論述法律職業(yè)的特征精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的論述法律職業(yè)的特征主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：論述法律職業(yè)的特征范文
【關(guān)鍵詞】法律思維；法治思維；差異
一、問題的引出
我國學(xué)界對法律思維重要性的認(rèn)識起步并不是很早。在對法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點也不盡相同。在這種背景下，在對法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報告明確指出：“法治是治國理政的基本方式?！币M一步“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！边@樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思維尚未研究徹底的時候，法治思維的出現(xiàn)似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區(qū)別為線索以展開。
二、法律思維
思維是什么？辭海對思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認(rèn)識或者理性認(rèn)識的過程；最后是相對于存在而言，指意識、精神。法律思維最為社會思維的一種，應(yīng)取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認(rèn)識或者理性認(rèn)識的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。
那么法律思維究竟是怎樣的一個定義？對此，不同學(xué)者，從不同角度進行了解讀：諶洪果老師認(rèn)為法律思維，系指生活與法律制度架構(gòu)之下的人們對于法律的認(rèn)識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人民思考和認(rèn)識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律所解決問題的具體方法。
劉志斌老師認(rèn)為：所謂法律思維大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認(rèn)知與實踐法律的理性認(rèn)識過程。
鄭成良老師的觀點則更為簡潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進行定義。與大部分學(xué)者把法律思維的主體定義為法律職業(yè)共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發(fā)，把法律思維的主體擴大到“生活與法律制度架構(gòu)下的人們”。這是對法律職業(yè)共同體這一主體限定的突破。同時這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據(jù)為“現(xiàn)行有效的法規(guī)范”，其對象為從社會問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點則更側(cè)重于實踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對法律思維做如下定義：法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。
法律思維的主體應(yīng)限定于法律職業(yè)共同體。法律思維的取得不僅僅是對規(guī)則、條文的學(xué)習(xí)就能達到，而是要有對法律的崇敬、經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)知識的學(xué)習(xí)并有實踐經(jīng)歷才能像法律人一樣思考，這當(dāng)然是要經(jīng)過法學(xué)院的長期、系統(tǒng)的教育。甚至有的學(xué)者還認(rèn)為法律思維的養(yǎng)成和保持還在于從事法律職業(yè)。一旦離開法律職業(yè)后，其法律思維難以維持。故一般人即使運用法律規(guī)則來思考社會問題，也難以說其就有法律思維。
法律思維依據(jù)是現(xiàn)行法律。我們當(dāng)然不能把已經(jīng)失去效力的法律作為解決現(xiàn)時問題的出發(fā)點，那么現(xiàn)行法的依據(jù)地位是毋庸置疑的。但是，如果進行深入的探究，或者說進行一種價值上的判斷，這種法律應(yīng)該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價值貶的一文不值，但是這種對樸素正義、公正的追求對法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當(dāng)法律職業(yè)共同體成員們運用法律思維來面對社會問題時，讓其首先辨認(rèn)作為依據(jù)的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業(yè)共同體對其的運用過程也是法律思維，不能否認(rèn)，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運行也是有序甚至是先進的。所以，人們對良法的追求，對惡法的憎惡無法改變法律思維的運行。對良法的追求這不是法律思維的任務(wù)而是法治思維的要求。
法律思維要運用法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經(jīng)驗?！闭\然這句話有經(jīng)驗論的絕對化，但是經(jīng)驗對法律思維的影響卻是無可否認(rèn)的。就像法學(xué)院的課堂，老師們常舉的例子，一個剛從校園畢業(yè)進入法院的法科生，自己都沒結(jié)婚經(jīng)驗，怎么能判定婚姻是否破裂？我認(rèn)為，經(jīng)驗分生活經(jīng)驗和職業(yè)經(jīng)驗，在這里是指法律實踐經(jīng)驗。而無論是生活經(jīng)驗還是職業(yè)經(jīng)驗其對法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個層面：思維定式；思維的知識結(jié)構(gòu)；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經(jīng)驗。而思維的知識結(jié)構(gòu)則體現(xiàn)了法律思維的規(guī)則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經(jīng)典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運用。
三、法治思維
如果說自然科學(xué)是求是，那么人文科學(xué)就是求真。進入法學(xué)領(lǐng)域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認(rèn)為，法治實質(zhì)上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的一種社會思想方式，即只有當(dāng)人們自覺的而不是被動的、經(jīng)常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認(rèn)為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實現(xiàn)則必須有法治思維的引領(lǐng)。沒有法治思維的養(yǎng)成，法治則是難以企及的烏托邦。
