有關民法典的知識精選(九篇)

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第1篇：有關民法典的知識范文

一、實現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設立知識產權編是否關涉民法典基本功能之實現(xiàn)，是一個本質性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權利教科書；實現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權與私權。而學界非?？粗氐男问襟w系化價值，反倒是經常招致爭議的理由。“在民法法典化必要性的論證中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標?！雹鬯?，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產權的關系。

（一）權利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規(guī)則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略?！雹诿穹ǖ湟砸环N直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權，以及應當予以尊重的他人的全部私權。知識產權作為一項重要的財產權，當然不應該被忽略。更重要的是，尊重知識產權，恐怕是權利教科書應當昭示的一個重點。對有體財產權的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產權的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權利的界限。在互聯(lián)網時代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產權的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產權是一項民事權利、是財產權，能夠為知識產權的法律保護培育一種良性的社會心理基礎。早在1986年的《民法通則》中，“知識產權”就已經與物權、債權、人身權并列，在“民事權利”一章中獨立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產權）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產權，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)?！雹苓@一體例不僅在當時通過立法展示了民事權利的完整體系，對于民法和知識產權的學術格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產權研究的起步階段，知識產權法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產權的專章。在研究生的專業(yè)設置中，知識產權是民法學的一個研究方向。如今，知識產權的研究已經越來越游離于民法學之外，如果民法典設立知識產權編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權利的完整體系、認知“知識”的財產屬性，也可在形式上提示知識產權法研究應注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現(xiàn)社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權為財產權核心，反映了當時的社會經濟現(xiàn)實。20世紀80年代之后，知識產權在社會財富中占據(jù)的重要性已經無可爭議地超越了物權。在當代市場交易中，知識產權充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產權毫無干系的物的交易?！半S著經濟社會的日趨成熟，國家經濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉向‘服務’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產權成為世人矚目的焦點?！雹垡恍┩斫贫ǖ拿穹ǖ洌荚O立了知識產權編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產權部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產權的規(guī)范技術未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結構的重大變化、不反映知識產權在財產權中的地位，則很難成為“代表之作”?！啊铩乱?guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應民法典對于無體財產權該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產權乃近世紀以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源?！雹菟麌穹ǖ鋵χR產權規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內背景來看，我國正處于經濟轉型時期，從資源消耗型經濟、勞動力密集型經濟轉向創(chuàng)新型經濟，這三種經濟形態(tài)反映于法律上的權利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應該突出知識產權的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產權留了接口，但是把知識產權規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權中心主義的財產觀。如果對知識產權的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區(qū)隔公權與私權民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領域，區(qū)隔公權力與私權利。“而在當今中國，私權觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權利和公權力的對峙愈演愈烈，私生活領域的法律調整需要細致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’?！雹龠@一功能對于知識產權有特別的意義。因為知識產權的注冊程序有行政機關的介入，知識產權的私權屬性一直被特殊對待。既存在“知識產權的私權公權化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產權注冊視為行政授權的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產權保護的名義擴大公權力，一直是中國知識產權制度為人詬病的一面。知識產權行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設立知識產權編，不僅可以宣示知識產權純正的民事權利屬性，而且在整合民事權利救濟時，也有可能剔除與民事權利本性不合的知識產權救濟方式，至少對日后公權力的任意擴張構成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿易組織，曾經集中修訂知識產權立法，當時剔除了大量與私權本質不合的規(guī)定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產權局頒布的《關于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強調知識產權的私權定位、區(qū)隔公權與私權的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產權是一項特殊的民事權利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產權法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權利，只在理論觀念和立法上存在民事權利之一般。”③如果說以物權和債權為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產權，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權利之一般”的程度。知識產權的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產權學界充分交流，從知識產權的理論與實務中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產權理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：1.關于法益曾世雄先生認為，在權利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視?！半m然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題。”⑤而廣義的知識產權法包括作為絕對權的知識產權制度以及“與知識財產有關的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權利與法益的區(qū)別之上。與知識財產有關的反不正當競爭，已經形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業(yè)習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內在的聯(lián)系?！肚謾嘭熑畏ā肥褂玫摹扒趾γ袷聶嘁妗敝硎?，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產權編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。2.關于人格權因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權利的對象，“人格權”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權對于民法人格權的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權的保護。”①美國學者布蘭代斯等提出隱私權的概念，也是從發(fā)表權推導而出的?！斑@些分析推導出一個結論，即以寫作或藝術為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發(fā)表的內容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權的一個實例?！雹谥袊▽W會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護。”相對于《民法通則》而言，這是一個新規(guī)定。但在知識產權領域，著作人格權的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權中的姓名權、肖像權之對象在形態(tài)上是符號，與知識產權的對象類似。有知識產權理論提出所謂的“形象公開權（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯誤地規(guī)定在知識產權法中，例如《著作權法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質上是對姓名權的侵害。《民法通則》中把“法人名稱權”規(guī)定在“人身權”部分，但法人是否具有人格權一直存在爭議。如果把法人名稱權視為人格權，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產權的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產屬性如何在理論上予以協(xié)調？只有把知識產權納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權與知識產權的另一個聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權之侵害，如同知識產權之侵害，也與傳播技術密切相關。對技術發(fā)展回應迅速之知識產權理論與制度，對人格權的保護有諸多參考價值，有些規(guī)定可望提煉為民事權利保護通則。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網絡服務商的責任規(guī)定，顯然借鑒了著作權制度中對信息網絡傳播權的保護規(guī)則。3.關于權利救濟的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則因為知識產權的國際協(xié)調密切，知識產權救濟中確立了一些先進的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》的“知識產權的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權利的保護規(guī)則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”這一規(guī)定源自《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產權。4.關于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產權侵害之訴的訴訟時效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年的，如果侵權行為在時仍在持續(xù)，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院之日起推算兩年計算。”在審理商標權糾紛、專利權糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權乃知識產權之支配力回復請求權，類似于物上請求權，物上請求權不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權不受訴訟時效約束”可以作為總則性規(guī)定。該理論認為，如果侵權行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產生新的侵權行為，每次侵權行為的實施都可以產生新的時效起算點。因此，兩年以內的侵權行為的時效獨立于兩年以前的侵權行為。如果此理由成立，則知識產權司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)權。此觀點在學界受到質疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權利人及時行使權利的功能。知識產權侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關注與研究。在邏輯上，持續(xù)害知識產權的訴訟時效制度或可以適用于一切持續(xù)害民事權利的行為，或不合民法原理應予修正。若民法典的訴訟時效規(guī)定對此問題不予關注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產權理論、便利知識產權實務

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應技術、國際協(xié)調過于密切等原因，知識產權理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產權法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產權理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當做新問題妨害預防請求權是物上請求權的類型之一，其目的是為了保持物權支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權的圓滿狀態(tài)，權利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎?，凡屬支配權性質之權利，均具有與物上請求權相關之請求權”。③作為支配權的知識產權也不例外。專利法規(guī)定，專利權人可禁止他人未經許可地許諾銷售專利產品，理論上稱為“許諾銷售權”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質上是對銷售權侵害的防止，是源自銷售權的侵害防止請求權，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權”。對于有侵害知識產權之虞的行為，知識產權界造了一個概念曰“即發(fā)侵權”，并認為“即發(fā)侵權”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因為民法理論中的侵權構成應當包含實際的侵權行為，從而認為侵害知識產權有別于一般的民事侵權。④事實上，“即發(fā)侵權”相當于物權理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權歸入物上請求權或準物上請求權，獨立于侵權（損害賠償）請求權，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發(fā)生為前提的問題”?！凹窗l(fā)侵權突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產權界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風港規(guī)則”，是指信息網絡服務提供者在某些無過錯的情形下，只要根據(jù)權利人的通知刪除侵權內容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風港”規(guī)則是把網絡服務提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網絡服務提供者則應承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言?！伴g接侵權”是知識產權界追捧的另一個冗余概念。間接侵權是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經許可地實施了只有知識產權人才可獨占實施的權利①。某些輔助權行為，在客觀上并未實施知識產權，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產權是指“未經許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產權的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產權的妨害可歸責于某種行為，該行為即構成侵權，無論該行為體現(xiàn)于非法實施權利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區(qū)分直接侵權和間接侵權的意義在于歸責原則的區(qū)分，直接侵權行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權則考慮過錯。“過錯是直接侵權責任與間接侵權責任的基本分界線?！雹谒^嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產權立法明確規(guī)定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權”或“間接侵權”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產權的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權的支配力回復請求權，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網絡服務商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權”責任也并不一概地以過錯為前提?？梢?，“間接侵權”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權”不能完全用共同侵權來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產權的妨害有因果關系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構成獨立侵權，法理上并無任何障礙，因為侵權行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規(guī)定，偽造商標標識屬于侵害商標權的行為。偽造標識不是實施商標權的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨立侵權行為。如果在民法典中設立知識產權編，可以在形式上提示知識產權的體系歸屬，對知識產權理論的亂象有一定的約束作用。從實務的角度而言，知識產權實務的難點往往體現(xiàn)在知識產權與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產權專門立法偏重知識產權自身的權利內容，而知識產權的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產權的許可、轉讓、共有、質押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實踐中，很多知識產權許可與轉讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產利用日益增多，知識產權與人格權的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產權疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經驗素材。⑤知識產權案件的裁判者如果深陷于知識產權的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規(guī)則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規(guī)則的行為就必然構成侵權。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為?！耙虼?，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責條件的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任，是否承擔責任，仍然需要根據(jù)侵權責任構成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權判定規(guī)則的功能和作用?！雹僭僖郧笆鲈V訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權請求權不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制?！霸谖覈穹▽W說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權期間，即可對其發(fā)揮限制功能。”②如果知識產權法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結果?？傊?，在民法典中設立知識產權編，有利于培育裁判機關的體系化思維，使裁判機關和當事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實務提供便利。

四、關于知識產權編的立法技術

第2篇：有關民法典的知識范文

關鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會基礎

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內在優(yōu)勢。大陸法系法典的內在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節(jié)約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。

（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。

1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現(xiàn)今一年內制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>

2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續(xù)教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡牵叩纳鐣l件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當然更應該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數(shù)學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應當何為

法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業(yè)知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統(tǒng)計學家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學院）

主要參考文獻：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.

第3篇：有關民法典的知識范文

進入21世紀的中國，民商法領域的立法活動走上了系統(tǒng)化、化的軌道，其標志就是民法典的制定工作全面啟動。擬定中的《中華人民共和國民法典》將是一部宏篇巨制。財產繼承制度作為其中之一，其立法體例和如何確定，直接關系到該法典的體系科學性和制作完整性。本文擬就制定《中華人民共和國民法典》財產繼承編的立法體例和制度設計提出相應的建議，其中，既有對《中華人民共和國繼承法》和行之有效的相關司法解釋的肯定，又有相應的創(chuàng)新性建議。

一、關于財產繼承制度的立法體例

財產繼承制度是民法的重要組成部分。由于各國民法的體系不同，財產繼承法規(guī)范的編制也有很大的差異。以法國為代表采取法典主義的立法例，將財產繼承法規(guī)范編入統(tǒng)一的民法典之中①；以英國為代表，采取特別法主義的立法例，將財產繼承法作為單行法律加以規(guī)定②；以德國為代表，采取法典主義和部分特別法主義相結合的立法例，一方面在民法典中規(guī)定繼承編，另一方面又制定了關于遺囑制作的單行法規(guī)③。現(xiàn)行的中國繼承法規(guī)范采取的立法體例是一方面在《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定了保護公民私有財產繼承權的基本原則，另一方面又單獨制定了《中華人民共和國繼承法》，并輔之以司法解釋《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干的意見》，形成了獨具特色的財產繼承制度立法體例。

在未來的《中華人民共和國民法典》中應當把繼承法規(guī)范作為該法典中的一編，取消現(xiàn)行的繼承法單行法規(guī)立法模式。這種立法體例的優(yōu)點在于第一，財產繼承權是公民的一項重要的民事權利。將財產繼承制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法保護公民財產權利的客觀性。第二，財產繼承法律關系不過是平等主體之間基于人死亡的事實原因而移轉財產的權利義務關系，屬于財產移轉關系的一類。將財產繼承法律制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法調整平等主體之間財產關系的統(tǒng)一性。第三，財產繼承權的行使和保護與民事主體制度、民事法律行為和制度、時效制度、物權制度、債權制度甚至知識產權制度息息相關。將財產繼承法律制度置于民法典中加以規(guī)范，體現(xiàn)出民法在保障民事主體實現(xiàn)財產權利方面各個制度之間的關聯(lián)性。第四，財產繼承法律制度是一項具體的民事法律制度，重在實施的有效性。將財產繼承法律制度置于民法典中加以全面規(guī)范，體現(xiàn)出民法保護財產繼承權規(guī)則的可操作性。

