部門規(guī)章精選(九篇)

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第1篇：部門規(guī)章范文

錢信忠在1965年和1979年兩度任衛(wèi)生部部長，于2009年逝世，享年98歲。他不僅懂得醫(yī)學(xué)，而且在養(yǎng)生之道上也身體力行，十分“規(guī)范”。談及他的養(yǎng)生秘訣，錢信忠說：“其實(shí)并沒有什么秘訣，我只是喜歡體育鍛煉。我選擇散步、跑步、打拳，夏天在前海、后海游泳，這是我鍛煉的主要內(nèi)容?！彼话忝刻烨宄?點(diǎn)左右起床，在后海岸邊活動(dòng)身體1～2小時(shí)，或在院子里做做操，打上一套太極拳或長拳，一年四季風(fēng)雨無阻。上午9時(shí)伏案工作，內(nèi)容有學(xué)習(xí)、寫作、看書報(bào)。中午午睡是他的習(xí)慣。下午會客或做社會調(diào)查。晚餐后看會電視，之后他還要到戶外散步活動(dòng)一個(gè)小時(shí)左右。此外，練習(xí)書法也是錢信忠養(yǎng)生的一大法寶。

吳儀：豐富、坦然的獨(dú)身生活

吳儀在2003年非典爆發(fā)之后“空降”到衛(wèi)生部任部長?，F(xiàn)在，這位前國務(wù)院副總理今年已75歲，因終身未婚，過著悠閑的獨(dú)身生活。在一般人的印象里，獨(dú)身生活是孤寂的，人的性格容易變得冷僻。但吳儀卻不然，她開朗熱情，人情味濃，且很有幽默感。她的業(yè)余愛好很廣泛，退休生活難得寂寞，既喜歡熱鬧的消遣：跳舞、唱歌、打網(wǎng)球等，也常醉心極安靜的游戲：垂釣。吳儀還喜歡看書，以陶冶身心。吳儀的長壽健康，與她的坦然心態(tài)也很有關(guān)系。她周圍不少要好的朋友，總覺得她沒有家庭和愛情是個(gè)缺憾，常常幫她物色、為她撮合。吳儀卻淡然置之，一副“聽其自然”的模樣：“既然生活已經(jīng)做了這樣的安排，我不勉強(qiáng)自己去改變現(xiàn)在的狀況，也不會做違心的事?！?/p>

殷大奎：每天步行近萬步

殷大奎，衛(wèi)生部原副部長，現(xiàn)任中國健康促進(jìn)與教育協(xié)會會長、中國醫(yī)師協(xié)會會長等職。他每天都會專門花時(shí)間步行鍛煉，每天8000到1萬步，幾年來已經(jīng)是一種自覺行為，雷打不動(dòng)。

他說，人一旦上了年紀(jì)，就更要注意把這種鍛煉時(shí)的端正保持到生活中，因?yàn)楣琴|(zhì)已經(jīng)不像年輕時(shí)那么有硬度了，所以容易出現(xiàn)關(guān)節(jié)問題，容易長骨刺。

同樣，他對自己的睡眠也很重視?！耙?yàn)楣ぷ髟?，我總是全國各地跑，即便是這樣，我還是千方百計(jì)地爭取11點(diǎn)半以前睡?！币蟠罂f，尤其是11點(diǎn)到次日早上3點(diǎn)這個(gè)時(shí)間段，睡眠一定要保證?！爱?dāng)然每個(gè)人情況不一樣，最關(guān)鍵的是睡眠要有規(guī)律。”

早上6點(diǎn)半起床，中午只要時(shí)間允許，就一定盡量打個(gè)盹兒。殷部長表示，再忙碌，也不能用睡眠來換工作。

第2篇：部門規(guī)章范文

關(guān)鍵詞：地方政府規(guī)章；適用率；比較分析

一、實(shí)證的對象、范圍及方法

（一）實(shí)證對象

本文的實(shí)證對象，選定的是貴州省人民政府頒行的有關(guān)衛(wèi)生行政管理與人口計(jì)劃生育的地方政府規(guī)章?？疾煊嘘P(guān)行政部門對這些地方政府規(guī)章適用的情況，并分析其在實(shí)際中發(fā)揮的作用。

在貴州省人民政府規(guī)章衛(wèi)生行政管理、人口計(jì)劃生育項(xiàng)目下，選定有關(guān)衛(wèi)生行政管理的《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省實(shí)施辦法》及人口計(jì)生行政的《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的適用作為具體實(shí)證對象。

（二）采用的方法

法律實(shí)證研究，是指在具體社會情境下按照一定程序規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)法則對法律信息進(jìn)行定性與定量分析。[1]衛(wèi)生行政部門及人口計(jì)生行政部門的行政管理文書（行政處罰、行政許可、行政征收），蘊(yùn)含了大量的法律信息，可以作為定性與定量分析的素材。結(jié)合實(shí)地調(diào)查的方法，查看貴州省衛(wèi)生廳行政許可與行政處罰的文書及貴州省計(jì)生委的行政征收的文書中，是否載明了地方政府規(guī)章，作為行政許可、行政處罰、行政征收的規(guī)范依據(jù)。據(jù)此，采用統(tǒng)計(jì)的方法，將載明了地方政府規(guī)章的案件視為地方政府規(guī)章明確適用的情形，計(jì)算實(shí)際適用案件數(shù)量，再與總案件數(shù)量相比，即可得出地方政府規(guī)章在某一行政部門的適用率。

二、地方政府規(guī)章適用率比較分析

（一）地方政府規(guī)章適用率高的情況

在調(diào)查過程中，地方政府規(guī)章在行政部門適用率高，又分為兩種模式：一種是在對外的行政管理文書中載明了地方政府規(guī)章，概括為外部適用；另一種則是地方政府規(guī)章出現(xiàn)在行政部門內(nèi)部的公文中，歸納為內(nèi)部適用。

1、外部適用率高的情形

外部適用率高的情形，出現(xiàn)在對貴州省人口和計(jì)劃生育委員會適用地方政府規(guī)章調(diào)查上，貴州省人口和計(jì)劃生育委員會主要適用《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》對社會撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行征收?！顿F州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》于2004年5月14日貴州省人民政府第76號令公布，該法第一條明確：“根據(jù)國務(wù)院《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》、《貴州省人口與計(jì)劃生育條例》（以下簡稱《條例》）及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本辦法。”符合《立法法》七十三條關(guān)于為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)類別，是地方政府規(guī)章為執(zhí)行上位法，結(jié)合本省實(shí)際，細(xì)化上位法而制定的地方政府規(guī)章。辦法的第二條明確了貴州省人口和計(jì)劃生育委員會主管全省社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收工作，并進(jìn)一步規(guī)定縣級以上人民政府人口和計(jì)劃生育行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收工作。走訪貴州省人口和計(jì)劃生育委員會，了解到貴州省在2004年《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》出臺后，統(tǒng)一制作了全省的征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書，采取固定格式文書。

