關(guān)于民法典的幾個主要問題精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

論文關(guān)鍵詞 民間借貸 誠實信用 金融

究其本質(zhì)而言，民間借貸與自然規(guī)律發(fā)展相適應(yīng)，在市場經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，民間借貸的規(guī)模逐漸發(fā)展起來。隨著民間借貸規(guī)模的擴大，由民間借貸引發(fā)糾紛的案件數(shù)量也在不斷增加。案件糾紛數(shù)量的增加給社會的穩(wěn)定性造成嚴(yán)重影響。在此種社會環(huán)境下，關(guān)于民間借貸的研究活動逐漸深入，在研究人員不斷深入研究與調(diào)查的過程中，民間借貸中存在的問題也逐漸變得明亮化。雖然國內(nèi)外學(xué)者都對此展開了相應(yīng)的研究，但是民間借貸中的民法問題研究非常少。在此種情況下，受各種因素的影響，有民間借貸產(chǎn)生的民法問題在司法實踐中逐漸顯現(xiàn)出一定的僵化性，使得民間借貸案件出現(xiàn)了較多的同案不同判的現(xiàn)象。針對此，就民間借貸中的民法問題展開研究非常具有必要性。

一、民間借貸的概述

從理論的角度上而言，民間借貸的這個名詞是對金融的有效補充。在我國經(jīng)濟發(fā)展與運行的過程中，民間借貸也體現(xiàn)出了重要的作用。在研究民間借貸的過程中，首先就應(yīng)明確民間借貸的定義。關(guān)于民間借貸的具體含義，不同的學(xué)者在這方面持有不同的觀點。但萬變不離其宗，即使不同的民間借貸在不同的學(xué)者看來具有不同的定義，其中的宗旨始終不會變化。在筆者看來，民間借貸的行為主體主要是自然人、法人以及其他組織，也就是在這幾類人之間產(chǎn)生一種借貸性質(zhì)的行為。民間借貸產(chǎn)生在民間，因而從根本上可以說其屬于民間自發(fā)性的一種金融融資渠道，也是民間組織、自然人以及其他組織實行投資的一種途徑。雖然民間借貸存在的歷史非常悠久，但是不同的區(qū)域在經(jīng)濟發(fā)展特色方面又具有不同的借貸方式。民間借貸方式主要依賴于借貸雙方之間的借貸性質(zhì)來決定。在各種借貸形式中，民間信用借貸是最為常見的一種融資方式。

從這就可以看出，民間借貸這一行為不僅具有自己含義，同時還具有自己的形式。由此可以看出民間借貸在民間金融活動中具有重要的意義。而從民間借貸發(fā)展的歷程就可系統(tǒng)的了解到，民間借貸的主要特征表現(xiàn)為這么幾種。首先。民間借貸是一種自由行為。民間借貸沒有固定的借貸模式，利率約定與否主要由雙方關(guān)系人協(xié)商而成，他人無權(quán)干涉。其次，借貸的標(biāo)的物主要為貨幣。民間借貸產(chǎn)生主要緣由是緩解自然人、法人以及其他組織在資金周轉(zhuǎn)方面的問題。因而借貸的標(biāo)的物主要以貨幣為主，但是也可以存在其他的形式。再次，借貸主體非銀行機構(gòu)與自然人。民間借貸的參與主體并不是銀行機構(gòu)組織，在借貸關(guān)系產(chǎn)生的過程中并沒有金融機構(gòu)參與其中。最后，以民間自有資金來借貸。在經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，人們手中的自有資金會持續(xù)增加。在此種情況下，民眾愿意將自有資金轉(zhuǎn)向低風(fēng)險、高回報的民間借貸活動中。另外民間借貸行為產(chǎn)生的前提條件是將個人信用為借貸行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)。也就是說，民間借貸產(chǎn)生的關(guān)系主要是在“熟人”之間發(fā)生。

二、民間借貸中的民法問題

無論是從性質(zhì)還是從行為根本性來看，民間借貸受到我國民法的調(diào)整與約束。從專業(yè)的角度來說，民間借貸屬于典型的民事法律關(guān)系。

（一）民事立法的缺失與沖突

在民事立法方面，民間借貸關(guān)系適用的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《借貸意見》。從我國民事立法的層面就可以看出，這幾個法律就民間借貸問題產(chǎn)生與解決措施方面的規(guī)定層次較低，并且分布于不同的部門法中。民間借貸一旦出現(xiàn)了問題，能夠查詢到的法律依據(jù)多為原則性的規(guī)定，并沒有形成統(tǒng)一的實施細則。同時，利息、高利貸等相關(guān)問題方面的法律體系嚴(yán)重落后，沒有統(tǒng)一、詳盡的法律來規(guī)范民間借貸行為。從這就可以看出，民間借貸在立法方面由于制定部門以及效力之間的關(guān)系，使得民間借貸案件在審理的過程中，適用法律范圍不同，產(chǎn)生的效果也就不同。較為嚴(yán)重的情況就是《合同法》中關(guān)于民間借貸行為之間的適用的規(guī)定與《借貸意見》中的內(nèi)容具有沖突性。雖然有上位法優(yōu)于下位法的指導(dǎo)原則，但是在實踐中《借貸意見》更體現(xiàn)出民間借貸行為的客觀規(guī)律。

（二）利率問題

在民間借貸行為產(chǎn)生的過程中，利率是民間借貸關(guān)系中一個較為重要的問題。關(guān)于民間借貸的利率問題，主要體現(xiàn)在這么幾方面。首先，利率確定問題。民間借貸利率的產(chǎn)生主要是由借貸雙方自由約定，以現(xiàn)有的借貸事實作為利率產(chǎn)生的前提條件。在利率確定問題上，國家對借貸利息的最高數(shù)額有相關(guān)的規(guī)定。在《合同法》與《借貸意見》上，都明確民間借貸利息限制在一個規(guī)定最高數(shù)額的限度內(nèi)。雖然國家在這方面有較為明確的規(guī)定，但是從市場經(jīng)濟運作的自然性而言，這種規(guī)定干涉了民間借貸市場化運行。與此同時，民間借貸屬于自然人、法人以及組織之間的自由行為，國家的這種規(guī)定違背了民事法律關(guān)系的公平原則與意思自治原則。其次，高利貸問題。在民間借貸行為運行的過程中，不能杜絕有部分的民間借貸行為存在“合法借資”行“高利貸”之實的行為性質(zhì)。在現(xiàn)實生活中，人們?yōu)橐?guī)避某種風(fēng)險或者是相關(guān)部門的監(jiān)管，為追求高額利息，借貸雙方以某種名義將實施將資金出借給借款人，而實際上卻是高利貸放貸行為。

（三）借貸合同問題

借貸合同中存在問題。民間借貸合同其實就是自然人、法人以及其他組之間，貸款人將手頭資金出借給借款人，在合同到期歸還本金的合同。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要想合同合法有效，雙方必須符合訂立合同關(guān)系的條件。在合同有效的基礎(chǔ)上，才能夠確認雙方之間的債權(quán)關(guān)系。但是從現(xiàn)今的民間借貸合同就可以看出，借貸合同問題主要有債權(quán)金額的認定、借貸合同擔(dān)保效力以及訴訟時效等。這是民間借貸合同中主要問題的表現(xiàn)。如訴訟時效問題方面。借貸雙方之間訴訟行為是否正確將直接與合同雙方當(dāng)事人的自身利益具有緊密的聯(lián)系。如果訴訟行為時效確定，還能節(jié)約成本和司法資源，提高洗發(fā)司法行政行為的效率。但是在一些民間借貸案中，借款人并沒有事先申明存在訴訟時效已過的事由，貸款人卻主張自己的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效的期間，這就會在此問題上產(chǎn)生分歧。從這就可以看出，民間借貸訴訟時效確定問題也是非常重要的。

三、完善民間借貸民法制度的措施

從前文的分析中就可以看出，民間借貸存在的民法關(guān)系不僅影響民間經(jīng)濟市場的自行運轉(zhuǎn)，同時還會對借貸雙方產(chǎn)生較為嚴(yán)重的法律糾紛。在經(jīng)濟市場提逐漸完善的過程中，民間借貸中存在民法問題應(yīng)從制度方面著手，盡快完善民法中民間借貸制度。

（一）從法律角度明確民間借貸的法律地位

如果民間借貸的定義模糊不清，就難以從制度方面來規(guī)范民間借貸行為。依據(jù)制度來保護民間借貸行為，就可以促使民間借貸認識方面的寬泛性或者是狹窄性。首先，加快民法典的頒布行程。民法對保障民權(quán)、經(jīng)濟運行以及人民利益的平衡具有重要的意義。從已經(jīng)頒布民法典的國家來看，通過民法典更能保證秘法作用的發(fā)揮。其次，通過立法直接規(guī)范民間借貸行為。民間借貸從行為本質(zhì)就可以看出，從立法層面來規(guī)范借貸雙方之間的行為，促使民間借貸行為步入金融監(jiān)管的范圍中。同時，通過立法能夠更好地維護借貸人員的合法權(quán)益，制約民間借貸的發(fā)展。最后，有效防范因民間借貸引發(fā)的經(jīng)濟犯罪行為。要防范因民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)對過去強制性的刑事處罰做出相應(yīng)的調(diào)整，將民事法律規(guī)范應(yīng)用于民間借貸行為中。針對發(fā)展規(guī)模逐漸擴大的民間借貸行為，但依賴于刑事處罰并不能防范經(jīng)濟類犯罪行為的產(chǎn)生。將民事調(diào)解作用應(yīng)用到民間借貸中，就能夠打破過去對金融犯罪以刑法為主的防控體制。同時，針對由于民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪，可以從多角度多領(lǐng)域完善經(jīng)濟類犯罪處罰的相關(guān)規(guī)定。

（二）區(qū)別對待利息，制定靈活的利率政策

在民間借貸利息這一方面，可以根據(jù)借貸人員對本金的適用途徑不同，將利息劃分為生活消費型借貸與生產(chǎn)性借貸，也就是針對具體用途來制定不同的法律政策。在此方面，可以針對生產(chǎn)借貸利息調(diào)整為銀行同期貸款利息的6倍。生產(chǎn)借貸利息高于同期銀行利息，就能夠促使企業(yè)在優(yōu)勝劣汰的經(jīng)濟環(huán)境中，更合理的配置市場資源。但是生活消費性質(zhì)的利息不能設(shè)置過高。這樣可以幫助生活困難的人順利度過困難時期，同時還能限制貸款人不正當(dāng)?shù)闹\求利益。由此可見，這樣區(qū)別對待利息，制定靈活的利息政策，就能夠維護借款人的爭取當(dāng)權(quán)益。當(dāng)然，在民間借貸中，利率的計算方法并不是一成不變的。在利息計算的過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種實際情況、生活條件以及當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展水平，做出相應(yīng)的調(diào)整。但是在具體實施操作的過程中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，防止出現(xiàn)計算方法不一致使得合法利益受到損害。

（三）防范民間借貸合同風(fēng)險

當(dāng)前，我國在個人信用體制建設(shè)方面還不是非常的完善，法律法規(guī)也不是很健全，因而民間借貸存在一定的風(fēng)險性。針對民間借貸中風(fēng)險，可以采取有效的防范措施。首先，實行公證制度。公證制度的實行對民間借貸后續(xù)風(fēng)險的防范具有重要的作用。經(jīng)過公證的民間借貸合同，不僅能夠說民合同的真實性，還可以幫助當(dāng)時完善相關(guān)的合同條款，避免風(fēng)險的出現(xiàn)。其次，規(guī)范書寫合同，明確還款期限。民間借貸合同是借貸行為的憑據(jù)。因而在書寫的過程中應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范性的語言文字，不用或者少用容易產(chǎn)生歧義的詞語。隨后雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)妥善保管合同，在欠款結(jié)清后銷毀合同。最后，規(guī)范借貸雙方之間的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。在民間借貸行為成立的過程中，也就是合同簽訂的時候，應(yīng)當(dāng)在合同中載明雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證雙方當(dāng)事人都能夠依照合同的規(guī)定行使自己的權(quán)利與義務(wù)。

第2篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

「 正 文 

一、問題的提出：我國現(xiàn)行監(jiān)護立法存在的主要問題

我國目前有關(guān)監(jiān)護的立法主要見于民法通則（以下簡稱“通則”）第二章第一、二節(jié)及第六章第三節(jié)中，內(nèi)容涉及監(jiān)護人的資格、監(jiān)護的設(shè)立、監(jiān)護人的職責(zé)等規(guī)定，但囿于通則體例自身及通則制定時社會生活條件與認識水平的局限，通則對于監(jiān)護的規(guī)定既過于原則、籠統(tǒng)，又帶有計劃經(jīng)濟的濃厚色彩，因此在諸多方面難以適應(yīng)我國社會關(guān)系與家庭關(guān)系的發(fā)展，主要體現(xiàn)為：

（一）未區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護。

在大陸法系國家的民事立法與民法理論中，親權(quán)是指父母特有的對未成年子女保護和教養(yǎng)的權(quán)利、義務(wù)。親權(quán)是基于父母與子女之間既存的親子關(guān)系而產(chǎn)生的，為權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔(dān)。如父母對未成年子女的財產(chǎn)的照管與處分即體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的存在。而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人及部分限制民事行為能力的成年人，根據(jù)法律的規(guī)定，設(shè)置監(jiān)護人予以監(jiān)督、保護的制度。親權(quán)制度與監(jiān)護制度之間雖存在某些聯(lián)系甚至類似之處，如對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人而言，監(jiān)護乃為親權(quán)的延續(xù)與補充，但二者仍有諸多不同：

1.性質(zhì)不同。親權(quán)的基礎(chǔ)是建立于血緣紐帶之上的親子關(guān)系，以深厚的情感因素為特色，因而親權(quán)不僅包含了父母撫養(yǎng)、保護子女的義務(wù)，也包含著父母教養(yǎng)子女與管理、處分子女財產(chǎn)的權(quán)利，如父母對未達到法定婚齡的子女的婚姻的否定權(quán)，即是一種權(quán)利的體現(xiàn)。而監(jiān)護并不強制要求須以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系理性多于情感，因此，為了更好地保護被監(jiān)護人的利益，法律對于監(jiān)護人義務(wù)的規(guī)定也就必然多于權(quán)利的規(guī)定，在相當(dāng)程度上甚至只有義務(wù)的規(guī)定而無實質(zhì)性的權(quán)利規(guī)定。有基于此，從某種意義上來說，監(jiān)護實際上應(yīng)當(dāng)是一種義務(wù)而非權(quán)利。正確認識親權(quán)與監(jiān)護的這一差異，無論在立法上或?qū)嵺`上均甚為重要。因為這有利于消除立法上不規(guī)范的，甚至是自相矛盾的用語或表述，從而解決法律適用中的困難。我國民法學(xué)界曾就監(jiān)護的性質(zhì)產(chǎn)生過爭議，焦點在于：監(jiān)護到底是權(quán)利或是權(quán)利、義務(wù)的統(tǒng)一體，或僅僅是義務(wù)？爭議的產(chǎn)生來自于民法通則關(guān)于監(jiān)護的用語與表述上。通則第十八條第二款規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護?！睂ⅰ奥男小迸c“權(quán)利”搭配使用，被一些學(xué)者認為屬于語法上的錯誤，說明立法者本身對于監(jiān)護的性質(zhì)模糊不清。而將監(jiān)護表述為權(quán)利，與通則第五章“民事權(quán)利”中未規(guī)定監(jiān)護權(quán)的作法又是相矛盾的。（注：參見楊振山主編：《民商法實務(wù)研究（總論卷）》，山西經(jīng)濟出版社1993年版。）那么，這類引起爭議的所謂邏輯混亂的導(dǎo)因又是什么呢？這固然與立法者的認識水平有關(guān)，但更主要的還是由于未將親權(quán)與監(jiān)護兩種不同制度分別規(guī)定，以至于混淆了二者的性質(zhì)。其后果是往往導(dǎo)致某些監(jiān)護人任意“放棄”監(jiān)護權(quán)，或某些監(jiān)護人濫用“監(jiān)護權(quán)”，而法律對此卻無能為力。

2.主體不同。親權(quán)的權(quán)利、義務(wù)主體是父母，是父母基于自身的身份特有的權(quán)利義務(wù)。而在監(jiān)護關(guān)系中，監(jiān)護人既可以是父母，也可以是父母之外的其他人；被監(jiān)護人則可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。明確區(qū)別兩種不同法律關(guān)系的主體，將有利于準(zhǔn)確界定兩種法律關(guān)系主體的法律地位及其權(quán)利和義務(wù)。

3.權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容不同。如親權(quán)人（父母）有權(quán)使用子女的財產(chǎn)，并基于使用而獲得收益，同時還有權(quán)為了子女的利益而處分子女的財產(chǎn)，而父母或同居的祖父母之外的監(jiān)護人除非是為了被監(jiān)護人的利益，否則不得隨意使用監(jiān)護人的財產(chǎn)，使用這類財產(chǎn)獲得的收益應(yīng)歸之于被監(jiān)護人。非經(jīng)法定程序，更不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)，尤其是不動產(chǎn)。

由于親權(quán)與監(jiān)護二者有諸多不同之處，因此對其不加區(qū)分的作法往往會給實踐帶來不確定的因素。如監(jiān)護的法律性質(zhì)是什么？如果其系法律強制性義務(wù)，則監(jiān)護人除有正當(dāng)理由，否則不得自行辭職。而如果其系民事權(quán)利，則監(jiān)護人一般可放棄之。又如在委托監(jiān)護中，委托人與受托人的關(guān)系應(yīng)如何確定？其依據(jù)是什么？被監(jiān)護人侵權(quán)的賠償責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？其依據(jù)又是什么？再如父母與父母之外的其他監(jiān)護人的權(quán)利、義務(wù)是否應(yīng)予區(qū)分？如何區(qū)分？其依據(jù)是什么？在一離婚案中，也曾出現(xiàn)過一個類似的問題：某婦女在離婚訴訟中曾主動提出放棄對其未成年兒子的監(jiān)護權(quán)，并提出，其夫經(jīng)常外出經(jīng)商，在家時也從不幫忙料理家務(wù)、照看孩子，故其子自小即由其一人帶養(yǎng)。因家務(wù)負擔(dān)太大，自己只好辭去工作。離婚時，男方應(yīng)支付一筆錢，作為其照看、管教孩子的報酬。男方則針鋒相對，也提出放棄對孩子的監(jiān)護權(quán)，并拒絕女方支付報酬的主張。該案中的雙方當(dāng)事人可否“放棄”監(jiān)護權(quán)？父母照管孩子是否有權(quán)要求報酬？若有，如何確定報酬數(shù)額？由誰支付？這類問題都有待在區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護的基礎(chǔ)上，通過立法加以妥善、合理的解決。

（二）監(jiān)護內(nèi)容的規(guī)定過于概括。

監(jiān)護的內(nèi)容一般可分為監(jiān)護事務(wù)與監(jiān)護責(zé)任等部分。監(jiān)護事務(wù)又可分為人身的監(jiān)護與財產(chǎn)的監(jiān)護。鑒于監(jiān)護與親權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別，許多國家（地區(qū)）均對人身監(jiān)護作了補充性的具體規(guī)定。如日本民法規(guī)定，監(jiān)護人對于未成年人的人身具有與親權(quán)人相同的權(quán)利義務(wù)，但若變更行使親權(quán)人確定的教育方法及居所、將未成年人送入懲戒場等時，應(yīng)經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督人同意。（注：日本民法第857條。）而關(guān)于未成年人財產(chǎn)的監(jiān)護，各國（地區(qū)）的規(guī)定更為詳盡，主要包括監(jiān)督人就任時須造具未成年人財產(chǎn)目錄（清單）的規(guī)定、對被監(jiān)護人財產(chǎn)的管理方式、范圍及其限制的規(guī)定、監(jiān)護人定期的財產(chǎn)狀況報告的規(guī)定等。如澳門民法典規(guī)定，監(jiān)護人應(yīng)負責(zé)管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，但若監(jiān)護人以無償方式處置未成年人的財產(chǎn)、承租未成年人的不動產(chǎn)、取得未成年人的財產(chǎn)權(quán)、為未成年人訂立義務(wù)性合同等，均需經(jīng)法院許可后方可為之。（注：澳門民法典第1937年條。）反觀我國民法通則，僅在第十八條中規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！边@種概括性的規(guī)定，不僅難以操作，而且不利于明確監(jiān)護人的權(quán)利義務(wù)，因而難以起到保障被監(jiān)護人人身與財產(chǎn)權(quán)利的作用。

