yàn)楹芏噙^失犯是不可罰的。對于這些規(guī)范性要素要進(jìn)行價值判斷，并不要求行為人對于“物品”等的含義具有清楚的把握。只要求其認(rèn)識到這些要素的社會意義即可。那么，如何認(rèn)定行為人具有對這些要素社會意義的認(rèn)識呢？這就離不開經(jīng)驗(yàn)判斷。申言之，這里的經(jīng)驗(yàn)判斷實(shí)際上是一種能力判斷，即以行為人生活領(lǐng)域的普通人的生活經(jīng)驗(yàn)以及行為人特有的社會生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)來判斷行為人是否具有認(rèn)識這些要素的社會意義的能力。故意、過失的判斷中最為棘手的問題是間接故意與過于自信的過失的區(qū)別。二者的區(qū)分從標(biāo)準(zhǔn)給定的過程來看并不困難。但是，實(shí)踐中的具體認(rèn)定又總是發(fā)生疑難判斷。本文提倡一種客觀化的、以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的認(rèn)識路徑。具體而言，由于人的行為取決于其素質(zhì)和環(huán)境，故以行為人的生活經(jīng)歷為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)行為人對于客觀事實(shí)的認(rèn)識能力。同時，由于認(rèn)識程度的強(qiáng)弱對于行為的意志選擇的判斷具有指引作用。過于自信的行為人之所以做出行為的一直選擇，歸根結(jié)底是由于其做出了結(jié)果不會發(fā)生的判斷。因此，認(rèn)識程度的強(qiáng)弱基本上可以證明意志因素上是否反對結(jié)果的發(fā)生。堅(jiān)持這樣一種以行為人的經(jīng)驗(yàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀化的認(rèn)定故意、過失的路徑對于罪過認(rèn)定中的疑難問題應(yīng)當(dāng)是一種可取的路徑。（二）違法性階段中典型的經(jīng)驗(yàn)判斷“違法性是指行為違法，即從法律立場來看，不被容許的性質(zhì)。”〔6〕作為犯罪論體系的第二個層次的違法性階層，是從整體法秩序的角度對行為的刑法意義做出評價的階段。違法性階段中典型的經(jīng)驗(yàn)判斷主要表現(xiàn)為，作為刑法規(guī)范性質(zhì)的不同側(cè)面，行為規(guī)范和裁判規(guī)范分別賦予經(jīng)驗(yàn)判斷以不同的意義。下文以正當(dāng)防衛(wèi)這一典型的阻卻違法事由為例展開論述。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，作為行為規(guī)范的刑法規(guī)制的對象是防衛(wèi)人的行為，其規(guī)范的對象指向防衛(wèi)人的意志決定。防衛(wèi)人以自己的認(rèn)識為基礎(chǔ)做出是否具備正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)前提的預(yù)測、判斷。這種判斷在行為人自己的認(rèn)識的外表下，實(shí)質(zhì)上包括行為人對作為行為前提的事實(shí)的認(rèn)識以及行為人對于正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)前提的法益侵害的緊迫危險性的評價。二者均離不開經(jīng)驗(yàn)（法則）的運(yùn)用。申言之，對于作為正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的事實(shí)前提的認(rèn)識即判斷作為事實(shí)前提的行為狀況的性質(zhì)，對于這一性質(zhì)的判斷離不開經(jīng)驗(yàn)法則。比如：認(rèn)識到有人用刀子捅向自己的胸口就可以認(rèn)為有殺人而非傷害的實(shí)行行為。另一方面，對于作為正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)前提的行為狀況，是否具有法益侵害的緊迫危險性的評價，當(dāng)然離不開對于行為性質(zhì)以及因果法則的經(jīng)驗(yàn)性知識。這里的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識（經(jīng)驗(yàn)法則），都必須以與行為人的認(rèn)識能力處于相同層次的一般人為標(biāo)準(zhǔn)，而對這一認(rèn)識能力的把握又必須回歸社會生活、探究行為人的生活經(jīng)歷。綜上所述，可以認(rèn)為作為行為規(guī)范的刑法，對于正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)前提的判斷是一種事前判斷、是一種以行為人所屬領(lǐng)域的一般人的經(jīng)驗(yàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的判斷。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范的對象是司法者的裁判行為。司法者的裁判是從事后對于行為的評價。因此，這種判斷的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)均可能不同于作為行為規(guī)范的刑法的事前評價。作為判斷的基礎(chǔ)可能包括行為當(dāng)時行為人沒有認(rèn)識到的事實(shí)；作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)也可能是異于一般人經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)法則。應(yīng)當(dāng)明確的是,作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范在這種情況下是從事后對行為對于法秩序的意義的評價。因此，囊括所有事實(shí)以及科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)法則本來就是正當(dāng)?shù)?。就判斷基礎(chǔ)的事實(shí)而言，裁判者站在客觀的立場需要對于所有行為事實(shí)作出客觀、中立的評價。對于后者而言，科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)法則通過裁判者的裁判行為逐漸被社會生活接受并完成從裁判規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)向行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)的蛻變。如果等待不法侵害和現(xiàn)實(shí)危險已然展開再實(shí)施防衛(wèi)行為或者避險行為顯然是不合理的，“不需要等待法益的被破壞之后才予以正當(dāng)防衛(wèi)”、〔7〕“第三人事后對于行為當(dāng)時所存在的情形做判斷，如果不采取避難行為，幾近確定會發(fā)生侵害，那么就是客觀上有緊急危難存在”〔8〕正是此意。因此，對于作為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險事實(shí)情狀的認(rèn)識也是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則做出的事前預(yù)測。（三）有責(zé)性判斷階段中典型的經(jīng)驗(yàn)判斷“所謂有責(zé)性，是指原本可以期待實(shí)施其他合法行為（他行為可能性、期待可能性），行為人卻實(shí)施了違法行為，因而對此所進(jìn)行的法律譴責(zé)。”〔9〕責(zé)任不僅存在有無與否的判斷，而且具備輕重與否的特質(zhì)。責(zé)任的輕重通過作為其表現(xiàn)的量刑情節(jié)來把握。量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之分。較之于法定量刑情節(jié)而言，酌定量刑情節(jié)由于其隨具體案件的多變性，而對于量刑有著潛移默化的影響。不能認(rèn)為酌定量刑情節(jié)在具體案件刑罰裁量中的作用就小于法定量刑情節(jié)的作用。法定量刑情節(jié)之所以“法定”，可能是由于這些情節(jié)具有普遍性并且較為容易予以類型化。區(qū)分量刑情節(jié)在量刑機(jī)制中作用大小的核心標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是這些情節(jié)對于行為人罪責(zé)（可譴責(zé)性）的意義。量刑情節(jié)所顯示的行為人的可非難的程度，應(yīng)當(dāng)是其量刑機(jī)制意義的評價標(biāo)準(zhǔn)。不是每個案件都會存在法定量刑情節(jié)，但每個案件都會存在某個或者某些酌定量刑情節(jié)。這些酌定量刑情節(jié)或多或少的會對司法判決產(chǎn)生潛移默化的影響。但是，這些酌定量刑情節(jié)因?yàn)槲幢环梢?guī)定而容易被自覺或不自覺的忽視。不可否認(rèn)的是，這些情節(jié)對于體現(xiàn)行為人的責(zé)任程度具有一定意義。因此，為更好的規(guī)范司法行為，從影響責(zé)任輕重的量刑意義上看，這些情節(jié)的類型化是可取的立法選擇。酌定量刑情節(jié)在責(zé)任領(lǐng)域表現(xiàn)為一些可以客觀上判斷的彰顯行為人可譴責(zé)性的因素，比如動機(jī)〔10〕、危害結(jié)果等等。這些要素在刑法裁量中所占比例都是需要經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的。經(jīng)驗(yàn)在這里同樣是判斷標(biāo)準(zhǔn)的角色。立法應(yīng)當(dāng)將共識性的酌定量刑情節(jié)予以類型化使之上升為法定量刑情節(jié)。即使這些酌定量刑情節(jié)尚未被立法類型化，也不能否認(rèn)其在經(jīng)驗(yàn)上的量刑意義，即某些共識性的、體現(xiàn)行為人可譴責(zé)性的酌定量刑情節(jié)仍然以體現(xiàn)行為人可譴責(zé)性的程度的方式影響著刑罰裁量，而且刑法第六十一條的規(guī)定也肯定了情節(jié)的量刑意義。綜上所述，在構(gòu)成要件符合性階段、違法性階段以及責(zé)任階段，刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷隨處可見。如何更好的將刑法中的經(jīng)驗(yàn)判斷規(guī)范化對于罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)有著重要影響。