依法縣級以上人口和計(jì)劃生育行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的具體征收工作，實(shí)踐中社會撫養(yǎng)費(fèi)征收都是由區(qū)、縣一級人口和計(jì)劃生育局辦理，因此選擇貴陽市云巖區(qū)人口和計(jì)劃生育局，調(diào)查《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》在云巖區(qū)人口和計(jì)劃生育局行政執(zhí)法中的適用情況。查閱該局2008與2009年的征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書，2008年做出征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的案件為103件，2009年為135件。[2]通過查閱社會撫養(yǎng)費(fèi)征收決定的卷宗，得出的結(jié)論是云巖區(qū)人口和計(jì)劃生育局在征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書中適用《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的適用率為100%。以2009年5月金某某、朱某某被征收社會撫養(yǎng)費(fèi)為例[3]，被征收人于2009年3月在婦產(chǎn)醫(yī)院所生的男孩，屬于政策外生育一個(gè)孩子，應(yīng)征收社會撫養(yǎng)費(fèi)。細(xì)查該案的卷宗，詢問筆錄提問時(shí)載明：“根據(jù)你所陳述的生育子女的情況，你和你愛人的行為已違反《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第5條規(guī)定，將依法征收社會撫養(yǎng)費(fèi)，你有何意見？”征收社會撫養(yǎng)費(fèi)審查表在違法事實(shí)的認(rèn)定與征收意見部分明確：“按照《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第5條1-3款，對該夫婦按上一年（2008年）農(nóng)民人均純收入6641的2倍，夫妻雙方按4倍征收社會撫養(yǎng)費(fèi)26564元。”征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書闡明：“根據(jù)《貴州省人口與計(jì)劃生育條例》、《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》之規(guī)定，決定對你征收社會撫養(yǎng)費(fèi)26564元。被征收人在收到本決定之日起30日內(nèi)，將社會撫養(yǎng)費(fèi)交至黔靈鎮(zhèn)人民政府?！庇纱税l(fā)現(xiàn)，在詢問筆錄、征收社會撫養(yǎng)費(fèi)審查表及征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書中均出現(xiàn)了《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的適用。

綜上所述，考察貴州省人口和計(jì)劃生育委員會對地方政府規(guī)章的適用，是選取了貴陽市云巖區(qū)人口和計(jì)劃生育局作為具體考察對象，在其征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的卷宗中，廣泛適用了《貴州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的規(guī)定?！顿F州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》適用特點(diǎn)表現(xiàn)為在對外文書與內(nèi)部文書中均有適用，詢問筆錄、征收社會撫養(yǎng)費(fèi)告知書及征收社會撫養(yǎng)費(fèi)決定書這些對外文書，詳盡寫明了被征收人的違法事實(shí)及作出征收決定的地方政府規(guī)章條文，并得到被征收人的簽字認(rèn)可?！顿F州省社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》于2004年7月1日施行，至今已六年，一般情況下一部細(xì)化了上位法規(guī)定的地方政府規(guī)章，頒行較長一段時(shí)間后，在行政管理工作中就會得到廣泛、普遍的適用，其適用率就會很高。

2、內(nèi)部適用率高的情形

內(nèi)部適用率高的情形，呈現(xiàn)在對貴州省衛(wèi)生廳適用地方政府規(guī)章調(diào)查上，貴州省衛(wèi)生廳主要適用《貴州省保健用品管理辦法》對保健用品的進(jìn)行管理。對《貴州省保健用品管理辦法》適用的重點(diǎn)調(diào)查集中在行政許可上，省人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)全省保健用品衛(wèi)生監(jiān)督管理工作，負(fù)責(zé)保健用品衛(wèi)生許可證的審批。貴州省保健用品的生產(chǎn)需經(jīng)過行政許可，并由省衛(wèi)生廳負(fù)責(zé)保健用品衛(wèi)生許可證的審批。貴州省衛(wèi)生廳依據(jù)《貴州省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)貴州省衛(wèi)生廳主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(黔府辦發(fā)〔2009〕123號)內(nèi)設(shè)了貴州省中醫(yī)藥管理局，專門負(fù)責(zé)保健用品的管理工作。截止2010年3月，貴州省依據(jù)《貴州省保健用品管理辦法》頒發(fā)了33個(gè)保健用品衛(wèi)生許可證[4]。查閱貴州省衛(wèi)生廳頒發(fā)的《保健用品衛(wèi)生許可證》，采用通用格式，載明了單位名稱、負(fù)責(zé)人、地址、許可項(xiàng)目、發(fā)證機(jī)關(guān)、有效期限等信息，但是并未在許可證上體現(xiàn)出地方政府規(guī)章的適用。進(jìn)一步查閱卷宗資料，在貴州省中醫(yī)藥管理局向貴州省衛(wèi)生廳做的《關(guān)于頒發(fā)苗王增生貼等保健用品衛(wèi)生許可證的請示》中，體現(xiàn)了《貴州省保健用品管理辦法》的適用，請示文載：“根據(jù)《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》，經(jīng)組織申報(bào)、資格審核、生產(chǎn)現(xiàn)場評審、省級專家組評審等環(huán)節(jié)，現(xiàn)擬對9個(gè)生產(chǎn)企業(yè)苗王增生貼等33個(gè)符合條件的產(chǎn)品頒發(fā)衛(wèi)生許可證?！钡胤秸?guī)章除了在內(nèi)部請示文件中出現(xiàn)，還在衛(wèi)生行政部門公函中適用，如貴州省中醫(yī)藥管理局給遵義市衛(wèi)生局的《委托函》中載明：“根據(jù)《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》，我局現(xiàn)組織對受理的保健用品進(jìn)行評審，特委托你局對貴州遵義德澳醫(yī)藥保健用品有限責(zé)任公司等保健用品生產(chǎn)企業(yè)申報(bào)的保健用品生產(chǎn)場地進(jìn)行核查。請按照《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》第六條的規(guī)定，在收到委托函后5個(gè)工作日內(nèi)組織人員對生產(chǎn)場地進(jìn)行核查，并出具評審報(bào)告報(bào)送我局。”由此可以看出，貴州省中醫(yī)藥管理局對《貴州省保健用品管理辦法》的適用主要是在內(nèi)部公文中，如果以對外的《保健用品衛(wèi)生許可證》做統(tǒng)計(jì)該地方政府規(guī)章的適用率為零，以對內(nèi)的文件做統(tǒng)計(jì)地方政府規(guī)章的適用率為100%。