把財產繼承法作為民法典中的一編，該編的體例可以分為通則、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺產的處理四章。為了使財產繼承法更具有可操作性，建議在各章下設節(jié)，具體規(guī)定繼承法律制度的詳細規(guī)則。

二、關于“通則”的立法建議

本章應分為四節(jié)，即“一般規(guī)定”“繼承的開始”“遺產”“繼承權”。

（一）一般規(guī)定

該節(jié)應當規(guī)定繼承編的立法宗旨、繼承法律關系基本概念、繼承法的基本原則、繼承法與民法的關系。建議立法中作如下規(guī)定

1、立法宗旨本編的規(guī)定旨在保護自然人的私有財產繼承權。

2、繼承法律關系基本概念和遺產處理的特別規(guī)定本編所稱的繼承，僅指按照法律規(guī)定或者遺囑指定將自然人死亡時遺留的個人合法財產轉移給其近親屬承受的行為。死亡的自然人為被繼承人，取得遺產的近親屬為繼承人，死者遺留的個人合法財產為遺產。

繼承人以外的人按照法律規(guī)定取得被繼承人的遺產，適用本法關于取得遺產特別程序的規(guī)定。

遺囑中指定由繼承人以外的人取得被繼承人的遺產，適用本法關于遺贈的規(guī)定。繼承人以外的人以其同死者生前訂立的有關扶養(yǎng)和遺贈的約定而取得死者遺產的，適用本法關于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定。

遺產無人繼承的，又無人受遺贈的，歸國家所有。被繼承人是集體組織成員的，無人繼承時，遺產歸該集體組織所有。

3、繼承法的基本原則

⑴繼承權男女平等。

⑵自然人可以按照自己的意愿設立遺囑處分其遺產。設立遺囑應當遵守法律規(guī)定，并不得違反公德。

⑶繼承人之間應當本著互諒互讓、團結和睦的精神協(xié)商處理繼承問題。協(xié)商不成時，可以請求人民調解委員會進行調解或者向人民法院提起訴訟。

4、繼承法與民法的關系有關遺產繼承的權利和義務，適用本編的規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用民法中的其他規(guī)定。

（二）繼承的開始

該節(jié)應當規(guī)定繼承開始的時間、被繼承人死亡時間的推定、繼承開始的地點、繼承開始的通知、遺產的保管、處理被繼承人遺產的次序。

1、關于繼承開始的時間繼承從被繼承人死亡時開始。

2、被繼承人死亡時間的推定相互有繼承權的人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有生存繼承人的人先死亡。死亡人各自都有生存繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同的，推定同時死亡，其遺產由各自的生存繼承人依法繼承。

3、繼承開始的地點繼承在被繼承人最后住所地開始。被繼承人最后住所地不明或者主要遺產不在最后住所地的，應在被繼承人主要遺產所在地開始繼承。

4、繼承開始的通知繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應當及時通知其他繼承人、遺囑執(zhí)行人和受遺贈人。繼承人中無人知道被繼承人死亡或者知道被繼承人死亡而不能通知的，由被繼承人生前所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會負責通知。

5、遺產的保管存有遺產的人，應當妥善保管遺產。遺產的保管費用從遺產中支付。

6、處理被繼承人遺產的次序繼承開始后，被繼承人的遺產依照下列次序處理（1）繳納被繼承人所負稅款；（2）清償被繼承人所負債務；（3）履行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的約定；（4）執(zhí)行遺囑的指定；（5）按照法定繼承的規(guī)定辦理。

（三）遺產

本節(jié)應當規(guī)定遺產包括的范圍，并規(guī)定不同類型的遺產按照相關的法律規(guī)定轉移給繼承人或受遺贈人。

1、遺產的范圍遺產是被繼承人死亡時遺留的個人合法財產，包括（1）被繼承人享有的財產所有權；（2）被繼承人享有的用益物權；（3）被繼承人享有的擔保物權；（4）被繼承人享有的債權；（5）被繼承人享有的知識產權中的財產權利；（6）被繼承人享有的股權；（7）被繼承人應領取的社會保險金和商業(yè)保險金；（8）被繼承人的其他合法財產。

2、不同類型的遺產按照相應的法律規(guī)定方式轉移

⑴被繼承人遺留的財產所有權、用益物權和擔保物權，不動產按照法律規(guī)定的權利轉讓方式轉移；動產除法律有特別規(guī)定外，以交付的方式轉移。

⑵被繼承人遺留的債權，除法律有特別規(guī)定不得轉讓的以外，按照法律關于債權轉讓的有關規(guī)定轉移。

⑶被繼承人遺留的知識產權中的財產權利，分別按照法律關于著作權、專利權、商標權和其他知識產權轉讓的有關規(guī)定轉移。

⑷被繼承人遺留的股權，按照法律關于股權轉讓的有關規(guī)定轉移。

⑸被繼承人遺留的社會保險金和商業(yè)保險金，分別按照法律關于領取社會保險金和商業(yè)保險金的有關規(guī)定轉移。

⑹夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的共同所有的財產，或者約定為夫妻共同所有的財產，一方死亡時，應當先將共同所有的財產的一半分出為生存的配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。

⑺遺產在家庭共有財產之中的，分割遺產時應當先分出他人的財產，其余的為被繼承人的遺產。

⑻遺產在合伙財產之中的，被繼承人享有的合伙財產份額作為遺產。

⑼被繼承人生前欠繳的稅款和所負的債務，在繼承開始后作為遺產的負擔一并轉移給接受繼承的繼承人。

（四）繼承權

該節(jié)應當規(guī)定繼承權的基本法律要求、繼承能力、繼承權的行使、繼承權的內容、保護繼承權的訴訟時效、繼承權的喪失。

1、繼承權的基本法律要求繼承人按照法律規(guī)定或者被繼承人所立遺囑的指定取得被繼承人的遺產。

2、繼承能力

⑴繼承人須在繼承開始時為生存之人，具有民事權利能力，才能取得遺產。

第4篇：有關民法典的知識范文

法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。

由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

二、人格、人格權與權利能力關系問題

人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯樱烁駲嗟臉说娜烁竦臏缡б餐瑯涌梢哉埱髶p害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。

眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規(guī)定。

三、人格權是否應在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權本應是憲法創(chuàng)設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節(jié)，從保護而非設權角度出發(fā)對一般人格權與具體人格權做出規(guī)定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現(xiàn)代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創(chuàng)設的民事權利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規(guī)定，這是天經地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規(guī)定，但對人格權的應具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節(jié)，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規(guī)定，而民法典將憲法對財產權的保護規(guī)定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規(guī)定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題

人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關懷，體現(xiàn)了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯(lián)系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據(jù)此認為世界上的民法均將人格權規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區(qū)別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權利均可以根據(jù)權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。

我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規(guī)定，這種規(guī)定不應象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權的相關問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規(guī)定》，載，《法學研究》，2003年第4期。

5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。

6參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學研究》，2003年第4期。

7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。

8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。

9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。

內容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權是一個法律范疇上的概念，而民事權利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權；人格權應在民法典中加以規(guī)定，但不應獨立成編。

第5篇：有關民法典的知識范文

關鍵詞：誠實信用 合同法 大陸法系 英美法系 原則

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

誠實信用原則是合同法甚至整個民法的一項極為重要的原則。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導原則或稱為“帝王規(guī)則”。[1]如今，該原則已經成為具有世界意義的法律現(xiàn)象，而且隨著社會、經濟的迅速發(fā)展，誠實信用原則在近一個世紀以來出現(xiàn)了擴張的跡象。許多法律概念、規(guī)則、規(guī)范乃至原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發(fā)生了或者正在發(fā)生著巨大的變化。因此，對合同法誠實信用原則進行比較研究，不僅具有重要的理論意義，而且具有重大的實踐意義。

一、羅馬法

誠實信用原則最早起源于羅馬法，在羅馬法中就有“善意”的概念，我國有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法中的“誠信契約”，根據(jù)“誠信契約”債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而且要承擔誠實善意的補充義務。[2]也有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法惡意抗辯的訴權中，德國學者普郎克等人認為，誠實信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”制度在含義上是相同的。[3]，其實，“誠信契約”和“一般惡意抗辯”制度都是誠實信用原則的起源。

羅馬法中誠實信用原則的廣泛傳播得益于“萬民法合同”的巨大發(fā)展。實際上，在不要求任何形式要件的情況下，在實施合同自由時，誠實信用原則是既定協(xié)議具有約束力的這一原則的基礎。蓋尤斯在《法學階梯》第3編中說：“在設立買賣、賃借貸、合伙、委托契約時，雙方當事人應當根據(jù)公平和善意原則相互承擔責任?！保―44、7、2、3）如買賣契約“是以善意為基礎的，也就是說，善意是這一契約的唯一制約力。”[4]在羅馬法中，誠實信用原則要求義務人交付或做“一切依誠信原則應該交付的物品或做的事情”[5]，也就是說，在確定給付標的時，當事人的意思表示受該原則的約束。誠實信用原則限定了合同從訂立到履行的所有階段當事人應當實施的行為，在合同談判締結過程中（締約上的過失），在合同履行階段，以及在當事人主張其權利階段。在上述最后一個階段中，誠實信用原則成為評價債權人行為是否合法的標準，從而確定債權人的行為是否構成權利的濫用，即是否構成行使權利中的惡意。在羅馬法中，誠實信用原則在萬民法中得到了極大的發(fā)展，隨后，首先被共同的羅馬法——《民法大全》普遍采用。[6]又被現(xiàn)代法一方面以一般性規(guī)定的方式，另一方面又以大量專門條款的形式，引入了現(xiàn)代民法典和國際法。[7]

二、英美法

在英國，雖然沒有合同法誠實信用原則的一般性規(guī)定，但是誠實信用原則的規(guī)定卻散見于關于各種合同義務的具體法律規(guī)定以及判例之中。英國的衡平法和判例法很早就確認了誠實信用原則。[8]自中世紀衡平法院設立以后，衡平法官處理案件主要依據(jù)“衡平與良心”的原則（the rules of equity and good conscience），以后逐漸開始適用前衡平法官所創(chuàng)設的先例的原則，在衡平法院管轄的案件中，大量屬于詐欺案件，在這些案件中法官大量地適用了誠實信用原則。[9]在合同的履行中，英國法通過特定的判例規(guī)則來適用誠實信用原則。如英國法院經常限制受害方在對方輕微違約的情況下終止合同的權利，如果其終止合同的真實動機在于逃避一個不劃算的生意（a bad bargain）[10]相反，被錯誤地拒絕履行的受害方，也不得不顧對方的拒絕履行而擅自完成自己的履行，并且向拒絕履行方請求合同權利，除非受害方這樣做有合法的利益。[11]為了排除一方當事人在可能不打算執(zhí)行的情況下使用某些條款，特別是除外條款，如保險合同中聲明不屬于保險事項的條款，法院就是用誠實信用原則來解釋合同的條款。

美國《統(tǒng)一商法典》以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，該法典第1-203條規(guī)定：“本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執(zhí)行中均負有遵循誠信原則之義務?！痹摲ǖ?-103（b）條對誠實信用原則又作了具體解釋：“涉及商人時，“善意”指事實上的誠實和遵守同行中有關公平交易的合理商業(yè)準則”。根據(jù)該法典第1-102條規(guī)定，依誠實信用原則產生的義務，屬于法定的強制性規(guī)范，當事人不得通過協(xié)議加以改變。美國法院在審判實踐中判斷當事人行為是否符合誠實信用原則，不是根據(jù)當事人如何表白，而是根據(jù)特定行業(yè)中有關公平交易的合理商業(yè)準則，即采用一個通情達理的第三人認為是合理的標準。在美國，法院運用誠實信用原則的情況一般為當事人采用某項合同并沒有明文禁止的行為，但是若允許該項行為，將會給另一方當事人的合同權利與利益造成極大的損害。許多法院認為誠實信用原則是用來防止一方的機會主義行為（Opportunistic behavior）。在合同賦予一方當事人擁有自由處置權（discretion），法院要求當事人在行使其處置權時，應當符合誠實信用原則的要求，不得懷有不當動機，不得損害合同雙方基于合同的預期利益。在這方面，產量合同與需求合同是兩種較為典型的例證。產量合同是指賣方交貨的多少取決于其生產產品的產量的合同，這種合同使賣方擁有對合同的數(shù)量條款的處置權。而需求合同的買方的購貨量取決于他對賣方提供的產品的需求，從而使買方擁有對合同條款的處置權。這兩種合同都可能導致?lián)碛泻贤瑮l款的處置權的一方可以在有利可圖的情況下增加或者減少貨物的供應量，從而對另一方當事人不利，在此情況下，法院有權依誠實信用原則確定供貨量。