第7篇：刑法論文范文

對此案判決，陳興良教授持反對態(tài)度，認(rèn)為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構(gòu)成，但兩者在結(jié)構(gòu)上有差異，要填補(bǔ)這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務(wù)及其程度難以對等價值性作出科學(xué)判斷，應(yīng)在作為義務(wù)外尋找判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷標(biāo)準(zhǔn)是不作為人的原因設(shè)定。在不作為人故意或者過失設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系情況下，由該不作為實(shí)施的犯罪和由作為實(shí)施的犯罪在構(gòu)成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務(wù)程度的高低，作為判斷宋福祥是否構(gòu)成不作為之故意殺人罪的依據(jù)。關(guān)鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設(shè)定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結(jié)果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性?！标惻d良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務(wù)，可謂看出問題的關(guān)鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標(biāo)準(zhǔn)，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關(guān)系說、保證人說或違法性說等任何學(xué)說，而提出不作為的原因設(shè)定說。此說應(yīng)用于先行行為的保證人地位類型，表現(xiàn)為對先行行為作故意或過失、客觀歸責(zé)的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應(yīng)為故意或過失行為，還應(yīng)與所致風(fēng)險具備相當(dāng)因果關(guān)系。但不作為人的原因設(shè)定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當(dāng)然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當(dāng)限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認(rèn)為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實(shí)可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務(wù)程度高，或者說負(fù)有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務(wù)?！睆埫骺淌谕ㄟ^論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認(rèn)為宋福祥的作為義務(wù)程度高，從而負(fù)有救助義務(wù)。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務(wù)程度的高低，在行為人具備作為義務(wù)之后，才能去判斷，在作為義務(wù)的存在與否獲得證明之前，何來作為義務(wù)程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認(rèn)為宋福祥負(fù)有救助義務(wù)并且該義務(wù)的程度高，但即或如此，救助義務(wù)的高低已經(jīng)沒了有意義，因?yàn)榫邆湓摿x務(wù)就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據(jù)，無須提及宋福祥作為義務(wù)的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務(wù)的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態(tài)的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產(chǎn)生作為義務(wù)，保證人地位就會無限的擴(kuò)大化，這是危險的?？梢姡刃行袨轭愋偷谋ＷC人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構(gòu)造決定，必須予以限定，否則將導(dǎo)致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結(jié)論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現(xiàn)僅從故意或過失、客觀歸責(zé)兩個方面予以討論。