（二）地方政府規(guī)章適用率低的情況

《貴州省實(shí)施辦法》規(guī)定了衛(wèi)生行政處罰權(quán)，細(xì)化了對醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰的具體情形。《貴州省實(shí)施辦法》第二條規(guī)定在本省范圍內(nèi)從事疾病診斷、治療活動(dòng)的各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)，必須遵守《條例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）和本辦法。該辦法已施行10多年，應(yīng)該在衛(wèi)生行政部門的行政管理過程中得到廣泛的適用，但是實(shí)際情況到底如何，需要進(jìn)一步實(shí)際考察。

查閱貴州省衛(wèi)生廳衛(wèi)生監(jiān)督局2006年至2009年行政處罰文書卷宗，2006年7個(gè)案件，2007年1個(gè)案件，2008年9個(gè)案件及2009年3個(gè)案件。這些案件的行政處罰書都是根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》做出的，并未在文書中發(fā)現(xiàn)適用《貴州省實(shí)施辦法》進(jìn)行行政處罰。

對《貴州省保健用品管理辦法》和《貴州省實(shí)施辦法》適用的考察，集中在貴州省衛(wèi)生廳中醫(yī)藥管理局與衛(wèi)生監(jiān)督局兩個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)?！顿F州省保健用品管理辦法》的適用特點(diǎn)體現(xiàn)為內(nèi)部適用，主要以內(nèi)部公文形式適用，以內(nèi)部公文統(tǒng)計(jì)，適用率為100%。因?yàn)檫@一地方政府規(guī)章未列明上位法，在貴州省對保健用品的管理肯定主要以該地方政府規(guī)章為準(zhǔn)。但是，此地方政府規(guī)章適用的表現(xiàn)形式，與假設(shè)的情形不盡一致，并未大量體現(xiàn)在對外的行政管理文書中?！顿F州省實(shí)施辦法》的適用特點(diǎn)較為復(fù)雜，在貴州省衛(wèi)生廳的各個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中呈現(xiàn)不同的適用情況，以對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政處罰進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，適用率為零。對這一規(guī)章適用的調(diào)查結(jié)果與事前預(yù)測的適用情況有較大差異，得出的結(jié)論是，不能主觀判斷一部細(xì)化了上位法規(guī)定的地方政府規(guī)章，頒行較長一段時(shí)間后，在行政管理工作中就會得到廣泛、普遍的適用，其適用率就會高。

上述調(diào)查集中體現(xiàn)出某些地方政府規(guī)章的適用處于尷尬境地，現(xiàn)階段的地方政府規(guī)章為了立法而立法，較為忽視在具體執(zhí)法中的操作問題。一種表現(xiàn)是原則性條款越來越多，程序性的、量化的條款越來越少。地方政府規(guī)章仍舊是原則性的、倡導(dǎo)性的，只是簡單復(fù)述國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。另一種表現(xiàn)是簡單模仿、套用上位法，體現(xiàn)不出任何反映本行政區(qū)域社會、經(jīng)濟(jì)等方面的特色。

三、結(jié) 語

我國的法律、法規(guī)、規(guī)章數(shù)量龐雜，各級人大與行政機(jī)關(guān)仍在不斷地制定，然而我國只承認(rèn)其中的一部分，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例，規(guī)章在我國立法法中只采取半承認(rèn)的方式。因?yàn)榉梢?guī)范并不是雜亂無章的，它們存在于一個(gè)統(tǒng)一有序的法律體系當(dāng)中，而這個(gè)法律體系由不同的法律規(guī)范按照位階的高低之分有序排列組成。作為法律體系中一環(huán)的地方政府規(guī)章，并不如預(yù)期的那樣得到了廣泛、深入、規(guī)范地適用。因此對于地方政府規(guī)章在行政部門中的適用率比較分析，有利于促使我們關(guān)注實(shí)然狀態(tài)下地方政府規(guī)章的運(yùn)行，解決地方政府規(guī)章適用實(shí)踐中的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張文顯. 法理學(xué)[M]. 北京:高等教育出版社,2007.

[2] 貴州省人民政府法制辦公室. 貴州省人民政府規(guī)章匯編[M]. 北京:中國法制出版社,2009.

作者簡介：

金佰堅(jiān)（1986-），男，貴州遵義人，貴州師范大學(xué)求是學(xué)院07法學(xué)在讀學(xué)生。研究方向：法學(xué)。

雷小政. 法律生長與實(shí)證研究[M]. 北京:北京大學(xué)出版社2009年8月第1版，第29頁。

數(shù)據(jù)來源于貴陽市云巖區(qū)人口和計(jì)劃生育局。

第3篇：部門規(guī)章范文

一、我國的入世承諾和WT0協(xié)定規(guī)定的義務(wù)

根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條第4款之規(guī)定，“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致?！痹撘?guī)定被視為是將《維也納條約法公約》第二十六條“條約必須遵守”，“凡有效之條約對其各當(dāng)事同有拘束力，必須由各該國善意履行”轉(zhuǎn)變成WTO里的特定法律義務(wù)，各成員應(yīng)當(dāng)遵守。若一成員違反該義務(wù)，另一成員可以單獨(dú)援引該條提起“違約之訴”。因此，從立法看，凡是與WTO協(xié)定(含中國入世承諾)不一致的法律、法規(guī)和行政措施等任何具有強(qiáng)制力的措施均可以構(gòu)成“違約之訴”。根據(jù)《中國加入下作組報(bào)告書》第68條之規(guī)定，“中國代表確認(rèn)，行政法規(guī)、部門規(guī)章及中央政府的其他措施將及時(shí)頒布，以便中國的承諾在有關(guān)時(shí)限內(nèi)得以充分實(shí)施。如行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他措施未能在此類時(shí)限內(nèi)到位，則主管機(jī)關(guān)仍將遵守中國在《WT0協(xié)定》和議定書(草案)項(xiàng)下的義務(wù)。中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中央政府將及時(shí)修改或廢止與中國在《WT0協(xié)定》和議定書(草案)項(xiàng)下的義務(wù)不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章。工作組注意到這些義務(wù)?！?/p>

第68條規(guī)定了中國政府履行入世承諾的三項(xiàng)既獨(dú)立與互相聯(lián)系的三個(gè)層次的法定義務(wù)。違反任何一項(xiàng)義務(wù)，即構(gòu)成“違約之訴”或“非違約之訴”：

（1）立法機(jī)關(guān)立法要與WTO協(xié)定一致的義務(wù)：立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)頒布與世貿(mào)規(guī)則一致的行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他中央政府措施；