監(jiān)護責(zé)任即指監(jiān)護人的責(zé)任。就責(zé)任的范圍而言，監(jiān)護人的責(zé)任可有狹義上與廣義上的責(zé)任的劃分。前者僅指監(jiān)護人的過錯責(zé)任，如臺灣民法規(guī)定，監(jiān)護人在執(zhí)行財產(chǎn)上的監(jiān)護職務(wù)時，因過失致使被監(jiān)護人的財產(chǎn)遭受損失的，應(yīng)負賠償責(zé)任；（注：臺灣民法第1103條之一。）后者則包括監(jiān)護人的過錯責(zé)任及監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)的過錯責(zé)任。如德國民法規(guī)定，監(jiān)護法院法官因過錯造成被監(jiān)護人人身或財產(chǎn)損害的，應(yīng)依職務(wù)侵害的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。（注：德國民法典第839條、1848條。）就立法體例而言，對于監(jiān)護人的責(zé)任，有的國家（地區(qū)）采取的是概括規(guī)定的方式，有的則采取分別規(guī)定的方式，即對于監(jiān)護人因過失造成被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)損害分別規(guī)定了不同的責(zé)任。我國民法通則采取的是概括式的、狹義的責(zé)任規(guī)定，這與通則未明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督制有關(guān)。這種規(guī)定雖較為簡明扼要，但失之于籠統(tǒng)，仍然有個難以操作的問題。例如，是否包括祖父母（外祖父母）在內(nèi)的所有監(jiān)護人有過失均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？如何認定監(jiān)護人是否有過失？被監(jiān)護人的權(quán)益受到侵害，應(yīng)由誰行使賠償請求權(quán)？賠償請求權(quán)是否有時效限制？監(jiān)護人在何種情況下得委托他人代行監(jiān)護之職？在委托監(jiān)護中，委托人與被委托人的責(zé)任應(yīng)如何劃分與承擔(dān)？隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展與生活方式、家庭關(guān)系的劇變，財產(chǎn)關(guān)系與家庭關(guān)系將越趨復(fù)雜，監(jiān)護的重要性也將逐步凸顯出來。如果上述問題不能得到解決的話，將不利于被監(jiān)護人人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的保護，從而不利于財產(chǎn)關(guān)系與家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

（三）對監(jiān)護人資格的規(guī)定不夠完善。

規(guī)定監(jiān)護人資格的目的在于使監(jiān)護人能夠勝任監(jiān)護職責(zé)，故為各國（地區(qū)）監(jiān)護立法的重點之一。通常的做法是規(guī)定監(jiān)護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監(jiān)護人之缺格”，不得充任監(jiān)護人。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，臺北1980年第四版，第641頁。）如臺灣民法規(guī)定，未成年人及禁治產(chǎn)人不得為監(jiān)護人。（注：臺灣民法第1096條。）又如澳門民法典規(guī)定，除未成年人及禁治產(chǎn)人、準(zhǔn)禁治產(chǎn)人外，停止行使親權(quán)者、因失職曾被中止監(jiān)護職務(wù)或被調(diào)離親屬會議委員職位者、因過錯而離婚或經(jīng)法院裁決分居分產(chǎn)者、行為不良者、本人或其父母、子女或配偶與未成年人或其父母之間尚有未解決之訴訟者、與未成年人或其父母之間有個人敵意關(guān)系者、未成年人父母在遺囑中予以排除之人等均不得為監(jiān)護人。（注：澳門民法典第1933條。）此外，法人亦不得為監(jiān)護人。

我國民法通則相應(yīng)的規(guī)定卻有三大缺陷：

第一，僅籠統(tǒng)地規(guī)定監(jiān)護人須有監(jiān)護能力，卻沒有具體說明何謂“有監(jiān)護能力”，最高人民法院的司法解釋也只主要從監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素上加以考慮，（注：參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條。）沒有注意考察監(jiān)護人的品行、文化水平、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間除經(jīng)濟聯(lián)系之外的其他關(guān)系的狀況等因素，因而難以保證監(jiān)護人能夠真正盡職或阻卻監(jiān)護人的侵權(quán)行為，更不利于提升監(jiān)護水平，以利于被監(jiān)護人的成長。如某地曾有一男孩六歲時父母在一次車禍中喪生，該男孩遂由其叔叔撫養(yǎng)。因其母生前與其嬸嬸妯娌不和，矛盾較深，故其嬸嬸借機經(jīng)常虐待該男孩，其叔叔則因懼內(nèi)不敢予以制止，最后迫使該男孩離家出走。類似的例子在現(xiàn)實生活中并非少見，值得重視。

第二，規(guī)定社會組織（單位）作為監(jiān)護人，缺乏可行性與合理性，主要體現(xiàn)在：（1）在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)既是社會財富的生產(chǎn)者，更是社會保障職能的承擔(dān)者，企業(yè)本身就是一個小社會，職工的生、老、病、死，均由企業(yè)負責(zé)到底，甚至連職工的身后事也由企業(yè)繼續(xù)負責(zé)，這種要求企業(yè)既作為商品生產(chǎn)者，又作為社會福利機構(gòu)的做法，嚴(yán)重地背離了商品經(jīng)濟的規(guī)律，使國有企業(yè)背上沉重的包袱，不能輕裝上陣，平等地參與市場競爭，因而在市場經(jīng)濟體制下，這種做法必然要被擯棄。企業(yè)原來承擔(dān)的社會職能應(yīng)由政府承擔(dān)。因此要求企業(yè)作為監(jiān)護人是不合理的。監(jiān)護事務(wù)是煩瑣而又具體的，企業(yè)除非派出專人，否則很難勝任。如果一個企業(yè)中有多個職員或職員的親屬需要監(jiān)護，企業(yè)就得派出相當(dāng)數(shù)量的專門人員，如此重負，誰堪承受？同時，市場競爭必然導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，企業(yè)的破產(chǎn)倒閉或經(jīng)營困難都可能使企業(yè)無法或無暇顧及監(jiān)護事務(wù)，因此由企業(yè)作為監(jiān)護人是不可行的。（2）國家機關(guān)是社會管理機構(gòu)，其擔(dān)負著繁重的社會管理事務(wù)，同時國家機關(guān)并沒有自己獨立的財產(chǎn)，因此，國家機關(guān)本身也不宜承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。其他事業(yè)單位、社會團體也有類似的問題。這也是多數(shù)國家（地區(qū)）禁止法人作為監(jiān)護人的原因所在。

第三，規(guī)定居民委員會與村民委員會作為監(jiān)護人也是不合適的。居委會與村委會均為群眾性自治組織，本身既無資金，又無專職人員，根本無法承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，只能作為監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)。

（四）有關(guān)監(jiān)護人種類的規(guī)定不盡合理。

因產(chǎn)生的方法不同，民法通則中規(guī)定的監(jiān)護人分為法定監(jiān)護人與指定監(jiān)護人兩類。其中指定監(jiān)護人是指當(dāng)對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議時，由被監(jiān)護人所在單位或其父母所在單位或被監(jiān)護人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定的監(jiān)護人。對指定不服提起訴訟而由法院裁定的監(jiān)護人通常也被視為指定監(jiān)護人。而通觀各國（地區(qū)）的立法例，監(jiān)護人一般分為指定監(jiān)護人、法定監(jiān)護人及選定監(jiān)護人。其中，指定監(jiān)護人系指未成年人父母遺囑指定的監(jiān)護人，在父母均喪失監(jiān)護能力或父母死亡而無遺囑指定的情形下，方由法定監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護之職。選定監(jiān)護人則指由親屬會議或法院選任的監(jiān)護人。二者相比較，我國民法通則的規(guī)定有兩個不盡合理之處：（1）未規(guī)定遺囑指定方式似有悖于當(dāng)事人意思自治的私法原則。此外，父母親基于親情，在遺囑中指定的監(jiān)護人通常是自己較為信任的人，由其作為監(jiān)護人，對于被監(jiān)護人應(yīng)較為有利，法律似無予以否定的必要。（2）通則中的指定監(jiān)護實際上即為選定監(jiān)護，但將單位與居委會、村委會作為選定機關(guān)顯然是不合理的。從各國（地區(qū)）的相應(yīng)規(guī)定來看，選定機關(guān)之所以主要為親屬會議或法院，緣于前者系由被監(jiān)護人的親屬與朋友組成，熟悉被監(jiān)護人的情況，后者則為公權(quán)機關(guān)，擁有權(quán)威性。而除了村委會之外，單位或居委會并不一定了解被監(jiān)護人的家庭情況，因此其作為選定機關(guān)，并不能保證選定的人選是最為合適的。

（五）未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)。

設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督制度的目的無非在于更好地保障被監(jiān)護人的利益，故多數(shù)國家（地區(qū)）均予以規(guī)定。如澳門民法典規(guī)定，監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)為親屬會議。親屬會議由法院指定，由檢察官擔(dān)任主席，成員則在被監(jiān)護人的血親、姻親、父母的朋友、鄰居或其他關(guān)心該被監(jiān)護人的人士中選定。親屬會議成員的職務(wù)是無償?shù)暮蛷娭菩缘模怯蟹ǘㄊ掠刹坏镁芙^。親屬會議主要負責(zé)監(jiān)督監(jiān)護人履行職務(wù)的方式、在有必要時向監(jiān)護人員提供建議、與監(jiān)護人配合，在監(jiān)護人不能履職時替代監(jiān)護人，作為被監(jiān)護人的人對監(jiān)護人提起訴訟等。（注：澳門民法典第1953-1955條、第1959條。）隨著各國（地區(qū)）對未成年人保護的加強，公權(quán)力介入屬于傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的監(jiān)護事務(wù)，業(yè)已成為一種趨勢，如澳門民法典規(guī)定由檢察官充任親屬會議主席，一些國家還設(shè)立了專門的監(jiān)護機構(gòu)，如瑞士的監(jiān)護官署、日本的家庭裁判所等，加強對監(jiān)護人的監(jiān)督。反觀我國民法通則，由于未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督制度，因而難以監(jiān)督監(jiān)護人的所作所為。近年來，兒童輟學(xué)經(jīng)商、被迫沿街乞討或表演雜耍，成為嫌錢工具，甚至被黑社會所控制等現(xiàn)象之所以屢禁不止，與缺乏對于監(jiān)護人的監(jiān)督與制裁手段有極大的關(guān)系，各地收容機構(gòu)往往只能將這類兒童遣送回鄉(xiāng)，卻沒有任何機構(gòu)主動介入，對監(jiān)護人提出指控，從而有效遏制這類現(xiàn)象。最近成都某中學(xué)起訴在義務(wù)教育階段中途輟學(xué)的六名學(xué)生的家長，雖然反映了人們對義務(wù)教育法認識的提高，但學(xué)校是教書育人的場所，而對著眾多的學(xué)生，難以對所有監(jiān)護人一一加以監(jiān)督，因此由學(xué)校作為監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，不僅缺乏法律根據(jù)，而且也是不可行的。

二、改變觀念：正確認識監(jiān)護制度的意義

家庭是社會的細胞，家庭關(guān)系是社會關(guān)系的折射，本身又是社會關(guān)系的組成部分。因此，家庭關(guān)系的穩(wěn)定，直接關(guān)系到社會關(guān)系的穩(wěn)定。而監(jiān)護關(guān)系涉及了家長與子女、家庭中不同成員之間的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系，因而是家庭關(guān)系在特定情況下的體現(xiàn)。正確把握并調(diào)整這一關(guān)系，是構(gòu)筑我國現(xiàn)代家庭關(guān)系的重要環(huán)節(jié)之一。

然而，長期以來，監(jiān)護關(guān)系在我國并未受到足夠的重視。究其原因，首先在于幾千年傳統(tǒng)觀念的影響。在我國的家庭制度中，長期實行的是家長制，在家庭關(guān)系中，家長的權(quán)威勝過法律的權(quán)威，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權(quán)。解放后，雖然在法律上廢除了家長制，但傳統(tǒng)觀念仍然影響著人們的行為，因而強調(diào)監(jiān)護人的義務(wù)多于權(quán)利、監(jiān)護人的監(jiān)護行為須受外部機關(guān)乃至公權(quán)力監(jiān)督的現(xiàn)代監(jiān)護觀，還難以被廣泛認可。其次是由于家庭是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的，因而人們往往將家庭視為私之又私的領(lǐng)域，甚至相當(dāng)一部分司法工作人員也持這種看法，因而即使監(jiān)護人嚴(yán)重失職，乃至于侵犯被監(jiān)護人的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，“異姓旁人”也不愿插手于“清官難斷”的“家庭糾紛”。最后，雖然我國現(xiàn)代家庭財產(chǎn)制度正在發(fā)生重要變化，傳統(tǒng)的不分彼此的共同家庭財產(chǎn)制隨著人們法律意識的提高，正遭受沖擊，但新的、多樣化的和包含更多法律意義的家庭財產(chǎn)制尚未建立，因此，諸如要求監(jiān)護人區(qū)分自己的財產(chǎn)與被監(jiān)護人的財產(chǎn)，妥善管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，不得隨意處置被監(jiān)護人的財產(chǎn)等規(guī)定，也難以被接受。

改革開放以來，由于社會經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，我國現(xiàn)行監(jiān)護制度的局限性正逐步暴露出來，這一領(lǐng)域中新的問題和挑戰(zhàn)也不斷出現(xiàn)，例如：1.我國目前雖已有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上的相關(guān)規(guī)定卻過于概括，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定，同時也未設(shè)立專門機構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。近年來，人民生活水平在不斷提高，城鄉(xiāng)流浪兒的數(shù)量卻沒有減少。其原因固然是多方面的，但據(jù)我們對廣東某市所做的調(diào)查表明，監(jiān)護人的失職是導(dǎo)致孩子們離家出走的一個不可忽略的因素，如監(jiān)護人教育方式失當(dāng)；監(jiān)護人嫌棄、虐待被監(jiān)護人；無監(jiān)護人；監(jiān)護人本身品行不良，不愿或不能盡職等。對精神病人的監(jiān)護也存在類似的問題。因此，應(yīng)如何加強對監(jiān)護人的監(jiān)督？是否應(yīng)設(shè)立專門機構(gòu)保護未成年人？2.未成年人犯罪發(fā)案率逐步上升，家庭教育不當(dāng)，監(jiān)護人監(jiān)護不周是重要原因。是否應(yīng)追究監(jiān)護人的責(zé)任？如何追究？3.由于社會福利機構(gòu)缺乏資金，相當(dāng)一剖分符合條件的兒童無法進入這類機構(gòu)，光靠社會捐助，杯水車薪，解決不了問題。各級政府應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任以執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第20條第一項的規(guī)定：“暫時或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護和協(xié)助”？4.據(jù)調(diào)查，由于醫(yī)療費用大幅度上升，部分家庭無力承受高額醫(yī)療費用，只好任憑精神病人四處游蕩，從而引發(fā)了許多社會問題。對此，應(yīng)如何予以較為妥善的解決？5.隨著離婚率的上升，單親家庭增多，部分單親家庭生活困難，或監(jiān)護人忙于生計，無暇顧及孩子的教育，如何幫助這部分家庭？由什么機構(gòu)負責(zé)這一工作？6.隨著人民生活水平的提高，擁有個人財產(chǎn)的未成年人也在增多，如何處理這種新的財產(chǎn)關(guān)系？7.由于吸毒、賭博、、酗酒、婚外情等現(xiàn)象的存在，一些家庭的經(jīng)濟狀況惡化，直接影響到其他家庭成員，尤其是婦女、兒童的生計，進而導(dǎo)致家庭關(guān)系的惡化。我國是否也應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗，設(shè)立禁治產(chǎn)制度？如何規(guī)定這一制度？這些都是有待解決的課題。

社會關(guān)系的變革需要觀念的更新，新的家庭關(guān)系的建立亦概莫能外。只有當(dāng)立法者、執(zhí)法者及全社會都深刻認識到建立和完善符合我國現(xiàn)代家庭關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系的監(jiān)護制度的意義時，法律的制定才能既具有前瞻性，又具有現(xiàn)實性，法律的執(zhí)行才能得到保障，監(jiān)護人才能自覺履行法律規(guī)定的義務(wù)。因此，加強宣傳教育，讓全社會都了解監(jiān)護制度設(shè)立的意義，都來關(guān)心未成年人的保護工作，對于上述問題的解決，無疑是至關(guān)重要的。

三、關(guān)于完善監(jiān)護制度的幾點建議

（一）盡快修改現(xiàn)行監(jiān)護法。

合理、明確的立法是完善監(jiān)護制度的前提。監(jiān)護法的修改應(yīng)將重點置于下述幾個方面：

1.體例的變更。即應(yīng)將監(jiān)護法編入家庭婚姻法（或稱親屬法）中，并將監(jiān)護與親權(quán)兩種不同的法律關(guān)系分別加以規(guī)定，尤其應(yīng)明確規(guī)定監(jiān)護的性質(zhì)，使之成為強制性的法律義務(wù)，監(jiān)護人除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由并經(jīng)履行法定程序，不得任意推卻這一義務(wù)的承擔(dān)。

2.具體規(guī)定監(jiān)護事務(wù)的內(nèi)容，明確監(jiān)護人的權(quán)利、義務(wù)，強化監(jiān)護人的責(zé)任。在人身監(jiān)護方面，應(yīng)設(shè)置監(jiān)護監(jiān)督人，以確實執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于保護未成年人“在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何負責(zé)照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規(guī)定。在財產(chǎn)監(jiān)護方面，則應(yīng)規(guī)定監(jiān)護人的以下責(zé)任：（1）在監(jiān)護開始階段，造具并向監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)提交被監(jiān)護人財產(chǎn)的清單；（2）妥善管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，但未經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督人同意，不得處分之；（3）禁止監(jiān)護人受讓、承租被監(jiān)護人的財產(chǎn)或接受該財產(chǎn)的抵押、質(zhì)押；（4）定期向監(jiān)護監(jiān)督人報告被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況；（5）當(dāng)被監(jiān)護人成年時向其移交財產(chǎn)。

為了增強法律規(guī)定的可操作性，建議具體規(guī)定監(jiān)護人的責(zé)任，并規(guī)定在監(jiān)護期間，對監(jiān)護人提起損害賠償訴訟時，由監(jiān)護監(jiān)督人充當(dāng)被監(jiān)護人的人。至于賠償請求權(quán)的訴訟時效，參簽各國（地區(qū)）立法例，可定為五年，根據(jù)我國的司法實踐，自被監(jiān)護人成年之日起起算。

3.明確監(jiān)護人的資格，具體界定“監(jiān)護能力”的范圍。在判斷監(jiān)護人是否具備監(jiān)護能力時，不僅應(yīng)考慮監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟狀況、與被監(jiān)護人生活上的聯(lián)系狀況，還應(yīng)考慮監(jiān)護人的個人品行、文化水平、監(jiān)護人與被監(jiān)護人及其父母的關(guān)系等。為了使監(jiān)護人能夠確實擔(dān)負監(jiān)護之職，還應(yīng)取消法人、單位、居委會、村委會作為監(jiān)護人的規(guī)定。此外，為了便于監(jiān)護，監(jiān)護人的人數(shù)原則上規(guī)定為一人為宜，但被監(jiān)護人的財產(chǎn)數(shù)額較大，需要數(shù)個監(jiān)護人共同管理者除外。

第3篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

關(guān)鍵字：確權(quán)物權(quán)變動法律行為物權(quán)公示原則

一、確定物權(quán)歸屬的意義

過去的民法學(xué)說一般是將如何確定物權(quán)歸屬的案件，也就是我們常說的“確權(quán)”案件當(dāng)作非交易狀態(tài)下的案件類型。其實交易狀態(tài)下的確權(quán)案件才是司法實踐中的常發(fā)案件，而且在市場經(jīng)濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移至買受人的案件，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時確定該權(quán)利是否已經(jīng)被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當(dāng)事人依據(jù)抵押合同設(shè)定抵押權(quán)是否生效的案件。這些都是現(xiàn)實中的常發(fā)案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權(quán)變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。