在美國，法院甚至在不適用美國《統(tǒng)一商法典》的案件中以普通法的誠實信用要求限制當事人的自由處置權。例如，在合同規(guī)定一方當事人轉讓合同權利須征得對方當事人同意的情況下，如果對方當事人拒絕同意，法院要求其依誠實信用原則來拒絕。在著作權人與出版商所簽訂的合同中，規(guī)定稿件須經出版商同意才能出版，法院也逐漸傾向于，出版商如果拒絕同意，必須依據(jù)誠實信用原則。

1991年美國第七巡回上訴法院審理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同約定，一個購物中心的承租人有權要求出資人出資改進設備，如遭拒絕，有權選擇購置租用的財產。于是承租人向出租人提出出資改進要求，但沒有涉及租約的選擇規(guī)定。當出租人拒絕其要求時，雙方形成訴訟。在上訴法院，審理此案的理查德?波斯納法官認為，承租人違反了誠實信用的義務，因為“利用你優(yōu)越的市場知識是一回事；但存心利用你合同伙伴的關涉其合同利益的疏忽，是另一回事?！盵12]

三、大陸法

《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力?！薄扒绊椘跫s應以善意履行之?！钡?135條規(guī)定：“契約不僅因其明示發(fā)生義務，并按照契約的性質，發(fā)生公平原則，習慣或法律所賦予的義務。”《德國民法典》第157條規(guī)定：“對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣?！钡?42條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”《日本民法典》第1條第（2）款規(guī)定：“行使權利及履行義務時，應恪守信義，誠實實行?！?907年《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“任何人都必須誠實信用地行使其權利，并履行其義務?！背送?，1865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯(lián)邦特區(qū)）民法典第1796條都對誠實信用原則作了規(guī)定。[13]大陸法系國家在成文法中對誠實信用原則的規(guī)定有兩種模式：一種是在債法中作出規(guī)定，如法國和德國；另一種模式是在民法的基本原則中加以規(guī)定，如瑞士和日本。

在大陸法系國家的法典中，許多條款體現(xiàn)了誠實信用原則，如《法國民法典》第1109條、1116條；《德國民法典》第123條關于詐欺、脅迫的規(guī)定，還有其他關于合同成立、生效、履行和違約責任的許多條款，都體現(xiàn)了誠實信用原則的精神，這些條款可以直接運用于司法實踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運用誠實信用原則來解決實踐中所出現(xiàn)的各種復雜和疑難問題。部分大陸法系的國家如法國和德國以司法解釋和大量判例擴展或延伸了法律的規(guī)定，以彌補制定法對誠實信用原則規(guī)定的不足。

《法國民法典》雖然對合同法誠實信用原則作了規(guī)定，但是在19世紀，法官判案必須嚴格依照成文法，司法被界定為機械的三段論：即法典規(guī)定為大前提，案件事實為小前提，法院判決為結論?！斗▏穹ǖ洹返?條也明文規(guī)定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進行判決?！豹q如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認為，將法律化為簡單幾何公式是可能的，任何一個能識字并將兩個人思想聯(lián)系在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國民法典》第1134條、1135條關于誠實信用原則的一般規(guī)定，幾乎是一紙空文，而不能在實際生活中發(fā)生作用。法國司法實踐彌補了成文法的這一不足。

在法國，自20世紀初以來，隨著國家對社會經濟的干預的不斷加強，在司法實踐中，合同解釋的目的也逐步發(fā)生了變化，對當事人意志的探尋逐漸為維護社會公正的需要所代替。誠實信用原則的一般規(guī)定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時候，常常并不去刻意尋求當事人通過合同所要表達的真實意圖，而是傾向于使合同產生法官所希望產生的那些法律效果。事實上，當合同當事人在合同中表達不清楚或不完整時，法官完全是根據(jù)“當事人的意愿是要訂立公正和符合社會利益的合同”這一推定對合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時，不僅將某些道德規(guī)范及經濟規(guī)則直接運用于審判過程，完全根據(jù)公平和最大限度地保護交易安全的需要對糾紛作出判決，而且在涉及到對當事人意思表示瑕疵的評價問題時，不再煞費苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標準，而是更多地去考慮當事人一方是否使用了不誠實的手段或者取得了不正當?shù)睦?，以此來決定合同是否無效。[15]這說明，在法國合同法中，誠實信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個方面都已起著十分重要的作用。

不過，在20年前法國法院還沒有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規(guī)定，而通常以當時較為完善的“權利濫用理論”來獲取誠實信用原則同樣的適用結果。但是近20年以來，法院已在確認當事人義務時公開直接適用誠實信用原則，判決中引用這一條款課以當事人相互忠實，互通信息和共同合作的義務，并且用它來限制那些使一方當事人逃避違約責任的合同條款的效力。[16]

《德國民法典》第157條、第242條僅對合同的解釋和債務人履行債務作了誠實信用的規(guī)定，這只涉及合同關系中的部分內容?！兜聡穹ǖ洹窙]有完成將誠實信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過無數(shù)的司法判例得已彌補的。

在德國，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰(zhàn)后隨著經濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經濟和社會問題?！盵17]第二次世界大戰(zhàn)以后，司法實踐中通過對《德國民法典》第242條的解釋和具體適用，已經形成了以誠實信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規(guī)模地擴展了《德國民法典》第242條的內涵，以適應經濟生活的需要。盡管《德國民法典》第242條看上去平淡無奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現(xiàn)象之一。在調整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個《德國民法典》的“超級調整規(guī)范”，而實際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數(shù)德國法律。這一條款作為關于誠實信用一般要求的制定法規(guī)范或者“法律的道德原則”，在整個法律體系中處于支配地位。其他大陸法國家的法典如《法國民法典》、《瑞士民法典》、美國《路易斯安州民法典》都規(guī)定了誠實信用原則，但它們都沒有像德國法一樣，形成了一整套調控體系。

在實證主義時期，法官們非常嚴格地恪守著民法典的條文，如果法官打算將這部內容浩繁的民法典適用于社會現(xiàn)實，他們需要得到明確的授權，同時他們也需要有一種靈活的工具。在《德國民法典》第242條得到愈來愈多適用的時期，關于如何填補法律空白的討論出現(xiàn)了傾斜，人們開始承認，法官在解釋現(xiàn)行法時，也就是在創(chuàng)制法律。第242條既是通過審判實踐發(fā)展私法的一種媒體，又是保持法律對追加秩序因素敏感性的一種途徑。它使一些寬泛的道德準則具有了法律效力，為法官提供了價值判斷的依據(jù)。而盡管法典的起草者曾認為這部法典沒有它也無問題。

然而法院依第242條審判案件并不是只憑自己的感覺。從一開始，法院就特別小心翼翼地使自己的判決與已有的結論和判決保持一致，并通過這種方法從具體案件中發(fā)展確立一般性的原則。實際上，根據(jù)《德國民法典》第242條判決案件的數(shù)量極多，與德國法中任何其他東西相比，它們最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德國民法典》為基礎，德國法院已經創(chuàng)造出若干新的制度，并創(chuàng)造出許多用來保證合同的忠實履行的義務，例如，合同當事人各方的協(xié)力義務，相互保護對方利益的義務，提供信息和呈示帳目的義務等。在德國法院創(chuàng)新的制度中，以下幾項最具有影響力。

①情勢變更。即客觀情況的一種變化致使合同一方當事人的履行極為艱難，可以導致當事人合同義務的變更或者終止。

②權利濫用。即如果一方當事人權利的行使勢必導致其權利的濫用，則該方當事人的權利會被限制或自行喪失。

③終止延續(xù)了一段時間的合同義務。即可以由于不得已的原因終止合同義務，即使這種做法沒有得到制定法或合同規(guī)范的支持。終止這類合同義務的權利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世紀早期便開始了對誠實信用原則的適用，而直到1945年《日本民法典》修訂時，才寫入了誠實信用的原則的明確內容。因而在合同法誠實信用原則的司法實踐中日本能做出突出的成績就毫不奇怪了。

四、中國法

《中華人民共和國民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。為包括合同行為在內的一切民事法律行為確立了誠實信用原則?！吨腥A人民共和國合同法》第6條明確地規(guī)定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則”。從整部合同法的規(guī)定來看，誠實信用原則分別出現(xiàn)在一般規(guī)定、合同的訂立、合同的履行、合同的權利義務終止及合同解釋等制度中，即合同法第6條、第42條、第60條、第92條、第125條，其規(guī)制著合同交易的全過程。關于誠實信用原則的五個條款的內容構成了合同當事人享受權利和承擔義務的最基本的規(guī)則體系，而且以誠實信用原則為軸心連接了先契約義務、契約義務、附隨義務和后契約義務，使這四者在合同法中順理成章地確立了起來。

不過，在我國直接適用誠實信用原則處理案件，以彌補成文法之不足的司法實例還比較少。在合同法頒布前適用誠實信用原則有十四則判例。截止1994年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例有四則；[20]截止1998年底，經最高人民法院下屬的中國應用法學研究所編輯刊行的適用誠實信用原則的合同糾紛判例有七則，此外還有三則合同糾紛判例適用的是誠實信用原則的規(guī)則但是未明文引用誠實信用原則條款。[21]其中最高人民法院法函1992年27號載明：就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。有學者認為，此條對《民法通則》第59條第1款“顯失公平”所為價值的補充。特別值得注意的是，最高人民法院在本案中通過對“顯失公平”概念的具體化，在我國民法中首次確認了情更原則，在法制發(fā)展上有其重要意義。[22]情勢變更作為誠實信用原則的具體化，該案件是首次直接適用誠實信用原則彌補立法缺陷，將會對我國合同法誠實信用的發(fā)展產生深遠的影響。

五、有關國際公約、慣例

《歐州合同法原則》第1：201條規(guī)定了誠實信用的一般義務，該條規(guī)定：“（一）各方當事人均須依誠實信用和公平交易而行為。（二）當事人不得排除或限制此項義務?！背送猓稓W州合同法原則》的許多規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用原則。如第1：102條規(guī)定：“當事人可以自由締結合同，但要符合誠實信用和公平交易，以及由本原則確立的強制性規(guī)則?！钡?：106條規(guī)定：“本原則應本其目的予以解釋和發(fā)展，特別是，應注意有必要促進誠實信用和公平交易，合同關系的確定性和適用的統(tǒng)一性。第2：301條規(guī)定：“……（二）但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實信用，則要對給對方當事人造成的損失負責。（三）一方當事人在沒有真實意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進行磋商，則為有悖于誠實信用?！?/p>

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在很多條款的規(guī)定中也體現(xiàn)了誠實信用原則，如第7條第1款規(guī)定解釋公約時，應考慮到在國際貿易上遵守誠信的需要。其它諸如第8條第2款，第16條第2款（b）項規(guī)定等。

《國際商事合同通則》第1.7條規(guī)定：“（1）每一方當事人在國際貿易交往中應根據(jù)誠實信用與公平交易的原則行事。（2）當事人各方不得排除或限制此項義務?！薄锻▌t》是將誠實信用作為其一項基本原則加以規(guī)定的，在《通則》的不同章節(jié)或不同的條文中都大量直接或間接地體現(xiàn)了該項原則。例如《通則》第2.15條關于惡意談判或惡意中止談判的責任規(guī)定；第2.16條關于在談判過程中保密義務的規(guī)定；第2.18條關于書面變更或中止條款效力的規(guī)定；第3.5條關于相關錯誤的規(guī)定；第3.10條關于重大失衡的規(guī)定；第3.8條關于欺詐的規(guī)定；第四章關于合同解釋，第五章關于合同的內容，第六章關于合同的履行以及第七章關于合同不履行的救濟等中，都有直接或間接地體現(xiàn)誠實信用原則的規(guī)定。根據(jù)《通則》規(guī)定，誠實信用原則是強制性的基本原則，當事人不得在其合同中對該原則體現(xiàn)的義務加以限制或排除。

