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異化,意為轉讓、讓渡、疏遠、離間,著名哲學家黑格爾全面深刻地揭示了“異化”所具有的內在含義,他指出,“異化”是主體因自身的內部矛盾運動而否定自身,派生出與自身相對立并壓迫、制約著自身的他物的過程。[1]結合我國的民事審判實踐,民事管轄異議機制應民事審判的發(fā)展要求得以確立,并在一定階段發(fā)揮了積極的作用。但是,由于民事活動的復雜多變性、民事審判改革的滯后性和徘徊性、民事主體利益的多元性和沖突性等問題的存在,使得民事管轄異議機制在其發(fā)展的過程中,應有的功能和價值取向被疏遠甚至扭曲,不應有的“功能”卻被“非善意”主體挖掘利用。其功能異化問題已凸現,主要表現在下面幾個方面:
1.1 當事人方面。
1.1.1 錯用管轄異議權?,F實中當事人面對管轄問題,出現了“人人”皆可異議,“人人”皆想異議就異議,“人人”在訴訟的很多階段皆想異議就異議。
1.1.2 濫用管轄異議權?,F實當中管轄異議機制已經被“非善意地利用”,以被告為例,接到狀副本和答辯通知書時,就毫不猶豫地決定提出管轄權異議,并在提交答辯狀時提出異議,如果法院裁定異議成立并將案件移送有管轄權的法院,那就正合“他意”,甚至接著對受移送法院的管轄權提出異議。
1.2 法院方面。原告故意向無管轄權的法院提訟是法院受理無管轄權案件的起因,但對此負主要責任的無疑應當是受訴的法院。[2]實踐中,法院為了保證受理案件的數量會爭攬案件,這就會導致法院受理無管轄權的案件,而且在一些利益的驅使下,法院面對當事人提出的管轄權異議,一般是裁定駁回。
2 我國民事管轄異議機制功能異化的原因
一項機制的功能異化決不是偶然的,本文以下將從理論層面、規(guī)則層面、實務層面進行分析,以求對此問題有全面客觀的認識,并通過把握主要矛盾為下文的矯正提供依據:
2.1 理論層面:
2.1.1 概念認識有爭議。從民訴理論界既存的一些觀點看,主要有以下幾種觀點:通說認為,管轄異議是指當事人認為受訴人民法院對該案無管轄權,而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。[3]但也有學者認為,管轄異議是指當事人認為受訴人民法院對該案無管轄權,而向受訴人民法院或其他相關的人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。
2.1.2 目的側重點不同。從民事訴訟大的理論環(huán)境看,我國民事訴訟學者對民事訴訟的目的就存在不同的觀點,主要有:糾紛解決說[4]、程序保障說[5]、利益保障說[7]、解決糾紛與保護民事權益說[6]、多元說[7],這些觀點的爭論,直接導致民事管轄異議機制目的的取向和側重點不同。而目的取向和側重點的不同,直接決定著實踐當中不同主體的行為選擇。
2.2 規(guī)則層面:民事管轄異議機制功能的異化在民事訴訟規(guī)則層面存在著以下兩方面的原因:
2.2.1 調整的規(guī)則較少。1987年最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件具體適用
2.2.2 既有規(guī)則的不完善?,F行民事訴訟法第38條規(guī)定:人民法院受理案件后,當事人對管轄權又異議的,應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議,應當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權的法院;異議不成立的,裁定駁回。這是現行民事訴訟規(guī)則調整管轄異議的主要條款,從它的規(guī)定看,存在著對管轄異議程序規(guī)定不當的問題:對“當事人”的界定模糊,且將異議期間界定在“提交答辯狀期間”,這不僅武斷地排除了原告的異議權,也導致訴訟過程中追加的第三人因過了異議期間而喪失異議權。
2.3 實務層面:
本文第一部分對管轄異議機制功能異化問題的一些表現作了闡述,這些表現屬于實務層面的表象問題,要探究深層原因,仍需要從法院和當事人討論:
2.3.1 從當事人方面看,他們基于趨利避害的考慮,在媒體對法院的地方保護主義大量曝光的背景下,他們或許是抱著實現利益最大化的考慮,或許是為了避免自己遭受不公平的待遇,采取規(guī)避法律的手段向無管轄權的法院,或者“非善意”利用管轄異議機制拖延訴訟,這些都是不正常的現象。
2.3.2 從法院方面看,其作為司法機關必須完成一定的“工作量”自不必說,它本身也積極追求著更大的利益。所以,一些法院之所以受理無管轄權的案件,主要是基于兩方面的考慮,一是地方保護主義,為了保護本地的原告;再者是基于經濟上的考慮,可以多收取訴訟費用。法院在片面追求自身利益最大化的同時,導致當事人付出許多“額外”的代價。
3 對我國民事管轄異議機制功能異化的矯正
通過第二部分對管轄異議機制功能的異化的原因從三個層次的分析,我們知道,此機制的設立有其積極的功能和價值,只是由于前述原因的存在,導致其具體運行出現了問題,并且出現了功能異化現象。本文仍從下面三個層次對矯正措施進行討論:
3.1 理論層面。
3.1.1 正確界定概念。從管轄異議的主體看:①被告有權提出管轄異議是訴訟理論和實務界的一致認識。但需要進一步討論的是那些被追加的共同被告和反訴的被告是否有異議權。在必要的共同訴訟中,如果共同被告收到應訴通知書的日期不一致,應分別計算各被告人的答辯期,所以他有權在自己的答辯期內提出管轄權異議。而反訴的被告即是本訴的原告,但由于反訴有其本身的獨立性,反訴被告可以對反訴管轄權提出異議,但又因為反訴和本訴密切的聯系,兩者的管轄往往發(fā)生牽連,即涉及牽連管轄,所以,二者可以合并審理。②原告是否有管轄異議權爭論很大。傳統(tǒng)理論認為原告不具有管轄權,但筆者認為,應當賦予原告管轄異議權,但應該對適用情形加以明確規(guī)定。③無獨立請求權的第三人是否有管轄異議權爭論很激烈,剝奪無獨立請求權的第三人的管轄異議權但又可以判決其承擔民事責任是不合理的。因此,要么規(guī)定不能判決無獨立請求權的第三人承擔民事責任,要么將法院有管轄權作為判決該第三人承擔民事責任的必要條件。[8]
從管轄異議的客體看,首先應該明確的是,當事人可以向受訴法院而不能向其它法院提出管轄異議。其次可以肯定地是當事人可以對地域管轄和級別管轄提出異議,因為級別管轄涉及到當事人的程序利益,應該可以對其提出管轄權異議。
3.1.2 平衡目的及價值取向。法院和當事人擁有什么樣的價值對管轄異議機制功能的正常發(fā)揮具有重要作用,當然我們并不是要達到雙方價值的完全和諧統(tǒng)一狀態(tài),這也是不現實的。所以,要找到雙方價值沖突的“黃金分割點”,使它們最大限度地“和諧”,最小限度地沖突是關鍵。而且我們要明確地是,在這個尋找“黃金分割點”的過程中,法院和當事人都是要做出一些犧牲和讓步的,雙方要以“大局”為重,即審判權和訴權的平衡。
3.2 規(guī)則層面。規(guī)則層面的矯正包括兩方面的含義,一是有更多有效的規(guī)則對管轄異議機制進行調整規(guī)范,二是具體的規(guī)則應該明確清晰,具有可操作性。我們重點討論第二方面:
3.2.1 提起異議的期限應該靈活,具有可操作性?,F行民訴法將提起異議的期限“一刀切”地限定在提交答辯狀期間,這欠缺靈活性,應該借鑒域外立法的相關經驗,如德國民事訴訟法要求被告必須在言辭辯論終結前提出管轄異議,這就使得管轄異議機制具有可操作性。因此筆者認為,可將提出管轄異議的期限規(guī)定在法庭辯論終結前為妥。
3.2.2 法院對管轄異議的審查方式應當以形式審查為主,實質審查為輔。因為管轄異議主要涉及程序問題,但又絕對不能和實體問題皆然分開,所以,以形式審查為主防止法官過早“進入”案件而產生先入為主,保證案件的程序公正。
3.2.3 應當突破現有規(guī)則,規(guī)定具有普遍性的法院審查裁定管轄異議的期限,即不光是審理經濟糾紛的案件,審理其他類型的民事案件也應當有裁定管轄異議的期限,筆者認為,應當規(guī)定受訴法院針對當事人在法定期限內提出的管轄異議,應當認真審查并在收到異議之日起15天內作出書面裁定。
3.3 實務層面:錯用、濫用管轄異議權,地方保護主義的存在等都成為管轄異議機制在實務操作層面的障礙,而一項機制是否可以發(fā)揮積極作用關鍵看它的實踐效果,所以,矯正了管轄異議機制的理論基礎,規(guī)范了該機制的規(guī)則,就更應該掃除實務層面的障礙,使這項機制正確的理論和合理的規(guī)則得以有效地指導實踐,產生好的實踐效果,否則,對理論和規(guī)則層面的矯正就失去了實際意義。所以,實務層面的矯正必須和理論層面、規(guī)則層面及相關配套設施結合起來才可以有效進行,且忌不切實際的大談、空談。
民事管轄異議機制是民事訴訟管轄制度的一項重要機制,它作為民事訴訟活動鏈條上的一個環(huán)節(jié),其功能能否正常發(fā)揮,關乎審判權與訴權的平衡、制衡關系,關乎實體公正與程序公正問題,關乎法院裁判的權威和可接受性問題。因為民事主體關注的不光是那些體系復雜、成本昂貴的制度機制,他們更多的是從那些小的,與自身利益貼近的環(huán)節(jié),比如管轄異議機制,來評價民事訴訟制度的公正性與可接受性,所以,要充分重視民事管轄異議機制的功能異化問題,并進行有效的、合理的矯正,使民事管轄異議機制的功能正常化。
參考文獻
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公安機關的上述雙重職能常常被混淆。這種混淆會導致以罰代刑、濫用刑事偵查權、插手經濟糾紛、借行政訴訟干擾刑事偵查等問題的出現。把握不準會給公安執(zhí)法實踐造成進退兩難的局面,同時也給法院行政審判對其行為是否受行政訴訟法調整的判斷造成困難。正確界定公安機關的行政行為與偵查行為,非常必要。
一、公安機關的雙重職能是易被混淆的主要原因
