非法經(jīng)營精選(九篇)

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第1篇：非法經(jīng)營范文

一、兜底條款罪狀的適用情況

本文調(diào)研樣本系吉林省2011年至2013年經(jīng)一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營罪案件，共219件。在非法經(jīng)營罪定性認(rèn)識上，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的契合度達(dá)到92.8%，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的契合度更是接近100%。這種認(rèn)識上的高度契合，貌似非法經(jīng)營罪在適用上沒什么問題，而事實上問題尤其集中在兜底條款罪狀適用上。非法經(jīng)營罪案件的法律適用大體分兩類：適用明確罪狀的和適用兜底條款罪狀的。適用兜底條款罪狀的案件，又分為有關(guān)司法解釋作出明確規(guī)定和未作明確規(guī)定兩種情況。需要說明的是，實證考察旨在客觀反映兜底條款罪狀的司法現(xiàn)狀、實務(wù)困惑，并非當(dāng)然認(rèn)為判決所認(rèn)定的事實及援引的法律依據(jù)就是正確的。

（一）兜底條款罪狀的適用率高219件調(diào)研樣本中，適用刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀的案件最多，共計158件，占調(diào)研樣本的72%；適用率位居第二的是第（一）項罪狀即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，有55件，占調(diào)研樣本的25%；第三位是第（三）項罪狀即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，有6件，僅占3%。調(diào)研樣本中，沒有涉及第（二）項罪狀“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五條第（一）項也存在兜底條款：“其他限制買賣的物品”，司法實務(wù)中常將一些非典型專營、專賣品的非法經(jīng)營行為歸于此類。

（二）從司法解釋有無明確規(guī)定看兜底條款的適用情況為嚴(yán)格把握兜底條款罪狀適用范圍，最高人民法院單獨或聯(lián)合最高人民檢察院先后出臺6個司法解釋和批復(fù)，可謂是對兜底條款罪狀的細(xì)化。適用兜底條款罪狀的158件案件中，有關(guān)司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的有101件，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款的有57件。1．司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的，適用比較集中。6個作出明確規(guī)定的司法解釋中，調(diào)研樣本涉及到4個。其中，適用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；再次是傳銷案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》；最后是“瘦肉精”案件，僅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。另外兩個未涉及的司法解釋是：2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。2．司法解釋援引法條時未明確具體罪狀的，造成適用困擾。有關(guān)司法解釋，僅規(guī)定適用刑法第二百二十五條認(rèn)定非法經(jīng)營罪，未明確應(yīng)適用的具體罪狀，嚴(yán)格地講屬于司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的情形。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。鑒于私設(shè)屠宰場的行為明顯與該法條前三項罪狀不相符，故應(yīng)歸類于兜底條款罪狀。又如2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！敝贫ㄋ痉ń忉寱r，對援引的法條能明確到具體罪狀卻未明確，為司法實務(wù)徒增不少爭議空間。3．沒有司法解釋，直接適用兜底條款罪狀時，定罪趨于擴(kuò)張，量刑普遍輕緩。（1）從罪名來看，反映出地域特點，鮮見新型犯罪。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定，仍適用兜底條款罪狀的案件有57件，其中，無資質(zhì)而經(jīng)營涉外勞務(wù)業(yè)務(wù)的有26件，無執(zhí)照而私自辦廠的有6件，經(jīng)營高考作弊器材的有6件，非法營運(yùn)的有3件，而其他16個涉及范圍較分散。透過兜底條款罪的適用，可以看出犯罪行為與地理條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的關(guān)聯(lián)性，如非法勞務(wù)、無證辦廠等傳統(tǒng)犯罪類型，與吉林省界臨俄、日、韓的地理位置及經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)不無關(guān)系。（2）從案件數(shù)及罪名的年度分布來看，兜底條款罪狀的適用穩(wěn)中有升。調(diào)研樣本中，2011年非法經(jīng)營罪案件和有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的案件分別為54件和17件；2012年分別為93件和19件；2013年分別為72件和21件。可見，在有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的情況下，非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀的適用呈逐年上升趨勢。（3）從量刑來看，緩刑適用率高。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事處罰，6人被單處罰金，98人被判處拘役或有期徒刑。被判處拘役或有期徒刑的98人中，實際執(zhí)行刑罰(指主刑)的有24人，被宣告緩刑的有74人。換言之，宣判后被實際剝奪自由的被告人占22%，緩刑適用率高達(dá)68%。（4）從財產(chǎn)刑來看，以小額罰金為主。從罰金額度來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，除5人免處刑罰以外，有104人被判處罰金，罰金總額達(dá)3838.70萬元。其中，罰金50萬元以上的僅8人，合計罰金2910萬元，占罰金總額的75.8%；罰金10萬元以上、不足50萬元的有20人，合計罰金為487萬元，占罰金總額的12.7%；罰金不足10萬元的有76人，合計罰金441.7萬元，占罰金總額的11.5%。簡言之，四分之三的罰金是由不足8%的被告人交納的。（5）從強(qiáng)制措施來看，取保候?qū)忂m用率很高。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住，并且存在地域差異。省會及周邊城市對取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的審查很嚴(yán)格，如長春市僅兩起案件適用監(jiān)視居住，吉林市僅一人被取保候?qū)?，其他城市及地區(qū)則寬松得多。鑒于刑事訴訟法修改過程中，羈押必要性審查問題一直受到關(guān)注，結(jié)合調(diào)研樣本中實際執(zhí)行刑罰、被剝奪自由的被告人不足四分之一的情況，說明對此類案件被告人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)羈押必要性的審查力度。

二、兜底條款罪狀在適用中存在的問題及原因

（一）入罪擴(kuò)張化：非法經(jīng)營罪定罪依據(jù)引用不到位和難以到位具體表現(xiàn)為以下四個方面：1．法律依據(jù)明確、具體，但裁判文書引用不到位。2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第27條要求：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。”2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)的法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用?！钡?，有關(guān)司法解釋作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的101件中，僅有14件對定罪依據(jù)引用到位，即86%的判決在引用定罪依據(jù)時根本不到位。裁判文書是法院的門面和無聲“釋法者”，裁判文書應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、全面地引用定罪依據(jù)，這是裁判文書制作的基本要求，也是明法釋理的內(nèi)在要求。2．法律依據(jù)明確，但不具體，使裁判文書引用難以到位。對于司法解釋僅規(guī)定應(yīng)依法認(rèn)定某行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但未明確應(yīng)適用的具體罪狀，使兜底條款罪狀適用時難以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。再如2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條僅規(guī)定非法經(jīng)營煙草專賣品，應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。雖然實務(wù)界對非法經(jīng)營煙草專賣品的行為適用非法經(jīng)營罪第（一）項罪狀的問題已達(dá)成共識，但對使用Pos機(jī)結(jié)算套現(xiàn)應(yīng)適用哪一項罪狀尚存爭議。有人主張，使用Pos機(jī)結(jié)算套現(xiàn)的行為屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，故適用非法經(jīng)營罪第（三）項罪狀；有人則認(rèn)為，應(yīng)適用第（四）項兜底條款罪狀。在制定司法解釋時，如果援引設(shè)有款項的法條時直接明確到具體款項，不但能減少實務(wù)困惑，而且有利于落實最高人民法院裁判文書制作要求，有助于提升司法公信力。3．相關(guān)國家規(guī)定的參照援引十分有限，裁判文書引用隨意化。在適用兜底條款罪狀時，裁判文書應(yīng)當(dāng)援引相關(guān)的法律、法規(guī)，這是兜底條款罪狀制約功能的體現(xiàn)。①刑法第九十六條明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，國務(wù)院部門規(guī)章尚且不屬于認(rèn)定犯罪的依據(jù)，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章更不能視作“國家規(guī)定”。從司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件來看，少數(shù)判決援引的“國家規(guī)定”已明顯溢出法定范圍之外。比如一起經(jīng)營涉外婚介業(yè)務(wù)的案件，判決認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，不僅援引了國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)涉外婚姻介紹管理的通知》，而且援引了民政部辦公廳《關(guān)于認(rèn)真貫徹國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)涉外婚姻介紹管理的通知有關(guān)問題的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收購糧食的案件，判決認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，援引的是某省的糧食流通管理條例。4．具體罪狀中隱含著兜底式表述，引發(fā)適用爭議。值得一提的是，除了刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀外，該法條第（一）項還有“其他限制買賣的物品”之兜底式表述。由于非法經(jīng)營罪是法定犯，除食鹽、煙草等典型專營、專賣品以外，還存在很多非典型專營、專賣品。有些物品是否屬于專營、專賣品，連法官、律師等專業(yè)人員都難以判斷，何況是普通群眾？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、處于社會低層的謀生型經(jīng)營者準(zhǔn)確把握入罪邊界，未免過于苛求。比如倒賣直補(bǔ)農(nóng)用車的7起案件，均援引刑法第二百二十五條第一款第（一）項，但判決普遍沒有寫明所依據(jù)的國家規(guī)定，僅有一份判決作出明示，但所援引的是省級農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼工作監(jiān)督管理辦法和地區(qū)農(nóng)業(yè)委員會文件。在審理過程中，有人主張，此類情形適用兜底條款罪狀更穩(wěn)妥。概言之，法官在制作裁判文書時，引用法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、到位，否則被告人無法“對號入座”，難以息訴服判。隨著裁判文書上網(wǎng)，可能引發(fā)更多的人質(zhì)疑法官能力與人格，質(zhì)疑裁判公正性和司法公信力。對設(shè)有款項的法條，在制定司法解釋時就未援引到位的，主要是立法方面問題。而在沒有司法解釋的情況下，司法實務(wù)中又將刑法確定的“國家規(guī)定”變異為“國家有的規(guī)定”，地方性文件、省市級的行政規(guī)章被變相升格為國家規(guī)定，并成為定罪的重要依據(jù)，問題就變得更為嚴(yán)峻和復(fù)雜。