六、結論

從以上可以看出，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約對誠實信用原則的規(guī)定和適用上，有許多共同之處。第一，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約及慣例對誠實信用原則都作了規(guī)定，這種不同歷史時期，不同法律傳統(tǒng)，不同社會制度以及經濟發(fā)展和社會條件迥異的國家以及有關國際公約均對合同法誠實信用原則給予了立法關注的現(xiàn)象，說明了人類對合同法誠實信用原則的重要性有相當?shù)墓沧R，也反映誠實信用原則在調整合同法律關系方面具有不可或缺的本質屬性，反映了合同及合同法律關系的內在的、必然要求，這也是誠實信用原則能寫進有關國際公約以及被各締約方接受的前提條件。為什么誠實信用原則會成為調整合同法律關系不可或缺的原則呢？筆者認為，主要是合同法誠實信用原則具有能衡平利益，保障公平，維護交易安全，維系人們對合同的穩(wěn)定的預期，達到調整社會生活，保證社會秩序安定的功能。合同法通過誠實信用原則來達到衡平的正義，誠實信用原則以社會為本位，表達了人類對經濟生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世紀以來，社會經濟結構發(fā)生了重大的變化，壟斷組織大量涌現(xiàn)，使當事人間地位平衡的天平嚴重傾斜，從保護弱者，維護社會正義，促進社會經濟生活正常流轉的角度出發(fā)，來自于道德母體的誠實信用原則越來越受到人們的推崇，并逐漸成為合同法乃至整個民法的一項基本原則。

第二，絕大多數(shù)國家對合同法誠實信用原則作了高度概括性的規(guī)定，而且，兩大法系國家均在司法實踐中豐富、擴展了誠實信用原則的具體內涵，大陸法系的主要國家如德國和法國在此問題上將判例作為法律的淵源，反映兩大法系的融合趨勢，同時也說明了誠實信用原則只有在司法實踐中尤其是通過判例才能獲得生命力，才能豐富和發(fā)展自身的內容。這也是由誠實信用原則自身的特性所決定的。首先，合同法誠實信用原則具有包容性，誠實信用作為道德規(guī)范，是模糊的社會公平正義的道德觀念在合同法領域中的體現(xiàn)，它包容了社會對合同當事人行為的合理性要求，而這種要求是對應調整的各種社會關系的概括，而這種社會關系又不可能在立法規(guī)定上予以窮盡。其次，合同法誠實信用原則又具有開放性，它使合同法由封閉的體系變?yōu)閯討B(tài)開放的體系，它把現(xiàn)時社會對合同當事人行為的道德合理性要求吸納于其中。正是由于合同法誠實信用原則的包容性和開放性，才使得該原則具有彌補成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和開放性，使得合同法誠實信用原則本身運用無確定性和缺乏可預測性，這就需要以判例的形式來確立法律規(guī)則，將其具體化，誠實信用原則才能在經濟生活中發(fā)揮其作用。

從各個國家關于誠實信用原則規(guī)定的情況來看，英國是用判例法體現(xiàn)的法律規(guī)則來確立誠實信用原則，美國在《統(tǒng)一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對誠實信用原則作了概括性的規(guī)定，而判例也占有了相當重要的地位。大陸法系國家中的法國和德國在成文法對誠實信用原則規(guī)定不完善的基礎上，以司法解釋和判例擴展和完善了法律的規(guī)定，從而完成了傳統(tǒng)向現(xiàn)代合同法誠實信用原則的轉換，而日本和瑞士則以民法典的形式對合同法誠實信用原則作了規(guī)定。英美法系和大陸法系國在司法實踐中對合同法誠實信用原則適用的范圍都相當廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來將誠實信用原則的法律規(guī)則具體化。中國在《民法通則》和《合同法》中對誠實信用原則作了規(guī)定，但是在司法實踐中還很少適用，也不承認以判例作為法律淵源來擴展和豐富誠實信用原則，這與誠實信用原則本身的特性和內在需要判例來將其具體化的要求不相適應。

注釋：

[1]參見[日]森田三男：《債權法總論》，學陽書房1978年版，第28頁。轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社，1997年版，第115頁。

[2]徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，1996年版，第79頁。

[3]史尚寬著：《債法總論》，第320頁，轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》第116頁。

[4]參見[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準契約之債》一書前言，中國政法大學出版社，1998年版。

[5]參見：Gai，4，47，黃風譯：《蓋尤斯?法學階梯》，中國政法大學出版社，1996年版，第311頁。

[6]參見J.4，6，30，張企泰譯：《優(yōu)士丁尼?法學階梯》，商務印書館，1989年版，第213頁。

[7][13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第182頁；第18頁。

[9]何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，第19頁，轉引自王利明、崔建遠著；《合同法新論?總則》，第122頁。

[10]參見Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]參見Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]鄭強：《合同法誠實信用原則比較研究》

[14]弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》，第5頁；轉引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學》，北京大學出版社，1996年版，第328頁。

[15]尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國民法典及其世界影響》，載《法學譯叢》1983年第1期。

[18][德]羅伯特?霍恩等著，楚建譯；《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社，1996年版，第147-151頁。

[20]參見最高人民法院公報編輯部編：《最高人民法院公報典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。

第6篇：有關民法典的知識范文

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權處分的其他效果

五、結語

一、德國法上的處分行為

（一）概念

德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現(xiàn)有權利的消滅、轉移、背負負擔，或者內容發(fā)生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為?！兜聡穹ǖ洹防^承編所規(guī)定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規(guī)定的“物”以及權利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權）和權利。

這里的物其實是指對物的權利，即物權，包括對動產和不動產的所有權，對無記名證券和指示證券的權利，對無體物（知識產品）的權利，以及在上述權利之上設立的限制物權。

這里的權利首先是指債權，債權的轉讓與債權的拋棄一樣，均構成對債權的處分。在債權之上設立限制物權同樣構成對債權的處分，嗣后對于這些在債權上設立的限制物權進行的轉讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權債務關系。[4]因此，債法關系上法律地位的轉讓，對于轉讓人而言是一個處分行為。當一個無權利人以真實股東的名義將其股份轉讓給一個人合公司；或者根據(jù)無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關系的，均屬于無權處分，應當有民法典第185條的適用。無權利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權、解除權或者撤銷權的行為，也屬于第185條意義上的無權處分行為。[5]

（三）對于處分行為之同意

按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關于處分行為的一些規(guī)定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權利人，則真正權利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規(guī)定的不當?shù)美颠€請求權；如果真正權利人對于無權處分行為直接表示追認，而不是對無權處分的“同意”表示追認，則真正權利人對于處分人處分之所得享有返還請求權。[6]

（四）準用無權處分之情形

根據(jù)德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現(xiàn)在程序法中），但是其效果與處分以及無權處分行為的效果難以區(qū)分，法律政策上有理由將民法典第185條所規(guī)定的無權處分準用于這些行為。

1．債權性質之占有權

在他人之物上設立債權性質之占有權，尤其對于使用租賃或用益租賃關系，如果權利人表示同意的，則占有權之設立有效，此際債權關系之設立以及標的物占有之移轉，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應地予以適用。[7]權利人對于為第三人設立債權性質占有權的行為表示同意的，并不由此而負擔債務，但應負法律上之容忍義務，即聽憑第三人在占有設立合同所確立的期間和范圍內進行占有使用。權利人受法律約束的基礎在于其對于設立占有的債權行為所表示之同意，而不在于占有之移轉。[8]在權利人和無權處分人的相互關系上，民法典第185條第1款的規(guī)定，以及第2款所規(guī)定的三種情形，均可以適用。此外，在權利人物（所有權）以外的其他權利上，無權處分人所設立的債權性質的企業(yè)租賃、狩獵權租賃、漁業(yè)權租賃以及營業(yè)權之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]

2．法定質權

出租人，用益出租人和承攬人的法定質權，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權利人（非合同相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質權并不產生，因為權利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規(guī)定的處分授權的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質權的產生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規(guī)定，法定質權的產生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權利人嗣后取得處分標的物的，或者權利人繼承了無權處分人的遺產的，如果法定質權的其他構成要件具備，則法定質權自此有效成立。

3．越界建筑

無權利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權利人土地之上建筑，而逾越權利人土地疆界侵占鄰人土地的，權利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權處分，權利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對的讓與禁止

預告登記的權利人在預告登記以后，允許登入其他權利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權的，可以準用民法典第185條無權處分的規(guī)定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關讓與禁止）關于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權處分規(guī)定之適用。[14]

對于民法典第399條所規(guī)定的協(xié)議上的債權讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權處分之規(guī)定。協(xié)議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協(xié)議排除了讓與還是這種讓與取決于債務人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設立之“需經同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規(guī)定，是因為追認債權轉讓的債務人并無處分債權的權利。準此以言，債務人的追認只具有同意廢除債權讓與禁止的意思，或者放棄根據(jù)第399條所享有的抗辯權的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規(guī)定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規(guī)定可以適用。[17]

6．強制執(zhí)行措施

強制執(zhí)行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產質押物的強制執(zhí)行（以不屬于債務人所有之物作質押），類推適用第185條無權處分的規(guī)定。[18]在權利人事前允許的情況下，以不屬于債務人所有之物所作之質押有效；在權利人嗣后追認的情況下，質押行為溯及至質押設立之時生效。權利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權利人對無權行為進行了追認。[19]債務人嗣后取得質押物所有權的，按照民法第185條第2款第二種情形，質押行為有效，但是沒有溯及力。權利人繼承了債務人遺產并且對遺產債務承擔無限責任的，質押行為的效力亦如此。債務人以不屬于自己所有的債權出質的，按照通說，質押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉換的余地。強制執(zhí)行債務人在出質以前已經讓與的債權，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執(zhí)行債務人的，無權出質行為的效力，亦不因此而補正，強制執(zhí)行債權人僅可以要求債務人在其債權上重新設立質押。[20]以出質前已轉讓的債權出質，從而導致出質行為無效的，強制執(zhí)行債權人以損害債權為由撤銷債務人債權轉讓行為的，債務人的債權出質行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權于土地征收之前依行政強制而轉讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權的，土地征收的效果不擴及該債權。[21]

7．對于立即強制執(zhí)行的服從

根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規(guī)定所作出的對于立即強制執(zhí)行的服從，屬于單方的、無須受領的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應適用訴訟法上意思表示的一般規(guī)則，而無第185條的適用。[22]但是應該指出：對于一個可執(zhí)行的法律文書，其內在的法律發(fā)展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創(chuàng)造同步發(fā)生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯(lián)邦最高法院已經著有這個方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權利人的單方處分行為只有在權利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調整無權利人以自己名義所為之處分，如果無權利人委托了人進行處分，或者他人以無權利人名義實施了無權的處分行為，則民法關于的規(guī)定亦應該適用。[26]在人代為辦理事務的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規(guī)定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關于的規(guī)定以及民法典第185條關于無權處分的規(guī)定應該聯(lián)合適用。

民法典第185條所規(guī)定的對于無權處分行為效力補正的情形，對于人、無權人為處分的情形，應該區(qū)別以下情形予以適用：

第一，權利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權的處分行為效力未定，本人不追認無權行為，無權人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

第二，權利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權利人事后追認處分并且無權的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發(fā)生效力。如果權利人也有追認無權人處分行為的意思，該行為應作為無權人本人的行為而與被人無關。

第三，被人事后取得了處分的財產，或者權利人繼承了被人遺產并且對遺產債務負無限責任的，只要或者無權有效，處分行為的效力即得以補正。

第四，人事后取得處分標的，或者權利人繼承了人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]

第五，無權人事后取得處分標的，或者權利人繼承了無權人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。

第六，無權人繼承了被人遺產，或者無權人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]

上述適用于人的各項效力規(guī)則，對于強制管理人、遺產管理人以及遺產執(zhí)行人同樣適用。[30]

二、德國民法上的無權利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權利人”處分，那么何謂“無權利人”？

無權利人首先是指對權利進行了處分，但是所處分的權利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據(jù)民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構成無權處分。共有人處分其應有部分的，則為有權處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產的一部分財產的，亦構成無權處分。對于一個存在限制物權的權利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權利，也構成無權處分。[32]然而，權利負擔因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權

作為權利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權，同樣屬于第185條意義上的無權利人，如破產程序開始以后的債務人、遺產執(zhí)行和遺產管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規(guī)定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構成無權處分。[34]權利人的權利附解除條件或者附期限的，如果權利人處分該權利時沒有相應附入此條件或者期限，亦構成無權處分。[35]

（三）期待權人

期待權人處分其所享有的期待權的，為有權處分，無須征得現(xiàn)時權利人之同意。即使期待權人與保留所有權買賣的出賣人約定，所有的后續(xù)處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權人在轉讓其期待權時同意擴大所有權保留的適用范圍的，構成無權處分。[36]期待權人處分期待權所賴以存在的母體權利本身的，構成無權處分。[37]

（四）被授權人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權利人授權的人，同樣是無權利人，權利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權人在獲得授權的范圍內即成為權利人。

（五）準據(jù)時點

對于處分人何時成為無權利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權利人的問題，應該按照民法典第185條所規(guī)定的事實構成判斷，原則上判斷有權或者無權應該以權利取得行為的完成時點作為準據(jù)時點，對于延續(xù)性行為，適用以下規(guī)則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權合意時為無權利人，但是在交付或者登記時成為權利人或者獲得處分權的，根據(jù)第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權取決于權利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權，只存在第185條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權合意時為具有處分權的權利人，但是在交付或者登記前喪失本權或者處分權的，其處分構成無權利人處分。[38]