公安行政管理行為與偵查行為可由同一公安機關實施。雖然公安機關內部有職能部門如刑警大隊負責刑事偵查,治安大隊負責治安行政管理,但對外行使職權均以公安機關為權利主體機關。兩種行為形式上相同或相近,如行政傳喚與刑事傳喚,行政沒收、扣押財物與刑事扣押物證、追繳贓物等,都是針對人身權和財產權益實施的強制措施,這是易被混淆的首要原因。其次,公安機關行使行政管理權往往是以拘留、罰款、吊銷許可證等為手段,對相對人的違法行為給予糾正及懲戒。如果相對人的違法行為超過一定的限度,觸犯了刑法,行為人就由相對人的身份變成了犯罪嫌疑人,公安機關的職責就由行政機關變成了刑事司法機關。而違法程度的標準很難準確把握,這是公安機關雙重職能易被混淆的客觀原因。再者,有些辦案人員故意混淆這兩種職能,表現為以行政處罰代替刑事偵查,以刑事偵查為名插手經濟糾紛,以刑事偵查為名干擾行政審判,對抗行政判決,這是造成雙重職能混淆的主觀原因。
審判實踐經常出現的另一種現象是,將公安機關對經濟犯罪案件的偵查,認為是越權插手經濟糾紛,以行政判決的方式撤銷刑事偵查中采取的強制措施,從而造成犯罪嫌疑人逃脫刑法的制裁,致使國家、法人或公民的財產遭受損失。究其原因是擴大了行政審判的權限,將刑事偵查行為誤認為是可訴的具體行政行為,屬行政審判權干涉刑事偵查權的行為。
有些公安機關認為行政審判對其拘束力越小越好,有些法院認為行政審判的權限越大越好,這都是違背現行刑事訴訟法及行政訴訟法原理的認識,對依法行政、依法獨立偵查、依法獨立審判、維護法律尊嚴都是一種障礙。
二、公安行政管理行為與偵查行為的區(qū)分
公安機關有兩種職權,即偵查權和行政管理權。偵查權是公安機關依照刑事訴訟法授權而行使的權力;除偵查權以外,公安機關擁有的其他權力屬公安行政管理權。也就是說,對這兩種權力的區(qū)分采取限定及排除的方法:1對偵查權采取限定的辦法,即以刑事訴訟法授權為核心進行限定。由刑事訴訟法明確授權的行為,就是刑事偵查行為。這里所說的刑事訴訟法明確授權是要有充分證據證明的。所以,一旦公安機關的偵查行為被訴成具體行政行為,公安機關應積極舉證應訴,以證明該行為屬偵查行為;一旦法院有有效證據確認是偵查行為,應中止或終結訴訟。刑事偵查行為的內部工作程序一般有刑事案件審批表、拘留證、贓物扣押清單等。人身強制措施有拘傳,取保候審、監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕;對財產的強制措施有扣押物證、追繳贓款贓物等。2公安機關除偵查行為以外,均應認為是具體行政行為,應通過行政訴訟監(jiān)督救濟。根據“有權力就有救濟的原則”,偵查權通過刑事訴訟程序由檢察院決定是否批準逮捕及是否,由法院的刑事審判進行監(jiān)督,或通過國家賠償進行監(jiān)督救濟;公安的行政管理權由行政訴訟進行監(jiān)督救濟。
三、國家賠償與行政訴訟的銜接
行政訴訟法第十八條規(guī)定:“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄”。一般而言,曾被限制人身自由的原告出于便利訴訟的考慮,往往選擇原告所在地人民法院管轄,受訴法院將狀送達被訴公安機關后,被訴公安機關往往以其行為是不規(guī)范的刑事偵查行為、應通過國家賠償監(jiān)督救濟為由進行抗辯。對此,如果受訴法院不能正確對待,待不予受理的裁定生效后,原告再回過頭來申請國家賠償,已過申請時效,受害人的正當權利無從保障。鑒于公安機關的兩種行為的性質難以把握,為了切實地保障受害人的合法權益,提起行政訴訟應視為國家賠償的申請時效中斷。因為申請時效是申請人主張權利的有效期間,如果要求受害人準確區(qū)分行政訴訟與國家賠償,對受害人顯然是不公平的。
同理,申請國家賠償應視為行政訴訟時效的中斷。正確處理好國家賠償與行政訴訟的銜接關系,對保障受害人的訴訟和賠償申請權是非常重要的,同時對公安機關濫用權利也是一個強有力的制約。
四、審理公安行政案件應強調被告的舉證責任
(一)損失計量理論研究上a.損失計量的實際計算方法等棘手的問題研究較少,并且往往局限于對這些文獻的寫作借鑒,對實務研究較少。隨著經濟的律問題的現實需要,對損失計量的社會需求越來量的研究迫在眉睫。b.會計報告的欺詐者實施財務舞弊后的損失計量賠償研究不完善。從保護中小投資者利益來看,社會的發(fā)展和依法治國方略的實施,國民的法護意識增強,運用法律武器解決利益沖突和糾紛、如果受害者知道他們就有了舉報違法行為、協助政府部門調查以較低成本的執(zhí)法行動,而且通過違規(guī)者被從高制裁提高了威懾效果。
(二)法務會計在訴訟支持中對損失計量結果的認定上對法務會計在訴訟支持中對損失計量結果的認定不夠清楚,法務會計的工作成果就是出具一份專家報告,法務會計工作人員以證人或鑒定人的身份出席法庭,就其得出的損失計量的結論進行說明、并接受詢問和質疑,以期協助人們認清案件的真實情況,幫助法官做出公正的判決。這也是損失計量最終目的之所在。法務會計對損失計量結果的認定體現在訴訟支持程序中,訴訟程序的進行過程、也是損失計量結果被法庭認可的過程。筆者以訴訟程序為依托,來探究損失計量結果是如何被法庭認定的。
二、對策