（二）刑罰輕緩化：從嚴(yán)入罪的風(fēng)險通過從寬量刑得以轉(zhuǎn)嫁根據(jù)有的學(xué)者對非法經(jīng)營罪兜底條款的實證分析，非法經(jīng)營罪的緩刑適用率高達(dá)42.8%，遠(yuǎn)高于同期全國緩刑適用的平均比例。①而調(diào)研樣本中，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，緩刑適用率達(dá)68%，另外還有10%的被告人被免予刑事處罰或單處罰金。總體而言，刑罰輕緩化程度高達(dá)78%。適用緩刑的理由主要有自首、認(rèn)罪、退賠損失和交納罰金，并且實際適用緩刑的被告人或多或少都交納了罰金。無論是適用緩刑的人，還是實刑犯，共同特征是無前科。1．罰金交納與緩刑適用情況呈正相關(guān)關(guān)系。有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，被判處實刑的24人，刑期從有期徒刑六個月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯數(shù)罪中的非法經(jīng)營罪被判有期徒刑八年；三名因非法辦理涉外勞務(wù)涉及被害人眾多、無力賠償，被分別判處有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期總和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他們的一個共同情節(jié)是未交納罰金，與適用緩刑者形成明顯的反差。2．罰金適用率與社會危害程度呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。罰金數(shù)據(jù)表明，罰金總額的75%以上是由少數(shù)被告人交納的。適用兜底條款罪狀的被告人中，有76人被判處的罰金不足10萬元，人均罰金為5.8萬元；其中27人的罰金均在兩萬元以下，罰金總計才42萬元。也就是說，占罰金總?cè)藬?shù)26%的人員所交納的小額罰金，僅占罰金總額的1.1%。由于涉案金額決定罰金數(shù)額，結(jié)合從追訴之初就有一些人被采取非羈押強(qiáng)制措施的情況來看，足以推定這部分人的社會危害程度不是很高。事實表明，非法經(jīng)營罪案件中，被告人被判處的刑罰以財產(chǎn)刑為主，是否適用緩刑，關(guān)鍵要看是否交納罰金。在適用兜底條款罪狀時，如果罰金如此重要，并且罰金數(shù)額如此有限，那么引入刑罰規(guī)制手段的必要性何在？如果行政處罰手段足以規(guī)制現(xiàn)有的、適用兜底條款罪狀的非法經(jīng)營行為，那么“刑罰過?！本筒皇翘撜?，而是被刑罰輕緩化的表象掩蓋了。

（三）程序簡單化：刑罰實質(zhì)侵犯被程序的合法形式所淹沒1．簡易程序的合法適用，實際阻卻了慎用兜底條款罪狀的可能性。根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，對于基層法院管轄的案件，只要事實清楚、證據(jù)充分，被告人認(rèn)罪且對指控的犯罪事實無異議，被告人對適用簡易程序無異議的，即可適用簡易程序。僅從此規(guī)定來看，調(diào)研樣本中并無違法適用簡易程序的現(xiàn)象。從判決是否適用簡易程序來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪的57件案件中，有20%適用簡易程序，有5%在判決中標(biāo)明系經(jīng)過審判委員會討論決定?？紤]到非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀存在上述諸多問題，雖然不能斷言這些案件在定性上缺乏必要且充分的論證，但事實呈現(xiàn)出的表象會引發(fā)這樣的憂慮。2．辯護(hù)意識的增強(qiáng)，實際轉(zhuǎn)化為入罪后不能適用緩刑的風(fēng)險。從聘請辯護(hù)律師的情況來看，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款的57件109人中，有22件39人聘請了辯護(hù)律師。從是否適用緩刑的角度看，適用緩刑的被告人有80%未聘請辯護(hù)律師，而被實際執(zhí)行刑罰（主刑）的被告人中有20人聘請辯護(hù)律師，占此類被告人的83%，占聘請律師的被告人的51%。從文化程度來看，109人中，初中以下學(xué)歷的占70%，大學(xué)以上學(xué)歷的占10%。大學(xué)以上學(xué)歷的12名被告人中有67%聘請了辯護(hù)律師。這反映出兩個現(xiàn)象：一是辯護(hù)意識與文化程度呈正相關(guān)關(guān)系。此類犯罪的文化程度普遍較低，辯護(hù)意識不強(qiáng)；文化程度較高的被告人，辯護(hù)意識也相對較強(qiáng)。二是辯護(hù)與緩刑適用呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。辯護(hù)意識往往將被告人引向不利境地，有辯護(hù)律師的反而難以獲得適用緩刑的機(jī)會；反之，適用緩刑的概率較高。據(jù)統(tǒng)計，針對定罪依據(jù)的辯護(hù)意見，主要焦點有二：一是違反國家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件，而被告人所違反的國家規(guī)定到底是什么？二是違反“國家規(guī)定”、違反“國家禁止規(guī)定”和違反“國家有的規(guī)定”三者之間的界限是什么？認(rèn)定被告人的行為屬于前者的理由充足嗎？在兜底條款罪狀適用存在諸多問題的情況下，應(yīng)當(dāng)對辯護(hù)律師參訴提供保障，并對辯護(hù)意見給予應(yīng)有的重視。進(jìn)一步講，保障被告人的辯護(hù)權(quán)利，確保辯護(hù)律師參訴，直接影響到非法經(jīng)營罪的收縮或擴(kuò)大，足以改變非法經(jīng)營罪的彈性空間。

三、嚴(yán)格適用兜底條款罪狀的必要性及幾點建議

（一）符合刑法謙抑性的精神實質(zhì)刑法的謙抑性，又叫刑法的補(bǔ)充性，是指只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈有代之以刑罰的必要時，才能發(fā)動刑法。①如果某一行為能夠通過刑罰之外的手段加以規(guī)制，就不要動用刑罰；只有在民法、行政法等法律手段窮盡仍然不能規(guī)制的情況下，才能運(yùn)用刑罰的手段加以規(guī)制。通過前文論述可見，非法經(jīng)營罪的兜底條款罪狀在適用時正日益背離刑法的謙抑性原則。究其原因，不僅因為非法經(jīng)營罪源自投機(jī)倒把罪，主要是因為該罪第（四）項兜底條款罪狀的表述方式具有極大的不確定性。近年來，一系列的單行刑法、司法解釋以及相關(guān)案例對兜底條款罪狀進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，引發(fā)學(xué)術(shù)界爭議和司法困惑，甚至有人直言不諱地指出：“只要某種經(jīng)營活動被認(rèn)為嚴(yán)重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更合適的具體罪名，均可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?！雹诜欠ń?jīng)營罪已然從原來的“口袋罪”走向另一個“口袋罪”，從擴(kuò)張走向了變異。③非法經(jīng)營罪系經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法在介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域時需要更充足的理由，以確保刑法相對于其他法律手段的優(yōu)越性。刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的介入程度必然影響著經(jīng)濟(jì)活躍程度，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用兜底條款罪狀，能夠通過民法、行政法進(jìn)行規(guī)制的違法經(jīng)營行為，就不要認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，只有這樣才符合刑法謙抑性原則的精神實質(zhì)。