2．處分人不僅在達成物權合意時為權利人，而且在交付或者登記時仍然為權利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關當局或者法院必要的同意之前喪失本權或者處分權的，至此所為的處分非無權處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監(jiān)護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監(jiān)護法院追認時處分人成為無權利人的，不適用上述規(guī)定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權）

1．允許

權利人對于無權利人處分行為的允許，使得無權利人就他人權利所為之處分有效。與人不同，無權利人在處分他人權利時，無須揭示他在處分屬于他人的權利以及這個權利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權的功能。與制度相類似，法律允許權利人授權其他人，以自己的意思從事設權行為，并且直接對自己生效，這種特別的權限與制度不同，人們稱之為“授權”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競爭性處分權。通過授權行為無權利人只是取得了一個與權利人處分權相競爭的處分權，根據(jù)民法典第137條第一句，授予無權利人以獨占性的處分權并且排除權利人本人的處分權為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權的，權利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權的基礎。[41]依競爭性處分權作出的數(shù)個處分互相抵觸的，以時間優(yōu)先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規(guī)定的適用不受影響。

（3）處分權和處分授權。被授權人進行處分之前權利人喪失本權或者處分權的，處分授權原則上消滅，這是由處分授權的從屬性決定的。對于權利人已經預見的特定限制，是僅僅在內部關系上對于被授權人的義務起作用還是直接限制處分權，是一個解釋問題。存在疑問時，應該認為是后一種情形。

（4）處分授權（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據(jù)《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權。[42]這個處分授權還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權買賣的情形，授權買方繼續(xù)銷售所有權保留之商品具有重大的實踐意義，該授權不包括存在后繼銷售債權不可轉讓協(xié)議的銷售。[44]

按照通說，在不動產移轉合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權利人之前對土地權利進行進一步處分的授權。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續(xù)售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權（Einziehungserm?chtigung）

債權人接受債務人以履行債務為目的所作出的給付，使債權歸于消滅的行為，不是對債權的處分。[47]債務人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規(guī)定，應該適用民法第185條無權處分的規(guī)定，債權人對此表示同意的，亦發(fā)生清償?shù)男Ч?。根?jù)民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務人給付并消滅債務的權限。而所謂的收取授權則賦予了第三人以更大的權限，包括以自己的名義向債務人追索債權、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權在債權的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領域具有重要的實踐意義。收取授權原則上可以自由撤回，如果債權根據(jù)當事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定不得轉讓，原則上排除收取授權的適用，[48]但是特殊情況下，債權轉讓的禁止并非總是排除收取授權行為。同時，一個無效的債權轉讓行為可以按照民法第140條的規(guī)定轉換為債權的收取授權。[49]

收取授權以后，債權人仍然享有該債權，并且有權轉讓該債權，被授權人享有的權利，債權人均享有。債務人不得以其對被授權人所享有的債權對債權人主張抵消，但是債務人對于授權人所享有的債權可以對債權人主張抵消。在收取授權的法律關系中，債務人同時面對著債權人和被授權人，他們均有權要求債務人為給付，但是債務人的給付義務并不由此而加重，債務人對其中一方作出給付以后，其給付義務便消滅。民法關于債務人保護的規(guī)定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權均適用。[50]此外，民法典第170～173條關于權的授權行為的規(guī)定、關于表見授權、容忍授權的規(guī)則，對于收取授權亦有適用。[51]

3．負擔授權（Verpflichtungserm?chtigung ）

負擔行為的締結，其效力不在于拘束以自己名義締結行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現(xiàn)行德國民法對此沒有規(guī)定。行為當事人從各自的利益出發(fā)，需要確定誰是自己的債務人，準此以言，在現(xiàn)行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權為德國民法所不采，并且因為違反現(xiàn)行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發(fā)生類似于負擔授權這樣的法律效果的，可以利用債務承擔、債務加人等制度。

4．取得授權（Erwerbserm?chtigung）

取得授權使被授權人有權以自己的名義實施法律行為并直接為授權人取得權利。取得授權只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關，就為誰實施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補。

5．授權信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權行為，特別是處分授權和收取授權，連同信托性權利移轉，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權限，履行信托義務的根據(jù)。

6．空白文書的填充授權

授權他人在已經簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內容承擔責任。填充并非被授權人的法律行為，而是授權人的法律行為，對此適用有關的規(guī)則。[53]該授權在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權或者處分授權所包含，但通過該授權獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權限而已。對于空白文書的填充授權，適用民法典第167條的規(guī)定，此外第172、173條的規(guī)定也相應適用。

（二）事后的追認

追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規(guī)定的返還處分所得的訴訟（不當?shù)美V）的方式表示出來。追認不是補充的“授權”，追認使得無權處分行為溯及行為成立時起生效，但是不能改變無權利人干涉他人權利的事實，由此民法典第816條（不當?shù)美姆颠€）以及第823條（侵權行為）均能適用。[54]

追認行為對于追認的權利人隱含著風險，如果處分所得已經滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權利人無權再向處分相對人（取得人）要求返還財產。因此，權利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設性的做法是：權利人按照無權利人返還處分所得的比例進行追認。[56]

數(shù)個無權利人分別針對權利人的同一個標的物作出數(shù)個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權利人有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。[57]權利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權利人即喪失了該權利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權利人就權利人的動產先出質，再出售，權利人追認出質以后仍然可以追認出售行為，因為出質行為并不導致所有權本權的喪失，同時出售對于出質的效力不生影響。反之，如果權利人先追認出售行為，則無法再就出質行為予以追認，因為追認以后權利人已經喪失了本權，只有新的所有權人才有權決定是否對出質行為予以追認。[58]

如果無權利人進行了無權處分，而所謂的權利取得人又再次進行了處分（連環(huán)處分），此時權利人亦有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應該適用民法典第184條第2款的規(guī)定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權進行追認，因為追認人已非權利人。[60]

權利人對無權利人所作出的數(shù)個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應該適用民法典第185條第2款第2句的規(guī)定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權利人進行處分，而另一無權利人對此表示“同意”的，權利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規(guī)定有效為前提。[61]

（三）無權處分人取得處分標的所有權

在買賣等雙務合同中，處分人處分當時沒有處分權，處分行為效力未定，但是債權合同的效力不受影響。在債權合同沒有解除、處分人承擔債務不履行責任之前，處分人的合同義務并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權時生效。

與權利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權時才生效，之所以如此規(guī)定，是因為在此之前的權利人的權利應予以尊重和保護。[62]

無權處分人作為繼承人自權利人或者第三人處獲得處分標的所有權的，其處分行為之有效與其對于遺產債務承擔有限或者無限責任無關，這與權利人作為繼承人繼承了處分人的遺產從而使得無權處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]

無權處分人作為單獨的權利人取得處分財產時，無權處分行為才完全有效。無權處分人只是部分取得無權處分財產的，該處分行為只有在根據(jù)民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產的，無權處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權處分人是否通過權利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權。如果無權處分人獲得了完整的處分權，但是對于處分的財產僅僅享有按份共有或者共同共有的權利，其無權處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權處分人應該承擔侵權等責任，處分相對人的權利受到其他共有人追索的，無權處分人須承擔權利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權，但是沒有處分權之人，在其獲得處分權之時，其處分行為生效，如破產債務人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權而不享有實體權利之人，其獲得處分權以前之無權處分行為，并不因為其后來獲得處分權而有效，如破產管理人以及遺囑執(zhí)行人等，社團董事任職以前對于社團財產所為之無權處分，亦應作如此解釋。[66]上述情形之所以不發(fā)生效力補正，在于行為人不應以他人財產設立負擔。這些無權處分行為是否有效，取決于權利人追認與否。[67]

無權利人對于另一無權利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權利人取得該無權處分標的時，以表示同意之無權利人取得之標的具有處分權能為前提（如非破產管理財產等），該處分行為生效。[68]

無權處分人取得處分標的所有權，處分行為因此而生效的規(guī)定，準用于對于未來權利之處分，如對于未來債權或者未來的其他權利的預先轉讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯(lián)邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權的方式處分未來權利的，才認可由取得人直接取得轉讓的權利，而對于未來權利本體之轉讓，均按無權處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數(shù)個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優(yōu)先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權利人繼承了無權處分人的遺產

權利人繼承了無權處分人的遺產并且對遺產債務負無限責任的，則無權處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權利人作為無權處分人遺產債務的無限責任人，基于繼承關系無論如何有義務清償遺產債務，其對于無權處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規(guī)定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關系，避免不必要的爭訟。

先位繼承人的處分行為（非無權處分），依照民法典第2113條的規(guī)定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產的，準用權利人繼承了無權處分人遺產之規(guī)定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規(guī)定，配偶一方的處分行為須經另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產，同樣準用權利人繼承了無權處分人遺產之規(guī)定，配偶一方的處分行為有效。

權利人作為共同繼承人繼承處分人遺產的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發(fā)生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規(guī)定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產，此情形亦不發(fā)生無權處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產債務負無限責任的，該處分行為有效。[74]

四、德國民法上無權處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意）。從保護自身利益出發(fā)，明知處分人無處分權（處分授權）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權處分行為無效結果的發(fā)生。[75]盡管如此，無權處分行為無效后果的發(fā)生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規(guī)定，如果對于無權處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權利人繼承處分人財產等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權利瑕疵，所以無權處分人不負權利瑕疵擔保義務（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標的給無權處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權處分人以后，有權要求無權處分人承擔債務不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權處分人在買賣合同中承擔了權利擔保義務，那么交易相對人有權要求無權處分人承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。

交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權處分人，使無權處分之后果繼續(xù)存續(xù)。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據(jù)民法典第197條第1款的規(guī)定，在30年之內權利人有權要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權處分人的請求權，按照法典第195條的規(guī)定，則只有3年，法典第438條第1款所規(guī)定的30年權利瑕疵請求權，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]

根據(jù)2002年債法現(xiàn)代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權基礎為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權利主要體現(xiàn)在第437條中。這與舊的買賣法的規(guī)定不同，按照舊法，“出賣人有義務使交付的買賣標的物不存在權利瑕疵，但卻沒有義務使之不存在物的瑕疵?！盵77]而按照新法，物的瑕疵和權利瑕疵的區(qū)分意義已經大部喪失。[78]

2．對于處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數(shù)個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權也可能不喪失本權，但是不會發(fā)生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規(guī)定了在處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數(shù)個處分行為，這些處分行為在處分人取得權利或者繼承確定時應該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規(guī)定了次序優(yōu)先原則，當數(shù)項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權利瑕疵擔保責任

1．承擔權利瑕疵擔保責任的具體情形

所謂權利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應得的權利或者應得的那么多的權利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權利負擔，該物即無權利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區(qū)分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權利瑕疵擔保的具體情形是：

第一，出賣人無權處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權利人繼承處分人遺產并且對遺產債務承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權利，該權利并不因為無權處分的發(fā)生及其效力補正而消滅。無論是動產還是不動產，只要存在有他人的權利，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權利。

第二，出賣人無權處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權。如果買賣標的是動產，他人在先成立的他物權消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規(guī)定的返還請求權讓與的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人的權利不消滅，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[82]

第三，出賣人無權處分，處分相對人為善意，但是無權處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權處分行為無效，權利人追索買賣物以后，出賣人須承擔權利瑕疵擔保責任。

第四，出賣人無權處分，處分相對人非善意，在不發(fā)生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權利人取回買賣標的并且無權處分人在買賣合同中承擔了權利保證責任的，則有權利瑕疵擔保的適用。

第五，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在限制物權，如存在質權、抵押權、役權或者用益權等。[83]對于動產，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請求權讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對于不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人權利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權利限制的限度以內，免除承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權存續(xù)期延長），出賣人仍須承擔權利瑕疵擔保責任。[85]

第六，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在先買權、預告登記所保護的期待權、請求權等。[86]《德國民法典》中存在債權性的先買權（《德國民法典》第463、464條）和物權性的先買權（《德國民法典》第1094條），關于物權性先買權的法律性質，目前德國學界尚存爭議。物權性先買權只能對土地設立，在內容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權（無論是債權性的先買權還是物權性的先買權）、預告登記所保護的期待權、請求權等權利，而這些權利的行使無疑會損害買方的所有權，因此同樣屬于賣方權利瑕疵擔保的范圍。[88]

第七，出賣人有權處分，但是買賣的標的物上有債權性質的使用權。德國的民事司法和學術界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權性質的使用權，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。[89]