損失計量進行實務處理研究:
1)訴訟前。在提訟前,法務會計人員可以幫助客戶進行訴訟風險評估,預測勝訴的概率及可獲得的經濟賠償。在這個階段,法務會計人員可與律師一起進行訴訟評估和預測,就潛在訴訟涉及事項,進行早期和充分的信息交流,制訂出最有效的訴訟策略,爭取勝訴機會。如需收集何種財務證據、如何收集對方當事人可能出具何種證據來提出抗辯、如何對應這些證據及抗辯;合理計算經濟損失,并提出相應金額的賠償要求等。
2)法院受理后。法院受理案件后,法務會計人員在訴訟中的作用顯得更加重要。在開庭審理前有一個以調查事實、收集證據和出示、交換證據為主要內容的程序,稱為證據開示程序。證據開示程序是“訴訟對抗原則”的要求,目的是“最大限度地給予當事人接近所有與糾紛有關聯的信息的權利。”在證據開示程序中,所有將要進入訴訟程序的證據都必須向對方強制列示,這與我國的庭前證據交換制度相似。而法務會計在此階段可以通過對事實的分析判斷,建議選擇出示的證據,同時還可以協助律師或當事人出具所謂質詢書等多種文書。訴訟雙方通過這個程序可以獲知和理解對方證據的事實和推理,如果在此基礎上能達成共識,就可以結案。
3)在訴答程序中。在民事賠償訴訟訴答程序中,法務會計發(fā)揮的作用主要在各種司法文書的形成過程中,如對可獲得賠償數額進行計算,在答辯狀中幫助對原告方所列事實和損害賠償的否定進行抗辯,甚至還可以基于事實分析協助當事人提出反訴。同時,雙方的法務會計人員也可以協助當事人分析對方掌握的證據,比較和解、審判及其他解決方式的利弊,從而幫助當事人做出明確的選擇,以節(jié)省審判所需時間和開支,避免審判的不確定性。交叉詢問。在英美法系國家,專家證人一般都要經過交叉詢問。交叉詢問被英美學者譽為“發(fā)現真實的最有效的方法”。交叉詢問的順序一般為:提出證據的一方進行直接詢問一對方當事人或人反詢問一提出證據的一方再詢問一對方當事人再反詢問。法務會計專家在針對自己的交叉詢問中,依靠自己的專業(yè)知識和經驗幫助法官和陪審團理解損失計量有關問題,對損失計量報告中的專業(yè)問題作出解釋,增強專家報告的可信性。法務會計專家可以幫助律師向對方專家提問,并理解對方專家在交叉詢問中的回答,在針對己方當事人的交叉詢問中,法務會計專家可以幫助己方當事人回答對方律師或專家提出的問題。
4)在審前程序中。在民事賠償訴訟程序中,審前程序是在法庭審理之前,為了加強法院對訴訟的管理而由法官召集雙方當事人以加快案件的處理,并為法庭審理進行準備為目的的。法務會計師在這個階段,可以幫助當事人和律師比較雙方證據材料,分析定性和定量問題,明確、簡化爭點,進一步確定修改訴答文書的必要性和可行性,排除無實際意義的訴訟請求和抗辯,并避免不必要的證明和重復證據,并從專業(yè)視角和成本一效益的角度分析和考慮和解的可能性以及用其他的專門程序解決爭議的問題。一些法務會計人員利用對經濟糾紛的性質和損失計量情況都比較熟悉特點,充當當事人的調解人,幫助當事人以更為迅捷的方式解決問題。
5)法院審理案件階段。在初審開庭審理階段中開庭審理是訴訟程序的核心,是陪審團和法官對當事人之間的爭議進行實質審理并做出裁判的重要程序,也是充分展現法務會計損失計量訴訟支持職能的階段。經過訴訟前階段、證據開示和交叉詢問之后,對雙方仍不能達成協議或仍存在爭議的問題,就要交給法庭來判決。但這并不意味這雙方專家證人可以無所作為。在法庭上,專家證人要經受住法官的交叉詢問。事實上,一方專家證人的證詞和庭審中的證據只要能經受住對方嚴格的交又詢問且有理有據,不管對方是否接受,便能得到法庭的采納,為客戶的勝訴提供有力的保障。
6)在終結程序中。在法庭作出的判決被登記后,當事人如果認為在審理過程中存在錯誤,可以通過申請重新審理或者提出上訴的方式尋求進一步司法救濟。如法務會計人員認為裁決的數額明顯過高或過低,或是違背了法律的規(guī)定,都可以建議己方當事人要求法官重新審理。法務會計師若在庭審之后發(fā)現了新證據,也可以建議己方當事人要求法官重新審理。
三、小結
關鍵詞:小額訴訟;程序設計;獨立性
在2013年修改并頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中新增加了一條關于小額訴訟案件的審理規(guī)定,即第一百六十二條。這一條文規(guī)定:基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。第一百五十七條第一款規(guī)定的是簡易程序的適用范圍,即基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件,適用簡易程序。從這條規(guī)定來看,小額訴訟案件的認定有兩個條件,一是符合適用簡易程序的要求,二是標的額的限制。小額訴訟程序可以看作是簡易程序制度的一種特殊情況,唯一的程序上的區(qū)別在于其實行的是一審終審制。 就小額訴訟在民事訴訟法中的體系來看,其作為簡易程序的特殊情況來對待是值得商榷的。
一、將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來的必要性