法治思維又是怎樣被定義的呢？
陳金釗老師認(rèn)為：法治思維是法治原則、法律概念、法學(xué)原理、法律方法以及一些法律技術(shù)性規(guī)定等在思維中的有約束力的表現(xiàn)。
蔣傳光老師認(rèn)為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。
姜明安老師認(rèn)為：法治思維是指，執(zhí)政者在法治理念基礎(chǔ)上運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識過程和活動。
由上述概念可知，法治思維的主體在于執(zhí)政者。我同樣反對把法治思維的主體擴大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當(dāng)然，是現(xiàn)代意義上的服務(wù)行政，而非統(tǒng)治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統(tǒng)治，即必須是rule of law，而反對rule by law。所以與政治國家相對的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進一步，政治國家中的執(zhí)政者要有法治思維，法律職業(yè)共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當(dāng)他們隨著社會的進步、權(quán)利意識漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發(fā)達的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們該用什么樣的一個詞組來定義？在這里，與本文主體無關(guān)，不再論述。
法治思維仍然是一種思維，所以我認(rèn)為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發(fā)揮法律手段在維持社會秩序、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、化解各種社會矛盾和解決各種社會糾紛的功能和作用，構(gòu)建社會管理的法治化模式。法治意味著理性統(tǒng)治，而人治難以避免非理性的誤區(qū)。蔣傳光老師也認(rèn)為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力?？梢?，理性是要認(rèn)識社會發(fā)展規(guī)律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內(nèi)的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應(yīng)該是良法。如江必新老師所說：法治思維強調(diào)的是實質(zhì)合法性，實質(zhì)合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質(zhì)上要合法。要有高度正當(dāng)性、高度民主性和高度和正義性。
法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意形式的思維。這對當(dāng)下正處轉(zhuǎn)型時期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統(tǒng)治，使人們權(quán)利意識淡薄，“是官強如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀(jì)的英國，英王詹姆斯一世統(tǒng)治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權(quán)與父權(quán)的捆綁關(guān)系來論證王權(quán)的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關(guān)系是不平等的，這是父權(quán)存在的基礎(chǔ)，而王權(quán)來自父權(quán)，如果父權(quán)不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權(quán)利”屈從與“權(quán)力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。如何使權(quán)利得到保護，如何使權(quán)力得到限制，制度設(shè)計是基石，法治思維是關(guān)鍵。
四、法律思維與法治思維的異同
法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據(jù)。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權(quán)利義務(wù)為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)均衡為最終目標(biāo)嗎？執(zhí)政者的執(zhí)政行為，在法治思維的規(guī)范下不正是以保護公民合法權(quán)益不受侵害或者與公共利益相沖突時把對公民合法權(quán)益的損害降至最低為目標(biāo)嗎？最后，實質(zhì)上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業(yè)共同體的中心――司法機關(guān)正是國家機關(guān)的重要組成部分，當(dāng)國家機器依照法治思維運轉(zhuǎn)時，必然意味著作為國家機器一部分的司法機關(guān)嚴(yán)格司法，法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級必將帶動整個法律職業(yè)共同體對法律思維的推崇。
同時，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內(nèi)在。
（一）兩者的適用主體不同
如上所述，法律思維的適用主體是法律職業(yè)共同體的成員，這是一種不經(jīng)法學(xué)院教育、不經(jīng)法律職業(yè)的磨礪所難以獲得的。我個人反對對法律思維適用主體擴大化的解釋。季衛(wèi)東老師就認(rèn)為這是法律人獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)，他說：這個職業(yè)法律家團體以其通過法學(xué)教育和實踐體驗所形成的獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)。在與政治家比較的基礎(chǔ)上，他將職業(yè)法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛(wèi)道精神 ”、“兼聽則明的長處 ”和“ 以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫”三個方面。法治思維的適用主體是執(zhí)政者，是公權(quán)力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因為公權(quán)力的授予并不是隨便的，行使公權(quán)力的人是要經(jīng)法定程序選撥的。同樣，我反對法治思維適用主體范圍的擴大，詳盡理由上文已述。
（二）兩者目標(biāo)不同