債權性質的使用權期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產權，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產權，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權法、專利法、商標法、商業(yè)名稱條例等，在企業(yè)買賣和營業(yè)買賣中尤其容易發(fā)生這一類的權利瑕疵糾紛。[91]

第九，對于出賣人有權處分的債權等權利，出賣人同樣須承擔權利瑕疵擔保責任，如出賣的權利未經公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權等權利的權利瑕疵與物（所有權）的權利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權）來說，物的瑕疵和權利瑕疵是分開的；而對于債權等權利，物的瑕疵和權利瑕疵一般不加區(qū)分，權利內容的不符等同于權利瑕疵，民法典第434條關于物的瑕疵的規(guī)定準用于債權的權利瑕疵。權利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]

第十，對于用益物權可資利用的期間縮減，視同權利瑕疵。[94]

除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權限，只要為購買人所無法預料，構成權利瑕疵；根據(jù)當?shù)氐慕ㄔO規(guī)劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)等），構成權利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構成權利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]

對于上述十種權利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。

如果買賣標的上存在他人權利并且無法消除，而購買人如果知道這種權利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第325條）。

2．權利瑕疵擔保責任的責任形式

德國債法現(xiàn)代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權利人追回，則賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。而債法現(xiàn)代化以后，交付的買賣標的物被權利人追回賣方不再按照權利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務不履行的責任。權利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權遭受他人權利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質的區(qū)別。

按照德國新債法（含買賣法），買方基于權利瑕疵擔保享有的請求權主要包括：

第一，事后補充履行。在權利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權利瑕疵首要的請求權。當買賣標的存在權利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第437條的規(guī)定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規(guī)定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權解除合同。但是，對于賣方輕微的義務違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規(guī)定的交易基礎障礙的情形下，買方亦有權解除合同。

第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或對全體作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務人必須恢復假如不發(fā)生損害賠償?shù)那樾螜嗬怂鶓械睦鏍顟B(tài)（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質損害，只在法律明確規(guī)定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務，支出費用的目的也無法實現(xiàn)的除外（《德國民法典》第284條）。

第六，不當?shù)美?。買賣標的上存在他人的權利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權、用益權、租賃權等權利，亦符合不當?shù)美臉嫵梢?，買方有權要求賣方返還該不當?shù)美艞壠渌埱髾?。[99]

此外，權利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權利瑕疵屬于履行障礙的問題，應當首先由賣方設法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議！）。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對于欺詐行為，即賣方明知權利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權撤銷買賣合同，并且有權要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權利瑕疵的存在結果導致合同無法締結的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]

（三）善意取得

上文已經述及，無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權處分行為中得以廣泛應用，最大限度地避免了無權處分行為無效結果的發(fā)生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規(guī)定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態(tài)。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產，后來擴大到不動產和他物權。按照《德國民法典》的規(guī)定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產、不動產以及他物權。對于不動產及其上的他項權利，只要以登記作為權利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]

對于動產的善意取得，強調已經交付這個要件，僅僅簽訂了動產的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現(xiàn)實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產的善意取得，強調已經登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]

按照德國學界的通說，善意取得所有權在性質上屬于所有權的繼受取得。因為無權處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權處分的債權合同的效力原本就不受有無處分權的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應該得出善意取得的所有權為繼受取得之一種。

（四）時效取得

出賣人無權處分，買賣標的為動產時，交付占有已經滿10年或買賣標的為不動產時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權欠缺等方面的瑕疵，在性質上屬于原始取得。[107]

（五）請求權競合

上述關于無權處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發(fā)生在無權處分人與處分相對人之間，這是無權處分制度規(guī)范和調整的重點。此外，無權處分制度還涉及無權處分人與原權利人之間、原權利人與處分相對人之間的關系，限于篇幅，此處不贅。

五、結語

從德國民法上，確實可以體會到無權處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當?shù)美贫鹊?。德國法上關于無權處分制度的基本規(guī)則是：無權利人就他人財產作出的處分行為效力未定，在符合法律規(guī)定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。

注釋:

[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

第7篇：有關民法典的知識范文

[關鍵詞] 民法基本原更則；知識產權法；知識霸權

【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-021-1

《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基本原則。是我國知識產權法必須遵循的私法最高原則。還有學者也持相同主張，認為“知識產權應當以民法理論和規(guī)范為基礎，適用民法的一般原則和調整方法?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》確立的基本原則主要有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產權法上得到適用。我國知識產權法學界對知識產權國際保護制度的基本原則十分關注.但對作為一個學科的知識產權法的基本原則的研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原則往往由民法典予以確定，因此私法基本原則又稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通則》執(zhí)行著民法典的功能和發(fā)揮著民法典的作用。

一、平等原則及其應用

所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指當事人在民事活動中的地位平等。平等原則是私法根本特征的集中反映，知識產權法應貫徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對“知識財產”和“物”等財產在法律上平等對待。所有財產同等保護原則是財產法的基本原則。黑格爾指出精神技能、科學知識、藝術、甚至宗教方面的東西以及發(fā)明等等。都可以成為契約的對象，而與在買賣等方式中所承認的物同視。從立法上看。知識產權法是貫徹同等保護原則而產生的不同于物權法的另一部財產法。抽象物的易受侵害性，使得最依賴于他們的市民社會的那些因素給了國家以巨大壓力，使之采取新的知識財產保護形式。

二、自愿原則及其應用

自愿原則是指民事活動應當遵循自愿的原則。自愿原則是以平等原則為前提的，是當事人內心意愿在法律上的確認。自愿原則在知識產權法上的應用主要表現(xiàn)在：第一，從知識產權的獲得角度看，知識產權的獲得和享有貫徹了自愿原則。第二，在知識產權行使上貫徹了自愿原則。權入如何行使知識產權，選擇出資、融資和許可、轉讓等何種方式，都出于權利人的自愿，任何個人和單位均不得干涉。當然。知識產權人行使權利不得違反知識產權法的強制性規(guī)定。受到非自愿許可制度等相關制度和原則的限制。

三、公平原則及其應用

公平原則，是指民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是正義和衡平理念在私法領域的體現(xiàn)。在知識產權實踐中，公平正義價值取向也具有重要意義。知識產權法在對知識財產的確權、有關知識財產的利益分配、知識產權行使和限制等方面體現(xiàn)了私法的公平原則網。公平原則在知識產權法上的應用主要表現(xiàn)在：知識產權法賦予所有人對其創(chuàng)造的知識財產享有知識產權的均等機會以及行使知識產權的機會。

四、誠實信用原則及其應用

民事活動應當遵循誠實信用原則。在民法上。誠實信用原則是指民事主體進行民事活動應誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。

我國現(xiàn)有知識產權立法均未明確規(guī)定誠實信用原則.但是在具體制度的設計上對該原則均有體現(xiàn)。在著作權的取得上，根據(jù)我國《著作權法》第11條的規(guī)定，只有進行創(chuàng)作的人才能成為作者，這體現(xiàn)了民法誠信原則的要求。在著作權保護方砸，隨著信息技術的發(fā)展，盜版問題日益嚴重，促使著作權人或者信息產品的提供者采取技術措施保護作品防止盜版。然而，技術措施的運用，也限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權法的基本制度之一，因此根據(jù)誠實信用原則，我國確立了技術措施的限制制度，即因合理使用而避開技術措施的，不構成侵權。為了起到更好的實效，筆者建議在《商標法》中直接規(guī)定誠實信用原則。在《專利法》上也有諸多規(guī)則體現(xiàn)了誠信原則的要求。如專利權應誠實地取得和行使，如果申請人隱藏關鍵技術或編造虛假數(shù)據(jù)。專利局應駁回申請人的專利申請。

五、合法原則及其應用

私法中的合法性原則主要是指遵守強制性法律規(guī)范的原則。民事活動必須遵守法律。法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。私法貫徹自治原則.當事人可以通過協(xié)商的方式改變法律規(guī)范的內容和效力。但是，當事人對私法規(guī)范的改變僅限于私法中的任意性規(guī)范，私法中的強制性規(guī)范（包括禁止性規(guī)范）不允許當事人變更。知識產權法的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范占了很大比重，合法性原則具有更大的適用空間。知識產權法為私法，其主體規(guī)范為任意性規(guī)范。但由于知識財產有別于物。主要是事關公共利益，各國立法均強調公共機關的于預，并規(guī)定了大量的強制性規(guī)范，例如知識財產的種類、知識產權的內容、知識產權的權利限制、禁止知識產權濫用等，這些強制性規(guī)范都不允許當事人改變?？梢哉f，知識產權法是私法中最為嚴格的法律。由此，貫徹合法原則對于知識產權法而言尤為重要。

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2004：26.

[2]楊巧.民法理論在知識產權中的運用[J].政法論壇，2004，（4）：65-69.

[3]（德）黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：151.

第8篇：有關民法典的知識范文

內容提要: 侵權訴訟時效的適用范圍只限于財產性質的侵權責任請求權，其時效期間應根據(jù)法律所保護的法益的不同而有區(qū)別。在刑事附帶民事訴訟中，侵權訴訟時效可直接適用刑法追訴時效。侵害人身權益的訴訟時效可以酌情排除，在責任競合下侵權訴訟時效完成的效力應當受到限制。

三、侵權訴訟時效與刑法追訴時效

侵權行為同時構成犯罪的，將發(fā)生侵權責任與刑事責任的聚合。刑法規(guī)定了刑事責任的追訴時效，除法律另有規(guī)定外，超過規(guī)定的時效期限的，不再追究其刑事責任。我國《刑法》第87條規(guī)定：“犯罪經過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準”?？梢?，根據(jù)罪行輕重的不同，刑法規(guī)定了不同的追訴時效。但是，根據(jù)《刑法》第88條的規(guī)定，以下情形不受追訴時效的限制：一是在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的；二是被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的。由于訴訟時效與追訴時效在起算點、期限等方面有很大的不同，因而在實踐中可能會出現(xiàn)同一行為追訴時效尚未完成，但訴訟時效卻已到期的現(xiàn)象，這樣一來，刑事責任尚且追究，如此嚴重的侵權行為人卻可以不承擔侵權責任，顯然是不公平的。所以，有必要協(xié)調好二者之間的關系，以使社會公共利益與受害人個人利益同時兼顧。

對此，有許多國家的民法典作出了專門規(guī)定。如，瑞士債法典第60條第2款規(guī)定：“基于侵權行為提起的訴訟，刑法上對訴訟時效有不同規(guī)定的，適用刑法上的規(guī)定”。意大利民法典第2947條第3款規(guī)定：“在任何情況下，如果一種行為被法律認定為犯罪行為，并針對該犯罪行為確定了一個較長的消滅時效，則該時效亦準用于民事訴訟。但是，如果犯罪行為因非消滅時效引發(fā)的各種原因而消滅或者在刑事訴訟中作出了不可改變的判決，損害賠償?shù)臋嗬谇皟煽頪19]規(guī)定的期間內行使，自犯罪行為消滅時起或者自不可改變的判決發(fā)出時起算”。此外，基于法院所追究的刑事犯罪行為而產生的精神損害賠償請求權時效，自刑事判決生效之日起計算[20]。荷蘭民法典在第310條第4款也規(guī)定：“造成損害的事件根據(jù)《刑法典》第240條b項，第242條至第250a條構成犯罪并且該犯罪的實施涉及未成年人的，如果刑事訴訟的追訴時效尚未屆滿，則針對犯罪行為人的損害賠償請求權的訴訟時效并不消滅”。根據(jù)西班牙民法典第1092條的規(guī)定，因刑事犯罪行為而引起的賠償責任的時效規(guī)定適用刑法有關時效條款[21]。希臘民法第937條規(guī)定“侵權行為同時是依據(jù)刑法服從更長期間的消滅時效的犯罪行為時，刑法上的消滅時效也可以適用于損害賠償請求權”。法國法則規(guī)定，侵權行為同時構成應受刑罰的犯罪的場合，請求損害賠償?shù)拿袷略V訟，適用治罪法第637條以下有關時效的規(guī)定。我國澳門地區(qū)民法典第491條第3款規(guī)定：“如不法事實構成犯罪，而法律對該犯罪所規(guī)定之追訴時效期間較長，則以該期間為適用期間；然而，如刑事責任基于有別于追訴時效完成之原因而被排除，則損害賠償請求權自發(fā)生該原因時起經過一年時效完成，但在第一款第一部分所指期間屆滿前不完成”[22]。