首先,從訴訟法的法理層面上看,小額訴訟程序的獨立性與特殊性,不僅表現為小額訴訟的程序規(guī)則特殊,而且還表現為小額訴訟的程序法理特殊。通常訴訟程序的程序法理不完全適合于小額訴訟程序。而簡易程序恰恰適用的是訴訟法理,訴訟法理最基本的要求就是賦予當事人以程序保障,其中重要的是審級利益保護,強調給予當事人以更多的辯論機會來發(fā)現案件真實,以期求得正確的裁判。小額訴訟程序雖然解決的也是訴訟事件,其也本應適用訴訟法理,然而小額訴訟程序如果完全適用這一訴訟法理,就無法實現"訴訟效益"這一目標。因為訴訟法理追求的是"慎重而正確的裁判之程序保障",這無疑會花費更多的勞力、時間、費用;而"小額訴訟請求程序所追求的理想是不需要法律技巧的簡易和效率",強調的是"簡速裁判之程序保障"。因此,在立法上確認小額訴訟程序的獨立性,契合了"民事紛爭的程序設置應與案件類型相適應的程序法理"要求。
再從新民訴條文來看,小額訴訟程序沒有其獨立性,只有相對于簡易程序的特殊性。這樣的一種制度設計并沒有真正適應小額訴訟案件的需要。我國立法將小額訴訟規(guī)定在簡易程序當中,不僅繼承了其程序上的設定,還延續(xù)了簡易程序的缺陷。首先,簡易程序立法規(guī)定十分簡單,只有5個條文,可操作性較差。雖然最高人民法院在司法實踐過程中先后了最高人民法院《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》、最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》,對有關內容作出了一定補充,但是由于其在性質上屬于司法解釋,所以在效力上遠遠不能統(tǒng)一司法實踐。其次,簡易程序的適用范圍模糊不清,導致了普通程序與簡易程序界限的并不十分明朗。我國現行《民事訴訟法》將簡易程序的適用范圍界定為"事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件",過于籠統(tǒng)和抽象。從立法目的和程序理想上看,簡易程序無法替代小額訴訟程序。鑒于此我認為將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來十分必要。
二、具體制度設計的思考
1、小額訴訟程序的適用范圍的具體界定
在新民訴中小額訴訟程序的適用范圍界定為標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。這一界定確定了兩個方面的要求,一個是案件是關于錢債糾紛,另一個是標的額的限定。其實這大大限制了其能適用的案件的范圍。很多相鄰關系、勞動爭議、婚姻家庭等適宜基層法院處理的案件都無法適用小額訴訟程序,這樣不僅耗費大量的訴訟資源,也增加了當事人行使訴權的成本。在程序的總體設計上可以考慮在尊重當事人程序選擇權的基礎上,適用小額訴訟程序。
2、在訴訟管轄方面的思考
小額訴訟程序作為效益優(yōu)先的民事訴訟程序,本身具有自己的特點,其標的額通常都極小,當事人大多為一般消費者和社會普通大眾,而在很多小額案件中,其相對方卻可能為實力相當雄厚的公司或商家。如果我們對小額程序繼續(xù)采用原告就被告的管轄原則,讓普通消費者為小額利益到公司或商家所在地去,將使訴訟收益與所得發(fā)生嚴重的失衡,從而很可能在一開始就讓消費者望"訴"止步,不僅不利于保護社會弱勢群體的利益,而且也不利于有效制止民事違法行為,從而使小額訴訟程序的價值大打折扣。因此,為保障訴訟公平,維護以誠實信用為基礎的交易行為,充分發(fā)揮小額訴訟程序對于普通消費者權利的救濟功能,應當在被告一方為法人或其他組織時,賦予原告住所地法院的管轄權。
3、具體程序的簡化
在和答辯方面,為方便廣大民眾尤其是農村民眾訴訟,和答辯可以采取口頭形式,或者采用格式化的訴狀或答辯狀。以口頭形式的,法院應將內容記入筆錄,由當事人簽名或蓋章。法院可以根據各類小額案件的性質和特點預先制作格式化的訴狀,供當事人選擇和使用。隨著網絡的普及和發(fā)展,將來也可以考慮在網上和答辯,以最大限度的發(fā)揮小額訴訟程序簡便、快捷的特點。在法庭調查和法庭辯論的簡化方面,小額訴訟原則上以一次開庭審理即告終結,因此,在法庭調查和法庭辯論環(huán)節(jié),應盡可能靈活進行,而不應機械地適用普通程序的程序規(guī)則。具體而言,在小額訴訟的法庭調查和法庭辯論環(huán)節(jié),應當注意以下問題:(1)在證人作證問題上,為了節(jié)約當事人的訴訟成本,在法官認為必要時,在開庭階段證人不必親自出庭作證,可以采用電話、多向視聽傳輸設備等先進的通訊方式作證。法官可依據自由裁量權決定詢問證人的順序等;(2)在法庭調查中,對當事人認可或無爭議的事實與證據,可不必經過調查、質證,而將事實記錄在案卷中,即作為定案的根據;(4)如果當事人對案情沒有爭議,只是對法律適用有疑問,可以不經法庭調查直接進入辯論環(huán)節(jié);(5)小額訴訟中的法庭調查和法庭辯論不必機械的分開,法官可以依據案件審理的具體情形,依職權決定二者的適用或者二者交叉進行,邊舉證邊辯論。