(一)故意或過失的限定先行

行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認(rèn)為，構(gòu)成要件行為無法純?nèi)豢陀^地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構(gòu)成要件該當(dāng)行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性中只有客觀不法構(gòu)成要件的狀況，嵌入主觀不法構(gòu)成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構(gòu)成要件。主觀不法構(gòu)成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認(rèn)為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態(tài)度。筆者認(rèn)為，先行行為是否必須出于過意或過失，關(guān)鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設(shè)定，也就是說，雖然兩者在風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風(fēng)險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創(chuàng)設(shè)了法益侵害的原因設(shè)定。另外，就風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復(fù)雜，那么，就更不應(yīng)該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴(yán)格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴(kuò)大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應(yīng)受同等嚴(yán)格的限定。貝林提出客觀性構(gòu)成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責(zé)中復(fù)制到構(gòu)成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構(gòu)成要件中始終包括主觀構(gòu)成要件，行為與故意或過失結(jié)下了不解之緣。將這一點(diǎn)推導(dǎo)至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當(dāng)然不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產(chǎn)生的危險負(fù)責(zé)，先行行為責(zé)任的范圍僅能涉及事先預(yù)見的結(jié)果。雖然先行行為后的不作為也應(yīng)具備故意或過失，但不能因此否認(rèn)先行行為也應(yīng)具備故意或過失，這就是前文所說的嚴(yán)格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實(shí)施先行行為時，對先行行為可能導(dǎo)致法益侵害的危險這一點(diǎn)有認(rèn)識，但希望或者放任其先行行為的實(shí)行與法益侵害危險的出現(xiàn);先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現(xiàn)的注意義務(wù)，應(yīng)注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見但輕信能避免，從而導(dǎo)致法益侵害的危險出現(xiàn)。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風(fēng)險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。

(二)客觀歸責(zé)的限定先行行為

導(dǎo)致法益侵害的危險，行為人應(yīng)排除風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責(zé)原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風(fēng)險之間的因果關(guān)系如何認(rèn)定?僅靠條件說就能解決問題，還是應(yīng)通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)?德國關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學(xué)家格拉澤創(chuàng)立的，德國帝國法院法官馮•布里進(jìn)行了充實(shí)。條件說常被表述為:導(dǎo)致一個結(jié)果的各種條件，在具體結(jié)果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應(yīng)該看成是原因?；蛘哒f，構(gòu)成刑法意義上的原因的，是結(jié)果的任何一個如果略過它，則具體形態(tài)的結(jié)果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結(jié)果仍會發(fā)生，則非刑法上之原因，即無因果關(guān)系。條件說基本出發(fā)點(diǎn)是一視同仁，亦即，所有造成結(jié)果的條件都是等價的，不許區(qū)別造成結(jié)果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結(jié)果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結(jié)果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴(kuò)大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補(bǔ)充規(guī)則，相當(dāng)因果關(guān)系說被德國弗萊堡市醫(yī)生克利斯首次提出。相當(dāng)因果關(guān)系說強(qiáng)調(diào)，行為與結(jié)果之間必須具有相當(dāng)程度的可能性，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。詳言之，以一般的經(jīng)驗(yàn)為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結(jié)果，則行為與結(jié)果之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結(jié)果，尤其是該結(jié)果完全偏離常規(guī)者，則不相當(dāng)。條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說互為補(bǔ)充，方可最大限度找出導(dǎo)致結(jié)果的原因。德國最高法院認(rèn)為，犯罪論體系的第三階層———有責(zé)性對故意或過失已嚴(yán)格限制，不必以相當(dāng)因果關(guān)系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當(dāng)關(guān)系說。但條件說的寬泛性，表現(xiàn)于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當(dāng)性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當(dāng)性的缺乏。因此僅強(qiáng)調(diào)故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)得以解決。犯罪論體系在德國經(jīng)歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結(jié)合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現(xiàn)了客觀歸責(zé)理論。在客觀歸責(zé)理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責(zé)緊隨因果關(guān)系，共同致力于組成客觀不法構(gòu)成要件?？陀^歸責(zé)理論包括三段規(guī)則:制造法不容許的風(fēng)險、實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險、構(gòu)成要件的效力范圍。制造法所不容許的風(fēng)險，是構(gòu)成要件該當(dāng)行為的表述。不過，客觀歸責(zé)以制造不容許的風(fēng)險來替代行為，一方面，說明了對結(jié)果無價值的重視。結(jié)果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風(fēng)險最終落腳于“風(fēng)險”，充分表明了對結(jié)果無價值的重視。另一方面，也體現(xiàn)了對行為無價值的限定。因?yàn)椤安蝗菰S”二字，表明了對“違背義務(wù)”的強(qiáng)調(diào)。而“違背義務(wù)”恰好是行為無價值的內(nèi)涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當(dāng)性，即一般人都認(rèn)為行為人的行為是日常生活行為，則不認(rèn)為制造了法不容許的風(fēng)險。實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險，是指因果關(guān)系的設(shè)定。其下有一條重要的子規(guī)則:“有些情況，實(shí)際上并未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險，或者所產(chǎn)生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質(zhì)，或者其發(fā)生流程極度地超越了所有的生活經(jīng)驗(yàn)，以至于不能從理性的角度對此加以預(yù)計(jì)，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責(zé)性。”也就是說，如果結(jié)果超越一般人預(yù)料地發(fā)生，就不認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險。這是從相當(dāng)因果關(guān)系有無的角度，來判斷法所不容許風(fēng)險的是否實(shí)現(xiàn)。構(gòu)成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責(zé)。被害人自我答責(zé)是德國刑法學(xué)中的一個理論，其認(rèn)為:只要被害人的任意支配著損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領(lǐng)域之內(nèi)，就存在著被害人對不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責(zé)。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人?？陀^歸責(zé)理論對先行行為的限制，主要表現(xiàn)在運(yùn)用其蘊(yùn)含的相當(dāng)因果關(guān)系理論。根據(jù)許玉秀教授的觀點(diǎn)，因果關(guān)系以條件說為架構(gòu)，而客觀歸責(zé)以相當(dāng)因果關(guān)系說為架構(gòu)，包容并取代相當(dāng)因果關(guān)系說，以限制客觀不法構(gòu)成要件的適用范圍，這實(shí)際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責(zé)的核心部分為“創(chuàng)設(shè)風(fēng)險”，即具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，至于“實(shí)現(xiàn)風(fēng)險”，交由相當(dāng)因果關(guān)系說判斷。可見，對行為進(jìn)行客觀歸責(zé)，自然包括相當(dāng)因果關(guān)系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進(jìn)行客觀歸責(zé)，從而判斷能否形成保證人地位，應(yīng)沿用其判斷公式:不允許的風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)、不允許的風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)、構(gòu)成要件的效力范圍。一共要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)的檢驗(yàn):不允許的風(fēng)險是否創(chuàng)設(shè)、相當(dāng)因果關(guān)系是否具備、被害人是否自我答責(zé)三個環(huán)節(jié)。如果行為人的先行行為屬于社會相當(dāng)，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當(dāng)因果關(guān)系，或者被害人對其法益侵害自我答責(zé)，先行行為則不能通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)，據(jù)此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應(yīng)容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機(jī)失事死亡而勸告其登機(jī)一樣，行為人沒有創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當(dāng)因果關(guān)系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應(yīng)自我答責(zé)。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)，排除保證人地位的形成。