物權(quán)歸屬的判斷對于市場經(jīng)濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權(quán)具有排斥第三人的效力，比如抵押權(quán)設(shè)定生效后，即可以排斥一般的債權(quán)人，以保障抵押權(quán)人優(yōu)先得到償還。因此必須在抵押權(quán)設(shè)定的法律交易中考慮到第三人正當(dāng)權(quán)利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權(quán)變動的情況：如果一個所有權(quán)的取得有效，那么該所有權(quán)便不能同時確定為他人享有。因此在一個標(biāo)的物上雖然可以存在兩個以上的債權(quán)，但是絕不可以同時存在兩個所有權(quán)，因此如果確定一個所有權(quán)變動有效，其他人的合法債權(quán)因此必然會被排斥。物權(quán)這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權(quán)變動的法學(xué)原理和制度建設(shè)必須考慮到交易安全這個市場經(jīng)濟法制建設(shè)的基本原則。（2）物權(quán)變動實際上使得一個特定物上的法律關(guān)系發(fā)生更新，一個有效的物權(quán)變動能夠使得物上原來的法律關(guān)系歸于終結(jié)，而新的法律關(guān)系即可以產(chǎn)生。物權(quán)變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權(quán)效力制度建設(shè)必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權(quán)取得人一般并不承受標(biāo)的物原來的負擔(dān)、標(biāo)的物原來的權(quán)利瑕疵一般情況下只能由原來的權(quán)利人承擔(dān)，所以物權(quán)變動的生效，會立即發(fā)生標(biāo)的物上的法律關(guān)系更新的結(jié)果。所以交易的物權(quán)確權(quán)不論對于民法制度建設(shè)、而且對于公法制度建設(shè)也有十分重要的意義。比如，對于已經(jīng)合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關(guān)，一般均不應(yīng)該因為物的原來權(quán)利人有違法的情節(jié)（即使物的原來權(quán)利人的不當(dāng)行為與交易之物有關(guān)），而將物從物權(quán)取得人手中追回。

正因為這樣，對于物權(quán)歸屬確定中的法理問題和基本規(guī)則問題，不但法院的法官應(yīng)該掌握，仲裁機構(gòu)的仲裁員應(yīng)該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產(chǎn)部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應(yīng)該掌握。當(dāng)然，律師職業(yè)者和其他法律輔助人員也應(yīng)該予以掌握。

近年來隨著法學(xué)研究的深入，法理上對于物權(quán)變動的有效作為確定物權(quán)歸屬這一點已經(jīng)沒有疑義，這也就是說，“確權(quán)”的基礎(chǔ)應(yīng)該是物權(quán)取得的法律根據(jù)的正當(dāng)性，因此可以從物權(quán)變動的法律根據(jù)方面去確定物權(quán)的歸屬。同時，對于非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，比如依據(jù)法律的直接規(guī)定、依據(jù)法院的判決和政府的行政指令等發(fā)生的物權(quán)變動、依據(jù)繼承發(fā)生的物權(quán)變動等，法理上的看法也趨于統(tǒng)一，我國立法機關(guān)編制的“物權(quán)法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權(quán)變動并不是依據(jù)交易行為發(fā)生的，從市場經(jīng)濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的意義重要。

顯然，司法實踐常見的物權(quán)確認案件，常常是依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學(xué)的確定交易中的物權(quán)歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學(xué)的法理來指導(dǎo)我們的立法和司法。

二、僅僅依據(jù)生效的合同，就能確定物權(quán)變動生效嗎？

現(xiàn)實交易涉及物權(quán)變動的情形一般是：當(dāng)事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當(dāng)事人，使他們能夠履行合同，以完成物權(quán)的變動。這種情形的典型，就是當(dāng)事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應(yīng)該生效，這種效力促使當(dāng)事人履行合同指定的交付義務(wù)，最后完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以從物權(quán)變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權(quán)取得這種物權(quán)變動的交易基礎(chǔ)行為或者原因行為，而所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實，就成為交易的結(jié)果。一般法理分析也就是基于這一因果關(guān)系而展開的。有了這個原因行為的基礎(chǔ)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才具備了法律上最初的條件,抵押權(quán)的設(shè)定等行為，也存在著這些法律事實的區(qū)別。所以除所有權(quán)轉(zhuǎn)移之外，其他交易情況下的物權(quán)變動都會有這個原因行為。

但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權(quán)變動的充分條件？也就是說，是否有了物權(quán)變動的原因，就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標(biāo)的物的所有權(quán)十分肯定會轉(zhuǎn)移給買受人？依據(jù)合同設(shè)定抵押權(quán)時，是否可以根據(jù)能夠生效的合同就確定抵押權(quán)設(shè)定行為完成了？

司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權(quán)變動也就生效了。請看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二賣”中的所有權(quán)確定問題

某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經(jīng)商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應(yīng)了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經(jīng)商戶。合同簽訂后，經(jīng)商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經(jīng)商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續(xù)。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經(jīng)營活動。結(jié)果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節(jié)，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標(biāo)的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立生效時轉(zhuǎn)移”的法理，那么房屋所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時轉(zhuǎn)移，因此，這個房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了。別人占著你的房屋就是侵權(quán)，你可以侵權(quán)為由，向法院。根據(jù)律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權(quán)事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權(quán)的成立，一般是要以侵權(quán)人承擔(dān)不作為的義務(wù)作為前提條件，而本案的“侵權(quán)人”卻沒有這一義務(wù)違背的問題，因為他是根據(jù)合同取得房屋的，因此，追究其侵權(quán)責(zé)任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個買受人分擔(dān)損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應(yīng)當(dāng)給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經(jīng)給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經(jīng)給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區(qū)中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權(quán)成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質(zhì)的認識。二審法官認為，既然侵權(quán)成立，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應(yīng)該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執(zhí)行，收回房屋的所有權(quán)給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當(dāng)然不服，因此拒不履行判決書指定的義務(wù)。結(jié)果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執(zhí)行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產(chǎn)被奪走，結(jié)果發(fā)生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。

案例2：抵押合同生效是否抵押權(quán)設(shè)定的充分條件問題

一個房地產(chǎn)建筑公司在經(jīng)營中需要向銀行借貸，銀行要求債務(wù)人抵押擔(dān)保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標(biāo)的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當(dāng)事人并沒有進行抵押權(quán)的設(shè)定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發(fā)生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據(jù)這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經(jīng)被作為法官模范執(zhí)行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當(dāng)利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結(jié)果他買的汽車被追奪，不但經(jīng)營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應(yīng)該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規(guī)定的權(quán)利，而這一權(quán)利是否就是抵押權(quán)呢？本案中抵押權(quán)是否已經(jīng)有效設(shè)定了呢？

（二）法理分析

在民法的發(fā)展歷史上，確實有一種依據(jù)一個債權(quán)法意義上的合同來確定物權(quán)變動生效立法模式，我們現(xiàn)在將其稱為“債權(quán)意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀(jì)寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當(dāng)事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當(dāng)作當(dāng)事人為自己立法的主要手段，是實現(xiàn)自由和擺脫等級身份制的手段，因此當(dāng)時的法國出現(xiàn)了民法典的立法與高漲的革命熱情相結(jié)合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要正當(dāng)性根據(jù)，因此法國民法典在人類歷史中第一次規(guī)定了“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”這個具有相當(dāng)?shù)木窀姓倭Φ脑瓌t。依據(jù)法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當(dāng)于自己給自己制定法律，那么契約本身就應(yīng)該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據(jù)上述契約履行自然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應(yīng)該取得房屋的所有權(quán)。因此法國民法典第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！?/p>

應(yīng)該是指出的是，法國民法典產(chǎn)生時，已經(jīng)是物權(quán)、債權(quán)這些概念產(chǎn)生數(shù)百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當(dāng)時的立法者看來，合同履行自然產(chǎn)生物權(quán)取得的結(jié)果，通過合同自然同時發(fā)生債權(quán)效果和物權(quán)的取得，因此，沒有必要在物權(quán)和債權(quán)之間做出區(qū)別，也沒有必要建立區(qū)分這兩種權(quán)利發(fā)生變動的不同根據(jù)的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現(xiàn)在我國被稱為“債權(quán)意思主義”，但是在歐洲法學(xué)界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產(chǎn)生過較大影響的模式。

這種僅僅依據(jù)合同就能夠發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當(dāng)事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權(quán)以及其他物權(quán)的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權(quán)變動當(dāng)然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發(fā)生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。一個企業(yè)，在自己的產(chǎn)品漲價時馬上會發(fā)生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔(dān)違約責(zé)任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現(xiàn)實中是常見的，在債權(quán)效果上可以成立，當(dāng)時標(biāo)的物的所有權(quán)卻只有一個，不能轉(zhuǎn)移給兩個人。（2）不能解決物權(quán)變動引起的第三人權(quán)利被排斥的問題。因為物權(quán)變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設(shè)定抵押權(quán)，其目的就是要給予一個特別的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)奶貦?quán)，使其排斥第三人的債權(quán)，而優(yōu)先獲得償還。如果合同的生效就能夠發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，那么僅僅依據(jù)兩個當(dāng)事人之間合同，就能發(fā)生排斥第三人的效果，第三人的權(quán)利得不到任何保護，這一法律規(guī)則對于第三人沒有任何的正當(dāng)性可言。

對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀(jì)后，于1855年制定了“不動產(chǎn)登記法”，其中確立了“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和取得，不經(jīng)登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當(dāng)、足夠，法學(xué)界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權(quán)的設(shè)立和取得就是為了發(fā)生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權(quán)變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。

顯然，僅僅將合同作為物權(quán)變動的生效根據(jù)，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了請求權(quán)的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當(dāng)事人之間也發(fā)生了有效的物權(quán)變動。在當(dāng)事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標(biāo)的物（比如標(biāo)的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標(biāo)的物的所有權(quán)（比如標(biāo)的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)），此時出賣人和買受人當(dāng)然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權(quán)這樣的處分權(quán)的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。

通過這里的分析還可以得出一個結(jié)論是：僅僅依據(jù)合同無法確定物權(quán)變動，因為：（1）物以及物權(quán)在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據(jù)合同僅僅享有請求權(quán)，這種權(quán)利不能排斥第三人，以保障他自己取得標(biāo)的物以及標(biāo)的物的所有權(quán)。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標(biāo)的物的所有權(quán)只有一個，所以并不是僅僅依據(jù)買受人身份就能取得所有權(quán)。

我國近現(xiàn)代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴(yán)格遵守債權(quán)法意義上的合同，其生效只能產(chǎn)生債權(quán)法意義上的約束力，即請求權(quán)的約束力、而不能發(fā)生物權(quán)效力的基本規(guī)則。如果嚴(yán)格按照這種科學(xué)的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：

在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發(fā)生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當(dāng)然是有效的，但是它的也只是發(fā)生了債權(quán)意義的約束力，第一個買受人根據(jù)這個合同享有債權(quán)意義的請求權(quán)。后來雖然發(fā)生了標(biāo)的物的所有權(quán)被他人取得的情形，但是卻沒有發(fā)生第一個買受人的請求權(quán)喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權(quán)?，F(xiàn)實中并沒有發(fā)生第一個買受人的所有權(quán)取得，因此沒有權(quán)利主張所有權(quán)，更沒有權(quán)利主張所有權(quán)返還以及排斥他人的“侵權(quán)”。

在第二個案例中，銀行與債務(wù)人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產(chǎn)登記；僅僅依據(jù)這樣的一個合同不能發(fā)生排斥第三人的結(jié)果。因此銀行對債務(wù)人也就是所謂的“抵押人”的權(quán)利，始終停留在債權(quán)意義的請求權(quán)的階段上，因為這里的“抵押權(quán)”并沒有設(shè)定完成。所以銀行不能對已經(jīng)出賣的汽車主張抵押權(quán)，法院也不能支持這一主張。

這就是“合同是債權(quán)的根據(jù)”的法理。依據(jù)這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結(jié)論：合同生效只能發(fā)生債權(quán)法上的約束力，物權(quán)變動的生效必須領(lǐng)域法律根據(jù)。對于這一法理，從20世紀(jì)30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設(shè)的恢復(fù)，我國民法研究和立法堅持了這種科學(xué)的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀(jì)80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統(tǒng)一合同法”的制定，所謂的主流法學(xué)受到近鄰日本民法學(xué)界的強烈影響，而日本民法典在本質(zhì)上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學(xué)傳統(tǒng)放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學(xué)的講堂上，而且我國“統(tǒng)一合同法”制定過程中，也出現(xiàn)了采納這一理論的趨向?，F(xiàn)行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權(quán)變動的效果聯(lián)系在一起，而且將物權(quán)變動的結(jié)果當(dāng)作合同生效的前提條件。這種導(dǎo)致因果關(guān)系的做法，說明我國民法學(xué)此時出現(xiàn)了明顯的學(xué)術(shù)倒退。隨著“統(tǒng)一合同法”宣傳和貫徹進入，我國學(xué)術(shù)界和司法實踐中再次出現(xiàn)了“合同法包打天下”的現(xiàn)象，一些學(xué)者和實踐家產(chǎn)生了合同是發(fā)生一切民事權(quán)利變動的充分根據(jù)、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當(dāng)時這一不科學(xué)的法理誤導(dǎo)的結(jié)果。

三、不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付是確定物權(quán)變動的唯一依據(jù)嗎？

近年來隨著物權(quán)法研究水平的提高和物權(quán)法知識的傳授，堅持物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權(quán)變動的法律根據(jù)與債權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的觀點，又逐漸回到我國民法學(xué)的主流地位。這種觀點的要點，是不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以不動產(chǎn)登記為依據(jù)、動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以占有的交付為依據(jù)?；蛘吆唵蔚卣f，也就是以不動產(chǎn)登記作為交易中的不動產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的法律根據(jù)，以動產(chǎn)交付作為動產(chǎn)交易中物權(quán)確權(quán)的根據(jù)。這種觀點是根據(jù)潘德克頓法律科學(xué)建立起來的，其基點當(dāng)然是科學(xué)的。根據(jù)這一觀點建立的物權(quán)變動規(guī)則，可以比較清晰地將債權(quán)意義上合同的成立生效、與物權(quán)意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經(jīng)能夠?qū)⑽餀?quán)變動和債權(quán)變動基本上區(qū)分開來，從而實現(xiàn)交易法律秩序的科學(xué)調(diào)整。這樣，我國民法在物權(quán)變動制度建設(shè)上的理論成就和實踐效果就已經(jīng)超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為確定物權(quán)變動是否生效的依據(jù)，符合物權(quán)法中物權(quán)變動必須公示的原則。如上所述，物權(quán)的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產(chǎn)物權(quán)變動必須登記、動產(chǎn)物權(quán)變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權(quán)變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。

但是，實踐中又出現(xiàn)了只有不動產(chǎn)登記才是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律根據(jù)、只有動產(chǎn)的占有交付才是動產(chǎn)物權(quán)變動的法律根據(jù)的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產(chǎn)交易確權(quán)時，只認可不動產(chǎn)登記，其他的法律根據(jù)一律排斥；在動產(chǎn)交易確權(quán)時，只認可動產(chǎn)占有的交付，不認可其他的法律根據(jù)。請看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商訂立了一個房屋開發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產(chǎn)。當(dāng)房屋建好后，房地產(chǎn)商開發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書（即實踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長因重病住進了醫(yī)院，于是他將農(nóng)業(yè)信托公司代表人請到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門辦理登記過戶手續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時為房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了爭議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的所有權(quán)的問題，成為房地產(chǎn)開發(fā)公司清算的焦點問題。因為此時發(fā)生了其他債權(quán)人主張權(quán)利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應(yīng)得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣來實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)的情況。顯然，如果認為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權(quán)，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權(quán)仍歸屬房地產(chǎn)商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財產(chǎn)進行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農(nóng)業(yè)信托公司取得房屋所有權(quán)，因為沒有辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院或者房地產(chǎn)行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執(zhí)法者看來，不動產(chǎn)登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權(quán)變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，為什么動產(chǎn)的交付可以發(fā)生物權(quán)變動的效果，而當(dāng)事人自己所為的不動產(chǎn)交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當(dāng)?shù)剀囕v管理處進行過戶登記手續(xù)，被當(dāng)?shù)剀囕v管理處拒絕，因為在當(dāng)時，當(dāng)?shù)剡€沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當(dāng)時有關(guān)規(guī)定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現(xiàn)權(quán)利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權(quán)過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現(xiàn)責(zé)任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權(quán)人，因此甲應(yīng)該承擔(dān)汽車侵權(quán)責(zé)任。由于法律規(guī)定只能以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)，因此法院無法認定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。至于當(dāng)事人之間就所有權(quán)轉(zhuǎn)移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。這一規(guī)定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。

（二）法理分析

一般來看，以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動的真正根據(jù)，并不是不動產(chǎn)登記和交付的本身，而是支持不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的法律行為，也就是當(dāng)事人要求以不動產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示。具體來說，當(dāng)事人設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止某種不動產(chǎn)物權(quán)時，向不動產(chǎn)登記機關(guān)所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人時，當(dāng)事人雙方在登記機關(guān)所作的出讓和受讓所有權(quán)的表達；再如當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)、土地使用權(quán)時，向不動產(chǎn)登記官所作的請求為他們登記這些權(quán)利的表達。在不動產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)的設(shè)立、這種意思表示常常可以從當(dāng)事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的依據(jù)一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動產(chǎn)，但是在法律上被視為不動產(chǎn)，它們的物權(quán)變動遵守不動產(chǎn)的規(guī)則。法學(xué)上將這些物稱為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”，在不特指時，一般提到不動產(chǎn)的法律規(guī)則時同時適用于準(zhǔn)不動產(chǎn)。

同時，在動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的情形，當(dāng)事人之間常常是以動產(chǎn)占有的交付作為這些物權(quán)變動的意思表示的表現(xiàn)形式，所以，一般情況下以動產(chǎn)占有的交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的有效根據(jù)也是正確的。當(dāng)代德國民法科學(xué)對交付有十分深刻的分析。德國民法學(xué)的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關(guān)系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權(quán)（或者支配權(quán)Disposition）移轉(zhuǎn)給了取得人；（3）該項占有以及支配權(quán)的移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間的“故意”的結(jié)果，即當(dāng)事人的出讓和受讓的動機相結(jié)合形成的結(jié)果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉(zhuǎn)；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權(quán)占有；第三項說明交付中包括著明確的轉(zhuǎn)移物的支配權(quán)給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權(quán)變動的“合意”。合意就是當(dāng)事人之間就物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學(xué)上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權(quán)合同”、“物權(quán)契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關(guān)于合同的一般法定生效條件。當(dāng)然，因為要發(fā)生物權(quán)這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學(xué)引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學(xué)者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，即當(dāng)事人沒有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰都應(yīng)該理解，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當(dāng)作事實行為的看法，可見日本民法學(xué)研究不精深的特點，也可以看到我國民法學(xué)者引進這種觀點時的盲目。

動產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學(xué)原理，即當(dāng)事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權(quán)變動的情形，在不動產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

當(dāng)事人依據(jù)法律行為來推動以至于完成他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現(xiàn)。意思自治原則的基本要求，就是按照當(dāng)事人的內(nèi)心真意來建立與變更民法上的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；因此只有符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上就具有正當(dāng)性。這一點是民法不同于公法的本質(zhì)特征。民法上一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的建立與變更，都應(yīng)該從當(dāng)事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，或者說是不動產(chǎn)物權(quán)法律行為客觀表現(xiàn)方式；動產(chǎn)物權(quán)的占有，也是當(dāng)事人之間關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)心真意的客觀表達方式。所以物權(quán)法律行為與不動產(chǎn)登記和占有交付之間的關(guān)系，是關(guān)于物權(quán)變動的意思表示的內(nèi)心真意與其表現(xiàn)形式之間的關(guān)系。

所以，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理；不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權(quán)的作用，也不是行政授權(quán)或者許可，而是物權(quán)“合意”的公示方式。

既然不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付是當(dāng)事人之間內(nèi)心真意的表達方式，那么，在不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應(yīng)該排除還存在著其他物權(quán)意思表示方式。比如，如下這些可以表達當(dāng)事人關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的內(nèi)心真意的方式是很常見的：

1．交付房屋。當(dāng)事人訂立買賣合同或者其他轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當(dāng)事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當(dāng)然應(yīng)該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當(dāng)事人之間以實物交付的方式，當(dāng)然可以證明表明他們之間的不動產(chǎn)所有權(quán)以及其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當(dāng)性毫無疑義。既然動產(chǎn)的占有交付表明物權(quán)變動的效果都是正當(dāng)?shù)?，不動產(chǎn)的實物交付證明這種效果也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2．交付不動產(chǎn)權(quán)屬文書。在我國由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動產(chǎn)的權(quán)利人會獲得權(quán)屬證書，以證明自己的不動產(chǎn)物權(quán)。這些權(quán)屬證書，有國有土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)所有權(quán)證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權(quán)屬文書當(dāng)然對于交易的民事權(quán)利具有證明的作用。因此，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了不動產(chǎn)權(quán)屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當(dāng)然可以表明他們之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。