4、關于小額訴訟程序的救濟
如何對小額訴訟程序進行救濟在民事訴訟法中規(guī)定的并不明確。小額訴訟程序實行的是一審終審制,對于爭議的解決強調的是效率,因此其適合提出再審的救濟方式。申請再審的提出意味著小額訴訟裁判一經作出立即發(fā)生效力,當事人可以據此申請執(zhí)行從而迅速實現權利。由于小額訴訟案件大多為法律關系簡單、爭議標的額較小的案件,通過申請再審的方式進行救濟在總體上是能夠保證審查的公正性和質量。這樣的一種救濟方式有利于實現小額訴訟程序的效率性,也有利于保障當事人的訴訟權利。
三、結語
小額訴訟程序設計需要在整合民事訴訟法和民法基本原則的基礎上進行架構,此中難度可想而知,但我們應該為小額訴訟程序的設計確定一個總體的思路。我認為這個總體思路的核心在于對司法效率和司法公正的總體利益的最大化。小額訴訟程序在一定程度上限制了公民對其訴訟權利的實現,但從其實現過程來看,公民能夠通過這一程序更接近司法權利的實現。這種努力是一般國民能夠得到具體有程序保障的司法服務。在整體的司法資源的分配上也能夠更加實現司法效率和司法公正??偟膩碚f,關于小額訴訟程序的設計,我國民事訴訟法仍存在很多需要完善的地方。
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被告李平,北京泰山質量認證咨詢有限公司執(zhí)行董事。
第三人北京泰山質量認證咨詢有限公司。
法定代表人李平,執(zhí)行董事。
「基本案情:
原告王濤訴稱:2000年11月,我與被告李平共同出資成立北京泰山質量認證咨詢有限公司,被告李平任法定代表人,我任總經理。2001年5月開始經營。自2002年6月至同年12月31日,被告違反公司章程的規(guī)定,委托其夫黃偉先后從公司強行拿走法人代表及公司印章、營業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機等財物,刪除公司電腦中的公司業(yè)務指導文件等,其行為嚴重侵害了公司利益。現要求被告停止侵害行為,返還強行拿走的公司財物,賠償經濟損失174000元,并負擔訴訟費。
被告李平辯稱:因我看到公司財務管理混亂,為維護公司和股東的利益,我才委托黃偉收回公司公章、營業(yè)執(zhí)照等財物。關于刪除計算機文件一事,黃偉刪除的只是個人文件,我沒有實施侵害公司利益的行為,不同意原告的訴訟請求。
第三人辯稱:原告所訴行為系黃偉的個人行為,與被告無關,且原告沒有證據證明損失的存在及所訴行為與損失的關聯性,故不同意原告的訴訟請求。庭審中未能舉證。
法院查明:第三人北京泰山質量認證咨詢有限公司為原告王濤與被告李平共同出資,于2000年11月1日,經核準成立經董事會選舉,被告李平任法定代表人,原告王濤任總經理。公司次年5月開始正式經營。自2002年6月,雙方因經營問題發(fā)生矛盾。被告李平先后委托其夫黃偉分別于2002年6月、8月、9月和12月31日,從公司取走公司公章一枚、鋼印一枚、惠普激光打印機一臺、營業(yè)執(zhí)照(正、副本)一套、稅務登記證(正本)一個、發(fā)票證一本、發(fā)票一本、轉帳支票一本(其中包括已開好的面額為13 000元和6 000元的轉帳支票各一張)、現金支票一本、法人名章一枚、內部核算用現金帳一本、合同臺帳一本、銀行存款帳一本、現金日記帳一本、總分類帳一本、明細帳一本、2002年5月至11月記帳憑證七本、公司對日照三銀、永發(fā)石材、裕偉花生和北京延紅等四個企業(yè)的咨詢工作記錄四份至今未予歸還。法院追加北京泰山質量認證咨詢有限公司為第三人參加訴訟。
「審理結果:
法院審理后認為:被告李平因公司經營問題與股東(原告王濤)發(fā)生矛盾后,取走公司財物,至今未予歸還,給公司的正常經營造成一定影響,其行為已構成對公司利益的損害,故被告應停止侵害,返還從公司取走的財物。被告李平及第三人在答辯狀和法庭陳述中,承認黃偉取走公司財物的行為系受被告李平委托而實施,故被告及第三人關于該行為系黃偉個人行為,與被告無關的答辯意見,不能成立。原告王濤請求判令被告李平賠償公司經濟損失174000元,因未能提供相應的證據,法院不予支持。故判決:被告李平返還給第三人北京泰山質量認證咨詢有限公司委托黃偉取走的一切公司財物。
一審判決后原、被告及第三人均未上訴。
「評析:
本案的爭議之處在于當事人主體的確定,包括兩個問題,一是在公司被其他股東控制而無法通過訴訟方式維護自己的權利時,此時誰有權利做原告對侵犯公司利益之人提起訴訟;二是在構成第一個問題形成的訴訟中,利益受到侵害的公司又處于何種地位。
(一)股東是否有權充當原告,代表公司提起訴訟