（二）符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求雖然非法經(jīng)營罪的立法現(xiàn)狀有它存在的客觀背景，但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國將加快完善現(xiàn)代市場體系。十八屆三中全會決定明確提出，建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，建立公平開放透明的市場規(guī)則。實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，推進(jìn)工商注冊制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項目，由“先證后照”改為“先照后證”，把注冊資本實繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制。推進(jìn)國內(nèi)貿(mào)易流通體制改革，建設(shè)法治化經(jīng)營環(huán)境。隨著改革的深入，新的經(jīng)濟(jì)犯罪查處將逐漸減少，行政審批事項將進(jìn)一步縮減，個體權(quán)利保障將進(jìn)一步加強(qiáng)，在市場調(diào)控領(lǐng)域運(yùn)用刑事手段應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。非法經(jīng)營罪不同于嚴(yán)重暴力犯罪，既有案例已充分表明，絕大多數(shù)被告人系初犯、非暴力、社會危害性小，故在適用兜底條款罪狀時，應(yīng)優(yōu)先考慮最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，對能不入罪的被告人盡量不入罪。嚴(yán)格非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就必須更謹(jǐn)慎地適用兜底條款罪狀。只有這樣，才不至于讓經(jīng)營者在不可預(yù)知的法律風(fēng)險中開拓市場，才不至于扼殺經(jīng)營者的創(chuàng)造性，從而培養(yǎng)和保護(hù)市場的經(jīng)濟(jì)活力。

第2篇：非法經(jīng)營范文

一、非法經(jīng)營罪的法律概念及其犯罪構(gòu)成

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。主要有以下幾種行為方式：

1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在我國對一些有關(guān)國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經(jīng)營買賣。只有經(jīng)過批準(zhǔn)，獲取經(jīng)營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運(yùn)輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動。沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而擅自予以經(jīng)營的，就屬非法經(jīng)營。所謂限制買賣物品，是指依規(guī)定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產(chǎn)資料和緊俏消費(fèi)品、國家指定專門單位經(jīng)營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規(guī)規(guī)定。所有這些都是國家為調(diào)控特定物品的經(jīng)營市場而作的特殊規(guī)定，非經(jīng)許可即經(jīng)營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。

應(yīng)當(dāng)指出，限制經(jīng)營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關(guān)法律、法規(guī)所規(guī)定，只有有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定限制經(jīng)營的，才屬限制經(jīng)營物品，否則，就不能對之加以認(rèn)定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據(jù)實際需要，可以加以變化調(diào)整。

2、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件。經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準(zhǔn)文件，是持有人進(jìn)行該項經(jīng)濟(jì)活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經(jīng)營。一些不法分子、本來沒有經(jīng)營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關(guān)經(jīng)營許可證件或者批準(zhǔn)文件，便從他人處購買甚或偽造經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經(jīng)營證件及批準(zhǔn)文件的不法行為也應(yīng)運(yùn)而生。此種行為，直接促使了情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營國家限制買賣物品的活動泛濫，具有相當(dāng)大的危害性，因此，亦應(yīng)以刑罰予以懲治。進(jìn)出口許可證，由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理部門及其授權(quán)機(jī)構(gòu)簽發(fā)，不僅是對外貿(mào)易經(jīng)營著合法進(jìn)行對外貿(mào)易活動的合法證明，也是國家對進(jìn)出口貨物、技術(shù)進(jìn)行管理的一種重要憑證，如海關(guān)對進(jìn)出口貨物、技術(shù)查驗放行時必須以此為依據(jù)。進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，是指用來證明進(jìn)出口貨物、技術(shù)原產(chǎn)地屬于某國或某地區(qū)的有效憑證。其為進(jìn)口國和地區(qū)視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實施其他進(jìn)口區(qū)別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，一般是指對限制買賣物品的經(jīng)營許可證件或批準(zhǔn)文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位和個人準(zhǔn)許其經(jīng)營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產(chǎn)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證。所謂準(zhǔn)運(yùn)證，是由省級煙草公司根據(jù)煙草總公司的調(diào)撥計劃、文件或合同而簽發(fā)的辦理煙草托運(yùn)手續(xù)的證書。前者是領(lǐng)證單位或個人從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資料證明文件，是區(qū)分煙草行業(yè)合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的重要憑證。后者是領(lǐng)取單位或個人從事煙草運(yùn)輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經(jīng)審查批準(zhǔn)后將上述證件發(fā)給單位和個人，以加強(qiáng)對煙草專賣品的生產(chǎn)、經(jīng)營和運(yùn)輸?shù)谋O(jiān)督和統(tǒng)一管理。

3、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。

4、其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進(jìn)口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執(zhí)照以及有傷風(fēng)化的物品；等等。

本罪屬情節(jié)犯，非法經(jīng)營行為必須“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)成犯罪，如果只有非法經(jīng)營行為，情節(jié)并不嚴(yán)重則不構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)特別嚴(yán)重”是加重情節(jié)。一般來說，應(yīng)當(dāng)以違法所得數(shù)額較大或者巨大，作為“情節(jié)嚴(yán)重”的基本情節(jié)：以違法所得數(shù)額特別巨大作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的基本情節(jié)，同時還要結(jié)合其他情節(jié)來考慮。所謂其他情節(jié)，主要是指：多次實施非法經(jīng)營行為、經(jīng)行政處罰仍不悔改的；利用職權(quán)從事非法經(jīng)營活動，影響很壞的；壟斷貨源、哄抬物價，嚴(yán)重擾亂市場，對國民經(jīng)濟(jì)和社會安定造成嚴(yán)重影響的；進(jìn)行非法經(jīng)營活動造成嚴(yán)重后果的等。

（三）主體要件

本罪的主體是一般主體，即一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。依法成立、具有責(zé)任能力的單位也可以成為本罪的主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

二、涉及到工商行政管理管轄的非法經(jīng)營案的表現(xiàn)形式

非法經(jīng)營罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)不很健全的情況下，考察某一經(jīng)營行為是否違反國家規(guī)定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導(dǎo)，使其向有利于社會的方向發(fā)展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進(jìn)行非法經(jīng)營的，不認(rèn)為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

第3篇：非法經(jīng)營范文

20__年4月1日至20__年4月24日，市道路運(yùn)輸管理處在全市范圍內(nèi)，開展了一次為期近一個月的道路運(yùn)輸市場秩序清理整頓工作。重點治理當(dāng)前客運(yùn)市場中非法經(jīng)營的小型客車（黑面的）、轎車（黑轎的），以及客運(yùn)車輛超范圍經(jīng)營、強(qiáng)攬旅客、亂停亂靠等違法行為。在這次行動中，運(yùn)管人員共暫扣違規(guī)車輛155輛，暫扣證牌165套，罰款11萬元，補(bǔ)繳公路規(guī)費(fèi)12萬元。通過這次清理整頓工作，有力打擊了“黑轎的”、“黑面的”非法經(jīng)營者的囂張氣焰。黑車的非法經(jīng)營活動得到有效遏制，運(yùn)輸市場秩序有了明顯好轉(zhuǎn)。

筆者隨檢查組參加了這次清理整頓工作，在城區(qū)及周邊縣市調(diào)查走訪中發(fā)現(xiàn)，目前市城區(qū)及周邊縣市共有合法的正規(guī)面的車955輛，而非法經(jīng)營的面的車有1613輛，正規(guī)轎車：48輛,非法經(jīng)營的轎車有210輛。可見目前道路運(yùn)輸市場存在的大量非法“黑車”非法經(jīng)營的問題，并不是開展一兩次專項整頓工作就可以得到解決的。管理部門的治理整頓工作，仍然任重而道遠(yuǎn)。

為何黑車屢禁不止，管理部門多次打擊卻始終難于根治呢？黑格爾哲學(xué)里有一個觀念：“凡是存在的，都是合理的?！笔聦嵣虾谲噷以獯驌魠s始終難以根除，的確是有它的生存的客觀規(guī)律的。

一、黑車存在的根源在于我國正處在社會主義初期階段。

目前我國正處在社會主義初期階段，社會發(fā)展經(jīng)濟(jì)水平比較低，社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)與人民生活需求之間存在矛盾。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人員的流動大量增加，群眾對出行的需求與日俱增。而目前我國購買和使用車輛成本很高，普通人根本無法承受。如以購買一輛9萬的賽歐轎車為例，一年的保險費(fèi)約為：4000左右；養(yǎng)路費(fèi)1000元；車船使用稅360元，養(yǎng)護(hù)費(fèi)六個月?lián)Q一次機(jī)油，一年兩次，每次200元共400元，保養(yǎng)費(fèi)：一年做一次二級保養(yǎng)大約300元，油費(fèi)以每天跑40公里記，一月跑1200公里，每百公里油耗為10升，97號油目前市價為3.9元/升一月需要油費(fèi)468元，一年約為5600元。如果再加上路橋費(fèi)、停車費(fèi)和其他一些意外支出，粗略的估計一年的使用費(fèi)用就超過萬元。這么高的費(fèi)用使得大多數(shù)群眾買不起私家車，也使得一部分車輛的購買者不可能象發(fā)達(dá)國家那樣,把車輛單純地做為一種代步工具和消費(fèi)工具，必然只能把其做為一種生產(chǎn)工具來使用，既所謂的“以車養(yǎng)車”。廣大普通群眾普遍無法買得起和用的起車，但又有迫切的出行的需求，這就為黑車的存在提供了肥沃的土壤。