(2)執(zhí)法機(jī)關(guān)(含行政執(zhí)法、法院、仲裁等)的補(bǔ)救義務(wù)；在立法機(jī)關(guān)未盡其義務(wù)時(shí)(立法不到位包括兩項(xiàng)：一是積極立法不一致，即立法與世貿(mào)規(guī)則不一致，二是消極立法不一致，即立法空缺)，執(zhí)法機(jī)關(guān)利司法機(jī)關(guān)的義務(wù)是遵守中國政府在WTO協(xié)定和中國入世承諾里約定的義務(wù)，而不是國內(nèi)法里有不一致的法律等措施；

(3)中央政府的及時(shí)監(jiān)督義務(wù)：在立法機(jī)關(guān)末盡其義務(wù)時(shí)(立法不到位包括兩項(xiàng)：一是積極立法不一致，即立法與世貿(mào)規(guī)則不一致，二是消極立法不一致，即立法空缺)時(shí)，中央政府負(fù)有義務(wù)及時(shí)修改或廢止與世貿(mào)規(guī)則不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章。

二、WTO法在我國司法中的間接適用

第4篇：部門規(guī)章范文

【關(guān)鍵詞】 學(xué)生；頂崗實(shí)習(xí)；法律問題；完善建議

一、學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律規(guī)制現(xiàn)狀與問題

1、學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律規(guī)制現(xiàn)狀

現(xiàn)行法律法規(guī)對于頂崗實(shí)習(xí)的規(guī)定散見于立法與部分規(guī)范性法律文件之中。

在法律層面上。作為教育法規(guī)中的基本法—《教育法》沒有關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)的直接規(guī)定?！堵殬I(yè)教育法》第37 條是到目前為止，有關(guān)頂崗實(shí)習(xí)的、具有最高法律效力的直接條款，該條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生和教師實(shí)習(xí)；對上崗實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧?dòng)報(bào)酬。”《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律中有部分規(guī)定。

在部門規(guī)章方面，《學(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定：“學(xué)生傷害事故責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系依法確定。” 教育部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)管理規(guī)定》是對職業(yè)技術(shù)教育院校頂崗實(shí)習(xí)的較為具體的規(guī)定。另外，在一些政策性文件中也有所涉及。如：2001年《國務(wù)院關(guān)于基礎(chǔ)教育改革和發(fā)展的決定》。

2、存在問題

（1）理念與立法層次的不足。對于頂崗實(shí)習(xí)的立法理念，目前強(qiáng)調(diào)的是學(xué)生、學(xué)校與實(shí)習(xí)單位權(quán)利的同等保護(hù)。但是在頂崗實(shí)習(xí)過程中，學(xué)生總是處于弱勢地位，其維權(quán)意識與維權(quán)能力最弱，同等保護(hù)的立法理念不能實(shí)現(xiàn)三方權(quán)利的均衡。

在立法層次上，對于頂崗實(shí)習(xí)直接規(guī)定僅僅處于部門規(guī)章的層次，如《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)管理規(guī)定》，因此立法層次還很低。

（2）缺乏對頂崗實(shí)習(xí)的統(tǒng)一規(guī)范。目前，法律層面上相關(guān)學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)問題方面的具體規(guī)定所見甚少。在部門規(guī)章方面，教育部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)管理規(guī)定》是目前為止有關(guān)頂崗實(shí)習(xí)相對較為全面與具體的一個(gè)規(guī)定，但本身也還存在不少問題。對于近年來在師范類院校開展的頂崗實(shí)習(xí)，在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章層面還沒有相應(yīng)的規(guī)定?，F(xiàn)行法律法規(guī)還不能清晰的界定頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生、學(xué)校與實(shí)習(xí)單位三者之間的法律關(guān)系，對三者的權(quán)利義務(wù)規(guī)定也不明確具體。

（3）法律內(nèi)容不全面。在立法內(nèi)容方面，關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的權(quán)益規(guī)定內(nèi)容不全面，且缺乏系統(tǒng)性。首先，對學(xué)生的權(quán)利種類與保障內(nèi)容規(guī)定不全面；其次，實(shí)習(xí)單位濫用實(shí)習(xí)學(xué)生作為廉價(jià)勞動(dòng)力的禁止性規(guī)定缺失；再次，實(shí)習(xí)單位與學(xué)校間的責(zé)任規(guī)定不明確，對于學(xué)校和實(shí)習(xí)單位違法的處罰力度不夠；第四，在現(xiàn)有規(guī)范中缺少救濟(jì)程序規(guī)定；第五，對于學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的監(jiān)管部門規(guī)定不合理，除教育行政主管部門外，勞動(dòng)行政主管部門應(yīng)該成為頂崗實(shí)習(xí)的監(jiān)管部門之一。

二、頂崗實(shí)習(xí)中學(xué)生的法律地位界定

頂崗實(shí)習(xí)中學(xué)生的法律地位依賴于學(xué)生與學(xué)校、學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間法律關(guān)系的性質(zhì)。同時(shí)，學(xué)生與學(xué)校、學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間不同的法律關(guān)系性質(zhì)又直接影響到學(xué)生權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

在頂崗實(shí)習(xí)中，學(xué)生具有雙重身份。

一是頂崗實(shí)習(xí)中學(xué)生的“學(xué)生”身份。在頂崗實(shí)習(xí)中，學(xué)生角色不變。頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生就是把所學(xué)的理論運(yùn)用到實(shí)踐中去，和實(shí)踐結(jié)合，在實(shí)踐中學(xué)習(xí)。但按照學(xué)生學(xué)籍管理的相關(guān)規(guī)定，修業(yè)年限還未完成，還不能發(fā)放畢業(yè)證書，仍屬于在籍的學(xué)生，只是學(xué)習(xí)的場所發(fā)生了變化。[1]

二是具有勞動(dòng)者身份。勞動(dòng)者身份的取得主要源于勞動(dòng)法律關(guān)系主體的確立。在我國，勞動(dòng)法律關(guān)系主體指依照勞動(dòng)法律規(guī)范參與勞動(dòng)，并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，一方是勞動(dòng)者，一方是用人單位。在認(rèn)定勞動(dòng)法律關(guān)系中，用人單位必須具備用人的權(quán)利能力和行為能力；勞動(dòng)者必須具備勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力?；谶@些要件來看，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生完全具備勞動(dòng)者的基本要素，其所履行的崗位職責(zé)與實(shí)習(xí)單位其他職工并無本質(zhì)區(qū)別。

所以，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生具有雙重身份，即是“學(xué)生”身份與準(zhǔn)勞動(dòng)者身份重合。

三、完善學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)法律規(guī)制的相關(guān)建議

1、立法方面

在立法方面，不管是教育還是勞動(dòng)與社會保障方面的法律法規(guī)，對于學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)相關(guān)問題的規(guī)定缺乏統(tǒng)一性，在內(nèi)容方面不足以對頂崗實(shí)習(xí)進(jìn)行必要的規(guī)制。因此，在立法上需要完善以下幾個(gè)方面：