3．公證。如上案例4所述，當(dāng)事人之間就是依據(jù)公證來表達他們之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當(dāng)事人之間的物權(quán)“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來確認當(dāng)事人之間物權(quán)變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產(chǎn)生消極的后果。

事實上，如果當(dāng)事人之間在訂立以物權(quán)變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當(dāng)事人之間在債權(quán)法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。

4．當(dāng)事人雙方向不動產(chǎn)登記機關(guān)提交的登記申請書，或者登記機關(guān)在登記之前向當(dāng)事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當(dāng)事人之間物權(quán)合意的存在，所以也可以用來證明當(dāng)事人之間物權(quán)變動的真實性。

5．當(dāng)事人雙方向公證機關(guān)提交的、目的在于發(fā)生物權(quán)變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當(dāng)事人之間的物權(quán)合意存在。

6．動產(chǎn)交易，發(fā)生權(quán)利證書交付的情形，也可以證明其物權(quán)變動的效果。比如存折、票據(jù)的交付等。

從上面這些可以確定物權(quán)歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權(quán)合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權(quán)法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權(quán)具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，應(yīng)該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據(jù)這一原則建立的物權(quán)公示原則，得到了世界上大多數(shù)國家的承認。世界各國普遍建立不動產(chǎn)登記制度，都是符合物權(quán)公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學(xué)者采納日本學(xué)者提出的“債權(quán)形式主義”，以“合同加公示”作為物權(quán)變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴(yán)重的缺陷：（1）它不能解釋物權(quán)變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產(chǎn)合同不登記不生效、動產(chǎn)和同步交付占有不生效的規(guī)則，從而在根本上違背了物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權(quán)，違背了民法原理。（3）它只認可不動產(chǎn)登記一種物權(quán)交易方式，不承認不動產(chǎn)登記之外符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的物權(quán)交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結(jié)果完全是削足適履?，F(xiàn)行立法受其影響，結(jié)果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。

但是必須指出的是，由于物權(quán)法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產(chǎn)登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔(dān)保的，所以以這種方式作為確權(quán)依據(jù)時，其效力最強；不動產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權(quán)確權(quán)依據(jù)的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產(chǎn)登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當(dāng)事人之間確定物權(quán)的變動，有些甚至可以對當(dāng)事人發(fā)生法律效果（比如不動產(chǎn)權(quán)利證書的交付、提交登記申請書等）。

四、結(jié)論

1.民法上的兩個最基本的權(quán)利物權(quán)與債權(quán)的效力之間有著本質(zhì)的區(qū)別，因為這一本質(zhì)區(qū)別，物權(quán)變動與債權(quán)變動（即他們的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止）的法律根據(jù)必須加以區(qū)分。而最重要的法律根據(jù)的區(qū)分，是法律行為的區(qū)分，因為法律行為才是交易的基礎(chǔ)。這是現(xiàn)代民法的根基，也是物權(quán)確權(quán)的根基。

2．債權(quán)意義上的合同的生效，只是產(chǎn)生債的（即請求權(quán)）約束力，因此不能以這種合同作為物權(quán)變動的根據(jù)。同樣，當(dāng)事人之間沒有發(fā)生物權(quán)變動時，也不能反過來認為合同無效。

3．非依據(jù)法律行為發(fā)生的各種物權(quán)變動，依據(jù)法律直接規(guī)定的條件產(chǎn)生效力，在法律規(guī)定的條件成就時，認可權(quán)利取得人取得物權(quán)。這種物權(quán)取得，不必以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權(quán)變動，如果是不動產(chǎn)則在不動產(chǎn)登記之前、如果是動產(chǎn)則在交付占有之前，不能發(fā)生排斥第三人的效力。

3．不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權(quán)確權(quán)的充分依據(jù)，也可以充分發(fā)生排斥第三人的效果。

4．不動產(chǎn)登記之外，具備物權(quán)意思表示的形式要件其他行為，可以在當(dāng)事人之間作為確權(quán)的依據(jù)。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權(quán)變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權(quán)公示原則的要求。

但是這些行為是否能夠發(fā)生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產(chǎn)的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據(jù)法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。

比如，當(dāng)事人之間如果以交付不動產(chǎn)權(quán)屬證書來轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)時，如果不涉及第三人，可以根據(jù)證書的交付認定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，因為這種所有權(quán)的交付不一定涉及第三人；但是，如果當(dāng)事人之間如果以交付方式來設(shè)定抵押權(quán)時，則不可以認定抵押權(quán)設(shè)立有效，因為抵押權(quán)設(shè)立的目的就是排斥第三人的，為第三人正當(dāng)利益考慮，沒有進行登記的，不能認定抵押權(quán)設(shè)定有效。

第4篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

一、 優(yōu)先權(quán)的概念和特點。

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的含義,目前在我國的法律界還爭議較大,難以有一個統(tǒng)一的說法。本文根據(jù)大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點,認為優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨立的民事權(quán)利,從效力上說,優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán),在一定的條件下,也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人不特定的總財產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人特定的財產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)根據(jù)其客體的不同又分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

在法院的審判實務(wù)中,需要適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定的,主要集中在民事案件的執(zhí)行階段。這是因為優(yōu)先權(quán)在適用時有二個特點,一是多個債權(quán)人對同一債務(wù)人必須同時享有債權(quán),且多個債權(quán)中含有優(yōu)先權(quán)債權(quán)。因為只有這樣,才存在優(yōu)先權(quán)債權(quán)相對其它債權(quán)優(yōu)先受償問題。若只有一個優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在而沒有其它債權(quán)時,也就無所謂誰優(yōu)先的問題。二是多個債權(quán)人同時要求債務(wù)人清償債務(wù)時,債務(wù)人的財產(chǎn)又不能同時滿足多個債權(quán)人的要求。這二個特點在執(zhí)行階段才表現(xiàn)的最明顯,為此探討民事案件在執(zhí)行階段適用優(yōu)先權(quán)方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題、常見的幾種優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案件、優(yōu)先權(quán)的沖突及解決辦法等方面作一簡述:

二、 民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因有:

第一,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,把所有申請執(zhí)行人的債權(quán)都作為普通債權(quán)去執(zhí)行,沒有考慮特殊債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán),當(dāng)同一債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時,按照債權(quán)人平等的原則,讓所有債權(quán)人平均受償;甚至有的執(zhí)行人員讓普通債權(quán)得到了全部受償,享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人卻沒有得到受償。第二,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,不能正確確定優(yōu)先權(quán)類的案件范圍,對普通債權(quán)和優(yōu)先權(quán)債權(quán)區(qū)分不清,以至于把不屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為優(yōu)先權(quán)案件去執(zhí)行,把屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為普通債權(quán)的案件去執(zhí)行。第三,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,只考慮申請執(zhí)行人的優(yōu)先權(quán),而忽略了案外人所享有的優(yōu)先權(quán)。如被執(zhí)行人生活困難,案外人供給被執(zhí)行人日常生活用品所享有的優(yōu)先權(quán)。第四,有些執(zhí)行人員在適用優(yōu)先權(quán)時,無限制的擴大優(yōu)先權(quán)的效力,忽略了優(yōu)先權(quán)在與其它民事權(quán)力,如擔(dān)保物權(quán),發(fā)生沖突時受到的限制,侵害了其它債權(quán)人的利益。產(chǎn)生這些問題的原因,主要是我國的《民法通則》中沒有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定,雖然在其它的法律法規(guī)、司法解釋中有一些規(guī)定,但這些規(guī)定十分零散,沒有形成一個完整統(tǒng)一的能夠普遍適用的優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定,給執(zhí)行人員造成在執(zhí)行案件時適用法律上的難度,甚至是無“法”可依。但優(yōu)先權(quán)制度是基于保護弱者,保護人權(quán),實現(xiàn)人與人之間的真正平等;維護整個社會的公平、正義;維護國家利益和社會共公利益及保護債務(wù)人特殊需要而產(chǎn)生的一項法律制度,體現(xiàn)了一個國家對公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利保護的日益完善。為此,在目前盡管我國關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度還很不完善,法律的理論界、實務(wù)界對優(yōu)先權(quán)的具體內(nèi)容存在爭議的情況下,仍需要根據(jù)《民法通則》的基本原則和現(xiàn)有的一些法律規(guī)定,在民事執(zhí)行案件中正確的理解和把握優(yōu)先權(quán)的適用問題。

三、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類:

根據(jù)我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定,參照大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點,并結(jié)合我國民事執(zhí)行案件的實踐,在執(zhí)行中常見的優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案有以下幾種:

(一)被執(zhí)行人拖欠申請執(zhí)行人(下稱申請人)勞動工資、勞動報酬的執(zhí)行案件。這種類型的案件主要是勞動爭議糾紛案,也有一部分是勞務(wù)糾紛案件,在基層法院可占到5%左右,且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源,一旦被執(zhí)行人拖欠工人工資幾個月,甚至上年,將造成申請人及家庭的生活困難,危及到人的基本生存權(quán),還將會給社會的穩(wěn)定帶來不利的影響。為此這類案件在執(zhí)行時應(yīng)適用按一般優(yōu)先權(quán)對被執(zhí)行人全部財產(chǎn)進行執(zhí)行,使申請人優(yōu)先受償。關(guān)于工資的范圍,按照1993年9月23日勞動部印發(fā)的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》若干問題解釋第3條規(guī)定,工資包括標(biāo)準(zhǔn)工資及各種獎金、津貼和補貼。

(二)被執(zhí)行人拖欠申請人社會保險費用的執(zhí)行案件。這類案件在執(zhí)行中也經(jīng)常遇到。社會保險費用是國家推行的一種社會政策,其目的是維持社會的穩(wěn)定與公平,為勞動者提供最基本的勞動條件和生存條件。我國現(xiàn)有的很多法律中都把社會保險費用放在優(yōu)先受償?shù)奈恢蒙稀榇似髽I(yè)拖欠職工社會保險費用的勞動爭議案件在執(zhí)行時應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定,對企業(yè)的全部財產(chǎn)進行執(zhí)行,以保證工人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第37條的規(guī)定,社會保險待遇包括工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育的五種保險。

(三)扶養(yǎng)類、贍養(yǎng)類執(zhí)行案件。

扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費是受婚姻家庭類法律調(diào)整。這二類案件是否適用優(yōu)先權(quán),目前有一定的爭議。筆者認為,因為扶養(yǎng)費是夫妻雙方離婚時,一方生活困難時另一方給對方的必要的補助;贍養(yǎng)費是父母生活困難時,其子女支付給父母的生活、醫(yī)療費用。這二個費用都是為了保證對方基本生活的費用,性質(zhì)與工人工資相同,符合優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目 的。同時加強對扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的執(zhí)行力度,也有利于弘揚我國遵老愛幼、團結(jié)幫助的傳統(tǒng)美德。

(四)涉及申請人生命健康權(quán)的執(zhí)行案件。這類執(zhí)行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫(yī)療事故等類型的糾紛案,在基層法院的民事案件中可占到10%左右,數(shù)量較多。申請執(zhí)行的內(nèi)容主要是醫(yī)療費用、誤工費、傷殘賠償費。數(shù)額少則幾百元,多則幾十萬元。醫(yī)療費涉及到申請人生命健康,若費用得不到保障,就會影響到疾病的治療,甚至?xí)＜捌渖陌踩?因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。誤工費、傷殘賠償費涉及到申請人的基本生活費用,也應(yīng)優(yōu)先受償。對于這類案件中的其它費用,如陪護費、交通費、精神撫慰金等,因不符合優(yōu)先權(quán)的適用范圍,為此在執(zhí)行中不能優(yōu)先受償。

(五)涉及喪葬費用的執(zhí)行案件。喪葬費用享有優(yōu)先權(quán),這是大多數(shù)國家的通常做法。它體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對人的終極關(guān)懷的價值,也符合我國傳統(tǒng)的世俗民情。

(六)涉及被執(zhí)行人及其家屬生活困難的執(zhí)行案。這類優(yōu)先權(quán)是出于對被執(zhí)行人的特別需要而設(shè)立的。它體現(xiàn)了法律對人的保護更加嚴(yán)密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執(zhí)行人能夠在被執(zhí)行時也可以得到必需的生活日用品和疾病治療,以濟生存?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規(guī)定:被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書履行法律文書確定的義務(wù),人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。這個規(guī)定實際上就是被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但該規(guī)定比較原則,彈性較大,在實際執(zhí)行時可操作性差。筆者認為在執(zhí)行時應(yīng)考慮二個問題,一是適用條件。這應(yīng)考慮被執(zhí)行人所在地的生活水平,如果被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)的家屬的平均可支配收入低于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的,應(yīng)停止對被執(zhí)行人的執(zhí)行。如果高于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的,對高出部分可以執(zhí)行。二是保護范圍。對被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的范圍不能機械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行,還應(yīng)擴大到疾病治療、天災(zāi)人禍等方面重大支出。

(七)涉及民事案件司法費用的執(zhí)行案。民事案件的司法費用在我國主要包括案件審理階段的受理費、保全費及其它實際支出費用,如公告費、鑒定費等;執(zhí)行階段的申請執(zhí)行費及其它實際支出費用,如拍賣費、評估費等。司法費用優(yōu)先權(quán)是各國的普遍做法,我國法律界對此也無爭議,因為它是為了保障國家司法活動的正常運轉(zhuǎn)而設(shè)立的,屬于國家利益,所以應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一般債權(quán)受償。但對于因生活困難訴訟費、執(zhí)行費緩交的執(zhí)行案件來說,是否需要優(yōu)先受償?shù)膯栴}需要具體分析。司法費用從整體上來講是為了保證司法活動的正常開展,但對于數(shù)量極少的緩交案件,即使司法費用沒有在執(zhí)行時優(yōu)先受償,對整個法院的工作進行影響極小,即使產(chǎn)生了影響,也能通過財政撥款的方式去解決。由于財政收入來源于整個社會,把這種影響分散到整個社會去承擔(dān),對每個人來講,這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個案來講,這部分案件的當(dāng)事人生活已經(jīng)很困難了,在執(zhí)行時再讓司法費用優(yōu)先受償,就會影響申請人的債權(quán)實現(xiàn),盡而會加劇其生活困難。如果出現(xiàn)這種情況,不僅違背了設(shè)立優(yōu)先權(quán)保護弱者,實現(xiàn)人與人之間實質(zhì)上平等的目的,也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費用可以不享有優(yōu)先權(quán),可視一般債權(quán)去處理。目前,在我國法院存在著執(zhí)行難的情況下,很多法院按照司法為民的精神,相繼出臺了執(zhí)行案件立案時不交執(zhí)行費,執(zhí)行案件執(zhí)行不完不收執(zhí)行費等措施,都深受人民群眾的歡迎。

以上八類案件都屬于一般優(yōu)先權(quán),在執(zhí)行時可對被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(八)被執(zhí)行人拖欠申請人建設(shè)工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)屬于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán),它不僅優(yōu)于一般債權(quán),而且還優(yōu)于該工程上的抵押權(quán)?！度A人民共和國合同法》第286條規(guī)定:發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。這是此類案件享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但在執(zhí)行時還應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院對該條的有關(guān)司法解釋,把握好工程款優(yōu)先權(quán)的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規(guī)定。

(九)動產(chǎn)、不動產(chǎn)買賣合同欠款案件。出賣人應(yīng)得的價款對所賣動產(chǎn)、不動產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說,出賣人將動產(chǎn)、不動產(chǎn)售出后,買受人未支付貨款,若該動產(chǎn)、不動產(chǎn)被拍賣,出賣人對該價款比一般債權(quán)人優(yōu)先受償。這是因為大多數(shù)學(xué)者認為,動產(chǎn)、不動產(chǎn)出賣人就所賣的財產(chǎn),應(yīng)視為出賣人與買受人的“共有物”,按法學(xué)上共有人對共有物享有優(yōu)先權(quán)的普遍原理,出賣人對所售財產(chǎn)的價金應(yīng)優(yōu)于其作債權(quán)人而受清償②。這類優(yōu)先權(quán)在大多數(shù)國家的民法中都有規(guī)定,但對適用都有比較嚴(yán)格的限制。如有的對貨物的種類進行限制,僅限于不動產(chǎn),有的對貨物的價值進行限制等。我國沒有這方面的規(guī)定,但由于這類優(yōu)先權(quán)的設(shè)立有它的合理性,它能較好的保護財產(chǎn)所有人的權(quán)益,鼓勵人們誠實交易,為此在執(zhí)行中對這類案件應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)。根據(jù)我國的執(zhí)行實踐,在適用時應(yīng)注意以下問題:1、被執(zhí)行人仍合法的占有其動產(chǎn)、不動產(chǎn);2、該動產(chǎn)、不動產(chǎn)上沒有設(shè)定抵押、質(zhì)押。3、該動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值較大,一般應(yīng)在1萬元以上。以上十類案件是在執(zhí)行實踐中經(jīng)常遇到的,還有一些無因管理人就管理費用對所管理的動產(chǎn)享有的優(yōu)先權(quán)、出租人對承租人置于不動產(chǎn)上的物件享有的優(yōu)先權(quán)、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優(yōu)先權(quán)等很少遇到,本文不再論述。

四、 優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式。

民事案件在執(zhí)行甲適用優(yōu)先權(quán)時,經(jīng)常遇到的一個問題就是民事優(yōu)先權(quán)的沖突問題,也就是對同一債務(wù)人的財產(chǎn),有二個以上的優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在,在這些優(yōu)先權(quán)債權(quán)之間誰先受償③。解決沖突的本質(zhì)問題就是依優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)確定其受償?shù)捻樞?。民事?yōu)先權(quán)的順序,凡是規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的各國民法中都有規(guī)定,但規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。優(yōu)先 權(quán)的順序可分為一般優(yōu)先權(quán)之間的順序和一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)之間的順序。民事優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突后如何解決,我國的法律沒有明確的規(guī)定,但在《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的清償順序,《海商法》中規(guī)定的各項海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第 2款規(guī)定:破產(chǎn)費用優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后,按照下列順序清償:(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(三)破產(chǎn)債權(quán);《海商法》中各項海事請求權(quán)的順序為為海事請求人共同利益而支付的費用,如訴訟費用、保存、拍賣等費用; 船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動報酬、和社會保險費用:人身傷亡賠償費;其它費用。通過對上面二個法律規(guī)定的順序經(jīng)過分析歸納后可以知道,它們的基本的順序是:涉及國家利益、社會公共利益的費用,如清訴訟費、算費用、保管費用等;涉及人們生存生活的費用,如工人工資、勞動報酬、社會保險費用等;保障人們生命健康的費用,如人身傷亡賠償費、醫(yī)療費等;其它費用。該順序依據(jù)各種優(yōu)先權(quán)的性質(zhì),充分權(quán)衡了各種優(yōu)先權(quán)的利益輕重,即整體利益優(yōu)于個體利益,生存權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán),體現(xiàn)了民事權(quán)利分配的公平、公正,能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執(zhí)行中可參照上述規(guī)定,解決優(yōu)先權(quán)的順序問題。下面按民事優(yōu)先權(quán)的分類分別論述:

(一)一般民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。本文所述常見一般民事優(yōu)先權(quán)類的執(zhí)行案共有八種,在執(zhí)行中若發(fā)生沖突,它們受償?shù)捻樞蚴?1、司法費用(緩交訴訟費、執(zhí)行費的案件除外)。 2、生存生活費用:它包括工人工資、勞動報酬、及被執(zhí)行人的生活費用、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費及社會保險費用;3、喪葬費用;4、生命健康費用:醫(yī)療費用、傷殘賠償費用;

在同一順序的優(yōu)先權(quán),或同一性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行時應(yīng)平等受償,被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能滿足時,要按比例受償。