二、結(jié)語

第8篇：刑法論文范文

1.立法思想存在偏差從我國刑法立法方面可看出，只有在公民財產(chǎn)、身體等受到嚴(yán)重侵害時才適用刑法，即只有當(dāng)侵害發(fā)生后，才能受到刑法的調(diào)整。而我國刑法對人類未來權(quán)益的保護(hù)，比如說環(huán)境遭受的持續(xù)害或者對未來有重大影響的違法行為缺乏必要的調(diào)整。立法只注重對已知結(jié)果的懲罰，忽略了行為對未來的影響，對未來造成的不可預(yù)知的后果無法調(diào)整。只有將環(huán)境法益的損害作為評判的起點(diǎn)，才能體現(xiàn)對公民在環(huán)境中所享有的權(quán)益保護(hù)。相關(guān)環(huán)境保護(hù)法中缺乏具體實(shí)施細(xì)則現(xiàn)存法律中關(guān)于犯罪行為程度的界定較為模糊，配套法規(guī)長期得不到補(bǔ)充完善，比如說，造成“重大事故”、“重大損失”等字眼經(jīng)常在有關(guān)環(huán)境污染案例中出現(xiàn)，而在環(huán)境污染，特別是海洋環(huán)境污染中“重大事故”、“重大損失”該如何去界定呢?當(dāng)污染物排放到海洋中，可能現(xiàn)階段所能看到的災(zāi)害只是冰山一角，對應(yīng)目前狀況所作出的處罰是否對未來損失缺乏評價，這種模糊的、主觀的、難以量化的處罰標(biāo)準(zhǔn)難以真正保護(hù)海洋環(huán)境。

3.法律體系不完整首先是處罰力度過輕，在各類海洋污染犯罪中，無論罪行大小，所造成后果嚴(yán)重程度，均用行政法或者民法來調(diào)整，但是以罰金為主顯然力度不夠。現(xiàn)行刑法中，雖然實(shí)行雙罰制，但是法定刑最高也不過7年，這樣的處罰配置對海洋污染犯罪行為很難起到震懾作用。其次，刑罰種類太過單一，僅依照《環(huán)境保護(hù)法》第91調(diào)第三款，以及刑法338、339條對污染后果進(jìn)行量刑法律依據(jù)太過單薄，既使確定污染后果適用刑罰，也只能靠自由刑和財產(chǎn)刑來調(diào)整，這樣的法律體系面對越來越多的海洋環(huán)境污染行為日漸乏力，缺乏像俄羅斯、英國、日本、新加坡等海洋大國刑法種類多樣的特點(diǎn)。