（1）在立法理念的確立與立法層次上。在頂崗實(shí)習(xí)立法中，應(yīng)確立對學(xué)生權(quán)利傾斜保護(hù)的理念。由于頂崗實(shí)習(xí)本身的重要性與復(fù)雜性，需要提高頂崗實(shí)習(xí)規(guī)范的立法層次，目前有關(guān)頂崗實(shí)習(xí)具體規(guī)定的立法層次為部門規(guī)章，其立法層次應(yīng)提升到行政法規(guī)或者法律的層次。

（2）制定專門和統(tǒng)一的頂崗實(shí)習(xí)規(guī)范。確立頂崗實(shí)習(xí)的專門性立法，旨在解決立法分散、不確定問題。首先，對頂崗實(shí)習(xí)進(jìn)行專門立法，以更好的明確頂崗實(shí)習(xí)過程中的三方主體的權(quán)力義務(wù)、合理保障三方主體合法權(quán)益。其次，針對學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)中的突出問題作出全面具體的規(guī)定。例如：學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的報(bào)酬問題、工傷認(rèn)定問題；救濟(jì)程序問題；監(jiān)督管理問題；法律責(zé)任問題等。

（3）修改現(xiàn)有法律，為頂崗實(shí)習(xí)的合法性提供法律依據(jù)。無論是對于職業(yè)教育學(xué)校學(xué)生還是師范類學(xué)生，其所頂崗的崗位都需要一定的從業(yè)資格。因此修改現(xiàn)行法律，為頂崗實(shí)習(xí)的合法性提供法律依據(jù)勢在必行。

2、在監(jiān)督管理方面

明確監(jiān)督管理的主體與權(quán)限。明確勞動(dòng)行政主管部門與教育行政主管部門共同作為頂崗實(shí)習(xí)的監(jiān)督管理部門，并進(jìn)一步明晰兩方在監(jiān)督管理權(quán)限上的分工與協(xié)作。同時(shí)建立健全配套制度，保證監(jiān)督管理權(quán)的落實(shí)。

（1）備案制度。頂崗實(shí)習(xí)信息強(qiáng)制備案制度。針對頂崗實(shí)習(xí)學(xué)校、接受實(shí)習(xí)單位、學(xué)生的相關(guān)信息，以及頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格、強(qiáng)制備案，為以后的監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。

（2）審查制度。對頂崗實(shí)習(xí)中的學(xué)生年齡、頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議等問題進(jìn)行審查，以確保學(xué)校派出學(xué)生過程合法、接受實(shí)習(xí)單位資質(zhì)合法、學(xué)生自身?xiàng)l件合法，以更好的保障三方合法權(quán)益。

（3）檢查制度。對學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)后的工作環(huán)境、實(shí)習(xí)待遇等進(jìn)行定期、必要的檢查，以確保學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的合法權(quán)益不被侵害。

（4）監(jiān)督制度。建立頂崗實(shí)習(xí)監(jiān)督體制，對頂崗實(shí)習(xí)的前期、中期、后期進(jìn)行全面監(jiān)督，保障三方主體的合法權(quán)益。

（5）救濟(jì)制度。作為頂崗實(shí)習(xí)的執(zhí)法機(jī)關(guān)，必然要為頂崗實(shí)習(xí)提供救濟(jì)。

（6）信息公開制度。定期公開頂崗實(shí)習(xí)信息，宣傳三方主體保護(hù)自身利益的途徑，宣傳頂崗實(shí)習(xí)注意事項(xiàng)等信息，以促進(jìn)頂崗實(shí)習(xí)制度的完善。

【注 釋】

[1]龐紅新.論中職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間權(quán)益的法律保障[D].湘潭：湘潭大學(xué)，2009.

第5篇：部門規(guī)章范文

    我國刑法第388條規(guī)定:“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的,以受賄論處”。該刑法條文,即是對斡旋受賄罪的規(guī)定。

    二、斡旋受賄罪的犯罪構(gòu)成要件

    1、斡旋受賄罪的犯罪主體。從法條規(guī)定可以看出,本罪是特殊主體,即只有《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員才能構(gòu)成斡旋受賄罪的主體,包括四類人員:(1)國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(2)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員;(3)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員;(4)其他依照法律從事公務(wù)的人員。

    2、斡旋受賄罪的主觀方面。本罪行為人必須是直接故意,間接故意和過失不構(gòu)成斡旋受賄罪。直接故意是指行為人明知其索取或收受請托人財(cái)物的賄賂性,同時(shí)希望通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀取不正當(dāng)利益。

    3、斡旋受賄罪的犯罪客體。本罪所侵犯的直接客體是國家工作人員職務(wù)的不可收買性和廉潔性義務(wù),間接地侵害了國家機(jī)關(guān)的聲譽(yù),即該國家工作人員本身沒有盡到廉潔義務(wù),就已經(jīng)在群眾中造成了惡劣影響,并且還利用他人職務(wù)便利,不僅玷污了自己國家工作人員的身份,而且損害了國家機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信。

    4、斡旋受賄罪的客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,而沒有利用自己職務(wù)上的權(quán)利。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》第3條關(guān)于刑法第388條規(guī)定“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指“指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。從實(shí)際情況看,行為人因自己的職權(quán)、地位對被其利用的其他國家機(jī)關(guān)工作人員產(chǎn)生的影響,主要表現(xiàn)為兩類:一類是行為人身居較高的職位、擁有較為廣泛的職權(quán),從而對那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生影響;另一類是行為人與被其利用的國家工作人員之間因工作聯(lián)系而影響到對方職務(wù)行為。

    “為請托人謀取不正當(dāng)利益”是斡旋受賄罪的另一重要構(gòu)成要素。1999年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》第2條規(guī)定:“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。由此可見,不正當(dāng)利益包括兩種情況:一是違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,即非法的利益;二是要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件,即背職的利益。例如,雖然當(dāng)事人謀取的利益是符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài),國家工作人員斡旋受賄,通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取這種利益的,便屬于謀取不正當(dāng)利益。

    三、斡旋受賄罪與它罪之區(qū)分

    1、斡旋受賄罪與一般受賄罪的區(qū)別:兩者在主體、客體及主觀方面均無不同,區(qū)別主要在于客觀方面。

    斡旋受賄罪與一般受賄罪的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:(1)一般受賄行為人是直接利用本人的職務(wù)之便就能實(shí)施犯罪行為,而斡旋受賄行為人必須利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,并通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為才能完成犯罪全過程。區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)鍵,就是看行為人的職權(quán)是否對其他國家工作人員有直接的制約關(guān)系、鉗制關(guān)系。有則是一般受賄罪,無則是斡旋受賄罪。(2)一般受賄罪只要為請托人謀取利益即可,所謀取的利益可以是不正當(dāng)利益,也可以是正當(dāng)利益。而斡旋受賄必須是為請托人謀取不正當(dāng)利益。(3)一般受賄罪中索取賄賂的不以為請托人謀取利益為必要要件,而斡旋受賄無論是索取賄賂還是收受賄賂,都必須是為請托人謀取不正當(dāng)利益。