(二)一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。 我們知道一般民事優(yōu)先權(quán)的設(shè)立,一是基于維護國家利益和公共利益的需要,這些利益是人民的整體利益、根本利益,應(yīng)當(dāng)高于一切利益:二是基于保護當(dāng)事人的生存權(quán)需要。生存權(quán)是人類最重要的權(quán)利,對于一個人來說,沒有生存權(quán),生命無保障,其它權(quán)利也就不存在了。三是基于保障當(dāng)事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發(fā)生時及時的獲得日常生活用品和疾病治療,得以生存。而特別民事優(yōu)先權(quán)一般是基于民法上的“共有”、“質(zhì)權(quán)”觀念 而設(shè)立的,它主要保護債權(quán)人的特殊財產(chǎn)權(quán)利。特別民事優(yōu)先權(quán)所保護的債權(quán)人的這種財產(chǎn)權(quán)利和一般民事優(yōu)先權(quán)所保護的整體的人們的根本利益及人的生存權(quán)相比,無疑是居次要地位的,為此,在被執(zhí)行人的同一財產(chǎn)上發(fā)生一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)沖突時,一般民事優(yōu)先權(quán)應(yīng)先受償,其次是特別民事優(yōu)先權(quán)受償。

(三)民事優(yōu)先權(quán)和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)的沖突問題。由于我國的民法中沒有優(yōu)先權(quán)的專門規(guī)定,長期以來,執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時也就沒有優(yōu)先權(quán)的意識,為此把擔(dān)保物權(quán)以外的債權(quán)都作為一般債權(quán)執(zhí)行,就導(dǎo)致了抵押、質(zhì)押、留置權(quán)優(yōu)于一切債權(quán)的局面。一般來講,物權(quán)與債權(quán)沖突時,物權(quán)優(yōu)于債權(quán),債權(quán)不能對抗物權(quán)。但是民事優(yōu)先權(quán)是一種特殊的債權(quán),通過法律的規(guī)定給予了優(yōu)于物權(quán)的特性,抵押、質(zhì)押、留置屬于擔(dān)保物權(quán),因此民事優(yōu)先權(quán)在和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)發(fā)生沖突時,就能優(yōu)先受償?！逗贤ā分幸?guī)定的建設(shè)工程款債權(quán)優(yōu)于抵押權(quán),《海商法》中規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償,《航空法》中規(guī)定民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償都是例證。但在目前的民事案件執(zhí)行中由我國沒有民事優(yōu)先權(quán)的一般規(guī)定,讓民事優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置權(quán)受償(已有法律規(guī)定的除外),還缺乏法律依據(jù)。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執(zhí)行實踐中確實遇到有些民事優(yōu)先權(quán),如拖欠特別困難戶的勞動報酬、涉及到債權(quán)人生命安危的案件,需要先于抵押等擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)?可采用“一案一批”的方法,逐級報最高人民法院批準(zhǔn)后執(zhí)行。

由于一般民事優(yōu)先權(quán)有很高的優(yōu)先受償?shù)男Я?所以它極易和其它民事權(quán)力,尤其是擔(dān)保物權(quán)發(fā)生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全,削弱了交易者進行經(jīng)濟活動的信心,對發(fā)展市場經(jīng)濟有一定負面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮,在規(guī)定一般民事優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力的同時,也對其進行了一定限制,限制的手段主要是減少沖突④。在民事案件的執(zhí)行中減少沖突最簡單的辦法就是在對被執(zhí)行人全部財產(chǎn)進行執(zhí)行時,先執(zhí)行沒有擔(dān)保的財產(chǎn),不足時再執(zhí)行有擔(dān)保的財產(chǎn)。具體在對被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行時,可按下列順序進行: 1、無擔(dān)保的動產(chǎn);2、無擔(dān)保的不動產(chǎn)、3、有抵押但未進行登記公示的動產(chǎn);4、有抵押但未進行登記公示的不動產(chǎn):5、有抵押且已進行登記公示的動產(chǎn);6、有抵押且已進行登記公示的不動產(chǎn);7、有質(zhì)押、留置的動產(chǎn);8、有質(zhì)押的不動產(chǎn)。該順序的基本原則是:1、從有無擔(dān)保的角度考慮,先執(zhí)行無擔(dān)保的,后執(zhí)行有擔(dān)保的,能夠減少沖突;2、從動產(chǎn)和不動產(chǎn)的角度考慮,先執(zhí)行動產(chǎn),后執(zhí)行不動產(chǎn),其理由是動產(chǎn)一般價值小,易執(zhí)行且對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響小;3、從是否登記公示的角度考慮,先執(zhí)行未登記公示,后執(zhí)行已登記公示的,因為登記公示能夠產(chǎn)生對抗他人效力,而未進行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執(zhí)行人是否占有其財產(chǎn)的角度考慮,先執(zhí)行占有的財產(chǎn),如抵押的財產(chǎn)一般都在被執(zhí)行人手里,后執(zhí)行未占有的,如質(zhì)押、留置的財產(chǎn)一般都被他人占有。因為它符合法學(xué)上“合法占有者優(yōu)先”的理論,且被他人占有的財產(chǎn)也不容易執(zhí)行⑤。

民事優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行案件中的適用存在有很多問題,產(chǎn)生這些問題的原因,除了有某些執(zhí)行人員法律水平較低、執(zhí)法不嚴(yán)的原因外,主要是我國的民法中沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度,為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時,在物權(quán)的章節(jié)中建立獨立的優(yōu)先權(quán)制度,以使我國的法律制度更加完美。

注釋:

①《法國民法典》第815-14條,1804年出版。

②張家勇《論優(yōu)先購買權(quán)》中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文,1998年5月出版第38頁。

③王澤鑒“共有人優(yōu)先承購權(quán)與基地承租人優(yōu)先購買權(quán)之竟合” 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊,中央政法大學(xué)出版社,1998年版。

④王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第一冊,第508頁。

⑤孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社,1995年版,108頁。

參考文獻:

①王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》中央政法大學(xué)出版社,1998年版。

②孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社,1995年版。

③《中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文集》1998年5月出版。

第5篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

關(guān)鍵詞：[K]訴權(quán)實體權(quán)利一元觀請求權(quán)

訴權(quán)與實體權(quán)利之間的關(guān)系，無論對于民事實體法還是民事訴訟法而言，都是一個最為基礎(chǔ)的理論問題，唯較詳細地考察其關(guān)系流變的漢語法學(xué)文獻卻尚付闕如。本文的寫作目的在于展示一段發(fā)展進路，像大部分法學(xué)論者那樣，選擇從羅馬法開始。

學(xué)界有此一語：羅馬法是“整個法律學(xué)科的字母表和語法規(guī)則”　。①我們對某個法律制度進行研究時，往往會從遠至27個世紀(jì)前已然存在的羅馬法開始尋根，這是因為在羅馬暨日耳曼法系國家中，各項制度的建筑原料大部分皆由羅馬法供應(yīng)，②雖然羅馬法的概念幾乎絕不可能全等于現(xiàn)代法的相關(guān)概念，其間卻常常存有共同的遺傳基因，而且這種基因更是在加工變造之中洗滌不去的。不斷被后人詮釋和重構(gòu)的羅馬法概念actio，即其適例。這個概念的影響力，不止局限在訴訟法學(xué)領(lǐng)域，甚至更作為近代民法學(xué)說相當(dāng)重要的一項羅馬素材，輻射到了實體法領(lǐng)域（且以此一領(lǐng)域尤甚）。更甚者，民法理論核心概念之一的請求權(quán)（Anspruch），也是從actio脫胎而來。

一、　關(guān)于“actio”一詞的含義

拉丁文“actio”一詞，含義繁紛，有學(xué)者指出其意思有十四種之多。③我們關(guān)心的只是其關(guān)涉訴訟方面的意義。但即便是這一意義上的“actio”，其內(nèi)涵仍然不一而足（它可解作“訴訟”，有時則應(yīng)理解為“訴權(quán)”）。其次，由于西方語言與漢語的差異，在理解同一個概念時，往往會因為語言結(jié)構(gòu)的不同而出現(xiàn)所謂lost　in　translation的現(xiàn)象，從而不利于探究其背后的所以然（“主觀權(quán)利”便是一個很好的例子）。另外，許多西方法學(xué)論者只是直接將共同辭源actio直譯成英語action、法語action、意大利語azione、西班牙語acción、葡萄牙語aco等等，但是actio的多義性卻絕非僅以同一個漢語詞匯便能夠完全對應(yīng)、放諸任何語境皆準(zhǔn)的。

例如，基于葡語“aco”一詞的多義性（這種性質(zhì)與拉丁文actio同出一轍），當(dāng)希望明確指涉其關(guān)于訴訟方面的含義（訴訟或訴權(quán)）時，會在其后加上形容詞“judicial”（司法的）或“processual”（訴訟的），從而成為“aco　judicial”或“aco　processual”。④這時，假如將“aco　judicial”逐詞直譯成漢語“司法訴訟”或“司法訴權(quán)”，便似乎是畫蛇添足，因為但凡訴訟或訴權(quán)必屬司法范疇，故徒添“司法”二字純屬多余，反而僅譯作“訴訟”已經(jīng)、也更加貼合其義。同理，將“aco　processual”直譯成“訴訟的訴訟”或“訴訟訴權(quán)”，更是荒謬。

鑒于上述種種原因，筆者認為在進入正題之前，先探討其關(guān)涉訴訟方面的含義的遞變，對于進一步了解和劃定我們的討論標(biāo)的是有必要的。

1　Actio之原義：行動

德國法哲學(xué)家Gustav　Radbruch說︰“一只葡萄根瘤蚜蟲，無論是對于法學(xué)家、動物學(xué)家、農(nóng)業(yè)專家或是普羅大眾而言，都根本毫無分別。”言下之意是，法學(xué)并非將一切外來的概念都統(tǒng)統(tǒng)進行了全新的、特別的重構(gòu)。⑤除了由法學(xué)創(chuàng)造、為法學(xué)創(chuàng)造的概念之外，有大量概念都是原封不動地從日常語言（communiter　loquendo）或法學(xué)以外的學(xué)術(shù)語言中引入的。這些原初概念，除了常常不加改動地進入法律語言之外，也往往成為了經(jīng)過法律構(gòu)筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥

“Actio”也不例外。根據(jù)意大利學(xué)者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律領(lǐng)域內(nèi)，“actio”一詞的含義也無可避免地是它在古今日常語言中所具有者，亦即指舉動、行為、活動（actus）。申言之，其動詞agere有動、侵、取、捕、攻之意。將“actio”用作純粹私人舉動之意的最重要例子之一，就是自助行為。⑧

2　Actio原義之嬗變：透過國家行動

④參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　8

⑤[ZK（]也就是說，法律人有時候會以不同的方式說話，但很多時候只不過是更嚴(yán)謹精確地講話而已，而大部分時間，他們的說話方式其實跟別人毫無二致。參見［德］Gustav　Radbruch，F(xiàn)ilosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304轉(zhuǎn)引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑥[ZK（]正因如此，許多法律概念都是以“形容詞‘法律’　＋　普通名稱”此一方式予以命名的。可見，由法學(xué)和其他學(xué)科或日常語言共享的那些概念，乃擔(dān)當(dāng)著“作為其他概念的根基”這一功能。更甚者，當(dāng)解釋工作進行到某一個程度，我們也只能求助于它們（歸根究底，也就是經(jīng)驗法則、共同文化等等）。參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑦[ZK（]下文關(guān)于actio語義的演化，參見前引③［意］Pekekis，　Azione書，　p　77；［意］Pugliese，Actio　e　Diritto　ubiettivo，　Milo，　1939，　p　19轉(zhuǎn)引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　8

⑧[ZK（]參見［英］E　Metzger，Actions，　in　E　MEZGER?。╡d），　A　Companion　to　Justinian's　Institutes，　Chap　，　pp　208—228，　London：　Duckworth?。āornell?。︰niversity　Press，　1998，　p　209

⑨參見［葡］A　anto　Justo，　Direito　Privado　Romano　–　I?。≒arte　Geral），　4a　edio，　Coimbra　Editora，　2008，　pp　234—23

⑩括號內(nèi)容為筆者所加注。

眾所周知，對于自力救濟，古代羅馬是從某個時期起才開始有處罰規(guī)定的。⑨隨著私人公正體制逐漸過渡至公共或稱集體（再晚一點則是國家）公正體制，“actio”一詞出現(xiàn)了一種有趣的語義嬗變現(xiàn)象：雖然它繼續(xù)是指私人的行動，但在這個時候，它已經(jīng)不是指私人針對侵犯或被假定侵犯其權(quán)利者使用其私人力量，而是指私人求諸國家為之。Pekelis便說：“此一語言現(xiàn)象，完全類同于‘a(chǎn)ndar　de　automóvel’（乘汽車；字面意思是‘以汽車走動’）的人卻是安然坐著的（而根本沒有走動［andar］）?，F(xiàn)代技術(shù)意義上的私人的actio，可謂是一種間接的actio。”⑩

3　Actio原義嬗變之轉(zhuǎn)義：訴訟方式

由于向國家求助，必須遵循固定的莊嚴(yán)手續(xù)為之，因此，actio一詞開始意指這些求助方式，亦即求諸公力救濟所需的行為與例行儀式辭句的總合。于是，actio便有了程序類別、訴訟方案、訴訟方式的意思。例如legis　actio　sacramento　in　rem，便意謂對物誓金之訴。

不過，此一意義上的actio（訴訟），仍有廣義與狹義之分。狹義者僅指對人之訴（actio　in　personam），尤其當(dāng)actio與petitio和persecutio一并出現(xiàn)在同一羅馬法文獻片斷時，更見明顯。B11事實上，此一意義上的actio本身即僅指actio　in　personam，因為actio　in　rem和actio　in　personam的區(qū)分，其實是來自更早的vindicatio（后來的actio　in　rem）和actio（后來的actio　in　personam）的區(qū)分，之后actio一詞才吸收了vindicatio而具有一個更廣泛的含義。B12

4　Actio原義嬗變之轉(zhuǎn)義的再抽象：訴權(quán)

actio還有一個重要的含義，這個意義上的actio，詞義已到達一個高度抽象的程度，指的是“agere的權(quán)力”。一開始時，它尚包括自力救濟和透過訴訟程序?qū)で缶葷鷥煞N方式，到了后來則僅指后者，也就是訴權(quán)。

古羅馬法學(xué)家Celsus在公元2世紀(jì)便替這個意義上的actio（訴權(quán)）下了一個極其重要的定義：“訴權(quán)不外乎是通過審判追索應(yīng)得的東西的權(quán)利（Nihil　aliud　est　actio　quam　ius　quod　sibi　debeatur　iudicio　persequendi）”。B13之所以說這個定義極其重要，是因為其看似簡單，后世法學(xué)家們卻有著南轅北轍的理解和演繹，甚至因此而促成了訴權(quán)和實體權(quán)利的近代分流。

二、訴權(quán)與實體權(quán)利的關(guān)系流變

（一）第一階段──羅馬法中actio和jus的不對稱

首先，必須注意的是，正如上文所述，由于actio一詞的多義性，“有訴”便意味著“有訴權(quán)”（因此很多時候?qū)⒅斫鉃椤霸V權(quán)”會更切合語境），所以這里所講的jus，其意義自然應(yīng)作收緊，亦即不包括“訴權(quán)”，而僅指透過actio（訴或訴權(quán)）予以實現(xiàn)的實體權(quán)利。

談到羅馬法中actio與jus不對稱的現(xiàn)象，必先要提及的是市民法和長官法的區(qū)分。簡單來說，長官法是與市民法對立的概念，它以某些長官（裁判官［praetor］、行省總督［proconsul］等）的告示（edicta）作為淵源。B14所謂長官告示，是長官于任期內(nèi)所作活動的綱領(lǐng)，并會于其任職之始公開張貼。在這種長官法中，最常見的是裁判官法。雖然嚴(yán)格而言，裁判官法只是長官法的一部分，但由于絕大部分的長官法都是裁判官法，因此兩種名稱通常會不加區(qū)分地混用。B15

B11參見前引⑧，　p　212

B12參見前引⑨，　p　239

B13出自《學(xué)說匯纂》44　7　51?！秲?yōu)士丁尼法學(xué)階梯》4　處也有類似的表述︰“Actio　autem　nihil　aliud　est　quam　ius　persequendi　in　iudicio　quod　sibi　debetur”兩者遣詞稍異，但其趣實同。

B14因此，除了jus　honorarium之外，它尚可被稱為jus　edictale和jus　magistrale。之所以名為jus　honorarium，是因為它乃基于長官的榮譽尊位。羅馬法學(xué)家Pomponius便說：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium　dicitur，　quod　ab　honore　praetoris　venerat）參見《學(xué)說匯纂》1　2　2　10。

B15參見前引①［葡］ebastio　Cruz，　Direito　Romano?。↖us　romanum）　-　I，　4a　edio，　Coimbra，　1984，　p　298

B1語出Marcianus，參見《學(xué)說匯纂》1　1　8：Nam　et　ipsum　ius　honorarium　viva　vox　est　iuris　civilis

B17關(guān)于裁判官在各個時期的活動范圍，參見前引B15，　p　300

B18出自《學(xué)說匯纂》1　1　7　1：Ius　praetorium　est，　quod　praetores　introduxerunt　adiuvandi　vel　supplendi　vel　corrigendi　iuris　civilis　gratia　propter　utilitatem　publicam

B19關(guān)于裁判官法之訴的分類，參見［西］lvaro　d’Ors，　Elementos　de　Derecho　Privado　Romano，　egunda　edición，　Ediciones　Universidad　de　Navarra， A，　Pamplona，　1975，　pp　0—1

在公元前3世紀(jì)中葉以前，裁判官活動的本質(zhì)基本上僅僅是對法律進行解釋（interpretatio），再者其解釋工作也受大祭司團（collegium　pontificum）所監(jiān)察，所以這時候，裁判官可謂純粹是“市民法的活的聲音”（vox　viva　iuris　civilis），B1難對法律有大動作的革新。后來，隨著裁判官的權(quán)限越來越大，他開始可以（基于其治權(quán)［imperium］，再后期一點則基于其審判管轄權(quán)［iurisdictio］）透過公文創(chuàng)制裁判官法。B17這種裁判官法（或者說長官法）構(gòu)成了一套跟市民法不同的系統(tǒng)，其功能在于補足后者，以便令僵硬呆板的市民法能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟情況的多變。羅馬的法學(xué)家Papinianus便說：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于輔助或補充或修改市民法?！盉18

具體而言，裁判官對市民法的這種左右，主要表現(xiàn)在以下兩方面：

第一，如果裁判官認為某種社會狀況值得受司法保護，但市民法卻不給予保護（亦即其僅為事實狀況而非權(quán)利），則裁判官亦可創(chuàng)設(shè)訴權(quán)，在告示中宣布其司法保護允諾（“吾將予以審理……”），從而允許提訟，以給予救濟。這種訴訟稱為裁判官法之訴（actio　praetoria）。舉例而言，裁判官可以運用“擴用訴訟”（actio　utilis）的方式，B19將原為特定情況而設(shè)的actio延伸適用于其他情況（用以派生“擴用訴訟”的由市民法明定的訴訟，則稱為“直接訴訟”［actio　directa］，兩者互對相稱），讓本身沒有訴權(quán)的人取得訴權(quán)，進而獲得司法保護。B20

因此，葡萄牙羅馬法學(xué)者antos　Justo總結(jié)道：“Actio是借以保護一項獲得法律秩序（通常是市民法）所承認的既存權(quán)利，或者保護一項長官認為值得受法律保護的事實狀況的一種手段。”

第二，如果某種社會狀況雖然被確認為權(quán)利，但裁判官認為它不值得受司法保護，則裁判官會駁回訴訟。B21也即法庭能夠確認一個法律所不支持的請求，也能夠否決一個法律所支持的請求。簡言之，有jus不一定有actio，反過來說，有actio也不一定是因為本身有jus，因為是否能夠獲得救濟，很大程度上乃取決于裁判官的態(tài)度。于是，在羅馬法中，要獲得救濟不是問“有否jus”，而是要問“有否actio”　。B22

（二）第二階段──actio和jus話語的中世紀(jì)對應(yīng)式重構(gòu)

從上文可知，羅馬法中的actio和jus之間的關(guān)系是稀疏零落的。對照在19世紀(jì)正式成形的訴權(quán)與實體權(quán)利一元觀，亦即視訴權(quán)依存于實體權(quán)利的理論，不難看出，后世的一元觀似乎跟羅馬法中actio與jus關(guān)系的上述兩種特征（其一是兩者之間無必然聯(lián)系，其二是所謂的“只問actio”觀念）是青黃不接的。那么，究竟后世學(xué)者的一元觀基礎(chǔ)何在？為何它可以把曾經(jīng)如此離散的兩種概念拉攏在一起，而且還結(jié)合得那么緊密？為何它又可以把那種“只問actio”的思維傾向在某種意義上逆轉(zhuǎn)成“訴權(quán)依存于實體權(quán)利”？