二、國外海洋污染刑法建設(shè)分析

設(shè)立污染海洋罪。作為海洋大國，俄羅斯向來注重海洋環(huán)境的保護(hù)，從前蘇聯(lián)時期就對海洋污染行為作出了較為有針對性的規(guī)定。后來隨著社會的發(fā)展，其對海洋污染的相關(guān)立法愈加嚴(yán)厲，例如1974年蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)了關(guān)于“以有害人們健康和有害于海洋動物資源的物質(zhì)污染海水要加重責(zé)任的”的通令，對海洋污染犯罪行為從重處罰。而后時代變遷，《俄羅斯民法典》第252條對海洋環(huán)境污染的方式、處罰方式都有詳細(xì)的規(guī)定。同時設(shè)立污染海洋罪，刑罰種類多樣且有針對性。設(shè)立專門資格刑。《俄羅斯民法典》中將污染海洋單獨(dú)定罪，在多種多樣的處罰方式中，包括剝奪行為人擔(dān)任一定職務(wù)或者從事某種活動的權(quán)利，這在全世界刑法中是少有的，這一刑罰能更深一層的對海洋污染犯罪行為進(jìn)行處罰，起到了良好的二次預(yù)防作用，將刑法的特殊功能展現(xiàn)出來。英美法系以新加坡為例立法有針對性。之所以用新加坡作為案例，是因?yàn)槠涮厥獾牡乩砦恢?，特殊的地理位置迫使新加坡加重對海洋污染犯罪的處罰力度。其中，新加坡的《防止海洋污染法令》特別詳細(xì)地列舉了可能造成海洋污染的污染物種類，對不同的污染行為根據(jù)具體情況追究不同責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任并存。對污染海洋的犯罪行為規(guī)定為行為犯。在1971年《防止海洋污染法令》等新加坡相關(guān)立法的具體法條來看，新加坡對污染海洋的犯罪行為規(guī)定為行為犯，只要是實(shí)施了法律禁止行為，對海洋環(huán)境安全造成威脅即構(gòu)成犯罪，且處罰力度連年加重，特別是排污方面的量刑。

三、從刑法視角看我國海洋污染法制體系完善

1.突破傳統(tǒng)刑法立法觀念反觀從前，人們對犯罪的普遍觀念是造成他人或社會的人身、財產(chǎn)損失，并且這些損失有明確性和即時性，大多數(shù)為已經(jīng)發(fā)生的行為。而環(huán)境污染特別是海洋環(huán)境的污染具有特殊性，單純的污染行為可能對整個海洋生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的危害是巨大且有隱蔽性的，其危害在現(xiàn)階段所適用處罰也僅僅限制在已造成的破壞。但是，污染行為對海洋環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)后續(xù)造成的損害難以量化，因此，海洋污染犯罪是一種特殊的犯罪行為。人們在處理海洋污染犯罪時，不能僅考慮明確即時的損害后果，應(yīng)認(rèn)識到對人類共同利益帶來的后續(xù)損害，所以，應(yīng)擺脫傳統(tǒng)的刑法立法觀念，對后續(xù)損害后果有一個科學(xué)的預(yù)測，對海洋污染犯罪行為施行持續(xù)性的懲罰措施，直至災(zāi)害完全消除，從源頭上對海洋污染犯罪行為進(jìn)行防范。

2.調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)從刑罰結(jié)構(gòu)這一角度來看，西方國家刑罰結(jié)構(gòu)的變遷生動地體現(xiàn)了海洋刑法的不斷進(jìn)步和完善，對我國有很高的借鑒價值。從以前的只有自由刑，到自由刑與財產(chǎn)刑并重，再到以財產(chǎn)刑為中心，資格刑等多種其他刑罰措施相互配合。立足現(xiàn)實(shí)，很好地適應(yīng)了時代的發(fā)展，對海洋環(huán)境的保護(hù)提供了法律支撐。我國在海洋環(huán)境保護(hù)方面仍然以自由刑為主，財產(chǎn)刑并沒有得到重視，資格刑等其他刑罰基本處于空白狀態(tài)。在海洋經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，這樣落后的法制建設(shè)使我國海洋發(fā)展處于極為不利的狀態(tài)。因此，調(diào)整我國海洋環(huán)境的刑罰結(jié)構(gòu)，是完善我國海洋立法的重要一步。首先，以自由刑為主，雖然海洋環(huán)境污染帶來的危害較大，但筆者認(rèn)為仍不適用死刑，因?yàn)樗佬虝箯氖潞Ｑ蠼?jīng)濟(jì)活動的風(fēng)險成倍擴(kuò)大，不利于海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，將財產(chǎn)刑大規(guī)模引入海洋污染犯罪的刑罰中，提高懲罰力度，擴(kuò)大財產(chǎn)刑的使用范圍，特別是對主觀過失的量刑。最后，建立多種刑罰相互配合的刑罰體系，學(xué)習(xí)西方國家立法經(jīng)驗(yàn)，立足我國實(shí)際情況，辨證的將資格刑等刑罰引入我國海洋環(huán)境刑罰體系。