二、公交車次站位、班線客車線路不合理，運(yùn)營路線上存在“死角”。

在城市里面的一些路段，如火車站、飛機(jī)場、地鐵站、各類批發(fā)市場以及旅游景點、居民小區(qū),公共交通相對滯后，公交車次站位不合理，有的小區(qū)常年不通公交，另有的小區(qū)晚上八點半以后就沒有公交車了。如城區(qū)的中南橡膠廠、伍家崗至猇亭，伍家崗至共同村等地段。在農(nóng)村和山區(qū)，班線客車只在主干道上經(jīng)營，而很多農(nóng)村居民點與主干道之間，山區(qū)的偏遠(yuǎn)村落與主干道只有一些鄉(xiāng)村公路相連。由于沒有正規(guī)車輛運(yùn)營，這些由正規(guī)車輛放棄的市場就被“黑車”迅速占領(lǐng)。

三、面的成本低，實載率高，[！]方便靈活，對價格敏感人群有優(yōu)勢。

一輛正規(guī)經(jīng)營的班線車每月要支出的養(yǎng)路費(fèi)、客附費(fèi)為1100元，稅540元，工商管理費(fèi)100元，保險費(fèi)600元，車船使用稅100元，運(yùn)管費(fèi)125元。合計2565元，如果加上公司管理費(fèi)，價格就更高。其次一輛正規(guī)運(yùn)營的班線小型客車一般為22座，就算保本經(jīng)營也必須有50以上的實載率，如果想要有贏利必須實載率必須為60~70也就是12人以上，由于成本的關(guān)系這樣必然導(dǎo)致班線車數(shù)量少，趟次低。而面的只需要3至4人就有80左右的實載率，由于實載率高車次密度也高，乘客不用花費(fèi)太多的時間等待發(fā)班，可以即來即走,在中短途運(yùn)輸中占有方便靈活的優(yōu)勢。在價格方面，以一輛6座昌河面包車為例，購買這樣一輛車只需要2萬元的成本，如果是二手車則只需要1萬元甚至更低。由于不繳納國家的稅費(fèi)以及保險等額外支出，黑車的每月的最大支出為油費(fèi)在1200到1500元之間。由于成本的低廉，非法經(jīng)營的黑車價格一般低于正規(guī)經(jīng)營車輛5~10元且可以討價還價，對于一部分對價格敏感的低收入人群和農(nóng)村群眾有很大的吸引力。

四、黑車主的構(gòu)成人群大多屬于群體，缺乏謀生手段，法制觀念淡薄。

在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)黑車主的構(gòu)成人群，主要由以下幾種：失去土地的農(nóng)民，城區(qū)則是下崗職工和待業(yè)無人人員，剛從學(xué)校畢業(yè)、一時無法找到合適工作的待業(yè)青年，已及一部分兩勞人員。目前我國正在進(jìn)行著一場經(jīng)濟(jì)體制的大改革，從以往傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化。這帶來的一定程度上的負(fù)面影響是不爭的事實，如工人下崗、內(nèi)退與早退；大量農(nóng)村剩余勞力涌向城市討生活；大中專 畢業(yè)生難以尋到適合自己的工作；社會閑散勞力無所事事尋求生活出路等。應(yīng)該說，他們大多數(shù)都是社會的弱勢群體。由于他們?nèi)狈Ρ匾闹\生手段，在看到黑車有著投資小、見效快的優(yōu)勢，在某種程度上說還比較“體面”與輕松，這就使得這些人握起了黑車的方向盤。由于這部分人群法制觀念淡薄，不少人甚至認(rèn)為“我又沒有殺人放火，偷盜詐騙，跑跑車屬于勤勞致富，又沒有違法犯罪。”其實20__年4月14日國務(wù)院第48次常務(wù)會議通過的、以中華人民共和國國務(wù)院第406號令公布的《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》中明文規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可、擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢娺`反行政許可法規(guī)未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可、擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營就是一項嚴(yán)重違法行為。

黑車的存在極大沖擊了正規(guī)班線車和合法出租車的經(jīng)營市場，擾亂了正常的道路運(yùn)輸市場秩序，那為什么正規(guī)的車輛競爭不過非法經(jīng)營的黑車呢？

主要原因有兩個。

一、費(fèi)用問題

前面提到過，由于黑車不繳納國家各種稅費(fèi)，成本上低于正規(guī)運(yùn)營的車輛。在價格上黑車就比正規(guī)經(jīng)營車輛更具有競爭優(yōu)勢，對于低收入人群有很大的吸引力。以至野三關(guān)的車票為例，正規(guī)班線車票價為45元，黑車為40元，但就是這僅僅5元的差異讓不少民工和山區(qū)農(nóng)民選擇票價更便宜的黑車。

二、服務(wù)方面

地區(qū)是丘陵與山區(qū)相結(jié)合的地形，而道路運(yùn)輸是一種“門對門”的運(yùn)輸方式，不僅包括人還包括他們隨身攜帶的物品。在廣大農(nóng)村和山區(qū)，有很多的自然村和農(nóng)村居住點距離班車的營運(yùn)路線較遠(yuǎn)，而農(nóng)村群眾的出行又帶有很多行李，這使得他們到交通干道上搭乘正規(guī)車輛十分不易。這些正規(guī)班車無法顧及的偏遠(yuǎn)地區(qū)，黑車卻可以方便地到達(dá)，這在一定程度上也使得一部分農(nóng)村和山區(qū)乘客選擇乘坐黑車。

黑車的出現(xiàn)補(bǔ)充了正規(guī)車輛無法滿足的運(yùn)輸需求，不少消費(fèi)者也愿意乘坐黑車，那么黑車又有那些危害呢？黑車的危險主要體現(xiàn)在以下幾點。

一、導(dǎo)致國家稅費(fèi)大量流失。

以之前的數(shù)據(jù)為例,一輛黑車每月偷逃國家稅費(fèi)20__元，一年就是1.2萬元，以目前地區(qū)存在的1800輛黑車計算，一年其偷逃的各種稅收和各項交通規(guī)費(fèi)至少在2160萬元以上。導(dǎo)致國家稅費(fèi)大量流失。

二、沖擊了正規(guī)的班線的正常經(jīng)營活動。

由于不繳納國家的稅費(fèi)以及保險等額外支出，黑車的運(yùn)營成本低，搶去了原本屬于合法車輛的市場。由于黑車的大量出現(xiàn)，導(dǎo)致合法車輛的空載率大幅度提高。合法車輛為了保證不至于虧損，必須延遲發(fā)班時間減少班次以提高實載率，這個空檔又為黑車的發(fā)展提供了空間，黑車的發(fā)展又進(jìn)一步打壓了正規(guī)車輛的經(jīng)營空間，形成惡性循環(huán)。

三、行車安全無保障，一旦出現(xiàn)事故無任何賠償能力。

從事非法經(jīng)營的黑車為爭搶客源，經(jīng)常超速違章駕行駛，令人膽戰(zhàn)心驚。一些搭乘這類黑車的乘客僅僅認(rèn)為它方便快捷，但沒想到這些黑車是沒有營運(yùn)資格的，由于沒有按規(guī)定進(jìn)行安全性能檢測和購買保險，黑車的車輛技術(shù)狀況無法保證。有些黑車車況嚴(yán)重不良，接近報廢年限，有的甚至就是報廢車輛。乘坐這樣的車輛，旅客人生安全根本沒有任何保障，一旦出事乘客很難得到補(bǔ)償。

四、容易誘發(fā)惡性案件。

黑車的經(jīng)營場所，大都在旅客聚集的車站、碼頭等地。這些地區(qū)本身就是社會治安比較薄弱的地區(qū)，為了爭搶客源，一些黑車主甚至與黑社會勢力勾結(jié)，干脆用武力驅(qū)趕競爭對手。這種現(xiàn)象，凡是聚集黑車的地方，可謂司空見慣。一些黑車團(tuán)伙將車站周圍地盤加以分割，各占一地，自成一派。分布在車站周圍、各個不同幫派的黑車司機(jī)各不相讓，他們彼此互相壓價，雇傭閑散人員（“兔子”）強(qiáng)攬旅客，有的干脆大打出手，嚴(yán)重影響了地區(qū)的秩序。黑車司機(jī)劃分地盤，爭搶客源的行為，已經(jīng)脫離了正當(dāng)競爭的范疇，向涉黑涉惡違法犯罪演變。

黑車的大量出現(xiàn)嚴(yán)重影響了正常的道路運(yùn)輸市場秩序，危害社會公共安全，存在嚴(yán)重的交通安全隱患?？芍^過街的老鼠人人喊打，但是對于道路運(yùn)輸管理部門來說，對黑車的治理十分困難，治理之難主要體現(xiàn)在以下方面