筆者認為，以上問題的答案，可以在中世紀(jì)找到關(guān)鍵性線索：中世紀(jì)注釋法學(xué)派在解讀羅馬法文本、對羅馬法素材進行重構(gòu)時，做了以下兩項重要的工作，使actio和jus的關(guān)系出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變：一是把actio和jus　對應(yīng)起來；二是以jus作為actio的原因。中世紀(jì)注釋學(xué)者們把actio和jus作為對應(yīng)的概念放到了一起，他們認為，一切actio都是以一項權(quán)利作為前提的。B23

B20參見前引⑨，　p　25

B21參見［德］Max　Kaser，Direito　privado　romano（葡萄牙語譯本），　rad　port　de　amuel　Rodrigues　e　Ferdinand　mmerle，　Funda

o　Calouste　Gulbenkian，　1999，　p　440；前引B15，　p　300；前引⑨，　pp　428　、　440

B22必須指出的是，關(guān)于此一問題，學(xué)者們的見解似乎不盡相同。學(xué)者antos　Justo指出，在大部分情況下，jus都不是先于actio出現(xiàn)的：家父對受制于其potestas之下的人與物所擁有的權(quán)利，是先于actio存在的；（前引⑨，p　237）但在債的領(lǐng)域，債權(quán)人的權(quán)利則是源于actio的。（權(quán)利和actio之間的關(guān)系，在債的事宜上是最為密切和明顯的；前引B19，p　191）至于裁判官以裁判官之訴保護事實狀況，更顯然是actio在先。因此，人們甚至常常以“有否actio”來判斷“有否jus”，亦即所謂“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有學(xué)者直指“在羅馬法中，有actio即有jus”　。（前引B15，p　301）但另有學(xué)者稱，在這種情況下，所謂的“權(quán)利”只不過是actio的從出表現(xiàn)或反映而已。{前引B21［德］Max　Kaser書，　p　57；［西］Manuel　Morón　Palomino，Derecho　Procesal　Civil?。–uestiones　fundamentales），　Marcial　Pons，　Madrid，　1993，　p　153}筆者認為，無論怎么說jus和actio關(guān)系凌亂，以及說羅馬人“救濟只問actio”，皆不為過。（學(xué)者們對雜散和缺乏嚴(yán)密體系的羅馬法素材的詮釋稍有出入，本身就是不足為奇的事情）這種現(xiàn)象除了因文中所指的因素使然，更與羅馬人重實踐輕理論的觀念，以及羅馬法中實體法和訴訟法的一元性有關(guān)。

B23參見［葡］José　de　Oliveira　Ascenso，Direito　Civil　Reais，　5ed，　Coimbra　Editora，　1993，　p　15

B24此一自然段的內(nèi)容，參見唐曉晴：《民法基礎(chǔ)理論與澳門民法的研究》，中山大學(xué)出版社2007年版，第0—1頁。

B25參見唐曉晴：《澳門特別行政區(qū)土地法中的長期租借制度——以dominium　directum和dominium　utile的區(qū)分為視角》，載《北方法學(xué)》2012年第1期，第5頁。

德國學(xué)者Landsberg便明確指出，在羅馬法中，jus和actio是兩個分離的概念：某人有一項權(quán)利，但可能會沒有actio；反過來說，獲裁判官授予actio的某人，也可能不擁有相應(yīng)的權(quán)利。然而，當(dāng)這些羅馬法原始素材到了中世紀(jì)注釋法學(xué)派手中時，上述兩個概念便從此結(jié)下了不解之緣：注釋學(xué)者們推定，在羅馬法中各種形式的actio背后，均有其相應(yīng)的權(quán)利。由于他們發(fā)現(xiàn)在羅馬法中一切actio要么是in　rem（對物）的，要么是in　personam（對人）的，因此他們認為，羅馬法中的jus也理應(yīng)可以歸為in　rem或in　personam。注釋法學(xué)家們遂運用原因（causa）此一概念來構(gòu)筑他們的理論。他們斷言，在一切actio的背后都一定有一個原因：actio　in　personam的原因就是jus　in　personam，至于actio　in　rem的原因則為jus　in　rem。而這也被認為是現(xiàn)代法中債權(quán)與物權(quán)的整個區(qū)分的基石。B24

事實上，在actio與權(quán)利之間關(guān)系的問題上，羅馬法的actio帶給中世紀(jì)注釋學(xué)派的啟發(fā)并不止表現(xiàn)在權(quán)利和“對人”、“對物”的連結(jié)工作上。注釋學(xué)派關(guān)于dominium　directum與dominium　utile的區(qū)分，也是受到羅馬法中actio　directa和actio　utilis的區(qū)分所啟迪的。B25總而言之，在中世紀(jì)的重構(gòu)之后，jus與actio便如影隨形，兩者之間的對應(yīng)關(guān)系和因果關(guān)系在后世法學(xué)家的思維中揮之不去。此影響之深遠并不難從他們的論述中看出端倪。

（三）第三階段──訴權(quán)與實體權(quán)利一元觀的成形

1　歷史背景

在18世紀(jì)，羅馬法的生命力曾經(jīng)一度在危機邊緣徘徊。B2這種背景催生了“《學(xué)說匯纂》現(xiàn)代應(yīng)用（usus　modernus　pandectarum）”思潮，促使當(dāng)時的法學(xué)家們進一步致力于從羅馬法中抽取素材，塑造符合時代要求的學(xué)說（其實這種思想可以再上溯至幾個世紀(jì)前的后注釋法學(xué)派）。這種氛圍不僅存在于德國，更籠罩了整個中西歐。羅馬法中的actio也自然成為構(gòu)建現(xiàn)代法學(xué)的原材料（后來Windscheid以actio為參照系發(fā)展出來的請求權(quán)理論，便是例證）。當(dāng)時在訴權(quán)的定位問題上，擺在學(xué)者們面前的選擇基本上只有兩個：要么把它焊接進私法理論體系，要么把它留給逐漸興起的公法理論體系（其時訴訟法學(xué)亦尚未真正興盛）。B27在那個以私法理論為法學(xué)領(lǐng)域核心的時代，私法學(xué)者們走上了前一條道路，

2一元論觀點的展示

筆者嘗試選取一般認為代表了當(dāng)時歐陸訴權(quán)實體權(quán)利一元觀B28的權(quán)威學(xué)者，盡可能詳細地闡述其見解，當(dāng)時德、法兩國影響力巨大的法學(xué)家分別是身為延續(xù)了“《學(xué)說匯纂》現(xiàn)代應(yīng)用”旺盛燈火的19世紀(jì)德國歷史法學(xué)派之首的avigny，以及18至20世紀(jì)的三位法國學(xué)界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。

B2當(dāng)時的理性自然法主義者認為，法律是人類理性的產(chǎn)物，是共通于一切民族和時代的。以ugo　Grotius為奠基人、Leibnitz和hibaut等為后繼者的該學(xué)派，撼動了當(dāng)時整個歐洲的羅馬法研究。在那個年代，羅馬法“成文的理性（ratio　scripta）”的地位開始受到質(zhì)疑，另一方面，也有法典化及國家立法運動的壓力。（參見?。燮希軦　anto　Justo，　A　Crise　da　Romanística，　no　Boletim　da　Faculdade　de　Direito　da　Universidade　de　Coimbra，　Vol　72?。?99），　Coimbra　Editora）下文關(guān)于羅馬法研究在歐陸的延續(xù)歷程的概觀，參見前引B15，　pp　91—100；前引⑨，　pp　98　—103。

B27關(guān)于訴訟法學(xué)的興起及其原因，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　172　et　seq

B28作為例子，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，pp　188、190；以及［烏拉圭］Eduardo　J　Couture，F(xiàn)undamentos　del　Derecho　Procesal　Civil，ercera　edición　（póstuma），　Roque　Depalma　Editor，　Buenos　Aires，　1958，　p　3，　nota　12

B29譯自［德］F　C　von　avigny，　istema　del　Derecho　Romano　Actual（西班牙語譯本），　omo　IV?。╰raducción　por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto　Mesía　y　Manuel　Poley），　Madrid，　F　Góngora　y　Compaía，　Editores，　1879，　pp　7—10

B30筆者認為，這里之所以出現(xiàn)了“抵押”和“質(zhì)押”兩個用語，是因為在羅馬法中，廣義言之，無論債權(quán)人有否占有擔(dān)保物，皆可稱為“質(zhì)押”（pignus；若有則謂之pignus　datum，若無則為pignus　obligatum）。但精確來說，若債權(quán)人沒占有擔(dān)保物，有關(guān)的債務(wù)擔(dān)保應(yīng)稱為“抵押”（hypotheca）。參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　182

（1）德國學(xué)者avigny的一元論觀點

第一，avigny訴權(quán)觀的闡述。avigny，被認為是所謂“訴權(quán)私權(quán)說”（eoria　civilista）或稱“內(nèi)含說”（eoria　imanentista；指訴權(quán)乃內(nèi)含于實體權(quán)利之中）的最大支持者。他在其《當(dāng)代羅馬法體系》（ystem　der　heutigen　rmischen　Recht）第五卷中題為“權(quán)利的侵害”的一章，一開始即指出權(quán)利是有可能遭受干擾而處于不正常狀態(tài)的。下文將摘錄該作品中與其訴權(quán)觀念重點相關(guān)的原文論述，且并行穿插筆者的導(dǎo)引（以下片斷乃筆者自行轉(zhuǎn)譯自該書的西班牙語譯本）：“當(dāng)我們考察一項被侵害的權(quán)利的時候，我們會發(fā)現(xiàn)，它是處于一個新的狀態(tài)，亦即防御狀態(tài)之中的。侵害，就像那些為抗衡侵害而設(shè)的制度那樣，乃沖著權(quán)利的內(nèi)容和本質(zhì)起作用。權(quán)利基于此一原因而出現(xiàn)的那些變更的總體，謂之訴權(quán)?！盉29

他指出這些變更可以是五花八門的，但萬變不離其宗：“對于每一種訴權(quán)而言，這些變更都各具個別特征。然而，它們都有著一個共同的基礎(chǔ)。若無此一共同基礎(chǔ)，則這些個別變更是不可能出現(xiàn)的。順理成章地，由此可以推導(dǎo)出一般訴權(quán)法和特別訴權(quán)法之分。例如，抵押訴權(quán)（hypothecaria　actio），便是質(zhì)押權(quán)B30基于被侵害而呈現(xiàn)的特殊形態(tài)，它會受特別的時效所約束。不過，如果想要理解這種特別情況的話，就務(wù)必先行研究訴權(quán)及其時效所具有的一般性質(zhì)。另一方面，對于我所稱的特別訴權(quán)法，也不能一概而論地進行總的研究，因為相關(guān)的那些制度是各自互相分離的。本章即旨在闡述共通于各種訴權(quán)的一般法。”

他反對所有權(quán)等是同一層面、同一性質(zhì)的東西：“相反，訴權(quán)其實是權(quán)利在維持其同一性的情況下，有可能會出現(xiàn)的一種演進和變形，因此它是跟權(quán)利的生、滅位處于同一個層面之上的。這些演變并不是權(quán)利本身，而是那些真正意義上的權(quán)利所經(jīng)歷的存在階段?！?/p>

在題為“訴”的第CCV節(jié)的開首，他再度重申及總結(jié)：“一切權(quán)利被侵害之后，都會呈現(xiàn)出其特定的一面”、“基于此一侵害而產(chǎn)生的關(guān)系，或者說，受害當(dāng)事人因而獲賦予的權(quán)利，稱為訴權(quán)”。

avigny之所以在這一章論述訴權(quán)，是因為他認為訴權(quán)是權(quán)利受侵害的結(jié)果（如上所述，該章的標(biāo)題便名為“權(quán)利的侵害”），于是他又再一次回歸主題，并明確點出訴權(quán)和權(quán)利受侵害兩者之間的因果關(guān)系：“任何訴權(quán)都必然有兩個前提條件：其一是存在一項權(quán)利，其二是這項權(quán)利遭受侵害。如果權(quán)利不存在的話，也就不可能被侵害；沒有侵害的話，權(quán)利便不能呈現(xiàn)出訴權(quán)的特殊形態(tài)?！憋@而易見，他認為訴權(quán)是權(quán)利被侵害后所呈現(xiàn)的一種新的狀態(tài)、是權(quán)利的變形、是權(quán)利的其中一個階段。

第二，avigny訴權(quán)觀與其對權(quán)利的理解之間的關(guān)系。任何理論體系（不止法學(xué)）的構(gòu)筑，都需要各個部分融貫不悖。從上文可以得知，avigny認為訴權(quán)是權(quán)利的一個階段、是權(quán)利受侵害后所呈現(xiàn)的一種特殊形態(tài)。但為什么他會這樣認為？他這種想法背后的基礎(chǔ)是什么？葡萄牙學(xué)者Castro　Mendes認為，avigny的這種訴權(quán)觀是與其權(quán)利觀有密切關(guān)系的。他通過發(fā)現(xiàn)avigny在其《當(dāng)代羅馬法體系》中一段頗為有趣的論述，為這個問題下了一個很好的注解（以下片斷由筆者自行翻譯）：“如果想要理解在現(xiàn)實生活中運作的權(quán)利關(guān)系的整體的話，那么，只認識各項關(guān)系的內(nèi)容以及其當(dāng)前表現(xiàn)，是不夠的。我們還要研究其生命組織的發(fā)展進程，也就是說，除了其不變元素之外，尚需考察其結(jié)構(gòu)的可變部分。這包括了權(quán)利的生、滅、發(fā)展及可能出現(xiàn)的變化，并尤其包括對其侵害的抑制。很多時候，人們會把法律關(guān)系有機生命的這些不同階段看成是新的權(quán)利，并視之為與原權(quán)利處于同一層面的東西，進而試圖確定它在法律大樓中的應(yīng)處位置；可是，這種思考方式是錯誤的，它會把一切概念都搞亂了?！盉31

B31轉(zhuǎn)譯自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192Castro　Mendes參考的是《當(dāng)代羅馬法體系》的法語譯本。為嚴(yán)謹起見，筆者在翻譯時，一并參考了Castro　Mendes的葡萄牙語譯文、該書第一卷的上述西班牙語譯本（1878年版，pp　20　—21）以及William　olloway的英語譯本。（［德］F　C　von　avigny，ystem　of　he　Modern　Roman　Law，　Vol　I，　Madras：　J　igginbotham，　Publisher，　187，　pp　320—321）

B32參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192

B33參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　191

B34參見［意］Giuseppe　Chiovenda，　Curso　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　y　compilación　de　Enrique　Figueroa　Alfonzo，　México：　arla，　1997，　11；［意］Giuseppe　Chiovenda，Principios　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　espaola　de　la　tercera　edición　italiana　y　prólogo　del　José　Casais　y　antaló，　notas　de　Alfredo　alvador，　omo　I，　Reus， A　Madrid，　1977，　p　78前述第二部作品被譯為西班牙文時，連作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此該譯本的作者名稱為José　Chiovenda，筆者選擇在標(biāo)示文獻出處時還原其意大利原名。

可見，對于avigny而言，權(quán)利并不是一種“不變化”的東西，也就是說，它不會因為小小的變更（主觀或客觀變更）而完全崩壞，或者因而被另一項權(quán)利所取代。相反，他是將權(quán)利理解成一種“具可塑性”、“有機”的東西。易言之，權(quán)利會隨著情況的不同而進行變化、作出適應(yīng)，因此能夠在其生命的不同階段中，呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。

Castro　Mendes認為，avigny所提倡的　“權(quán)利生命可塑性”乃其訴權(quán)理論的基礎(chǔ)。在avigny看來，權(quán)利在其本質(zhì)依舊不變的情況下，是會按照情況而在不同階段展現(xiàn)不同形態(tài)的。訴權(quán)只不過是權(quán)利在它的其中一個階段中所呈現(xiàn)的形態(tài)而已。權(quán)利之所以會出現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，便是因為權(quán)利遭受侵害。B32

第三，后世學(xué)者對avigny訴權(quán)觀的不同解讀。學(xué)者們對于avigny就訴權(quán)所作的論述理解并不一致。根據(jù)Castro　Mendes的研究，至少存在兩種不同的解讀：B33

第一種解讀認為avigny視訴權(quán)為一項因?qū)嶓w權(quán)利被侵犯而生的新權(quán)利，用Castro　Mendes的術(shù)語講，這種觀點稱為“純粹源起依賴（權(quán)利）說”（dependência　meramente　genética），亦即認為訴權(quán)對實體權(quán)利的依賴，僅限于以后者作為產(chǎn)生原因。訴權(quán)一旦產(chǎn)生，它便會是一項新的權(quán)利，而非其所從出的那一項實體權(quán)利本身。持此觀點的有Chiovenda、ozzi等人。

第二種解讀認為avigny視訴權(quán)為被侵害的實體權(quán)利本身的一個階段或變形，Castro　Mendes稱這種觀點為“實質(zhì)依賴（權(quán)利）說”（dependência　substancial），也就是說，訴權(quán)除了在其起源上依賴（被侵害的）實體權(quán)利之外，它們也是一體的，而非分別作為兩項不同的權(quán)利。倡此說者，有Motara、Galante等人。

Castro　Mendes認同第二種理解，易言之，相關(guān)侵害并不會導(dǎo)致任何新的東西出現(xiàn)，而僅僅是使權(quán)利進入一個新的階段。也就是說，那并不是一項創(chuàng)設(shè)性暨消滅性的法律事實，而是一項使權(quán)利轉(zhuǎn)化為訴權(quán)形態(tài)的變更性法律事實。事實上，Castro　Mendes引用上文avigny的論述，就是為了反駁意大利訴訟法學(xué)家ChiovendaB34等人的見解。他指出，這正是訴權(quán)和真正意義上的侵權(quán)之債的區(qū)別之處：雖然兩者都是因為權(quán)利被侵害而生，但訴權(quán)只不過是權(quán)利的轉(zhuǎn)化而已，是被侵害權(quán)利本身的“靈魂轉(zhuǎn)生（metempsicose）”，然而侵權(quán)之債相對于被侵害權(quán)利而言，則是另外一種新的東西。B35

筆者認為，Castro　Mendes教授的看法似乎更為可取，因為avigny本人的確不斷提到，訴權(quán)是權(quán)利的“防御狀態(tài)”、“變更”、“特殊形態(tài)”、“演進和變形”、“特定的一面”。B3認為avigny所抱持的是訴權(quán)與實體權(quán)利一元觀，是毋庸置疑的論斷。B37

B35［德］F　C　von　avigny，　Le　Droit　des　Obligations，　trad　Gérardin　e　Jozon，　tomo　II，　Paris，　183，　p 441　et　seq轉(zhuǎn)引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　193，　nota　1此乃avigny的《作為當(dāng)代羅馬法一部分的債法》（Das　Obligationenrecht　als　heil　des　heutigen　rmischen　Rechts）的法語譯本。

B3詳見上文“avigny訴權(quán)觀的闡述”一節(jié)。

B37Castro　Mendes甚至把學(xué)者們的訴權(quán)與實體權(quán)利一元觀，細分為“視訴權(quán)為實體權(quán)利的一個側(cè)面”、“視訴權(quán)為實體權(quán)利的一項元素”、“視訴權(quán)為實體權(quán)利的一個階段”三種論調(diào)。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書　p　187　et　seq）事實上，他自己也說，雖然這種區(qū)分在實務(wù)上的確很難辨識，但在理論上，還是不得不特別指出。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　189）他指的是他所區(qū)分的前兩種論調(diào)，但筆者認為，這三種論調(diào)在某種程度上還是重合難分的。不管怎樣，筆者還是對他的劃分抱持正面態(tài)度，因為我們在這里所聚焦的也只是理論上的梳理而已，而且在大陸法系法律人的思維中，按照各種標(biāo)準(zhǔn)對概念進行一級又一級的分類再分類，也是根深蒂固的慣性做法。事實上，這也是有其深層意義的，因為一個嚴(yán)密的體系根本不容許模糊地胡亂拼湊（雖然有些構(gòu)筑還是有其模糊性的）。