依照上述各國的規(guī)定，構成犯罪的侵權行為的訴訟時效可以直接適用刑法有關追訴時效的規(guī)定。我國的現(xiàn)行立法對此未作任何規(guī)定，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，被害人在刑事附帶民事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟；人民檢察院在提起公訴的時候可以提起附帶民事訴訟。依此規(guī)定，如果被害人單獨提起民事訴訟時，訴訟時效可能已經完成，但是如果被害人提起附帶民事訴訟的時候，因刑法追訴時效未完成而被允許。如，在輕傷害案件中，自訴人未在一年內提起民事訴訟，時效即已完成，但由于未超過刑法追訴時效，因而它可以提起刑事自訴并附帶民事訴訟。在這種情況下，我國司法實踐可參照上述各國的立法經驗作如下處理：第一，如果是刑事附帶民事訴訟，訴訟時效可直接適用刑法有關追訴時效的規(guī)定[23]。但是，我國刑事附帶民事訴訟只能就物質損害請求賠償，精神損害賠償則需要另行起訴[24]，那么在此情形下精神損害賠償請求權的訴訟時效期間應當從刑事判決生效之日開始起算；第二，如果是獨立進行民事訴訟，可區(qū)分為兩種情形：（1）如果權利人向有關機關報案、提起自訴或者控告的，可以直接適用民法訴訟時效中斷的規(guī)定。對此，我國最高法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。上述機關決定不立案、撤銷案件、不起訴的，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算；刑事案件進入審理階段，訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算”。不過，最高院的這一規(guī)定存在兩點需要改進的地方：一是應該將刑事自訴作為訴訟時效中斷的事由，因為自訴與控告、報案等具有同等的效力；二是中斷事由結束后，不應當從權利人知道或者應當知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算，這一起算點很不確定，既然已經提起了自訴或者進行了控告、報案的，就應當關心其結果，而且作為有關司法機關也會告知其結果，因此重新起算的訴訟時效應當從不立案、撤銷案件或者不起訴、刑事裁判文書生效之日起開始計算為宜。（2）如果權利人未向有關機關報案、提起自訴或者控告的，要區(qū)分兩種情況處理：如果是自訴案件，應當自知道或應當知道自己的權益受到侵害及責任人時起算一年；如果是公訴案件，應當從不立案、撤銷案件或者不起訴、刑事裁判文書生效之日起算訴訟時效?？傊?，無論何種情形，都應當立足于保護受害人的利益，妥善協(xié)調訴訟時效與追訴時效之間的關系。

四、侵害人身權益訴訟時效的酌情排除

訴訟時效制度主要是針對社會經濟秩序而設計的一項制度，其目的是為了早日確定當事人之間的法律關系，穩(wěn)定現(xiàn)存的社會經濟秩序，而在人的生命、身體、健康等受到侵害的情況下，只涉及到加害人與受害人的損害賠償法律關系，一般與社會經濟秩序無關，因此在適用訴訟時效之時應與其他請求權有所區(qū)別，即在案件事實清楚、證據(jù)明確、受害人對自己遭受的損害充滿悲憤，但由于某些特殊事由致使時效期間經過，法官可基于公平正義的考量，運用自由裁量權酌情排除訴訟時效的適用，以便保護弱者的利益[25]。對此，朝鮮損害補償法第53條規(guī)定：“財產或人身被侵害者，應于時效期間內提起損害補償請求。但財產或人身嚴重受侵害者，可不拘于時效，請求補償損害”。不過，大陸法系國家囿于成文法的規(guī)定，法官很難突破法律的明文規(guī)定排除訴訟時效的適用，最多只是嚴格解釋時效的起算點，不讓訴訟時效不合理地屆滿。相反，英美法系的法官有較大的自由裁量權，在立法上也為其留下了較大的空間。例如，依據(jù)英國1980年時效法案第33條的規(guī)定，對于人身損害（基于過失侵權、妨害侵權及違反法定或約定義務等情況所致）賠償案件，法官可以斟酌多方面的因素排除訴訟時效的適用，這些因素包括：（1）原告耽擱訴訟時效的時間長度與理由；（2）時效耽擱后，可用證據(jù)的充分性或說服力；（3）損害發(fā)生后被告的相關行為表現(xiàn)；（4）受害人身體損傷或殘疾程度；（5）原告在知道損害發(fā)生后所采取的相關行為或措施是否迅速合理；（6）原告是否采取了適當措施以獲得醫(yī)療、法律或其他專業(yè)人士的建議或幫助。英國的這一規(guī)定，有學者評論道：“如果法官批準排除訴訟時效期間的適用，則往往對被告造成損害，然而被告不過是失去了一個意外的橫財而已，除非他的抗辯能力因訴訟時效期間的延后受到影響”[26]。在我國，有學者提出，潛在損害不應罹于最長時效，這是工業(yè)社會中風險分配制度化和民主化的體現(xiàn)。潛在損害通常發(fā)生在企業(yè)與個體之間，基于以下三個方面的原因，應當將潛在損害的風險轉移給企業(yè)：一是潛在損害發(fā)生前，有關損害的知識幾乎都為廠商所掌握，消費者和勞動者可能一無所知；二是廠商往往因風險而獲得巨大的利益，他們已被豁免了與技術有限性有關的責任，再免除其潛在損害的責任，社會政策上未免失衡；三是如果廠商不承擔潛在損害的賠償責任，可能會造成敗德行為，尤其是在市場經濟初期信用失范的時期[27]。值得注意的是，由梁慧星教授主持起草的《中國民法典·總則編（條文建議稿）》第201條規(guī)定：“人身傷害的損害賠償請求權，雖然訴訟時效期間屆滿，但認定請求權基礎事實的證據(jù)完整、確鑿，且加害人有賠償能力，適用時效完成的效果顯然違反社會正義的，人民法院有權決定不適用時效”。[28] 這一建議有利于保護弱者的利益、維護實質上的公平正義，是對訴訟時效制度的創(chuàng)新，具有重要的參考價值。

五、責任競合下侵權訴訟時效完成的效力限制

訴訟時效完成后，只是為了穩(wěn)定現(xiàn)存的社會秩序，才需要否定過去的權利義務關系。換言之，訴訟時效完成后的效力，法律并無積極追求之意，而是不得已為之。可見，訴訟時效制度不是目的，而是手段[29]，其功能不在于否定過去，而在于肯定現(xiàn)在。基于這一認識，訴訟時效完成后的效力只能消極對待，而不能積極擴大，否則就不符合訴訟時效制度的宗旨。尤其在侵權場合下，受害人遭到了非法侵害，基于公平正義的要求，因時效完成而否定受害人的侵權責任請求權更應慎重。在此主要討論責任競合下，時效完成的效力限制問題。

基于社會生活的復雜性，同一社會關系可能會有不同的立法從不同的立場去規(guī)范，這就發(fā)生了法律規(guī)范的競合，由此也就形成了同一行為依據(jù)不同的立法要承擔不同的責任，此即責任競合現(xiàn)象。在我國，侵權責任與其它民事責任競合的可能性更大。這是因為，我國《侵權責任法》突破傳統(tǒng)侵權責任的單一化模式，規(guī)定了八種侵權責任形式。其中，停止侵害、排除妨礙、消除危險三種責任形式必然要與物權法上的物權請求權發(fā)生競合；返還財產的責任形式除了與物權法上的原物返還請求權競合外，還可能與不當?shù)美颠€請求權發(fā)生競合；恢復原狀、賠償損失的責任形式還會與合同法上的違約責任請求權發(fā)生競合。如此廣泛的競合現(xiàn)象，對受害人而言，雖然多了一條法律救濟渠道，但是，如果處理不當，反而會使受害人陷于更為不利的境地。在德國，當多個請求權同時存在時，基本規(guī)則是，對于每個請求權都各自適用對他進行規(guī)定的時效規(guī)范[30]。例如，德國民法典第852條規(guī)定：“賠償義務人以侵權行為使受害人蒙受損失而自己取得利益的，在因侵權行為而發(fā)生的損害的賠償請求權完成消滅時效后，賠償義務人也依關于返還不當?shù)美囊?guī)定負有返還義務。該項請求權自發(fā)生時起，經過10年而完成消滅時效；不論發(fā)生于何時，自侵權行為實施或其他引起損害的事件發(fā)生時起，經過30年而完成消滅時效”。希臘民法第938條規(guī)定，“因侵權行為應該實施損害賠償?shù)娜耍词乖诨谇謾嘈袨榈恼埱髾嘁驎r效而消滅的場合，也負有基于不當?shù)美ǖ囊?guī)定返還自己取得之物的義務”。葡萄牙民法典第498條第4款規(guī)定：“損害賠償請求權的消滅時效，在物權性的交付請求權及基于不當?shù)美姆颠€請求權的要件得到滿足時，對這些請求權沒有影響”。我國臺灣地區(qū)民法典參照德國民法典的規(guī)定，在第197條第2款也規(guī)定，損害賠償之義務人，因侵權行為受到利益，致被害人受損害者，于前項時效完成后，仍應以不當?shù)美?guī)定，返還其所受利益于被害人。該條理由書稱“至損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙損害時，于因侵權行為之請求權外，更使發(fā)生不當?shù)美埱髾啵掖苏埱髾?，與因侵權行為之請求權無涉，依然使其能獨立存續(xù)”。我國澳門地區(qū)民法典第491條第4款也規(guī)定：“損害賠償請求權之完成，不得導致倘有之請求返還物之訴權或因不當?shù)美埱蠓颠€之訴權之時效完成”。上述國家和地區(qū)的立法表明，侵權責任請求權的訴訟時效完成后，其效力不及于其它責任請求權。我國對此沒有明文規(guī)定，只是在《合同法》第123條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。本條只是規(guī)定了在責任競合的情況下，受損害方享有選擇權，至于做出選擇后未獲勝訴判決時，是否還能行使另外一種責任的請求權，本法未作明文規(guī)定。本文認為，侵權責任請求權的訴訟時效完成后，不能影響其它責任請求權的訴訟時效，受害人因侵權責任請求權的訴訟時效完成而敗訴后，應當允許其另行主張其它責任請求權。例如，主債務人因竊取債權人之財物，債權人對之既得基于損害賠償之法律關系，請求回復原狀，同時又得基于不當?shù)美申P系，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之并存或競合，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權[31]。因為，“各請求權既為相互獨立之權利，則不特其時效期間有長短之別，其起算點亦有差異，故其消滅時效之完成時期未盡一致；在此情形，其中一請求權縱使因時效完成而消滅，另一請求權在其消滅時效為完成前，亦不受影響，仍得行使之”[32]。此外，一種形式的侵權責任請求權完成時效后，也不應當影響其它形式請求權的效力。例如，侵權損害賠償請求權的訴訟時效完成后，不應當影響受害人依據(jù)債法上規(guī)定的返還不當?shù)美恼埱髾嗟男ЯΑ?/p>

轉貼于 注釋:

[1] 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第715頁。

[2] 王軼：“略論侵權請求權與訴訟時效制度的適用”，載于《中州學刊》2009年第4期。

[3] 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第539頁。

[4] 我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。

[5]《物權法》第36條規(guī)定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”。

[6] 梁慧星《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版，第244頁。王軼：“略論侵權請求權與訴訟時效制度的適用”，載于《中州學刊》2009年第4期。汪淵智：“我國民法訴訟時效制度之構想”，載于《法學研究》2003年第3期。

[7] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第92頁。

[8]《物權法》第34條規(guī)定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”。

[9] 羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第491頁。

[10] 李求軼：《消滅時效的歷史與展開》，中國法制出版社2008年版，第64頁。

[11] 胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第357頁。

[12] Queensland Law Reform Commission ， Review of the Limitation of Actions Act 1974 (QLD) (September 1998)， pp.41-42.轉引自葛承書：《民法時效——從實證的角度出發(fā)》，法律出版社2007年版，第112頁。

[13] 葛承書：《民法時效——從實證的角度出發(fā)》，法律出版社2007年版，第112頁。

[14] Queensland Law Reform Commission ， Review of the Limitation of Actions Act 1974 (QLD) (September 1998)， pp.71.轉引自葛承書：《民法時效——從實證的角度出發(fā)》，法律出版社2007年版，第123頁。

[15] [德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第691頁。

[16] 于敏：“侵權損害賠償請求權的消滅時效”，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第22卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第191~241頁。

[17] 張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法的大學出版社2000年版，第138頁。

[18] [德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第691頁。

[19] 意大利民法第2947條第1款、第2款規(guī)定“對違法行為所致?lián)p害主張賠償?shù)臋嗬跈嗬l(fā)生之日起5年內行使。對任何一種運輸工具的運行造成的損害主張賠償?shù)模瑱嗬惺蛊跒?年”。

[20] 參見Feola 對米蘭上訴法院1994年4月15日判決的評論，載Resp. Civ. e Prev. 1995年，第136、154頁。轉引自[德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第689頁。