一、取證難。

一般“黑車”都是在車站、碼頭附近的停車站點，守株待兔式的等候乘客。如果車上沒有乘客，運(yùn)管執(zhí)法人員即使發(fā)現(xiàn)這些車輛以前從事過非法運(yùn)輸，但因缺乏確鑿證據(jù)也很難對其進(jìn)行處理。黑車如果在運(yùn)輸過程中被運(yùn)管執(zhí)法人員檢查到，一般都會辯稱車上乘客是自己的親戚朋友等，這種情況下運(yùn)管人員一般只能把黑車主與乘客分開進(jìn)行問話，這樣就很容易判斷出是否是“黑車”。由于有的乘客對黑車的危害不甚了解，有的甚至認(rèn)為黑車價格便宜乘坐并無不妥,往往拒絕配合運(yùn)管人員執(zhí)法。有的甚至異口同聲地一致表白：我們確實都是車主的親戚朋友，還有乘客以稽查人員的檢查延擱了他們趕路的時間為由而謾罵攻擊執(zhí)法人員。盡管稽查人員對這些車輛的行蹤持有懷疑，認(rèn)為其有違法載客經(jīng)營的嫌疑，但由于沒掌握任何有力的證據(jù)也無法對其進(jìn)行處理。為了取得證據(jù)，有的地方運(yùn)管人員派“便衣”來搭“黑車”，就是俗稱的“做托”的方法來引蛇出洞，然后證據(jù)確鑿地進(jìn)行罰款。但這種行為容易出現(xiàn)矯枉過正的情況，法律上也有誘導(dǎo)犯罪的嫌疑，是否可行值得商榷。另據(jù)媒體報道：浙江省青田運(yùn)管采取這種辦法來查處“黑車”，就被當(dāng)?shù)厝罕姾兔襟w爆光，指責(zé)為里應(yīng)外合敲詐私家車。

二、處罰難。

從黑車主的構(gòu)成人群上看，他們大多是失去土地的農(nóng)民，城區(qū)則是下崗職工和待業(yè)無人人員乃至剛從學(xué)校畢業(yè)、一時無法找到合適工作的待業(yè)青年,他們大都是社會的弱勢群體，身處社會的底層?！吨腥A人民共和國道路運(yùn)輸條例》中雖然規(guī)定：擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的，處3萬元以上10萬元以下的罰款。但不少黑車主從事黑車運(yùn)輸是為了求生存混一口飯吃的，很多黑車主家里雙職工下崗，上有父母需要贍養(yǎng)，下有兒女需要養(yǎng)育,有的身上還背負(fù)著債務(wù),是靠借貸購買的車輛。如果硬性按照法規(guī)的要求，事必將這部分人群逼上絕路，引發(fā)一系列嚴(yán)重的社會問題。

三、我國現(xiàn)行運(yùn)政管理法規(guī)的不健全，管理部門缺乏管理手段。

我國現(xiàn)行的道路運(yùn)輸管理法規(guī)《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》和交通部10號令,對非法經(jīng)營活動的黑車處罰手段只有一種:罰款,管理部門缺乏必要的行政管理手段。有的黑車一年里多次被運(yùn)管部門查處并罰款，但由于罰款額度小于正規(guī)車輛繳納國家的稅費(fèi)以及其他額外支出，就算偶然一年中有一兩次被稽查人員查獲了，也完全可以以“權(quán)當(dāng)交給人家的掛靠費(fèi)或稅費(fèi)”聊以。少數(shù)黑車主屢罰不改、屢禁不止，幾乎每隔一年半載就要到運(yùn)管部門來報到，有的甚至上午被罰款，下午又從新回到站點繼續(xù)從事非法經(jīng)營。究其原因，他們雖然心痛被罰的這幾千元元錢,但羊毛出在羊身上,墻里損失墻外補(bǔ)，罰款的損失反而使他們更加變本加厲的從事黑車經(jīng)營。

四、管理部門缺乏源頭管理手段。

目前我國的 行政體制，車輛上牌由公安部門負(fù)責(zé)，黑車的非法經(jīng)營活動由運(yùn)管部門負(fù)責(zé)。運(yùn)管部門缺乏必要的源頭管理手段，一些黑車主可以打著私家車的名目，從容購車上牌后從事非法運(yùn)輸。由于無法把住市場準(zhǔn)入這個關(guān)口，運(yùn)管部門只能被動面對黑車的增長，陷入“打擊”、“好轉(zhuǎn)”、“再增長”、“再打擊”的怪圈。一些運(yùn)輸公司甚至利用這點，大量購買車輛后非法營運(yùn)，企圖造成既成事實，再來要挾管理部門為其辦理合法手續(xù)。

那么應(yīng)該如何正視黑車問題，并加以解決呢？對于黑車，除了增強(qiáng)打擊的力度與密度、重金處罰外，還有其它辦法嗎？放眼全國的成功經(jīng)驗，無非是兩個字“疏”與“堵”。

所謂的“疏”，從大的層面上講就是要改變現(xiàn)行的總量控制的審批方法，開放200公里以下中短途道路運(yùn)輸市場，凡是符合道路運(yùn)輸條件愿意，交納國家稅費(fèi)并遵守國家道路運(yùn)輸法律法規(guī)的車輛，就都允許它從事道路運(yùn)輸。道路運(yùn)輸管理部門的責(zé)任在于建立和完善道路運(yùn)輸市場準(zhǔn)入、市場監(jiān)管、市場退出機(jī)制，營造一個多元化、公平競爭的市場環(huán)境；引導(dǎo)發(fā)展，滿足市場需求，加大市場監(jiān)管力度，建立規(guī)范的運(yùn)輸市場。

允許進(jìn)入道路運(yùn)輸市場的“黑車”，必須按要求定時上線檢測，以確保車況符合道路安全運(yùn)輸?shù)男枰?，以保證旅客行車安全；必須為乘客購買承運(yùn)人責(zé)任險，以防止如果出現(xiàn)意外傷害后對乘客的救助和補(bǔ)償；必須對車主進(jìn)行法律法規(guī)的培訓(xùn)，并持證上崗，通過培訓(xùn)提高車主的綜合素質(zhì)，以確保優(yōu)質(zhì)服務(wù)；應(yīng)當(dāng)予以明確其經(jīng)營區(qū)域，防止惡性競爭對正常的運(yùn)輸市場造成沖擊。道路運(yùn)輸條例第六條里明文規(guī)定“國家鼓勵道路運(yùn)輸企業(yè)進(jìn)行規(guī)范化、集約化經(jīng)營。任何單位和個人不得封鎖或者壟斷道路運(yùn)輸市場”。管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對收編車車主的日常管理與監(jiān)督，鼓勵他們組建公司進(jìn)行集約化經(jīng)營，使其經(jīng)營活動有組織有領(lǐng)導(dǎo)，提高自身形象和抗風(fēng)險能力。同時要提高正規(guī)班線車(文秘站:)的競爭力，防止行成壟斷經(jīng)營后，正規(guī)車輛一方面利用相關(guān)的行政政策上的“優(yōu)惠”要挾管理部門對競爭者予以打擊，另一方面出于利潤上的考慮，卻對現(xiàn)有黑車所占領(lǐng)的市場份額不屑一顧。鼓勵道路運(yùn)輸行業(yè)的合法經(jīng)營者努力提高自身服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度、服務(wù)信譽(yù)，提高自身的服務(wù)水平、降低生產(chǎn)成本來展開公平競爭，使道路運(yùn)輸市場走上良性競爭的發(fā)展之路。

第4篇：非法經(jīng)營范文

[論文關(guān)鍵詞]煙草非法經(jīng)營 法律適用

伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法經(jīng)營罪成為市場經(jīng)濟(jì)刑法研究的一大熱門領(lǐng)域。其中，涉煙非法經(jīng)營犯罪數(shù)量逐漸增多。以老河口市檢察院為例，2010年老河口市檢察院辦理非法經(jīng)營煙草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在實踐中對于非法經(jīng)營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是非法經(jīng)營煙草數(shù)額認(rèn)定、對持有煙草專賣零售許可證超越經(jīng)營范圍購進(jìn)煙草專賣品等行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪仍存在爭議。針對上述現(xiàn)象，筆者結(jié)合涉煙犯罪相關(guān)案例，試圖在涉煙非法經(jīng)營案件法律適用方面作出有針對性的探討，以期進(jìn)一步明確對有關(guān)涉煙非法經(jīng)營罪的認(rèn)識，打擊相應(yīng)的犯罪，維護(hù)卷煙市場的正常秩序。