B38參見［法］Aubry　&　Rau，Droit　Civil　Franais，　XII，　ixième　édition　par　Paul　Esmein，　Libairies　echniques，　1958，　p8，　note　1

B39［法］C　Demolombe，Cours　de　Code　Napoléon，　vol　IX，　Paris，　1870，　p　191

B40前引B20［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B41［法］Planiol，　M　et　Ripert，　G，raité　Pratique　de　Droit　Civil　Franais，　ome　3，　Réimpression，　chmidt　Periodicals　Gmb，　1995，　p　97

B42前引B41，　p　98

B43參見［法］Pothier，　raité　de　la　communauté，　tome　1，　A　Paris，　chez　Jean　Debure，　pere，　libraire，　quai　des　Augustins，　à　l'image Paul　/　A　Orléans，　chez　la　veuve　Rouzeau-Montaut，　imprumeur　du　roi，　de　l'evêché，　de　l'université，　de　la　ville　&　du　college，　1774，　nos　9　et　seq

（2）法國學(xué)者Pothier、Demolombe、Planiol的一元論觀點

第一，　Pothier、Demolombe、Planiol訴權(quán)觀的闡述。在法國學(xué)說中，這種一元論的說法亦比比皆

是（但要注意的是，當(dāng)然不可能每位學(xué)者皆認同此一觀點；例如，以否認有任何權(quán)利存在著稱的極端論者Duguit，自然不會承認有訴“權(quán)”的存在）。B38

與avigny大致同期、19世紀(jì)法國解經(jīng)學(xué)派（cole　de　l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此論述訴權(quán)（以下各學(xué)者著作的原文片斷皆由筆者自行翻譯）：“歸根究底，訴權(quán)是被推動的權(quán)利本身；它是處于行動狀態(tài)而非靜止?fàn)顟B(tài)的權(quán)利；它是處于戰(zhàn)爭狀態(tài)而非和平狀態(tài)的權(quán)利?！盉39

由于訴權(quán)被認為是權(quán)利本身，因此于Demolombe而言，法律同時提到權(quán)利和訴權(quán)兩者，其實是冗言贅語。B40據(jù)觀察，把訴權(quán)形容為“處于……狀態(tài)的權(quán)利”這種表述，似乎也直接影響了后來的法國訴訟法學(xué)者。例如，Cézar-Bru便稱訴權(quán)為“運行起來的權(quán)利”、“處于運動狀態(tài)的權(quán)利”。較Demolombe后期的Planiol在提及訴權(quán)時，也表達了類似的意見：“總的來說，訴權(quán)并不單獨地構(gòu)成不同的財產(chǎn)或權(quán)利。它們只不過是被提請審理的權(quán)利本身（le　droit　lui-même　dèduit　en　justice）而已。因此，其實不需要去區(qū)分訴權(quán)屬動產(chǎn)性質(zhì)或不動產(chǎn)性質(zhì)，因為這只要看那權(quán)利屬于物權(quán)還是債權(quán)就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是將法語créance（債權(quán)）和obligation（債），不加區(qū)別地跟拉丁語actio一起交互使用。”B41之后在具體論述關(guān)于不動產(chǎn)的訴訟時，他又指出：“真正的請求返還之訴的訴權(quán)，不外乎是被聲請審理的所有權(quán)?！盉42

正如Planiol所言，這種把訴權(quán)和實體權(quán)利混而為一的觀念，至少可以再向前追溯至“法國民法典之父”Pothier。事實上，在Pothier的論述中，他的確常常將droit和actio混用。例如，他在舉例區(qū)分droit　mobilier和droit　immobilier時，便說道法諺“actio　ad　mobile，　est　mobilis；　actio　ad　immobile，　est　immobilis”即此之謂；更有甚者，他在說明某一項權(quán)利是droit　mobilier或droit　immobilier的同時，又會直接說它是actio　ad　mobile或actio　ad　immobile。B43

第二，　與avigny訴權(quán)觀的比較。雖然上述法國學(xué)者們的這種一元觀跟avigny的觀點頗為相似，

但Castro　Mendes指出，它們之間還是稍有區(qū)別的：avigny的一元觀，認為訴權(quán)是權(quán)利的一個階段（fase）；至于上述法國學(xué)者的一元觀，則把訴權(quán)視為權(quán)利的一個側(cè)面（aspecto）。B44盡管如此，兩者可謂異曲同工，它們都把訴權(quán)視為依存于實體權(quán)利的東西，因此，Castro　Mendes將這兩種論調(diào)一并歸入“實質(zhì)存賴說”之列，也就是說，訴權(quán)不但在起源上乃依賴于實體權(quán)利，而且亦與實體權(quán)利一體。

但不難看出，在訴權(quán)和實體權(quán)利之間關(guān)系的構(gòu)筑上，avigny的嘗試似乎是比較系統(tǒng)的。Castro　Mendes批評上述法國學(xué)者們的那種表述方式形象生動有余而科學(xué)嚴(yán)謹不足，因為那只不過是十分空泛地宣稱訴權(quán)和權(quán)利之間有依存性、從屬性關(guān)系而已，故就科學(xué)層面言之，其意義是甚為有限的。B45事實上，即便是后來的法國學(xué)者本身，也認為“訴權(quán)是被提請審理的權(quán)利（l’action　est　le　droit　déduit　en　justice）”此一經(jīng)典表述其實不甚精確，因此必須加以厘清其內(nèi)涵。B4

B44參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　187　et　seq

B45參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　189

B4前引B38。該注釋當(dāng)為該書修訂者Paul　Esmein所追加。

B47前引B28［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B48參見［葡］Manuel　A　Domingues　de　Andrade，　eoria　Geral　da　Relao　Jurídica，　Vol　I，　Reimpresso，　Coimbra，　1997，　pp　22—　27

B49參見［葡］Guilherme　Alves　Moreira，Instituies　de　Direito　Civil　Português，　omo　1，Coimbra，　1907，　p　129

B50前引B49，　p　45

B51前引B49，　p　45

B52本節(jié)內(nèi)容，主要參見［意］Enrico　ullio　Liebman，Manuale　di　Diritto　Processuale　Civile，　I，　Giuffrè　Editore，　ristampa　della　quarta　edizione，　1984，　pp　131—132；前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　pp　149—154；前引B22［西］Manuel　Morón　Palomino書，　pp　135—13；［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro，　Pandectismo　nas　Doutrinas　Civilista　e　Concreta　da　ao，　rabalho　publicado　nos　Anais　do　XVII　Congresso　Nacional　do　CONPEDI，　realizado　em　Brasília　–　DF　nos　dias　20，　21　e　22　de　novembro　de　2008；［巴西］Ovídio　A　Baptista　da　ilva　e　Fábio　Gomes，　eoria　Geral　do　Processo　Civil，Editora　Parma　Ltda，　2002，　p　94　et　seq

B53Windscheid參與了《德國民法典》第一草案的編撰，結(jié)果法典最終文本也采納了其Anspruch理論（第194條）。除此之外，該法典的結(jié)構(gòu)以及內(nèi)容順次，都在很大程度上追隨了Windscheid所構(gòu)建的體系。

3法國一元論學(xué)說對拉丁法系學(xué)者的影響

由于拉丁語族國家之間的語言隔閡比較容易跨越，法國的一元論學(xué)說對意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲國家的學(xué)者施加了一定程度的影響力。B47在19世紀(jì)末之前，法國法是葡萄牙學(xué)界的主要參考對象，雖然后來學(xué)界逐漸轉(zhuǎn)而向德國法取經(jīng)（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的權(quán)威學(xué)者，皆潛心鉆研德國法，例如Manuel　Andrade、Vaz　erra等等），但這仍然改變不了拉丁基因的固有影響。即使是葡萄牙近代民法學(xué)“轉(zhuǎn)形”在20世紀(jì)初的標(biāo)志性先軀人物Guilherme　Moreira，其觀點亦是如此。雖然他在論述法律關(guān)系保障要素時所提出的一元觀（后來Manuel　Andrade在論述法律關(guān)系保障要素時，已除去了這樣的一元觀；B48對于此一課題，筆者將另行撰文論述），顯然并非全無德國學(xué)說的輪廓，但我們?nèi)匀豢梢曰蚨嗷蛏俚匕l(fā)現(xiàn)法國學(xué)說的痕跡。

Guilherme　Moreira指出，權(quán)利和訴權(quán)是“單一的概念（conceito　único）”，后者是借助公權(quán)力對抗侵害、實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)能，是權(quán)利的本質(zhì)要素，B49或者說，是運行狀態(tài)中的權(quán)利本身（o　próprio　direito　em　aco）。B50然后他又說，一項權(quán)利如果不蘊含使之獲得實現(xiàn)、對抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，無訴權(quán)即無權(quán)利。B51可見，這位學(xué)者認為它們只不過是一體的兩面，不能互相分離，這跟上述法國學(xué)者的觀點是類同的：兩者在實質(zhì)上并無二致，都認為訴權(quán)就是權(quán)利本身，都認為訴權(quán)是權(quán)利的動態(tài)一面；在其表述方式上，也與法國學(xué)者們的那些經(jīng)典表述同出一轍。

（四）第四階段──訴權(quán)與實體權(quán)利的分流B52

如上所述，于18、19世紀(jì)盛行的傳統(tǒng)學(xué)說（其影響力甚至在20世紀(jì)初仍有殘存）主張訴權(quán)和實體私權(quán)是一體的。然而，一場發(fā)生于19世紀(jì)中葉的論戰(zhàn)，使這種理論開始走向了黃昏。

185年，德國格拉夫瓦爾德大學(xué)（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt　Greifswald）教授、潘德克頓學(xué)派的Bernardo　Windscheid發(fā)表了《從現(xiàn)行法角度看羅馬法中的Actio》（Die　Actio　des　Rmischen　Civilrechts　vom　tandpunkt　des　heutigen　Rechts）一書，在該書中，他提出了著名的Anspruch（請求權(quán)）此一實體法概念。B53該概念是他從羅馬法的actio演繹而來的。但我們絕對不能簡單地認為，現(xiàn)代的Anspruch就等于羅馬法的actio。因為，他其實只是把actio視為“可訴諸法院的Anspruch”（gerichtlich　verfolgbare　Anspruch）。雖然羅馬人用actio來表示某人可以對他人作出要求，但不可以說Anspruch就是actio，因為Anspruch撇清了actio所蘊含的“司法追索可能性”（可訴求性）元素（perseguibilidade　judicial），也就是說，它撇清了羅馬法學(xué)家Celsus為actio所下的定義中“persequendi　judicio”（通過審判追索）的部分。這種Anspruch不論權(quán)利有否被侵害都會存在。所以，他所講的anspruch指的是在侵害發(fā)生之前便存在的一種效力。依其所言，Celsus所給出的定義“通過審判追索應(yīng)得的東西的權(quán)利”（ius　persequendi　judicio　quod　sibi　debetur），便應(yīng)該是這樣予以解讀的，也就是說，它是一項指向被告的權(quán)利。

第二年，德國柯尼斯堡大學(xué)（Albertus-Universitt　Knigsberg）的年輕教授heodor　Muther，針對Windscheid的觀點發(fā)表了其論著《論羅馬法中的Actio、當(dāng)今的訴權(quán)（Klagrecht）與債之個別繼受——對WINDCEID著作的評論》（Zur　Lehre　von　der　rmischen　Actio，　dem　heutigen　Klagrecht，　der　Litiscontestation　und　der　ingularsuccession　in　Obligationen　–　Eine　Kritik　des　Windscheid'schen　Buches），他指出，Windscheid對Celsus定義的解讀是錯誤的。因為，羅馬法中的actio最常見的意義是指原告針對由羅馬裁判官代表的國家的權(quán)利，其目的是使裁判官為有關(guān)案件授予formula（“程序”，一種由裁判官發(fā)出的文書，當(dāng)中載有請求標(biāo)的、審判事項和審判員［judex］作出判決時應(yīng)該遵循的指示等內(nèi)容，可以說是獲得受理的一種標(biāo)志），B54而并不像Windscheid所言是原告針對被告的權(quán)利。也就是說，對于要求授予formula的權(quán)利而言，其相對人是作為國家代表的裁判官，而非羅馬市民。他認為羅馬人的actio與實體私權(quán)無關(guān)，因為那是一項要求國家保護的權(quán)利，亦即司法保護權(quán)。因此，用現(xiàn)代的眼光來看，這是一種公法權(quán)利，而不是私法權(quán)利。

Windscheid于同年以《Actio──覆h　Muther博士》（Die　ActioAbwehr　gegen　Dr　h　Muther）作出回應(yīng)，他認為Muther曲解了他的觀點，而且他的構(gòu)想其實是從實體法的角度而非程序法的角度展開的（但Windscheid后來在其182年發(fā)表的著作《潘德克頓教科書》［Lehrbuch　des　Pandektenrechts］中［§§　43　-　4］，卻在某種程度上采納了Muther的意見）。這場論戰(zhàn)的意義實際上遠大于其表面。根據(jù)意大利學(xué)者Pugliese所言，在Windscheid的《從現(xiàn)行法角度看羅馬法中的Actio》發(fā)表之際，學(xué)界尚滿足于Celsus于2世紀(jì)所下的定義，并只限于對它進行解釋?！叭藗儧]有認真的思考過，羅馬人眼中的訴權(quán)（actio）和現(xiàn)代人所理解的訴權(quán)（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55

Celsus對actio所下的定義本身就由程序意義“通過審判”和實體意義“應(yīng)得的東西”兩項元素構(gòu)成，只不過此前的學(xué)者如avigny等人都傾向注視后者，結(jié)果所謂的訴權(quán)私權(quán)說便應(yīng)運而生，促使訴權(quán)與實體權(quán)利結(jié)合得如此緊密。即使是Windscheid，他的Anspruch理論其實也是在演繹actio的實體元素而已。事實上，這也反映了19世紀(jì)前訴訟法僅作為實體法附屬工具的觀念。而經(jīng)過上述論戰(zhàn)后，無論是訴訟法學(xué)還是訴權(quán)的正式獨立都已經(jīng)初現(xiàn)眉目：學(xué)術(shù)界開始將實體權(quán)利與訴權(quán)互相區(qū)分開來，使后者走上一條大致獨立的路途，轉(zhuǎn)而純粹意指要求國家機關(guān)進行審判的權(quán)利。B5現(xiàn)代訴訟法學(xué)的根底，亦隨之宣告奠立。Pugliese便說：“如果actio的實體內(nèi)容已經(jīng)轉(zhuǎn)變成Anspruch的話，……那么便很容易得出一個理所當(dāng)然的結(jié)論：訴權(quán)必定會被看成是一項絕對獨立于實體權(quán)利的權(quán)能或權(quán)力……”B57

B54關(guān)于訴訟程序書狀的內(nèi)容結(jié)構(gòu)以及各種訴訟程序書狀的模板，參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　448　et　seq

B55［意］Giovanni　Pugliese，Introducción　In：　Windscheid　y　Muther，　Polemica　sobre　la　“actio”，rad　omás　A　Banzhaf　Buenos　Aires：　EJEA，　1974，　p　XIII；轉(zhuǎn)引自前引B52［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro文。

B5有學(xué)者甚至更進一步指出，它不僅能指向“應(yīng)得的東西”（quod　sibi　debetur），還可以指向“不應(yīng)得的東西”（quod　sibi　non　debetur），只不過這時候法官應(yīng)該判處當(dāng)事人敗訴而已。參見［意］Francesco　Carnelutti，Derecho Procesal　Civil　y　Penal，　vol　I　-　Derecho　Procesal　Civil?。―erecho　y　Proceso）?。ㄎ靼嘌勒Z譯本），　raducción　de　antiago　entis　Melendo，Ediciones　Jurídicas　Europa-América，Buenos　Aires，　1971，　pp　125—12比照文中所言的“實體意義被抽空”一說，可見上述觀點是與之密切相關(guān)的。

B57前引B55［意］Giovanni　Pugliese書，pxvx

B58參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　45

雖然有學(xué)者指出，實體法和訴訟法之間的清楚剝離主要歸功于Windscheid，B58但是，Muther的貢獻顯然也是不容抹煞的。事實上，Muther的影響便清楚見于那些主張“權(quán)利保護請求權(quán)”（Rechtsschutzanspruch）理論（這是在德國訴訟法學(xué)界一度大行其道的學(xué)說，一般認為由德國民事訴訟法學(xué)者Adolf　Wach所創(chuàng)，但在今天已漸遭揚棄），以及其后一切視訴權(quán)乃指向國家而非被告的訴訟法學(xué)者的作品之中。Pugliese就說過，訴權(quán)的“純訴訟法或純公法概念，乃肇因于actio的實體內(nèi)容被Windscheid的請求權(quán)概念所吸收，但其實這一切在Muther的作品中已經(jīng)略現(xiàn)雛形了”。B59

第6篇：關(guān)于民法典的幾個主要問題范文

一、問題的提出

農(nóng)地融資是指農(nóng)民以自己所掌握的資源土地權(quán)利向金融機構(gòu)進行借貸以解決資金問題。中國最早開始農(nóng)地融資探索的地區(qū)有重慶、寧夏和福建，到目前為止全國大多數(shù)省都展開了農(nóng)地融資試點，雖然如此，但與此相關(guān)的制度安排卻并不完善。從現(xiàn)有文獻來看，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于農(nóng)地融資制度的研究主要集中于以下三個方面：一是從立法層面探析中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以進行融資。王利明認為立法肯定農(nóng)地抵押能適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展需要，發(fā)揮農(nóng)地的經(jīng)濟價值以便融資，滿足農(nóng)民資金需求。但梁慧星卻認為現(xiàn)有農(nóng)村土地法律制度尚不完善，如果允許農(nóng)地進行抵押融資，農(nóng)民可能面臨失去土地的巨大風(fēng)險。二是從法理層面探討農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押的可能性和可行性。楊立新認為農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，只要擴大用益物權(quán)的權(quán)限就可以將農(nóng)地經(jīng)營權(quán)進行抵押收益。孟國勤認為土地經(jīng)營權(quán)是財產(chǎn)利用權(quán)，可以充分利用與財產(chǎn)歸屬權(quán)地位相當(dāng)?shù)耐恋亟?jīng)營權(quán)進行融資。三是從金融制度層面對農(nóng)地融資進行探討。李延敏認為應(yīng)該由政府推動建立專門的農(nóng)地融資金融機構(gòu)，對業(yè)務(wù)資金來源進行規(guī)范。丁振京認為可以通過設(shè)立土地銀行對農(nóng)地進行抵押融資，鄧大才等則認為可以采用證券化的方式進行農(nóng)地融資?？偟恼f來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于農(nóng)地融資制度的研究仍顯不足，尤其是缺乏國內(nèi)外農(nóng)地融資制度的比較分析?；诖?，筆者擬對農(nóng)地融資制度成熟的德、美、日三國進行比較分析，剖析其不同的做法及其利弊，并結(jié)合中國農(nóng)地融資實踐，探索符合中國國情的農(nóng)地融資制度。

二、中國農(nóng)地融資初步實踐及其問題

目前阻礙中國農(nóng)業(yè)發(fā)展的主要原因之一就是資金短缺，而農(nóng)村地區(qū)金融產(chǎn)品少、金融服務(wù)方式單一、金融服務(wù)質(zhì)量和效率又難以適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展和農(nóng)民多元化的金融服務(wù)需求，農(nóng)民迫切希望能利用自身的唯一資源——農(nóng)地來獲得資金支持。但中國立法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押原則上持否定態(tài)度，只允許經(jīng)發(fā)包方同意的“四荒”地的土地使用權(quán)和通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包并經(jīng)依法登記取得土地承包權(quán)證或林權(quán)等證書的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押?？梢缘盅旱霓r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)范圍過小，加之目前中國現(xiàn)行農(nóng)地制度在權(quán)利流轉(zhuǎn)方面的規(guī)定過于僵化，為農(nóng)民的融資、資源的合理配置和農(nóng)地利用效率的提高設(shè)置了重重障礙，阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。