第6篇：部門規(guī)章范文

關(guān)鍵詞：商品房買賣；預(yù)約合同；違規(guī)合同

一、商品房預(yù)約買賣合同的性質(zhì)

現(xiàn)實(shí)中，商品房交易大量存在開發(fā)商與買房者簽訂商品房預(yù)約買賣合同的現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對預(yù)售合同與預(yù)約合同進(jìn)行區(qū)別。房屋預(yù)售合同是指根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。而合同法規(guī)定的預(yù)約合同是當(dāng)指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預(yù)約合同中的義務(wù)而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。故預(yù)售合同和預(yù)約合同有明顯的區(qū)別，一個(gè)是本約，一個(gè)是非本約。

但現(xiàn)實(shí)中，開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非那么簡單，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

首先根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。遂如果在開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確實(shí)表現(xiàn)為意向書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件，且內(nèi)容較為簡單，沒有明確的標(biāo)的物及清楚的履行事項(xiàng)，主要約定關(guān)于將來訂立本約合同的事項(xiàng)，并無權(quán)利義務(wù)變動(dòng)內(nèi)容，僅僅只為訂立本約而設(shè)，那么這樣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

然而因?yàn)橐恍┰蜷_發(fā)商暫時(shí)無法辦理房屋所有權(quán)證和辦理產(chǎn)權(quán)分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但是此種協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓的房屋座落及面；土地宗地號；土地使用權(quán)取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質(zhì)；房屋單價(jià)及價(jià)款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價(jià)今后不再作調(diào)整等條款。這就增加了判讀其性質(zhì)的難度。預(yù)約合同相對于本約合同有著一定的獨(dú)立性，且從合同規(guī)范上的完備性來說，預(yù)約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預(yù)約合同不能形成其他的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。①上述情況的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與本約合同極為相似，具體了標(biāo)的物與履行要素，此種合同的效力如何認(rèn)定？預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而產(chǎn)生，只需具備概況性標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上使用預(yù)約合同，則應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。②且根據(jù)合同法及司法解釋所規(guī)定，當(dāng)事人名稱、標(biāo)的和數(shù)量是作為合同成立的關(guān)鍵要素，出現(xiàn)可視為合同的成立。在實(shí)踐中，雙方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，買方會積極支付款項(xiàng)，賣方會向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》完全具備本約合同的性質(zhì)。即使雙方在此類《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中還約定在開發(fā)商取得房屋所有權(quán)證或完成分割手續(xù)后還需訂立簽訂一個(gè)正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質(zhì)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方無書面合同，但進(jìn)行了實(shí)際的合同履行，應(yīng)視為合同已成立。

二、 違反行政法規(guī)或者部門規(guī)章是否會導(dǎo)致商品房買賣合同無效

現(xiàn)實(shí)商品房交易中，雙方在合同簽訂時(shí)，合同各個(gè)要素沒有完全符合有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。主要包括簽訂合同時(shí)一些手續(xù)和資料不齊全。這樣是否會導(dǎo)致合同無效呢？ 我國合同法第五十二條規(guī)定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定歸于無效，是指違反“效力性”的強(qiáng)制性規(guī)定。

如何界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢？我國法律法規(guī)確立了大量的強(qiáng)制性規(guī)范 ， 在認(rèn)定合同效力時(shí) ， 有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標(biāo)準(zhǔn) ： 首先法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效 將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)認(rèn)為屬于效力規(guī)范。然而法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害社會公共利益和國家利益 ， 只是損害當(dāng)事人之利益，在此種情況下，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范 ， 而應(yīng)是取締性規(guī)范。③取締規(guī)范不導(dǎo)致合同的無效，當(dāng)事人只會因此受到行政機(jī)關(guān)的處罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。”所以房屋預(yù)售交易中，開發(fā)商無預(yù)售許可證，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的?，F(xiàn)實(shí)商品房預(yù)售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，故從保障國家利益和社會公共利益的角度看，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。然而我國還存在一些商品房管理部門出臺的的部門規(guī)章，例如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售需具備資質(zhì)證書、土地使用權(quán)證書，需持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經(jīng)落實(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施需具備交付使用條件，物業(yè)管理方案需已經(jīng)落實(shí)等。假如開發(fā)商在簽訂合同時(shí)，上述條件并不齊備，是否會導(dǎo)致商品房買賣合同的無效呢？

我國只規(guī)定了違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定才能使合同無效，但是這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規(guī)范時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的 ， 但上位法規(guī)定的比較原則 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定 ， 可以依照上位法確認(rèn)合同的效力 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。其次如果部門規(guī)章和地方性法規(guī)制定 ， 目的在保護(hù)社會公共和國家利益 ， 違反了規(guī)章和地方性法規(guī)將損害國家和社會公共利益 ， 可以以損害國家和社會公共利益為依據(jù)，判定合同無效。④當(dāng)然法院是不能直接引用部門規(guī)章或地方性法規(guī)來判定合同無效的。綜上開發(fā)商在交易合同時(shí)，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，缺少了部分材料，不必然導(dǎo)致合同無效。應(yīng)當(dāng)具體分析缺少了哪幾項(xiàng)條件，如果是開發(fā)企業(yè)缺少營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，缺少土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件，缺少持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，因?yàn)槿鄙龠@幾項(xiàng)會導(dǎo)致開發(fā)商沒有建造房屋和交易資格，其嚴(yán)重?fù)p害了社會公共利益。但是對于其他幾項(xiàng)如未使物業(yè)管理方案落實(shí)、未完成供水、供電、供熱、燃?xì)獾?，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)依此認(rèn)定合同無效。

商品房交易過程繁瑣復(fù)雜，涉及法律問題眾多，有機(jī)會筆者當(dāng)抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度對其進(jìn)行更深入的分析。（作者單位：南昌大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版