一、關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定問題

1.對于非法經(jīng)營煙草專賣品案件有關(guān)數(shù)額的計算，2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額?！睂τ阡N售卷煙去向未能查實、但能確定購買價格的，理應(yīng)按照其購買價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，但司法認(rèn)定卻并非完全如此。如老河口市人民檢察院辦理的王某雙非法經(jīng)營案，系一起利用淘寶網(wǎng)和快遞公司非法經(jīng)營卷煙的案件，王某雙實際購買香煙的數(shù)額共計612951元，這一數(shù)據(jù)通過淘寶網(wǎng)銷售記錄已完全查清，數(shù)據(jù)確切，并且王某雙購進(jìn)卷煙的上線均被當(dāng)?shù)胤ㄔ号行蹋p方買賣卷煙數(shù)量及價格已經(jīng)有效判決認(rèn)定，總計達(dá)60余萬元。王某雙在網(wǎng)上按每條卷煙加價5%～10%的價格銷售數(shù)額，由于買家太過分散，遍及全國，公安機(jī)關(guān)僅查實167635元。該院認(rèn)為，王某雙非法經(jīng)營數(shù)額60余萬元，根據(jù)最高人民法院、最高人民家檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第四條第一款之規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或違法所得數(shù)額在2萬元以上的，屬情節(jié)嚴(yán)重。非法經(jīng)營數(shù)額在25萬以上的，或違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴(yán)重?！敝缚赝跖d雙非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，而法院認(rèn)為其銷售價格查實的僅有167635元，未達(dá)到25萬元，判決認(rèn)定其非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重。此案經(jīng)上級院抗訴后仍維持原判，該院建議市院向省院提請抗訴。因為本案中，被告人購買香煙意在銷售，僅有極少部分自吸或送人。被告人王某雙非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)按其購買價格來認(rèn)定，達(dá)612951萬元，系情節(jié)特別嚴(yán)重，原判決認(rèn)定其屬“情節(jié)嚴(yán)重”而未認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”與事實不符。非法經(jīng)營是反復(fù)的買賣的過程，其買進(jìn)是為了賣出，并且資金是循環(huán)利用的，司法解釋也明確了“以購買或者銷售價格確定非法經(jīng)營”的數(shù)額，法院以銷售和查獲的價格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額而未以查明的購進(jìn)價格認(rèn)定，我們認(rèn)為是錯誤的。

二、關(guān)于對運(yùn)輸假冒偽劣卷煙的人審查處理問題

關(guān)于非法經(jīng)營假煙，目前實踐中普遍認(rèn)為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而在《解釋》出臺前，運(yùn)輸假冒偽劣煙草是按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的。如老河口市人民檢察院2012年辦理的鄧某案， 2006年8月，鄧某明知他人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品，幫助聯(lián)系、接收、運(yùn)送及銷售假冒偽劣煙草制品，被老河口市煙草專賣局查獲假“藍(lán)包襄陽煙”7650條、假“84軟特紅金龍煙”3350條，鑒定價152100元。根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”第二條第二款，該院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）對鄧某提起訴訟?！督忉尅烦雠_后，對另一起相類似案件的處理結(jié)果卻大不相同。2012年11月，楊某、冀某駕駛裝載有假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙的車輛被煙草執(zhí)法部門攔下，當(dāng)場從車內(nèi)查獲假冒白沙牌偽劣卷煙6030條（總計1206000支）。經(jīng)鑒定，價值247005元。該院認(rèn)為，依據(jù)《解釋》之規(guī)定，二人明知他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，而幫助運(yùn)送假冒偽劣煙草制品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

上述兩案均系查處的運(yùn)輸假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙的人員，因為《解釋》實行，所以事實相差不大的兩個案件，定罪和量刑相差懸殊。因為2001年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確規(guī)定：“一，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！备鶕?jù)上述規(guī)定，鄧某等人運(yùn)輸、銷售卷煙是根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”第二條第二款以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。鄧某一案發(fā)生于2006年適用原司法解釋，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而楊某、冀某一案發(fā)生于2012年是新的司法解釋施行之后，按新的司法解釋之規(guī)定。

三、關(guān)于明知是煙草專賣品，本人無證但親屬有證，跨地區(qū)運(yùn)輸煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題

第5篇：非法經(jīng)營范文

    2002年5月中旬，四川省彭州市甲糧站站長李某、乙糧站站長王某得知重慶市某糧油批發(fā)市場要拍賣陳化糧的消息，經(jīng)打聽，他們咨詢到參與競拍的入場條件只能是飼料廠和酒精制造企業(yè)后，明知自己所在的糧站并不具備購買陳化糧的資格，但仍執(zhí)意想?yún)⒓樱谑撬麄兙驼业皆撌酗暳蠌S廠長何某，共商以該飼料廠的名義到重慶市競買陳化糧進(jìn)行倒賣。何某在兩個糧站站長許諾分配利潤的情況下，就將該飼料廠營業(yè)執(zhí)照、委托書等相關(guān)資料提供給他們到重慶市糧油批發(fā)市場報名競買陳化糧。

    在重慶糧油批發(fā)市場上，乙糧站站長王某于5月15日至18日以飼料廠的名義共簽訂購買陳化糧合同六十四份，總計5670噸，價值人民幣371.248萬元。之后，他將其中的二十九份合同交給了個體戶于某負(fù)責(zé)銷售，三十五份合同交給謝某負(fù)責(zé)銷售。他們分別以780元/噸至860元/噸不等的價格賣給1家設(shè)在某省的國家糧食儲備庫、成都、重慶的4家糧站以及某糧食局一下屬企業(yè)。

    本案的事實是清楚的，但是在認(rèn)定上列人員倒賣陳化糧的行為上應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)還是由刑事法律來調(diào)整，認(rèn)識存有分歧。

    分歧意見：

    第一種意見認(rèn)為，王某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：一、1998年6月6日國務(wù)院的《糧食收購條例》第五條規(guī)定："……糧食加工企業(yè)和飼料、飼養(yǎng)、醫(yī)藥等用糧單位可以委托當(dāng)?shù)貒屑Z食收儲企業(yè)收購原料用糧；但是，只限自用，不得倒賣?！?quot;第十三條規(guī)定："未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理機(jī)關(guān)沒收非法收購的糧食，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"二、2001年7月31日的《國務(wù)院進(jìn)一步深化糧食流通體制改革的意見》中也規(guī)定了"……對已經(jīng)出現(xiàn)的陳化糧，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，集中用于生產(chǎn)酒精、飼料等，不得流入糧食市場……"而本案中王某等人在重慶糧食市場競買陳化糧，所使用的雖然是飼料廠的營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)手續(xù)，從表面上看，其買賣手續(xù)在是齊全的。但是依據(jù)上述規(guī)定，既然是以飼料廠為名購買的原料用糧就只能自用，不能倒賣，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。那么，王某等人事實上倒賣陳化糧的行為就應(yīng)該符合《刑法》第225條第一款的規(guī)定"未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為"，故應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    第二種意見認(rèn)為，王某等人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：《中華人民共和國刑法》第225條中 "未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的" 規(guī)定，應(yīng)理解為行為人所經(jīng)營的應(yīng)該是法律和行政法規(guī)中明確規(guī)定了不能自由買賣的物品，才能視為非法經(jīng)營。到目前為止雖然與糧食相關(guān)的文件、規(guī)定有許多，有些還專門提及到陳化糧，但這些文件不屬于行政法規(guī)的范疇。故王某等人倒賣陳化糧行為要作為犯罪來處理于法無據(jù)，根據(jù)刑法的罪刑法定原則，王某等人的行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第6篇：非法經(jīng)營范文

根據(jù)《刑法》第一百六十五條規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，金額達(dá)到一定程度的行為。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪有以下幾個特征：

（一）客體特征

本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的管理制度，即社會經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）客觀特征

本罪的客觀方面表現(xiàn)為：行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益的行為。

（三）主體特征

本罪的主體是特殊主體，即僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。而董事是指公司、企業(yè)董事會的組成人員，包括董事長、副董事長和董事。經(jīng)理是指由董事所聘任的公司、企業(yè)經(jīng)理及根據(jù)經(jīng)理的提名所聘任的副經(jīng)理。非國有企業(yè)的董事、經(jīng)理不構(gòu)成本罪的主體。

（四）主觀特征

本罪的主觀是出于故意，即明知非法經(jīng)營同類營業(yè)行為是公司、企業(yè)管理法律、法規(guī)所禁止的行為而故意進(jìn)行非法營業(yè)的行為，目的是為了獲取非法利益。

該項罪名增設(shè)以后，沉重打擊了為謀私利而置國有資產(chǎn)于不顧的一批“蛀蟲”，維護(hù)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，更好地創(chuàng)造了一個符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的公平競爭的氛圍。但實際適用中，也出現(xiàn)了許多令人困惑的問題，有待進(jìn)一步探討。