2008年10月，中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加快推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的意見》，并選擇山東、寧夏等9個?。▍^(qū)）部分縣（市）作為試點，聯(lián)手共同推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新工作，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款屬于農(nóng)村金融產(chǎn)品創(chuàng)新試點類別之一。2009年3月，中國人民銀行和銀監(jiān)會提出“有條件的地方可試行土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款”，此后，試點在全國逐步推開，多個省份進行了種種嘗試。例如，湖南省在2009年省委省政府的1號文件中明確規(guī)定“完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能，在長沙、株洲、湘潭三市開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點?！倍＝?、浙江、遼寧、江西、河南、重慶等地也有類似的文件出臺。2010年7月， 中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會聯(lián)合了《關(guān)于全面推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的指導(dǎo)意見》，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)融資進行了肯定。2011年農(nóng)業(yè)部、財政部、國土資源部、中農(nóng)辦、國務(wù)院法制辦、國家檔案局等六部門組織開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點工作，確定50個縣（市、區(qū)）為全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點地區(qū)，農(nóng)地融資迅速推進。至今，全國出現(xiàn)了多種農(nóng)地融資模式：

（1）土地信用合作社（亦稱土地銀行）。土地信用合作社出現(xiàn)得比較早的是寧夏平羅縣，它把存貸機制引入農(nóng)地經(jīng)營，以促進農(nóng)地流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營。具體做法就是在一定的地域范圍內(nèi)成立土地信用合作社，農(nóng)民將自己不耕種的農(nóng)地存入土地信用合作社，土地信用合作社給予其一定的利息即土地存入費；需要擴大經(jīng)營的農(nóng)戶支付一定的費用從土地信用合作社中貸出土地。土地信用合作社也可以將自己目前擁有的土地與其他的企業(yè)合作經(jīng)營或者是轉(zhuǎn)包。土地信用合作社制度緩解了農(nóng)村目前土地拋荒與規(guī)?；?jīng)營之間的矛盾，有利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，但是無法根本解決農(nóng)民對生產(chǎn)資金的需求。

（2）土地金融公司。土地金融公司是國家開發(fā)銀行在重慶進行的試點。2005年，國家開發(fā)銀行重慶市分行在重慶實踐銀行、政府、社會中介和企業(yè)“四位一體”的信貸新模式，即由各區(qū)縣政府組織專管機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)以及經(jīng)辦行等機構(gòu)搭建融資平臺，農(nóng)民利用其承包經(jīng)營權(quán)入股成立土地公司，向開發(fā)銀行進行貸款。貸款的擔(dān)保方是政府組建的農(nóng)業(yè)擔(dān)保公司，土地公司以其股權(quán)向農(nóng)業(yè)擔(dān)保公司進行反擔(dān)保。這種抵押貸款方式的好處是既能繞開目前的法律困境，又能為農(nóng)民籌措到生產(chǎn)資金。但這種方式也存在明顯的缺陷：一是運作繁雜，二是由政府出面組建的農(nóng)業(yè)擔(dān)保公司進行擔(dān)保，政府就存在金融風(fēng)險，而政府作為行政機構(gòu)是不宜介入市場行為的。

（3）土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款。目前，全國大部分省都存在土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點地區(qū)，但在實踐探索中，各地的做法又有一些區(qū)別，主要有以下三種做法：一是土地抵押協(xié)會制度。2010年，寧夏回族自治區(qū)同心縣農(nóng)村信用聯(lián)社在河西鎮(zhèn)農(nóng)民自發(fā)搞起的“土地抵押”的基礎(chǔ)上，嘗試開展了以“農(nóng)戶土地協(xié)會”為紐帶的“土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款”業(yè)務(wù)。農(nóng)民在村隊的領(lǐng)導(dǎo)下自主聯(lián)合成立農(nóng)地抵押協(xié)會，協(xié)會會員多戶互相擔(dān)保，一戶向銀行進行借貸，由互相擔(dān)保的多戶進行擔(dān)保，貸款人若未能及時還貸，則由協(xié)會擔(dān)保人進行還貸，而貸款人則將其土地承包經(jīng)營權(quán)抵押給協(xié)會和代為還款的擔(dān)保人。這種制度是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)用益的突破，賦予了土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押的效力，農(nóng)民獲得了資金，而且在無法還款的情形下，銀行并不直接處理農(nóng)地，而是由協(xié)會成員來還款并處理貸款人的土地經(jīng)營權(quán)，這樣就不會改變農(nóng)地的用途。二是土地協(xié)會結(jié)合第三人擔(dān)保制度。在目前的實踐中，采用這種方式的有黑龍江大慶等地。其具體運作方式就是成立土地協(xié)會，會員之間聯(lián)保，增加第三方擔(dān)保，第三方在貸款人向銀行進行貸款時用自身的土地承包經(jīng)營權(quán)向銀行進行抵押，作為第二保證。貸款金額不超過所抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)價值的80%，由縣一級農(nóng)業(yè)管理部門對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押進行登記，銀行對抵押物的價值進行評估。因為存在第二保證，這種抵押制度相對單純的土地抵押協(xié)會制度而言，銀行風(fēng)險更為減少。三是個人直接借貸制度。目前采用此種制度的地區(qū)較多，如湖北、湖南、福建等省都有地方采用這種制度。具體做法是：農(nóng)戶個人直接向銀行（多為農(nóng)村信用合作社和郵政儲蓄銀行）進行貸款申請，在證明其土地權(quán)屬、土地承包經(jīng)營權(quán)不存在權(quán)利瑕疵后，由政府主管農(nóng)村事務(wù)的行政機構(gòu)進行登記備案；再對土地承包經(jīng)營權(quán)的價值進行評估，銀行在進行審核后，如果條件符合則發(fā)放貸款，如果農(nóng)民在規(guī)定期限不能償還貸款，則土地承包經(jīng)營權(quán)歸銀行所有。這種制度在貸款過程中，手續(xù)較為簡便，效率較高，農(nóng)民也比較歡迎這種制度。但是這種融資制度存在一些問題，包括土地承包經(jīng)營權(quán)抵押缺乏法律依據(jù)；當(dāng)農(nóng)民無法償還貸款后，土地承包經(jīng)營權(quán)歸銀行所有，農(nóng)民面臨失地危險；土地承包經(jīng)營權(quán)歸銀行所有后也會面臨土地用途改變的問題。

以上分析表明，中國現(xiàn)有農(nóng)地融資實踐雖然能較好地解決一些現(xiàn)實需求，但也暴露出幾個主要問題：一是法律缺失。目前中國并沒有從法律上承認農(nóng)地融資抵押。作為一個法治國家，要保持制度的連續(xù)性和穩(wěn)定性就必須從立法上規(guī)范農(nóng)地融資，而不能僅以部門或地方政府的紅頭文件進行規(guī)定。二是制度不完善。目前對農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的價值認定和土地經(jīng)營權(quán)抵押登記都缺乏權(quán)威部門來規(guī)范操作，尤其是實踐中各地對于價值認定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。實踐中存在的農(nóng)地融資運作模式，如土地銀行模式、銀行抵押貸款模式等，都屬于各地的一種探索，因此一些具體的規(guī)章制度（比如抵押權(quán)人的資金來源、抵押人的還款方式）都不健全。三是缺乏監(jiān)管。農(nóng)地融資實踐中實施農(nóng)地經(jīng)營權(quán)抵押的機構(gòu)不統(tǒng)一，缺乏農(nóng)地經(jīng)營權(quán)抵押監(jiān)管，這就可能造成抵押人無法還款時帶來其他的風(fēng)險。

三、德、美、日農(nóng)地融資制度及其經(jīng)驗

（一）農(nóng)地融資制度確立背景

德國農(nóng)地融資的相關(guān)制度誕生于18世紀(jì)，其目的是為了抑制日益嚴(yán)重的農(nóng)村高利貸對農(nóng)民的壓迫；進入19世紀(jì)，適應(yīng)的需要，德國農(nóng)地融資制度不斷發(fā)展，農(nóng)民可通過農(nóng)地融資獲得資金以進行土地平整和配套設(shè)施的修建。農(nóng)地融資幫助農(nóng)民在必要時滿足基本的生存需要和獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所需的資金，使得農(nóng)村經(jīng)濟得到進一步提升。德國現(xiàn)行有關(guān)農(nóng)地融資的法律制度是《德意志農(nóng)業(yè)地產(chǎn)銀行法》，此法律于1949年制定，2003年進行修訂。

美國有關(guān)農(nóng)地融資的制度最早出現(xiàn)在19世紀(jì)。當(dāng)時為了開發(fā)西部地區(qū)，政府采取無償贈送土地等形式吸引國民拓荒進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，家庭農(nóng)場成為主要的生產(chǎn)單位。由于家庭農(nóng)場普遍資金不足，農(nóng)地融資制度應(yīng)運而生。發(fā)展到20世紀(jì)，經(jīng)濟危機周期呈現(xiàn)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)受到很大的打擊，長期得不到恢復(fù)，于是政府牽頭對農(nóng)村經(jīng)濟進行扶持，相繼制定了《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法》、《農(nóng)業(yè)信用法》、《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)抵押公司法》等，通過設(shè)立土地銀行來解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的資金難題。

日本的農(nóng)地融資制度建立于二戰(zhàn)后。當(dāng)時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金匱乏，政府將原有的不系統(tǒng)的有關(guān)法律和制度進一步整理健全，以解決農(nóng)業(yè)發(fā)展中最為關(guān)鍵的資金問題。日本現(xiàn)行有關(guān)農(nóng)地融資的法律制度是《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》、《農(nóng)林中央金庫法》等，雖然不是專門的農(nóng)地融資法律制度，但是里面的內(nèi)容對農(nóng)地融資的主要方面做出了較為詳盡的規(guī)定。

比較這些國家農(nóng)地融資法律制定的背景不難發(fā)現(xiàn)，其共同點就是為了解決農(nóng)民農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展中的資金難題。

（二）農(nóng)地融資模式

德國、美國、日本三個國家的農(nóng)地融資雖然都是通過抵押或類似的方式來解決資金難題，但是各國的具體操作制度還是有所區(qū)別的。

德國農(nóng)地融資采取的是土地信用合作社加土地銀行模式。這是一種典型的自下而上建立起的融資制度。有地農(nóng)民自發(fā)組建土地信用合作社通過農(nóng)地抵押解決資金問題，土地信用合作社發(fā)展到一定數(shù)量和規(guī)模的時候出現(xiàn)土地銀行。土地銀行經(jīng)歷了一個從民間到政府主導(dǎo)的過程，其主要作用仍然是為農(nóng)民的發(fā)展獲取資金。土地銀行發(fā)行抵押債券融資，手段有了很大的突破。這樣既能為農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和農(nóng)業(yè)機械化的變革帶來較為充足的資金，又能為金融流通領(lǐng)域帶來新的投資渠道。抵押權(quán)人制作債券進行發(fā)行能較為迅速地獲取資金，債券購買者可以因此獲得潛在的利益。

美國農(nóng)地融資采取的是政府土地管理局加聯(lián)邦土地銀行模式。這是一種典型的自上而下建立的融資制度。政府出面建立農(nóng)業(yè)信用管理局，設(shè)立專門的部門管理土地銀行。因此，土地銀行的資金主要來源于政府資金。相當(dāng)于土地銀行暫時“購買了”農(nóng)民手上的土地，再將其轉(zhuǎn)化為債券進行發(fā)行，以從資本市場收回資金。顯而易見，政府在農(nóng)地融資制度的建立中起到了很重要的作用。

日本農(nóng)地融資采取的是農(nóng)協(xié)帶領(lǐng)下的農(nóng)業(yè)信用合作社加中央農(nóng)林金庫模式。日本農(nóng)協(xié)是一個介于民間和官方之間的農(nóng)民組織，其業(yè)務(wù)內(nèi)容非常廣泛，綜合來說就是解決農(nóng)民在生產(chǎn)生活中遇到的各種性質(zhì)的困難和問題，其中突出解決的重點問題就是農(nóng)村農(nóng)民資金緊張的問題?；鶎有庞煤献魃?、信用聯(lián)社和中央農(nóng)林金庫都屬于日本農(nóng)協(xié)。農(nóng)業(yè)信用合作社是由農(nóng)民自發(fā)組織，共同解決自己困難的民間金融組織。從信用合作社到信用合作聯(lián)社再到最高級的中央農(nóng)林金庫，三者之間存在資金往來，一步一步地將融資的規(guī)模和渠道拓寬，中央農(nóng)林金庫具有儲蓄貸款和發(fā)行債券的功能，屬于半官方的金融組織。

（三）農(nóng)地融資中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

德國涉及農(nóng)地融資的法律法規(guī)主要包括《德意志農(nóng)業(yè)地產(chǎn)抵押銀行法》以及《德國民法典》和《德國擔(dān)保法》。它們對融資制度中的當(dāng)事主體即農(nóng)民、信用合作社、土地銀行之間的權(quán)利義務(wù)有較為詳細的規(guī)定。農(nóng)地融資最早的最重要的目的就是農(nóng)民抵押土地獲得資金。在融資過程中，農(nóng)民作為抵押人，土地信用合作社和土地銀行是抵押權(quán)人，向農(nóng)民發(fā)放貸款獲得抵押權(quán)。農(nóng)民作為抵押人遵循的義務(wù)是將土地所有權(quán)證交付給合作社或者銀行，先要保證所有權(quán)證的真實性以及不存在重復(fù)抵押的情況，然后填寫貸款申請書，寫明貸款的金額年限和還款方式以及利息，并向合作社繳納一定的費用作為入會費或者是手續(xù)費，通過合作社銀行貸款審核以后才能獲得資金。這里實際上包含一個抵押權(quán)的登記公示過程，農(nóng)民將土地作為抵押物，根據(jù)德國法律農(nóng)民不得再任意轉(zhuǎn)讓土地，如有需要必須得到抵押權(quán)人的同意，合作社和銀行成為抵押權(quán)人，獲得相應(yīng)的權(quán)利。在此，德國農(nóng)地融資法律制度中的特色凸顯出來——抵押權(quán)可以流通，甚至可以獨立于債權(quán)，抵押權(quán)人為了收回資金獲取不斷的資金來源，可以將抵押權(quán)作為證券進行流通買賣。美國涉及農(nóng)地融資制度的法律法規(guī)主要包括《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法》、《緊急農(nóng)業(yè)抵押貸款法》、《農(nóng)業(yè)信用法》、《農(nóng)業(yè)抵押公司法》。美國農(nóng)地融資的主要手段同樣是農(nóng)地抵押，比較有特色的就是土地登記制度和地籍管理制度。Erik Stubkjaer認為：“抵押貸款的安全性取決于是否有一個良好的土地登記和地籍管理制度”。政府部門對農(nóng)地進行登記造冊，其登記內(nèi)容包括面積，用途、所有權(quán)。當(dāng)農(nóng)地所有權(quán)要進行抵押融資時必須進行抵押登記，這樣可以保證抵押物農(nóng)地上不存在他人的抵押權(quán)，保證抵押權(quán)實現(xiàn)的安全性。另外與抵押權(quán)最終實現(xiàn)相關(guān)的重要制度就是對農(nóng)地價值的評估。評估是由第三方專業(yè)機構(gòu)來作出的，使得抵押物價值的確定科學(xué)、公正合理，這樣抵押人和抵押權(quán)人對抵押權(quán)的價值就不會存在爭議，使抵押融資這一制度能良性發(fā)展并很好地運作下去。在抵押權(quán)人發(fā)放貸款后，抵押權(quán)也可以制作成抵押債券進行發(fā)行，與德國的土地債券不同的是，抵押債券的性質(zhì)為債權(quán)、其流通領(lǐng)域更廣，投資的潛力更大，但投資的風(fēng)險也相應(yīng)增加。

日本涉及農(nóng)村土地融資的法律制度主要包括《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》、《農(nóng)林中央金庫法》、《臨時利率調(diào)整法》。在農(nóng)地融資方面，政府起到了很大的主導(dǎo)作用。作為抵押權(quán)人的銀行有專門的農(nóng)林金庫，也有非專業(yè)的商業(yè)銀行。抵押過程中的資金來源不是直接從市場上募集，而是大部分由政府財政進行資助，因此，日本政府對抵押融資實施雙重監(jiān)管，既包括政府金融部門的監(jiān)管，又包括中央政府和地方政府農(nóng)林部門的監(jiān)管，可以說，在農(nóng)地抵押融資中，日本的監(jiān)管制度是最為復(fù)雜和嚴(yán)格的，正是這樣的監(jiān)管法律制度使得抵押權(quán)人和抵押人的利益能很好地得到保障。

比較德國、美國、日本的農(nóng)地融資法律制度可知，它們采用的主要方式都是抵押，但在具體做法上又有各自的特點，都是結(jié)合本國的具體情況而形成的，以有利于本國農(nóng)業(yè)的發(fā)展。

四、加快中國農(nóng)地融資制度建設(shè)的建議

（一）完善土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律制度

農(nóng)民在生產(chǎn)中遇到資金瓶頸，現(xiàn)行的小額擔(dān)保貸款并不能很好地解決。農(nóng)民能夠進行融資的重要工具就是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。目前來看，各地農(nóng)民對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資的需求是很強烈的。如果立法部門一直不能出臺符合實際的法律法規(guī)，而對目前各地開展的各種試點和探索保持沉默，這將會不利于中國經(jīng)濟安全穩(wěn)定地發(fā)展。借鑒德國、美國的做法，結(jié)合實踐，筆者認為應(yīng)對目前有關(guān)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)方面的法律進行修改，比如在《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《土地承包法》中明確規(guī)定農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)可以進行抵押，并針對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資建立專門的法律法規(guī)，比如《土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法》、《農(nóng)地抵押監(jiān)管法》，出臺一系列的配套法律法規(guī)可以使得這一融資方式更安全更具有活力。

（二）建立健全農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記制度

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)如果要能夠進行抵押融資，那么首要的就是產(chǎn)權(quán)明晰，要有完善的土地管理制度和抵押登記制度。美國、德國等對農(nóng)地有嚴(yán)格的登記管理制度，這樣既能保障農(nóng)民的權(quán)利，又可以防止濫用農(nóng)地融資。農(nóng)村土地歸集體所有，應(yīng)該對每一農(nóng)戶擁有的農(nóng)地使用權(quán)進行詳細描述登記，使得使用權(quán)行使的對象明確。

（三）構(gòu)建科學(xué)的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)價值評估制度

對抵押物進行合理科學(xué)的評估，對其價值進行確定，是關(guān)系到抵押貸款數(shù)額的關(guān)鍵。德國在將農(nóng)地抵押權(quán)制作成證券進行流通時非常重視對農(nóng)地本身價值進行評估。一般由專門的評估機構(gòu)進行評估，如評估存在不實，評估機構(gòu)需承擔(dān)民事責(zé)任進行賠償。參照發(fā)達國家的做法，中國應(yīng)建立專門的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)價值評估制度，并且農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的評估應(yīng)該由專業(yè)的第三方機構(gòu)來進行，如專門的農(nóng)業(yè)管理部門或者是社會中介結(jié)構(gòu)，而不是由抵押人或者抵押權(quán)人來確定，這樣才能保證抵押物價值的穩(wěn)定性，保證抵押權(quán)最后實現(xiàn)。

（四）規(guī)范農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)融資運作規(guī)程

農(nóng)地融資制度需要對運作過程和運作細節(jié)進行科學(xué)細致的設(shè)計。農(nóng)地融資中抵押權(quán)人的借貸資金來源渠道可以多樣化，可以先由政府出資借貸一部分作為啟動資金，其他的資金可以通過農(nóng)民自由集資、農(nóng)村信用合作社資金或集合社會資金來解決。為了防止農(nóng)民失地，可以規(guī)定其只能抵押一部分農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)或者規(guī)定最高抵押貸款的限額。農(nóng)民還款方式應(yīng)采取多種形式，如可以考慮分期還款。這些具體的運作措施要符合中國的具體情況，而不能照搬國外的某些做法。比如將抵押權(quán)制作成債券進行流通融資就不符合中國目前的狀況，但隨著金融市場的成熟，中國也可以逐步發(fā)行債券進行融資。

（五）建立農(nóng)地融資金融監(jiān)管制度

為了維護農(nóng)地融資金融機構(gòu)的安全性、穩(wěn)定性，防范金融風(fēng)險，政府有關(guān)部門應(yīng)該對其進行監(jiān)管?？梢越梃b日本的做法，設(shè)立雙重監(jiān)管，一方面由專門的金融監(jiān)管部門來監(jiān)管銀行的農(nóng)地融資業(yè)務(wù)，另一方面由農(nóng)業(yè)管理部門來監(jiān)管農(nóng)地融資過程中有關(guān)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押中抵押登記、價值評估、回購等方面的事項，以保證此項融資制度能夠良性發(fā)展。

（六）完善農(nóng)地融資的配套制度