[21] [德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第690頁。

[22] 澳門地區(qū)民法典第491條第1款規(guī)定：“損害賠償請求權，自受害人獲悉或應已獲悉其擁有該權利及應負責人之日起經過3年時效完成，即使受害人不知損害之全部范圍亦然；但不影響自損害事實發(fā)生時起已經過有關期間而完成之一般時效”。

[23] 劉金友、奚瑋：《附帶民事訴訟原理與實務》，法律出版社2005年版，第229頁。

[24] 我國《刑法》第36條第1款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經濟損失”?！缎淌略V訟法》第77條也規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。上述兩部法典所規(guī)定的賠償“經濟損失”或“財產損失”，未將精神損失包括在內。這一立法態(tài)度明顯地影響了司法實踐，最高院于2000年12月的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款就規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。隨后在2002年7月，最高院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中又一次重申了這一觀點，該批復指出：“根據(jù)《刑法》第36條和《刑事訴訟法》第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”

[25] 汪淵智：“我國民法訴訟時效制度之構想”，載于《法學研究》2003年第3期。

[26] Preston， Newsom， Preston and Newsom on Limitation of Action， Longman Group UK Ltd， 1989，p.26.轉引自葛承書：《民法時效——從實證的角度出發(fā)》，法律出版社2007年版，第205頁。

[27] 謝鴻飛：“論潛在損害的訴訟時效”，載于《社會科學研究》2007年第3期。

[28] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第39~40頁。

[29] [德]即默格丹編：《德國民法典資料總匯》（1899~1900年），第1卷，第512頁。轉引自[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第91頁。

[30] [德]馬克西米利安?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第250頁。

第9篇：有關民法典的知識范文

    內容提要: 債權讓與制度已為各國或地區(qū)法律廣泛承認,但是債權畢竟不同于物權、知識產權等絕對權,其首先為當事人雙方所創(chuàng)造,其次債權的讓與亦可能涉及債權內容的改變。故怎樣平衡原合同當事人雙方意思自由與債權自由轉讓之間的關系,成為債權讓與理論中的重要問題。尤其當合同中約定禁止轉讓時,債權的自由流轉是否應受限制這一問題,各國立法或學說,甚至《德國民法典》和《德國商法典》的規(guī)定都不相同,主要可以概括為絕對效力、相對效力、約定無效和約定對抗等模式。債權讓與制度之設計應關注債權之自由流通和債務人利益,相對效力更好地兼顧了債務人與受讓人之間利益的平衡,更為可取。

    羅馬法上,債權被認為具有強烈的人身特性,除可依繼承移轉外,不能以其他方式在不同人之間相互移轉,然而面對貿易對債權移轉的需要,羅馬人采用訴訟的方式使這一不得讓與的原則得到變通。[1]近代以來,人們認識到債權的財產屬性及其利用價值,逐漸使債權脫離了人身性而成為可以交易的客體,各國民法也相繼承認了債權的可移轉性。但不同于物權,債權建立在債權債務人關系之基礎上,內容并不因法定而特定,債權讓與有可能關涉?zhèn)鶛嗳死?“例如排他性地向原來的債權人履行其債務方面,債務人還是有相當利益的,因此,在確定債權流通過程及其最后歸屬時亦必須考慮第三方—債務人—的利益,債務人有時會為了保護自己,通過在合同中約定債權的不可讓與以達到防止變更債權人的目的?！?/p>

    此種情況下,如果承認禁止讓與特約的對外效力,債權將失去流通性;而否定其效力則侵害了合同自由原則,可見,對這種約定的效力采取不同態(tài)度會影響到相關者具體的權利義務。各國或地區(qū)針對這一問題采用的立法模式各不相同,而我國《合同法》并未明確禁止讓與特約對債權讓與本身的效力,解釋上存在不同,適用上存在矛盾,學理上亦存在分歧。因此,有必要比較各國或地區(qū)立法模式之優(yōu)劣,為我國《合同法》之解釋提供借鑒意義。

    一、《德國民法典》的絕對效力模式

    《德國民法典》第399條規(guī)定:“不變更債權的內容就不能向原債權人以外的人進行給付,或與債務人達成的協(xié)議已排除讓與的,不得讓與債權?！贝朔N禁止債權讓與的協(xié)議不只是產生不為債權讓與的合同義務,以致于發(fā)生損害時,債權人必須要向債務人賠償因違背合同義務而發(fā)生的損害,而且禁止讓與的約定還使讓與本身不生效力。但是,《德國民法典》第137條卻規(guī)定:“處分可讓與權利的權能,不得以法律行為排除或限制之。不處分此種權利的義務的有效性,不因前句的規(guī)定而受影響。”第399條顯然是以法律行為排除或限制處分的效力,如果因此排除讓與本身的效力,應為137條所禁止,可見,兩法條的適用存在矛盾。合同作為雙方當事人意思自治的產物應允許約定債權不得讓與,但是否有必要完全否定讓與本身的效力以致產生法律體系的不和諧仍存疑問。

    (一)禁止讓與約定的目的

    一般來說,不具有人身性質的債權,對債務人無利益可言,債權讓與不會對債務人的法律地位產生任何影響,因此,債權具有一定的自由流通性質,債務人通常應當承受因債權人變更而給自己帶來的不適。但是債權終究為雙方當事人意思的產物,本無涉第三人,尤其當合同雙方當事人預先約定債權不得讓與的情況下,債務人不與原債權人外的第三人發(fā)生關系而只向原債權人履行的固有利益應該受到保護。況且,債權讓與并非完全與債務人利益無關,例如,債務人害怕簿記工作或因變更長期委托而產生額外努力,債務人因債權人變更而付出更大努力。因此,法律承認禁止讓與約定的目的主要是為了保護債務人利益。

    (二)對《德國民法典》規(guī)定的分析

    1.第三人主張讓與無效的合理性質疑

    《德國民法典》399條的規(guī)定通常被認為是讓與絕對無效,即禁止讓與約定不僅對債權人有效,而且對受讓人來說亦產生法律約束力,故可稱為約定的絕對效力。但是筆者認為,此種立法模式并不合理,不符合民法之基本理論。

    首先,本條規(guī)定讓與絕對無效的理由并不是因為違背禁止讓與約定的讓與違反了善良風俗原則或法律的強制性規(guī)范等,只是為了保護債務人利益。但是,按照法律行為瑕疵補救規(guī)則,完全否定讓與的效力并不是保護債務人的有效途徑,因為只有債務人明晰自己利益是否受損,例如,欺詐合同行為并非是無效法律行為,而是授予被欺詐人撤銷權。故此,完全可由債務****衡自己利益后決定讓與是否有效,絕對否定讓與的效力不符合法律行為效力的判斷規(guī)則。

    其次,按照《德國民法典》的規(guī)定,既然違反約定的讓與絕對無效,禁止條款當然可由第三人援引,通常情況下,讓與并沒有改變債務人的法律地位,承受讓與有效不利益的并非債務人,而是讓與人的債權人,其因自己債務人財產的減少承擔間接的不利益,因此合同中的禁止條款一般不是由債務人來援引,而是由讓與人的債權人援引,他們希望取得優(yōu)先于受讓人的債權。但是由第三人宣布讓與的無效可能侵害債務人之利益,例如,債務人同意債權讓與,并向受讓人履行完畢,仍然支持第三人的援引,與保護債務人的立法目的相悖?？梢?債務人與債權人關于債權不得讓與的約定并非為保護債務人之外其他人的利益,由讓與人的債權人決定是否有效不但阻礙了債權的自由流通而且不符合399條的立法目的。

    2.信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人區(qū)別對待的必要性

    依據(jù)《德國民法典》第405條的規(guī)定,對于在出示證書情況下的債權讓與,如果受讓人信賴由債務人出具的證書,而從該證書中不能夠辨識禁止讓與的內容,則債務人不得援用第399條第2項的規(guī)定主張讓與無效。第405條的規(guī)定是為了保護信賴不存在債權讓與相反約定的受讓人,但是其將信賴證書獨立規(guī)定,而對未出具證書的信賴不做保護,不甚合理。因為證書僅僅是證明債權的一種方式,并不具有票據(jù)那樣嚴格的形式特征和廣泛的流通性,而且證書并不具備任何公示的效力,信賴證書能否排除當事人的主觀惡意尚存疑問。既然在債權讓與中存在信賴保護的條款,排除對不存在證書情況下善意受讓人的保護亦并非合理。由此可見,在債權領域,證書的效力并沒有達到如此強的對抗力以至于需要將信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人截然分開。

    可見,《德國民法典》以保護債務人為理由的讓與絕對無效理論已經突破了保護債務人利益的設定宗旨,根據(jù)債權的相對性,由第三人援引禁止條款主張讓與無效并沒有足夠的理由,且在善意受讓人的判斷上,證書亦不能成為判斷讓與人是否善意的唯一標準。

    二、《德國商法典》的相對效力主義

    《德國商法典》第354a條規(guī)定:“如果某金錢債權的讓與已經通過與債務人的商議依照《民法典》第399條而排除,并且設定此債權的法律行為對雙方均系商行為,或者債務人系公法人或公法特別財產,則有關讓與仍然有效。但債務人可以對原債權人給付,并具有免責的效力。對此另行約定的無效?！?/p>

    1.與《德國民法典》第399條效果的區(qū)別

    《德國商法典》創(chuàng)制了一個讓與絕對有效和債務人廣泛保護的新型結合,不但規(guī)定了相對于債務人的讓與相對無效,而且規(guī)定了相對于任何人的絕對有效。

    首先,基于《德國商法典》第354a條的規(guī)定,債權讓與對除債務人外的任何人來說都是有效的,債權已經歸屬于受讓人,受讓人可以行使債權包括請求債務人履行,并且對債權主張的訴權歸屬于受讓人,即訴訟中,其可以自己名義主張債權。

    其次,債務人可以根據(jù)《德國商法典》354a條第2句的規(guī)定,選擇向原債權人或受讓人履行,與《德國民法典》第407條不同,即使債務人知悉讓與,仍然可以向原債權人給付,并具有免責的效力,此規(guī)定“不限制的保護債務人能夠不出現(xiàn)在變動的債權人面前,并保持與原債權人的結算及支付約定的利益?！?/p>

    最后,若債務人直接向原債權人履行,受讓人只能依據(jù)《民法典》第816條第2款的規(guī)定行使不當?shù)美埱髾?。這種情況下看似與讓與絕對無效相同,因為在讓與絕對無效的情況下,受讓人完全可以根據(jù)其與讓與人的合同約定請求讓與人給付債務人的履行。但是兩種模式中債權歸屬之主體不同,集中表現(xiàn)在破產或支付不能情況下,若采絕對效力模式,此債權將作為讓與人的支付不能財產并可對其變價,受讓人僅能作為普通債權人參與對讓與人財產的分配。但是基于第354a條的規(guī)定,債權屬于受讓人的財產,受讓人可以主張取回權和別除權。也就是說,債權作為財產的樣態(tài)已經遠遠超出其為請求權的作用,債權并非僅具有相對性的請求權,其作為財產的歸屬在債權讓與的過程中應該更加明確。

    2.與預告登記中相對效力的區(qū)別

    預告登記是基于債權行為與物權行為分離,為擔保物權移轉前買受人的請求權而創(chuàng)立的制度,使買受人在出賣人違反義務進行處分的情況下仍能取得物權。但是預告登記并非剝奪權利人的處分權,物權人仍可以處分且接受處分之人取得有效的物權,只是妨害預告登記請求權的處分相對于預告登記權利人無效,對預告登記權利人來說,權利人仍是原權利人。與《德國商法典》第354a條規(guī)定的法律效果類似,違反禁止讓與約定的轉讓仍能使受讓人取得債權,只是不能強制債務人履行債務。對債務人來說,讓與人仍然是債權人,對讓與人的履行仍產生債務履行的效果。但是與預告登記不同,債務人不能改變作為財產屬性的債權的歸屬,受讓人確定地取得了債權,而預告登記權利人取得物權后,之前接受處分的權利人即失去物權?！兜聡谭ǖ洹飞系南鄬πЯχ皇潜Ｗo債務人的履行利益而不干預債權歸屬的效果,債權讓與的效果對債務人來說仍然是有效力的,只是債務人相對于債權人的履行仍可產生債務消滅的效力。

    三、其他國家或地區(qū)立法例

    (一)約定無效主義

    法國是不承認禁止轉讓特約效力的代表,其民法典仿《法學階梯》的體例,不存在物債二分,債權被認為是買賣的標的,《法國民法典》第1598條規(guī)定:“凡屬商業(yè)交易之內的物,特別法不禁止出讓者,均得買賣之?！奔词闺p方當事人簽訂了禁止讓與特約,但它對讓與人違反約定而進行的讓與的效力不發(fā)生影響。