3.對海洋污染犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任原則雖然說嚴(yán)格責(zé)任原則是一項(xiàng)規(guī)則原則，只存在于大陸法系中的民法與行政法領(lǐng)域，刑法一般不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任原則的存在，而英美法系的刑法中嚴(yán)格責(zé)任原則的存在卻有現(xiàn)實(shí)意義。嚴(yán)格責(zé)任原則概念?！恫既R克法律辭典》解釋為:“因違反維護(hù)某種案例的絕對義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這種責(zé)任并不以傷害的故意或重大過失為條件，通常應(yīng)用于高度危險作業(yè)致人損害或產(chǎn)品責(zé)任的案件中，又可以稱為絕對責(zé)任(ab-soluteliability)或無過錯責(zé)任(liabilitywithouttfault)”;《牛津法律指南》解釋為:“實(shí)際上是一種高于通常的合理注意的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任產(chǎn)生于應(yīng)該避免的傷害事件發(fā)生之外，不論當(dāng)事人采取了怎樣的注意和謹(jǐn)慎，只要發(fā)生損害就承擔(dān)責(zé)任，但它不是由某些制定法設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的絕對責(zé)任，即使承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，當(dāng)事人仍然可以進(jìn)行某些有限的責(zé)任抗辯，不過己經(jīng)盡到合理注意不在其列”。

4.適用嚴(yán)格責(zé)任原則的背景。在危害海洋環(huán)境的犯罪行為中，大多數(shù)所造成的后果對公眾有很大影響。但是如果要證明責(zé)任人是否處于故意是很困難的，因此，如果以犯罪意圖做為犯罪的構(gòu)成要件，則不能使責(zé)任人受到應(yīng)得的法律懲罰，許多虛假的辯護(hù)也會因此成立。目前，我國關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)的相關(guān)法律以及刑事立法中并沒有對環(huán)境犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任原則。而在實(shí)踐中，要證明責(zé)任人對行為后果有過失的確有很大困難，我國追究刑事責(zé)任有適用的過錯原則，法律實(shí)際產(chǎn)生效果達(dá)不到立法期待效果，導(dǎo)致很多污染行為逃脫法律制裁。適用嚴(yán)格責(zé)任原則的理由。我國法學(xué)界對于嚴(yán)格責(zé)任原則的爭議大體分為兩種，一種是側(cè)重行為人的主觀心理，另一種則是側(cè)重行為后果。筆者更傾向于后者，因?yàn)闊o論行為人主觀心理是否處于故意，其后果已經(jīng)造成，刑法側(cè)重的是結(jié)果的危害性，所以，行為人主觀心理是過失還是故意，都不影響海洋已遭受污染事實(shí)的形成。在我國刑事立法中考慮引入嚴(yán)格責(zé)任原則，借鑒了西方國家的立法模式，主要理由如下:一是出于目的論，符合刑法目的，可以對海洋環(huán)境安全起到保護(hù)和預(yù)防作用。二是符合刑法中罪刑相適應(yīng)原則，如果說難以確定行為人主觀方面就不追究刑事責(zé)任，那就違背了刑法的基本原則，使公眾利益難以保障。三是有助于司法機(jī)關(guān)解決實(shí)際問題，嚴(yán)格責(zé)任原則的引用，使處理污染犯罪行為人難以確定的因素方面有了處理依據(jù)。四是有利于提高涉海企業(yè)或個人的責(zé)任心，使其從保護(hù)自身、避免刑罰出發(fā)減少海洋污染行為的實(shí)施。

四、增設(shè)海洋污染罪

1.增設(shè)海洋污染罪的意義。首先，法律存在空白性，特別是我國海洋立法在各個環(huán)節(jié)都有待完善，增設(shè)海洋污染罪有利于填補(bǔ)此方面的空白，為后續(xù)法律的完善提供前提條件。其次，國際上對于海洋的權(quán)利與義務(wù)已有相關(guān)規(guī)定，增設(shè)海洋污染罪有利于保障我國的合法的海洋權(quán)益。最后，增設(shè)海洋污染罪有利于從根本上保護(hù)海洋環(huán)境，合理的利用海洋資源，對海洋污染犯罪行為實(shí)行準(zhǔn)確的刑法懲罰。海洋污染罪主體。我國對于污染海洋環(huán)境的處罰，造成的后果與承擔(dān)的責(zé)任嚴(yán)重不符，因此污染犯罪行為屢禁不止。我國很多學(xué)者對于海洋污染罪的定義特別是污染主體的限定極為狹隘，該罪犯罪主體只限于涉海企業(yè)或團(tuán)體，而并沒有具體到個人。換句話說，如果法律只針對團(tuán)體或涉海企業(yè)，那么其他企業(yè)或個人的行為造成的污染后果則會逃脫法律處罰，這種大網(wǎng)捉小魚的形式對保護(hù)海洋環(huán)境極為不利。因此，為體現(xiàn)法律面前人人平等原則，也為更好地保護(hù)我國海洋環(huán)境，定義海洋污染罪的犯罪主體應(yīng)突破局限性，將違反海洋環(huán)境保護(hù)法及其他相關(guān)法律規(guī)定的，其活動直接或間接的危害海洋環(huán)境，可能或已經(jīng)造成海洋環(huán)境污染的行為，應(yīng)承擔(dān)與其犯罪行為相對應(yīng)的法律后果，無論是個人還是企業(yè)。