[2]王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》，《法商研究》2014年01期

[3]王利明：《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002 年第 5 期

[4]潘軍鋒：《商品房買賣合同案件審判疑難問題研究》，《法律適用》2014年02期

[5]王林輝《商品房買賣合同糾紛若干法律問題探析》，《仲裁研究》2010年01期

注解：

①參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》載《法商研究》2014年01期

②參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁

第7篇：部門規(guī)章范文

三十項(xiàng)便民利民措施的出臺與實(shí)施，使廣大人民群眾能更為方便地接受相關(guān)“公共產(chǎn)品”，也促使廣大公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步提高“服務(wù)”職能意識。根據(jù)《法制日報(bào)》9月20日報(bào)道，僅就交通管理便民措施而言，從公安部交通管理部門的不完全統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上看，9月1日至9月10日的短短十天內(nèi)，全國有十八個(gè)?。ㄖ陛犑校┕彩芾?0周歲以上老年人考領(lǐng)駕駛證1658人；受理左下肢殘疾人考領(lǐng)自動(dòng)擋駕駛證300人；受理軍人、武警申領(lǐng)駕駛證1651人；辦理暫住人員異地查詢申領(lǐng)駕駛證31146人；辦理補(bǔ)領(lǐng)駕駛證41860人。單從這組交通管理方面的數(shù)據(jù)就可以看出，三十項(xiàng)便民利民措施確實(shí)反映了群眾的需求，是順應(yīng)民意，代表人民利益的明智之舉。

但措施出臺便民利民的同時(shí)，勢必加大公安機(jī)關(guān)本已繁重的工作負(fù)擔(dān)，同時(shí)也勢必減損了一些基層公安機(jī)關(guān)在以往制度中所形成的既得利益。因此如何使便民利民措施能長期有效地落實(shí)到位，避免在實(shí)際執(zhí)行中走樣變調(diào)，避免基層機(jī)關(guān)對涉及收費(fèi)減少的措施就怠于執(zhí)行，便要求在公安服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)盡快建立完善相關(guān)保障機(jī)制。筆者認(rèn)為，盡快將科學(xué)反映群眾社會需求的便民利民措施上升為立法，通過立法保障來使措施有效落實(shí)到位，是更好地使便民利民落實(shí)成制度的關(guān)鍵。我國《立法法》對我國的法律文件規(guī)定了六種基本形式，即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，另外還有民族自治地方的自治條例和單行條例。三十項(xiàng)便民利民措施的規(guī)定，從其本身性質(zhì)上而言，僅僅是公安系統(tǒng)內(nèi)部的一個(gè)指導(dǎo)文件，不屬于上述任何一種法律文件范疇。因此便民利民措施的規(guī)定對于行政相對人而言是沒有法律效力的內(nèi)部指導(dǎo)意見。即使是對于基層公安機(jī)關(guān)，由于措施并非是公安部的部門規(guī)章，并未規(guī)定罰則，因此措施是否落實(shí)到位，是否具體執(zhí)行，并無太大法律約束力。反而言之，從行政相對人角度而言，在遇到基層公安機(jī)關(guān)不按三十項(xiàng)便民措施執(zhí)行的情形時(shí)，也往往無法以行政不作為為由提起行政訴訟或行政復(fù)議，因?yàn)榇胧┍旧聿⒎橇⒎ǎ胧┧?guī)定的義務(wù)從嚴(yán)格行政法意義而言并非是公安機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。因此如果實(shí)踐證明便民利民措施是確實(shí)順應(yīng)民意，正確反映社會需求的話，應(yīng)當(dāng)盡快將相關(guān)措施規(guī)定上升為立法，通過法律義務(wù)和違法責(zé)任的規(guī)定來為措施的落實(shí)提供立法保障，也為人民群眾尋求相關(guān)司法救濟(jì)和行政救濟(jì)時(shí)提供法律依據(jù)。

需要明確的是，行政法治的原則，要求包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的廣大行政機(jī)關(guān)要依法行政，但并非是依內(nèi)部文件行政；如果措施不上升為立法，上級公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督或行政復(fù)議時(shí)就無法將措施作為法律依據(jù)來加以適用。司法法治原則，要求司法機(jī)關(guān)要依法司法，因此人民法院審理行政訴訟案件必須嚴(yán)格根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，以法律法規(guī)為審判適用依據(jù)并參照部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；措施不上升為立法，人民法院在審理行政相對人就公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行措施的行為尋求司法救濟(jì)時(shí)無法以措施本身為法律適用依據(jù)或參照依據(jù)?？偠灾胧┎簧仙秊榱⒎ǎ嗣袢罕娋蜔o法有效尋求相關(guān)行政救濟(jì)和司法救濟(jì)，而措施的具體執(zhí)行也就得不到有效的行政監(jiān)督與司法監(jiān)督。因此立法保障是保障便民利民措施落實(shí)到位并形成制度的關(guān)鍵所在。

人民的意志并不能天然地具有法律效力，立法的過程就是科學(xué)發(fā)現(xiàn)與集中反映人民意志和社會需求的過程。反而言之，對于正確反映人民意志與社會需求的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)迅速將其上升為立法加以保障。因此三十項(xiàng)或者未來更多項(xiàng)便民利民措施如果為實(shí)踐證明是為社會需求的科學(xué)反映，就應(yīng)該迅速將其上升為立法加以保障，從而確保措施的遵守與執(zhí)行。公安部在措施出臺后的短時(shí)間內(nèi)就修訂了《機(jī)動(dòng)車駕駛證管理辦法》和《機(jī)動(dòng)車駕駛員考試辦法》部分條款，實(shí)際上就是將考領(lǐng)小型汽車駕駛員人員的年齡限制放寬、增加小型自動(dòng)擋載客汽車準(zhǔn)駕車型等相關(guān)措施上升為立法并加以保障落實(shí)的過程。而這也是最具效率來保障措施落實(shí)的方法。實(shí)際上便民利民措施主要涉及行政許可領(lǐng)域，并不涉及行政強(qiáng)制或處罰，其立法過程并不要求要通過上位法的修改進(jìn)行，僅僅通過在立法程序相對簡易靈活的部門規(guī)章中加以相關(guān)規(guī)定就能提供有效的立法保障，在立法具體操作層面上并不具有很大難度。因此為便民利民措施提供有效立法保障，是確保措施長期落實(shí)到位并形成制度的最具效率的法律方法，同時(shí)也能更好地保障人民群眾就相關(guān)措施的行政不作為現(xiàn)象尋求行政救濟(jì)與司法救濟(jì)，為措施的落實(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化行政監(jiān)督與司法監(jiān)督。只有有效的立法保障，才能保證三十項(xiàng)或者未來更多項(xiàng)正確反映群眾需求的便民利民措施能夠得到長期有效的貫徹落實(shí)，使廣大人民群眾真正成為便民利民措施的受益者。