一、 對該罪的為“他人經(jīng)營”中的“他人”是否能構(gòu)成該罪的共犯。

今年筆者辦理了一起國有企業(yè)經(jīng)理馮某伙同私營業(yè)主李某非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的案件，偵查機(jī)關(guān)將馮某和為馮某實施犯罪提供帳戶、開具發(fā)票、收取貨款、并分贓得利的私營業(yè)主李某列為共犯移送起訴。在審查過程中，產(chǎn)生了二種不同的觀點，一種意見認(rèn)為根據(jù)立法精神，該罪主要是針對利用職務(wù)便利自己經(jīng)營成或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的國有公司董事、經(jīng)理本身，打擊面不應(yīng)擴(kuò)張至得益于國有公司董事、經(jīng)理的同類營業(yè)經(jīng)營者，即該法中所指的“他人”不能以該罪的共犯論處。另一種意見認(rèn)為，該私營業(yè)主在明知國有企業(yè)經(jīng)理利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)而為其提供諸多幫助，從而共同獲利，已構(gòu)成該案的共犯。

筆者同意第二種觀點，理由如下：1、根據(jù)《刑法》總則理論，共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在該案中兩人經(jīng)預(yù)謀，李某為馮某非法經(jīng)營同類營業(yè)提供了非常重要的幫助，且自身在和該經(jīng)理的共同經(jīng)營過程中非法獲利，而該經(jīng)理如果沒有私營業(yè)主的幫助根本不可能完成犯罪，因此，二人在該犯罪過程中是相互依存密不可分的，從客觀上已經(jīng)成為了該國有企業(yè)的競爭者、完全符合必要的共同犯罪的概念，即必須二人以上共同故意實施才能構(gòu)成的犯罪。

2、根據(jù)《刑法》總則指導(dǎo)分則的原理，該罪可以設(shè)立共犯。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中如果經(jīng)營者自身通過成立公司等行為由自己完成該罪，可以單獨犯罪論處。但現(xiàn)實情況是行為人為掩人耳目，逃避偵查，往往不冒險自己設(shè)立公司，而大多采取和他人勾結(jié)完成犯罪，因此為更好地打擊此類犯罪，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立良好健康的秩序，他人和國有公司董事、經(jīng)理事先預(yù)謀，內(nèi)外勾結(jié)，共同實施、經(jīng)營同類營業(yè)行為非法獲利，嚴(yán)重?fù)p害國有企業(yè)的利益，該他人應(yīng)列為該罪的共犯，根據(jù)其在犯罪中的作用來確定主、從犯的地位，從而更準(zhǔn)確地理解立法的本意。

二、 該罪和貪污罪、受賄罪的區(qū)別

（一）該罪和貪污罪的區(qū)別。

由于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利所實施的職務(wù)犯罪，因此在司法實踐中極易和貪污、受賄等其他職務(wù)犯罪相混淆，尤其是在經(jīng)營活動中產(chǎn)生的損公肥私，獲取非法利益等情況，更加難以區(qū)別。就如筆者辦理的該起非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，該國有企業(yè)經(jīng)理和私營業(yè)主通過了一定的經(jīng)營行為，獲得了非法利益，粗看該國有企業(yè)經(jīng)理馮某將應(yīng)歸企業(yè)所有的利潤通過和私營業(yè)主李某勾結(jié)，將利潤留在了李某公司的帳上，從而獲得了非法利益，將本應(yīng)屬于企業(yè)的公款變成了其私有財產(chǎn)，應(yīng)該認(rèn)定為一種貪污行為，但由于該國有企業(yè)經(jīng)理和私營私主確實通過了一定的經(jīng)營行為獲取了非法利益，而非假借經(jīng)營行為或根據(jù)不存在經(jīng)營行為，是通過“走帳”方式截留利潤，因此該案只能認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而不能認(rèn)定為貪污罪。這也是在實際司法操作中為分清非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的根本區(qū)別。又如筆者辦理的某國有工貿(mào)有限公司經(jīng)理蘇某貪污案，蘇某利用職務(wù)便利，采取將其所在公司的業(yè)務(wù)從朋友的公司中走帳、截留國有公司經(jīng)營利潤，其朋友的公司并不參與實際經(jīng)營，所有經(jīng)營活動均由蘇某一手操縱，因此蘇某的行為構(gòu)成貪污罪。從上述兩個案例分析，筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪區(qū)別的根本標(biāo)志是：非法利益的取得途徑。非法利益是通過實際經(jīng)營行為取得，原則上認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。相反，非法利益是假借經(jīng)營行為或不存在實際經(jīng)營行為而取得，則應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

（二）該罪與受賄罪的區(qū)別。

盡管從理論上尤其是犯罪構(gòu)成要件上，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪有明顯的區(qū)別，但是在具體案件中，尤其是為他人經(jīng)營同類營業(yè)獲取財產(chǎn)性利益的情形下，兩者的界限也較難分清。筆者認(rèn)為，在司法實踐中可以從以下二個方面來把握：首先如果行為人是為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，行為人并未直接從同類公司、企業(yè)中按企業(yè)分利等方式直接獲取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人財物的，則應(yīng)以受賄罪論處。反之，雖然行為為從他人處獲得了非法利益，還應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

其次，從獲取財產(chǎn)性利益的時間節(jié)點上加以區(qū)分。如果行為人利用職務(wù)上的便利，為他人經(jīng)營與其任職相同的營業(yè)，在經(jīng)營利潤實現(xiàn)之前就從他人處獲取財產(chǎn)性利益的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。在利潤實現(xiàn)以后，就很難分清他人是與行為人分利還是為感謝行為人而送給其財物的行為，此時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況準(zhǔn)確認(rèn)定。

綜上所述，盡管本罪設(shè)立以后與傳統(tǒng)的職務(wù)性犯罪在某些案例上界定較難劃分，但深入剖析該罪的犯罪構(gòu)成及本質(zhì)特征還是有一些根本標(biāo)志能夠加以把握，從而更好地適用該條法規(guī)準(zhǔn)確懲治破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為。

三、從維護(hù)非公企業(yè)的財產(chǎn)利益角度出發(fā)，該罪的主體適用亟待進(jìn)一步擴(kuò)大。

第7篇：非法經(jīng)營范文

    年僅23歲的傳銷人員于某，早在大學(xué)期間就已踏進(jìn)傳銷之門，畢業(yè)之后更是義無反顧地全身心投入了這一“事業(yè)”。為了開拓市場，于某只身一人來到天津市，短短數(shù)月間就發(fā)展下線100余人，在傳銷組織中“榮升”科長級的干將。

    檢察機(jī)關(guān)審查表明：2002年下半年，尚在大學(xué)就讀的于某就已經(jīng)在遼寧沈陽市參加了“珍益膠囊”和“珍蓋膠囊”的傳銷活動。2004年2月，于某來到天津市津南區(qū)咸水沽鎮(zhèn)開辟市場。截至案發(fā)，于某發(fā)展了包括段某、苗某、梁某等主任級人員以及苗某某、閆某在內(nèi)的下線傳銷人員100余人。他們傳銷的經(jīng)營數(shù)額達(dá)149600元。經(jīng)天津工商部門檢測，這些傳銷產(chǎn)品均為假貨。

    據(jù)辦案人員介紹，本案中的傳銷組織是以發(fā)展下線，由下線賣東西，上線拿提成來非法獲利的。

    檢察機(jī)關(guān)介紹，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其特征為，犯罪主體是一般主體，個人和單位都可以成為本罪主體。犯罪主觀方面必須出于故意，并且具有牟取非法利益的目的?？陀^方面表現(xiàn)為違反國家市場管理法規(guī)，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

第8篇：非法經(jīng)營范文

2007年12月至2011年下半年，陳某、趙某二人協(xié)議，由趙某的房地產(chǎn)開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋，但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下，開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中，二人又在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，將所建樓房出售，已查明的涉案房屋價值228.8萬元。其中，陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押，致使尚某等11人到該市集體上訪。

條文規(guī)定：刑法第二百二十五條對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為進(jìn)行了明確界定：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；四是其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

二、分歧焦點

第一種分歧焦點：罪與非罪的界定。

第二種分歧焦點：在構(gòu)罪前提下，應(yīng)定何罪。

三、案例分析

（一）罪與非罪的界定

對于此分歧焦點，筆者認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

從對社會的影響看，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)對國家經(jīng)濟(jì)和人民生活有著重大影響，尤其近年來，已經(jīng)成為社會熱點問題之一，其重要性不言而喻。國家對從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)以及開發(fā)、銷售過程均實行了嚴(yán)格的監(jiān)管，但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產(chǎn)的情況仍普遍存在，盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但不可忽視與相關(guān)部門法在調(diào)整、規(guī)制房地產(chǎn)行業(yè)效果不佳、有關(guān)行政部門執(zhí)法不力具有密切關(guān)系。而本案中，犯罪嫌疑人行為已嚴(yán)重破壞房地產(chǎn)行業(yè)市場經(jīng)濟(jì)秩序，并造成集體上訪的不良后果，通過行政處罰手段顯然不足以恢復(fù)和整頓該行為對社會經(jīng)濟(jì)秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