2.污染海洋罪的刑罰。目前我國學(xué)者對海洋污染罪的處罰有著不同的看法，有的學(xué)者認(rèn)為該罪應(yīng)該根據(jù)海洋環(huán)境污染的程度和責(zé)任人的主觀心態(tài)分別量刑，還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)環(huán)境污染事故來量刑。但是，我國現(xiàn)行法律中的法定刑與實(shí)際造成的危害不符，雖然隨著我國法制建設(shè)的深入，法院會根據(jù)綜合情況實(shí)施處罰，但是處罰結(jié)果也僅限于法律框架之內(nèi)，因?yàn)閷τ谠撟锏姆ǘㄐ塘P較低，即使法院認(rèn)定是重罪，那么在此框架中，也很難作出與之行為后果相適應(yīng)的處罰。按照刑罰罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)在處理該問題時設(shè)立必要且科學(xué)的刑罰幅度，同時加重罰金，對海洋污染罪的刑罰力度應(yīng)大幅度提高:對違反《海洋保護(hù)法》以及其他法律的相關(guān)規(guī)定，向海洋中排放污染物，直接或間接的引起海洋污染，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)處以10年以上有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;對于污染后積極采取行動挽回?fù)p失的，并且處理結(jié)果經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，未造成后續(xù)污染的，可處以3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。

3.設(shè)置資格刑資格刑就是對犯罪人從事某項(xiàng)活動的權(quán)利進(jìn)行剝奪，也就是從未來的角度對其進(jìn)行約束，對未來的犯罪行為有很好的防范和杜絕作用，筆者認(rèn)為對于海洋污染犯罪行為，資格刑也有較大的適用空間。將資格刑引入刑法，大致可分為兩種，一種是對自然人適用的資格刑，另一種是對企業(yè)、單位適用的資格刑。前者主要是剝奪其擔(dān)任一定職務(wù)或從事某個專業(yè)領(lǐng)域的活動的資格，同時應(yīng)包括負(fù)有監(jiān)察責(zé)任的公務(wù)人員等擔(dān)任該職務(wù)的資格。后者主要是針對企業(yè)和單位，首先對其污染犯罪行為所造成的后果的不同，酌情適用，可分為一段時間內(nèi)剝奪該項(xiàng)經(jīng)營活動的權(quán)利和永久性剝奪該項(xiàng)經(jīng)營活動的權(quán)利。設(shè)立資格刑，一方面可以強(qiáng)化刑法功能，彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法中存在的不足;另一方面還可以從現(xiàn)實(shí)角度對海洋環(huán)境進(jìn)行持續(xù)的保護(hù)，達(dá)到最佳的預(yù)防、保護(hù)作用。

五、結(jié)語

第9篇：刑法論文范文

一、司法考試試題所引發(fā)的對因果關(guān)系的認(rèn)定

2(X)3年司法考試有一道多選題，有關(guān)刑法上因果關(guān)系的說法哪些是正確的?1.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，巧分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系。2.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系。3.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系。4.丁持上膛的手槍闖人其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對因果關(guān)系存在認(rèn)識錯誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂。以上四種情況很明顯的對因果關(guān)系的各種學(xué)說都有一定程度上的體現(xiàn)，對以上現(xiàn)象要用不同的學(xué)說來看，可能會有不同的結(jié)論，具體事情具體分析，我們用哲學(xué)上的辯證唯物主義來看待事物，透過事物的外在現(xiàn)象要看到事物的本質(zhì)現(xiàn)象，分清內(nèi)因與外因的關(guān)系，并結(jié)合刑事法律上對因果關(guān)系的判斷才能得出事物上真正的因果關(guān)系。以上四種說法都正確，但是要正確判斷其是否具有因果關(guān)系要從不同的角度來看，也就是說要站在正確的位置上來，才能得出正確的結(jié)論。

二、必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系

這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關(guān)系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結(jié)果，但是對于其他因素的介人是否造成因果關(guān)系的中斷，從而其先行為與發(fā)生結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關(guān)系就是指行為與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，因果關(guān)系又包括必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系。必然因果關(guān)系中行為人應(yīng)當(dāng)對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任是肯定的。那么，偶然因果關(guān)系中行為人是否應(yīng)當(dāng)對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任呢?要認(rèn)清這一規(guī)則筆者認(rèn)為要首先從偶然性這一本質(zhì)來看待。高銘暄教授認(rèn)為:所謂刑法上的偶然的因果關(guān)系，無非是指某一危害行為產(chǎn)生某一危害結(jié)果，這一危害結(jié)果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相結(jié)合，從而合乎規(guī)律地產(chǎn)生了另一危害結(jié)果，后面這一危害結(jié)果盡管不是前一危害行為的必然導(dǎo)致的，它對于前一行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，但是，它終于出現(xiàn)了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結(jié)果也不會出現(xiàn)?！病痌(咖)如果我們僅從必然因果關(guān)系這一角度來看，必然縮小了事物本質(zhì)上的一些其他的同樣影響應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的某些客觀基礎(chǔ)，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們在看待刑事行為時，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對不同情況進(jìn)行分析以找到刑法上真正的因果關(guān)系。雖然目前我國的通說中，學(xué)者們主張區(qū)分偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系，并且從哲學(xué)上區(qū)分刑學(xué)上因果關(guān)系的必然性與偶然性，結(jié)合哲學(xué)上的觀點(diǎn)對因果關(guān)系進(jìn)行了更深一步的辯證的認(rèn)識和理解，并對偶然因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說進(jìn)行了批判與重塑，但由于這種學(xué)說的核心與根本在于對“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規(guī)范性學(xué)科所要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)，畢竟一個取決于哲學(xué)認(rèn)識的范疇對于明確行為人是否對特定危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關(guān)系理論無論在當(dāng)前的理論研究還是司法實(shí)踐中顯得有些過時。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關(guān)系。情況4中此種因果關(guān)系形式為，數(shù)個行為共同作用導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生?？创@一情況時我們馬上要發(fā)現(xiàn)事物的偶然性，偶然因果關(guān)系說的基本觀點(diǎn)是，當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時，危害行為與危害結(jié)果之間就是偶然因果關(guān)系，介人因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系;必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系……只是其以曲折的方式表達(dá)了特定條件下對行為人責(zé)任追究之努力，而且行為人能否預(yù)見偶然因果關(guān)系發(fā)生是能否要求行為人對偶然結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。{’了(陰一’，。)同時這里我們也看到了刑法因果關(guān)系的復(fù)雜性，丁的妻子偶然的觸發(fā)了板機(jī)，即使丁對其行為與危害結(jié)果之間的實(shí)際發(fā)展過程認(rèn)識錯誤，但丁某從拿槍開始就對其結(jié)果應(yīng)有的預(yù)見性，所以即使是丁某的妻子觸發(fā)了板機(jī)，也應(yīng)是丁某以犯罪既遂論處。