武漢大學(xué)法學(xué)院·易志斌

第8篇：部門規(guī)章范文

首先，必須遵循“比例原則”或者“合理原則”。所謂比例原則就是指，在不動(dòng)產(chǎn)拆遷和征收問題上，必須考慮公共利益的需要，而且不動(dòng)產(chǎn)拆遷和征收在確保公共利益的前提下，不致過多損害公民的個(gè)人利益。如果不動(dòng)產(chǎn)拆遷和征收損害了大多數(shù)人的個(gè)人利益，并且不動(dòng)產(chǎn)拆遷和征收所帶來的公共利益低于由此而損害的個(gè)人利益，那么，即使程序合法，仍然不能從事不動(dòng)產(chǎn)拆遷和征收的行為。

其次，不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收是否符合公共利益的需要，必須由法律關(guān)系之外的中立機(jī)構(gòu)作出評判。城市的規(guī)劃、土地用途的改變，在我國都必須征得人大機(jī)關(guān)的同意。如果政府機(jī)關(guān)或者政府所屬的企業(yè)是拆遷和征收法律關(guān)系的當(dāng)事人，那么，在具體實(shí)施的過程中必須貫徹回避原則，政府職能部門必須回避。

第三，公共利益往往需要通過具體的城市規(guī)劃和鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃來體現(xiàn)。而城市規(guī)劃和鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃必須充分體現(xiàn)民主原則。我國城市規(guī)劃法和土地管理法，對城市規(guī)劃和土地管理規(guī)定了一系列的行政審批手續(xù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于政府管理部門往往成為不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收法律關(guān)系的當(dāng)事人，所以，履行法定的行政審批手續(xù)并不困難。但是，我國城市規(guī)劃法還特別要求，城市規(guī)劃的改變，必須報(bào)請當(dāng)?shù)厝舜髾C(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果政府機(jī)關(guān)根據(jù)自行變更的城市規(guī)劃，辦理不動(dòng)產(chǎn)拆遷或者土地征收手續(xù)，那么按照城市規(guī)劃法的規(guī)定，仍然存在著程序上的不足。只有地方人大機(jī)關(guān)批準(zhǔn)了政府有關(guān)部門提交的城市規(guī)劃修改方案之后，按照批準(zhǔn)后的城市規(guī)劃履行的不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收手續(xù)才具有合法性。簡單地說，不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收必須遵循民主原則。

第四，不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收往往伴隨著土地的開發(fā)。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些土地開發(fā)企業(yè)與政府沆瀣一氣，損害被拆遷人和土地承包經(jīng)營權(quán)人的利益。為了防止這類現(xiàn)象發(fā)生，必須在不動(dòng)產(chǎn)拆遷、征收中貫徹公開透明原則，并且按照市場化的運(yùn)作方法，通過談判確保被拆遷人和土地承包經(jīng)營權(quán)人的利益不受損害。

第五，由于我國現(xiàn)存的部門規(guī)章對房屋估價(jià)和承包土地采用靜態(tài)的法定評估辦法，無法滿足被拆遷人和土地承包權(quán)人從土地增值中獲取收益的要求。所以，必須在物權(quán)法中明確規(guī)定按照市場估價(jià)的原則，徹底取消現(xiàn)有部門規(guī)章中的法定、靜態(tài)的估價(jià)辦法。

第9篇：部門規(guī)章范文

[關(guān)鍵詞]：招標(biāo)拍賣掛牌 出讓國有土地使用權(quán) 術(shù)語

國土資源部于2002年4月3日通過了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），自2002 年7月1日起開始施行。該部門規(guī)章對以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)作出了相當(dāng)具體的規(guī)定，使招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)實(shí)務(wù)操作有了較為明確的法律依據(jù)。但是，《規(guī)定》的若干條文和制度設(shè)計(jì)與基本法律不相一致甚至沖突或者沒有實(shí)際意義，使該規(guī)章大為遜色?，F(xiàn)試述一二如下，請方家指點(diǎn)。

首先，《規(guī)定》規(guī)定了一種“新”的國有土地使用權(quán)出讓方式-掛牌。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》并沒有規(guī)定這么一種方式，該法第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式?！薄兑?guī)定》所稱這種新的出讓國有土地使用權(quán)方式，“是指出讓人掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為?！睋Q言之，《規(guī)定》想補(bǔ)充《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》立法空白，參考了證券連續(xù)交易方式，創(chuàng)造出“掛牌”交易方式。但是，由于這種掛牌方式本身存在缺陷-土地使用權(quán)的賣方有限，而買方通常也非數(shù)量眾多，所以其交易價(jià)格不會呈上下波動(dòng)，只能是單向上漲-使其與拍賣無本質(zhì)區(qū)別?！兑?guī)定》第十九條規(guī)定了掛牌成交的三種情形：1、在掛牌期限內(nèi)只有一個(gè)競買人報(bào)價(jià)，且報(bào)價(jià)高于底價(jià)，并符合其他條件的，掛牌成交；2、在掛牌期限內(nèi)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人報(bào)價(jià)的，出價(jià)最高者為競得人；報(bào)價(jià)相同的，先提交報(bào)價(jià)單者為競得人，但報(bào)價(jià)低于底價(jià)者除外；3、在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的，出讓人應(yīng)當(dāng)對掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)，出價(jià)最高者為競得人。均為某一高出底價(jià)（保留價(jià)）的最高價(jià)為成交價(jià)（第二種情形規(guī)定的“價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先”實(shí)際上沒有意義，因?yàn)楹蟪鰞r(jià)的競買人不會出一個(gè)比前一個(gè)出價(jià)低的價(jià)）。由此可見，“掛牌”與拍賣并無區(qū)別，《規(guī)定》的新創(chuàng)舉-“掛牌”實(shí)無必要。

其次，《規(guī)定》第八條-“出讓人應(yīng)當(dāng)至少在投標(biāo)、拍賣或者掛牌開始日前 20日招標(biāo)、拍賣或者掛牌公告，公布招標(biāo)拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標(biāo)拍賣掛牌的時(shí)間、地點(diǎn)”-參考了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條的規(guī)定-“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是為了體現(xiàn)公開、公平的市場原則。但是，“投標(biāo)開始日前20日”招標(biāo)公告并不等于招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止日之間有20日間隔，而且《中華人民共和國拍賣法》第四十五條規(guī)定：“拍賣人應(yīng)當(dāng)于拍賣日七日前拍賣公告”，因此《規(guī)定》第八條關(guān)于招標(biāo)公告、拍賣公告發(fā)出時(shí)間與法律規(guī)定亦不一致。

再次，《規(guī)定》第十三條第一項(xiàng)規(guī)定-招標(biāo)公告允許郵寄標(biāo)書的，投標(biāo)人可以郵寄，但出讓人在投標(biāo)截止時(shí)間前收到的方為有效-與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定不相一致，該條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。”即不得郵寄標(biāo)書。而且，即使允許郵寄，該項(xiàng)規(guī)定“到達(dá)主義”的采用似不合理。