傳統(tǒng)訴訟法理論認為,民事訴訟當事人是因民事上的權利義務關系發(fā)生糾紛,以自己的名義起訴,并受法院裁判拘束的利害關系人。但隨著世界各國民事訴訟理論和立法的發(fā)展,這一觀念受到實踐的挑戰(zhàn)。比如,公司利益受到該公司董事、監(jiān)事或控股股東地位直接侵害時,此時利益直接受損的主體是公司,理應由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人即公司董事、監(jiān)事或控股股東地位的特殊性及現代公司運作的機理,公司往往受其控制而怠于甚至是拒絕行使訴權。此時,公司的利益該如何保護?能否賦予其他人代表公司行使訴權,被賦予起訴資格主體的身份有無特殊限制?很顯然,在賦予他人代表股東起訴時,作為訴訟主體的當事人與民事權利主體在代表訴訟中發(fā)生了分離,使其在操作中具有相當的復雜性。這就使得訴訟程序的合理設計顯得尤為重要。因此,引入股東代表訴訟制度無疑是有積極意義的。
1、股東代表訴訟制度的性質與功能
作為一項法律制度,股東代表訴訟制度肇始于英美普通法,是在英美判例法基礎上逐漸發(fā)展起來的。股東代表訴訟亦稱間接訴訟或二級訴訟,在英美國家稱為派生訴訟,在大陸法系國家稱為代表訴訟,它是指當公司的合法利益受到他人侵害,特別是受到有控制權的股東、董事和管理人員等的侵害,而公司怠于行使訴權時,具備法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟,追究其法律責任的訴訟制度。
股東代表訴訟制度是防止董事和高級管理人員濫用職權、侵害公司和小股東合法權益的一項重要制度。股東代表訴訟制度具有事后救濟和事前監(jiān)督功能。事后救濟功能表現在,當公司利益受到董事、高級管理人員等的非法侵害后,通過賦予股東提起代表訴訟的方式,來恢復公司和股東原有的合法權益。事前監(jiān)督功能表現在,由于股東代表訴訟制度的存在,增加了公司內部人從公司謀取不當利益的風險成本,公司董事、高級管理人員等在進行損害公司利益的行為時,就會考慮到潛在的來自股東的訴訟可能性,在一定程度上可以起到預防損害公司利益的行為發(fā)生的作用。
從股東代表訴訟再回到本案,被告李平作為公司董事,因公司的經營問題與王濤發(fā)生矛盾,即取走公司公章及營業(yè)執(zhí)照等財物,限制了公司的正常經營,其行為直接損害了中鼎公司的利益,也間接地損害了原告王濤股東的利益。在公司利益受到直接侵害時,理應由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人李平既是公司的董事兼法定代表人,且公司的營業(yè)執(zhí)照等均受其控制,顯然李平不可能對其自身侵犯公司利益的行為提起訴訟。而原告王濤作為公司股東,從關心自身利益和公司利益出發(fā),代位中鼎公司,通過法律手段,提起股東代表訴訟,去追究侵害公司利益的責任,進而保護公司和股東利益,其作為原告的主體資格應當得到肯定。
2.充當原告的股東之主體資格。
是否所有的股東均有權提起代表訴訟呢?答案是否定的。原則上,股東有權代表公司提起訴訟,但在這一原則前提下,為預防濫訴的發(fā)生而影響到公司的正常運營,法律對起訴股東的資格也應作出限制??v觀各國和地區(qū)立法,大致有兩種模式。一種是大陸法系模式,以日本和我國臺灣地區(qū)為代表,其立法對原告股東起訴資格的限制主要體現為持股數量和或持股時間的要求?!度毡旧谭ā返?67條規(guī)定,代表訴訟起訴的股東必須是持有公司股份6個月以上的股東。臺灣地區(qū)“公司法”則對持股時間和持股數量均作了要求,其214條規(guī)定,只有持續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總額的10%以上的股東才可以提起代表訴訟。另外一種立法模式是以美國為代表的英美法系。在美國,對起訴股東的資格限制主要體現為兩個原則:一是同時擁有股份原則,即對原告股東的持股時間作出規(guī)定,要求提起代表訴訟的股東在侵害行為發(fā)生時就已經是公司的股東,并且從那時起到起訴時仍然是公司的股東。二是凈手原則,即指能夠代位公司提起代表訴訟的股東,必須是那些沒有支持、批準或追認公司董事會所實施的對公司造成損害的行為的成員,如已為批準或贊成不適行為的投票者,則不得提起訴訟。
我國公司法對股東代表訴訟未作規(guī)定,自然也談不上對這一訴訟中原告資格的限制。本案中,根據開庭審理中查明的事實,中鼎公司只有王濤和吳英婕兩個股東,兩人在經營中對公司的經營問題上發(fā)生矛盾后,吳英婕即擅自取走公司財物,一直未予歸還,對公司的正常經營造成一定影響。另外,在吳英婕侵犯中鼎公司利益時,王濤就已是中鼎公司的股東,且持有該公司的股份時間一直持續(xù)到訴訟時。因此,借鑒外國法中股東代表訴訟中原告資格的相關規(guī)定,再結合本案的案情,可以看出,王濤符合股東代表訴訟中原告的資格,在公司利益受到損失時且公司不能行使訴權時,王濤可以以自己的名義對侵犯公司利益的人提起訴訟,以維護公司和自己的合法利益。
(二)公司在股東代表訴訟中的地位
在肯定原告王濤有資格提起股東代表訴訟的同時,又產生了新的問題,即利益受到直接損失的公司是否有必要參加到股東代表訴訟中?如果參加訴訟的話,公司在訴訟中又居于何種地位?