三、條件說與原因說

條件說，又稱全條件同價值說，此說立足于邏輯的因果關(guān)系的立場，認(rèn)為只要在邏輯上是發(fā)生結(jié)果的條件，就是結(jié)果發(fā)生的原因。此說主張?jiān)谛袨楹徒Y(jié)果密切協(xié)作之間，如果存在邏輯上必然的條件關(guān)系，即“如無前者，即無后者”的關(guān)系，則豐在刑法的因果關(guān)系。原因說，又稱原因與條件區(qū)別說，此說區(qū)分條件與原因，將對于結(jié)果的發(fā)生與許多條件相對應(yīng)，提出特別有力而重要的條件，作為對于發(fā)生結(jié)果的原因，其他條件則不認(rèn)為其對于結(jié)果的發(fā)生具有原因力，而稱為條件。原因說是為限制條件說不當(dāng)擴(kuò)大刑事責(zé)任的范圍而產(chǎn)生的學(xué)說，故又稱為限制條件說。[4J(尺S4一翻)上面試題中的四種情況，我們先從條件說這一方面來看，條件說認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系時，前者就是后者的原因;在數(shù)個行為導(dǎo)致一個結(jié)果的情況下，如果除去一個行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為者是結(jié)果發(fā)生的原因。[’](”153)還有學(xué)者認(rèn)為“條件理論所提供的檢驗(yàn)公式中是‘非A仍B，則A非B之原因’的反證公式。這個公式是證據(jù)規(guī)則中無法放棄的排除法則”?！?1‘瑪14一34，，根據(jù)“無A則無B”，情況1中的與前“條件”無關(guān)的后條件直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，而且即使沒有前“條件”也將發(fā)生結(jié)果時，前“條件”與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。所以情況1無因果關(guān)系。而情況2中如無乙某在山崖邊對蘇某砍了七刀，也就不會有蘇某走兩步跌下山崖，兩個行為前后連接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，所以乙某的行為對蘇某有因果關(guān)系。情況3依照條件說，沒有丙追殺趙某的行為，赫某就不會遇見慌不擇路的趙，趙某說不定就可在看到赫某時躲開，趙某有可能免于一死?！盁oA即無B”，丙的危害行為與趙的死亡結(jié)果間構(gòu)成刑法的因果關(guān)系，丙某與赫某共同承擔(dān)趙某死亡結(jié)果的刑事責(zé)任。從情況3我們明顯感到條件說存在不合理的缺陷。也就是，條件說把一切與危害結(jié)果存在條件關(guān)系的行為都視為原因，擴(kuò)大了因果關(guān)系的范圍。于是，原因說應(yīng)運(yùn)而生。原因說又稱因果關(guān)系中斷說，即當(dāng)前行為與結(jié)果之間介人第三者的故意、過失或者自然性事實(shí)時，可以中斷原先的因果關(guān)系。依照原因說，由于赫某向趙某開槍射擊的行為的介人，使丙某追殺趙某的行為與趙某的死亡結(jié)果之間因果關(guān)系中斷，故丙某只能承擔(dān)殺人未遂的刑事責(zé)任。所以這一情況要根據(jù)原因說來判斷其因果關(guān)系為中斷，趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系。情況4中此種因果關(guān)系形式為，數(shù)個行為共同作用導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)條件說同樣可以判斷丁某的行為與結(jié)果有因果關(guān)系。所以從實(shí)踐上我們發(fā)現(xiàn)條件說在大陸法系成為通說也是不無道理的，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系的判斷屬于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識上的問題，并不涉及法律評價問題，而條件理論所引用之判斷方式，即屬在經(jīng)驗(yàn)上認(rèn)定行為是否為結(jié)果發(fā)生所不可想象其不存在的原因，正符合刑法在因果關(guān)系判斷上的思維模式。至于其他各種解決結(jié)果歸責(zé)問題的理論，雖然也有引用因果理論的名稱(例如相當(dāng)因果關(guān)系理論、原因說等)，但卻無法取代條件理論的思維模式，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系理論及原因說必須以條件理論的作為歸責(zé)判斷的前提，反而會使條件理論在因果理論的地位愈加穩(wěn)固。超級秘書網(wǎng)