必須承認(rèn)，這是以社會轉(zhuǎn)型的當(dāng)下為背景。法律思維的目標(biāo)更側(cè)重于個案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學(xué)學(xué)者若想在現(xiàn)時生活中解決身邊的個案，就必須運用法律思維的特征，通過事實問題與法律問題的區(qū)分、正當(dāng)?shù)某绦颉⑺痉?biāo)準(zhǔn)的衡量等步驟來進行，其結(jié)果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運用則以更好的促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與進步，更好的使行政權(quán)力服務(wù)于人民，更好的促進社會進步為目標(biāo)。從這個角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。
（三）兩者適用方向不同
這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動是因為社會問題的出現(xiàn)，而社會問題一旦出現(xiàn)，一旦進入爭端解決機制就說明它是過去的事實，所以法律思維的運用就是用來解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現(xiàn)時、面向未來，側(cè)重于實施或即將實施權(quán)力時的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實施或即將實施權(quán)力的目的合法、合理、權(quán)力的來源和權(quán)限合法以及內(nèi)容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對執(zhí)政者實施或即將實施的權(quán)力進行規(guī)制的思維過程，它是面向當(dāng)下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當(dāng)代社會“依法行政”的標(biāo)準(zhǔn)去要求封建社會的行政官員。
（四）兩者在是否能滲透感性認(rèn)識上不同
法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。良好或者說嚴(yán)格的法律思維需要絕對的理性，而拒絕個人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實與法律規(guī)范間來回穿梭，甚至被比為一部機器，放進去案情和規(guī)則，拿出裁判結(jié)論；檢察官同樣如此，他不能因為嫌疑人故意或過失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認(rèn)識上的改變。他只能嚴(yán)格依據(jù)偵查機關(guān)提供的證據(jù)材料，結(jié)合法律規(guī)定，確定罪名，提起公訴或者退回補充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認(rèn)為對方的人或者辯護人就是對方利益的維護者，而不管這種利益合法與否，只要是對方的，就是我反對的。故而對律師頗多責(zé)難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會那般崇高。誠然，律師要維護委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護的，是值得爭取的。律師在對個案進行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運用的法律經(jīng)驗也是不同于生活經(jīng)驗而高度職業(yè)化的方法的一種。
法治思維則不同。從治理這個角度上說，執(zhí)政者需要充滿對弱者的同情。特別是行政權(quán)力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政權(quán)力的行使如何合理，如何減輕對弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場經(jīng)濟條件下，行政權(quán)力的行使更需要在法律規(guī)范的范圍內(nèi)，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當(dāng)然這是在行政權(quán)行使的角度。同樣，在法學(xué)界有這樣一句格言：法無規(guī)定則禁止。誠然，這是對公法而言，毫無疑問規(guī)范行政權(quán)行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權(quán)就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權(quán)的行使是不是就必須謹(jǐn)小慎微，嚴(yán)格依照法定事項運行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區(qū)分的適用?！胺o規(guī)定則禁止”是對行政權(quán)的限制，對行政權(quán)的限制是擔(dān)心行政權(quán)過度膨脹導(dǎo)致其對公民合法權(quán)益的損害。從這個角度看，這里說的禁止，是指對行政相對人在管理領(lǐng)域課以不利益行為的禁止，即事關(guān)公民合法權(quán)益的事項必須嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)，法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項行政機關(guān)不得隨意處罰。反之，在行政權(quán)服務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)該可以授予行政機關(guān)一定自由裁量空間的，即在這個領(lǐng)域行政權(quán)的行使需要蘊含深情。例如，對生活極其困難的弱勢群體增設(shè)福利待遇，這未嘗不可。
法治思維在一定的領(lǐng)域可以滲入感性認(rèn)識，這是其與法律思維的又一個不同之處。
參考文獻
[1] 諶洪果.法律思維：一種思維方式上的檢討[J].法律科學(xué)，2003（2）.
[2] 劉志斌.法律思維――一種職業(yè)主義的視角[J]法律科學(xué)，2007（5）.
[3] 鄭成良.論法治理念與法治思維[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2000年7月，第4期.
[4] 陳金釗.對法治思維和法治方式的詮釋[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2013年3月，第21卷第2期.
[5] 蔣傳光.法治思維與社會管理創(chuàng)新的途徑[J].東方法學(xué)，2012（5）.
[6] 姜明安.法治、法治思維和法治手段――辯證關(guān)系及運用規(guī)則[J].人民論壇，2012年05中，總第365期.
[7] 丁國強.善于運用法治思維法治方式[J].人民法院報，2012年11月27日，第002期.
[8] 蔣傳光.法治思維――創(chuàng)新社會管理的基本思維模式[J].上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012年11月，第46卷第6期.
[9] 江必新.法治思維――社會轉(zhuǎn)型時期治國理政的必然向度[J].法學(xué)評論，2013年第5期.
[10] 陳金釗.對法治思維和法治方式的詮釋[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2013年3月，第21卷第2期.