在股東代表訴訟中,原告股東是代表公司起訴,行使的是公司的請求權,公司才是直接的利害關系人。訴訟的進行和運作結果都與公司的利益息息相關,如果剝奪公司參加訴訟的機會,卻要其承受訴訟的結果,顯然是不公平的,也不利于維護公司的合法利益,所以應當允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位,是一個值得探討的問題。在美國,公司在股東代表訴訟中屬于雙重地位,即名義上的被告,實質上的原告;在日本,公司既非原告也非被告,而是作為訴訟參加人,于原告之側參加訴訟。在我國立法中,將公司列為名義上的被告,這與我國現行的民事訴訟的理論和實務不相適應。從我國現行的民事訴訟程序的實際出發(fā),借鑒國外法,在我國民事訴訟程序框架內,公司應作為第三人加入訴訟。
民事訴訟中的第三人,是指對于已經開始的訴訟中,對他人之間的訴訟標的,具有全部或部分的獨立請求權,或者雖然不具有獨立的請求權,但案件的處理結果與其有法律上的利害關系。凡是對他人爭執(zhí)的訴訟標的有全部或部分的獨立請求權的人,就叫做有獨立請求權的第三人;凡是對他人爭執(zhí)的訴訟標的,僅有法律上的利害關系,而不具備獨立請求權的人,稱為無獨立請求權的第三人。在司法實踐中,有獨立請求權的第三人參加訴訟的目的是為了保護自己的合法權益。以他看來,無論原訴中的原告還是被告,都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此,他既反對原告的主張,也反對被告的主張。為了維護自己的利益,對雙方當事人爭議的訴訟標的提出全部或部分的請求權。很顯然,在我們的案件中,利益直接受到損失的是北京泰山質量認證咨詢有限公司,對于原告和被告爭議的訴訟標的,只有中鼎公司具有獨立的請求權。因此,中鼎公司應以有獨立請求權的第三人的法律地位來加入訴訟。
但在有獨立請求權的第三人不知曉已經開始的訴訟侵犯了他的合法權利時,人民法院是否應當承擔通知其參加訴訟的義務?我國民事訴訟法對此并無明確規(guī)定,理論界也呈不同的觀點。筆者認為,在有獨立請求權的第三人不知曉已經開始的訴訟侵犯了他的合法權利時,人民法院應當承擔通知其參加訴訟的義務。因為,在此情形下,有獨立請求權的第三人沒有參加訴訟,就可能因侵犯了第三人的合法權益,對案件作出錯誤的裁判,造成再審案件的發(fā)生或者形成另案處理的后果。
本案中,在股東王濤代位公司提起了股東代表訴訟后,因為利益直接受到侵害的主體是北京泰山公司,所以該公司應作為有獨立請求權的第三人加入訴訟。依據《民事訴訟法》第56條的規(guī)定:對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。此外,《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第65條明確規(guī)定:有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由,成為當事人“。據此,有獨立請求權的第三人應以本訴的原告和被告為新訴訟的被告,向人民法院提起新的訴訟,人民法院在受理有獨立請求權的第三人的訴訟后,應將兩個訴合并。
因此,一般情形下,有獨立請求權的第三人是以起訴的方式加入正在進行的訴訟中的。但是在我們這個案件中,公司雖然是有獨立請求權的第三人,但因其被法定代表人吳英婕控制,無法按照正常的途徑行使自己以原告的身份起訴致害股東的權利或以有獨立請求權的第三人的身份起訴原訴訟中原告、被告的權利。所以,在這種情況下,因關系到該公司的直接利益,法院應主動追加中鼎公司為第三人。
「思考:
與股東代表訴訟制度立法比較完善的國家相比,我國《公司法》對涉及公司訴訟制度(包括股東代表訴訟制度)的規(guī)定較為粗糙。我國《公司法》規(guī)定,股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī),侵犯股東合法權益的,股東有權向法院提起停止該違法行為和侵害行為的訴訟。簡言之,該法條主要是針對股東享有訴權作出規(guī)定的。但該法條在實際執(zhí)行中,明顯地反映出一些問題:一是該法條與股東代表訴訟制度并不完全吻合,因為股東代表訴訟的提起主要不是基于股東大會的瑕疵,而是基于公司董事、監(jiān)事、經理、支配股東等在行使職權過程中給公司造成了損害;二是該法條未規(guī)定股東會、董事會決議違反公司章程、侵犯股東合法權益時,或未經決議,股東是否有權向司法機關提起訴訟。三是根據該條規(guī)定,股東起訴權僅限于股東大會、董事會的決議違法的情形,并以“決議侵犯股東合法權益”為前提,這就把股東在董事會怠于形成決議的情況下損害公司利益行為提起訴訟權排除在外。四是該法條僅規(guī)定股東有權請求法院“停止”侵害人違法行為,但未規(guī)定股東訴請賠償的權利;五是該法條僅規(guī)定了股東的直接訴訟,即請求確認公司決議無效之訴與請求撤銷公司決議之訴,而未明確規(guī)定股東代表訴訟。正因為如此,股東代表訴訟制度在我國立法中還是一個空白,但這一問題已經在司法實踐中已受到重視。