（二）對如何定罪的分析

關(guān)于本案該定何罪，存在兩種分歧：第一種觀點認(rèn)為，二人開發(fā)房產(chǎn)屬于小產(chǎn)權(quán)房范疇，建房行為不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多賣且抵押行為，應(yīng)追究詐騙犯罪責(zé)任；第二種觀點認(rèn)為本案應(yīng)按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。

對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意，需要結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產(chǎn)行為，筆者同意第二種觀點。

“兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個概括性的司法解釋，但隨著現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范，是很難把各行業(yè)的違法經(jīng)營行為包含在內(nèi)的，即使是通過不斷出臺修正案和相關(guān)司法解釋，也難以對不斷發(fā)展變化的市場經(jīng)濟(jì)作出及時調(diào)整，這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性，而這一影響必將給司法人員帶來難以準(zhǔn)確適用法律的困擾，如果處理不當(dāng)，一定程度上會造成社會群眾對法律公平性、正義性的質(zhì)疑，基于此種情況，刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“兜底”性條款，這也是成文法體系克服自身滯后性的一個應(yīng)對完善辦法，其重要性不言而喻，而往往一些學(xué)者忽視了這一規(guī)定的重要性，片面追求法律的明確性，認(rèn)為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定，與罪刑法定的原則相違背，筆者認(rèn)為是不妥的。首先，本案中所涉及的標(biāo)的即房產(chǎn)，只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才能夠進(jìn)行房地產(chǎn)的開發(fā)；其次，從獲取開發(fā)、銷售房地產(chǎn)需具備的前置行政許可來看，有合法資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)公司只有在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預(yù)售許可證前提下，才能進(jìn)一步開發(fā)、銷售房產(chǎn)。依此，筆者認(rèn)為，雖然司法解釋沒有明確將房地產(chǎn)列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中，但國家對房地產(chǎn)行業(yè)管理的“嚴(yán)格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比，猶過而無不及。因此，本案中，將陳某、趙某二人定非法經(jīng)營罪，是合法、合理的。

四、對策建議

第9篇：非法經(jīng)營范文

售前服務(wù)

不久前，某商店發(fā)生這樣一幕：一對夫婦汗流浹背地抬來一臺帶遙控裝置的進(jìn)口彩電，要求退貨。經(jīng)維修人員檢查，機(jī)子完好無損。他們之所以要求退貨，是因為不懂使用方法，操作失靈，誤認(rèn)為彩電質(zhì)量有問題。據(jù)了解，像這類因操作不當(dāng)而引起的“質(zhì)量”糾紛，占整個消費(fèi)投訴的30%左右。

時下，不少商店對售后服務(wù)比較重視，但卻忽視了“售前服務(wù)”這個搞好經(jīng)營的好方法。

上海市南京路一家百貨商店舉辦怎樣除蟑螂等服務(wù)咨詢活動，幫助消費(fèi)者正確掌握各種器具、藥品的使用方法，回答消費(fèi)者提出的問題，深受消費(fèi)者的歡迎。

大家知道，在我國科學(xué)技術(shù)日益發(fā)展進(jìn)步之下，現(xiàn)在各種多功能、新穎的家庭生活用品不斷被推向市場，許多新興的商品初次和消費(fèi)者見面時，消費(fèi)者對其往往一無所知、不知所措。這就需要生產(chǎn)、銷售單位及時地做好售前服務(wù)工作，把商品的性能、使用方法等介紹給消費(fèi)者，做到“既管賣，又管教”，使他們放心購買和使用。所以，這個工作做好了，商品就不愁沒有銷路，商店信譽(yù)也就會提高，生意也就會興隆起來。

由此看來，商店多搞一些諸如商品知識講座、商品咨詢服務(wù)之類的售前服務(wù)活動，對于引導(dǎo)消費(fèi)、啟動市場一定會大有好處。

售中演示

為了搞活經(jīng)營，商店不僅要重視“售前服務(wù)”，還應(yīng)做好“售中服務(wù)”工作。也就是商店在出售商品時，應(yīng)予以指導(dǎo)演示，解答疑難，使顧客能正確安裝、使用新產(chǎn)品。

大連市交電商場投資上萬元，設(shè)立產(chǎn)品試驗室，通過現(xiàn)場操作測試，指導(dǎo)顧客正確安裝使用熱水器、現(xiàn)代灶具等，不但促進(jìn)了商品銷售量，而且被顧客稱贊為“買得放心，買得滿意，心里有底，不生疑慮”。

該商場對復(fù)雜的新產(chǎn)品是如此，對簡單的商品如鞋帽、衣服等，他們在售貨中也都說明保養(yǎng)、使用、存放的要點，受到了顧客的好評。

創(chuàng)造顧客

北京市西城區(qū)一家結(jié)婚禮品商店靠增加服務(wù)項目推動商品銷售，上半年營業(yè)總額達(dá)到503萬元，完成全年定額的74%。

這家商店以特色服務(wù)吸引顧客，增加銷售。例如顧客在該店可以按個人喜好預(yù)定結(jié)婚戒指；誰家逢喜事需要鮮花裝點，可以打個電話，商店按時送花上門；商店還免費(fèi)為顧客設(shè)計配置花瓶插花、剪喜字等，并出租各種結(jié)婚禮物、婚紗。

這些服務(wù)項目便利了消費(fèi)者，同時也使商店的營業(yè)額大增。這家商店的做法，有人稱之為“創(chuàng)造顧客”。如今，市場競爭激烈，商家若是善于尋找方便顧客的途徑，便可以營造自己的獨家市場。

心理換位

“心理換位”，就是營業(yè)員在與顧客交往中，把自己置于對方的位置，想消費(fèi)者之所想。近幾年來，南京市新街口一家商場運(yùn)用這種方法研究顧客心理，提高了服務(wù)藝術(shù)和質(zhì)量。

該商場鐘表部有位王師傅是南京市的“售表大王”。他有一個竅門，賣表時把每種鐘表的缺點如實告訴對方。他認(rèn)為，顧客要買某種手表，總是看中了它的一些優(yōu)點，但同時也想了解它的不足之處。

有一次，一位顧客來商場為上中學(xué)的兒子買手表，他看中了一款低檔電子表，但又有疑慮。王師傅看出了他的心思，便主動介紹：這款表走時很準(zhǔn)，只是后蓋的防水性能略差，從整體上看還是適合中學(xué)生使用的。顧客打消了疑慮，欣然付款。

還有一次，一位顧客到該商場的柜臺退衣服，營業(yè)員為她辦了退貨手續(xù)后，原以為對方會表示謝意，卻不料她發(fā)起牢騷來：“就為退這件衣服，我早晨5點就起床，還特地向單位請了假，真是不值得……”

這件事對商場的營業(yè)員觸動很大，他們知道了，現(xiàn)在的消費(fèi)者講求時間效率，自我保護(hù)意識日益增強(qiáng)，因此決定在接待時要多多考慮他們的利益和求便心理。從此，凡是有顧客來退換商品的，該商場的營業(yè)員總是先說聲“對不起，給您填麻煩了！”3個多月來，這個商場接待退換商品近千筆，從來沒有顧客再發(fā)過牢騷。

訂金銷售

閑逛市場時，常出現(xiàn)這樣的情況：看中某一件“踏破鐵鞋無覓處、得來全不費(fèi)工夫”的商品，可是因事前無意購物，摸摸腰包發(fā)現(xiàn)所帶的錢不足，欲買不能，欲棄不忍，最后不得不嘆聲可惜而去。

某市一家商店為解決這個問題，采用一種“貨物保留訂金”的做法，即當(dāng)顧客看中某一件商品，但手頭的錢又不足時，可以先付一點訂金，商店便替顧客把這件商品保留下來，先給顧客吃上“定心丸”，再恭候顧客來臨。這樣不但不會讓顧客有“遺珠”之憾，還抓住稍縱即逝的生意，更深層次地贏得顧客的信賴，激發(fā)其購買欲。

音樂送客

湖南長沙市一家商業(yè)大廈很注重每天“最后半小時”的生意，到了打烊時分，總會傳出一首舒緩溫馨的《平安曲》，使人愉悅而來，舒心而去。這家商業(yè)大廈在搞好商品的品種、質(zhì)量的基礎(chǔ)上注重每一個服務(wù)小節(jié)，尤其是“最后半小時”服務(wù)，贏得了顧客的好感。

然而，消費(fèi)者往往看到一些商場在下班前半小時，營業(yè)員有的開始清理場地，有的開始結(jié)賬、點鈔，還有的互相扯談、閑聊之類，最后將閘門降了一半。顧客要在此時購買稱心如意的商品，多半不可能。

其實，從顧客角度講，趕在“最后半小時”來購物，要么是急用的購物者，要么是出差旅客，要么白天太忙的購買者，還有是貨比三家的“回頭客”。這些顧客大多有具體目標(biāo)，能快速購買。