行政抗訴申請書精選(九篇)

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第1篇：行政抗訴申請書范文

關鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理

中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02

問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請再審，同期向省檢察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執(zhí)行。

一、審判監(jiān)督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系

審判監(jiān)督程序是指已生效裁判和調解書出現(xiàn)法定再審事由時，由人民法院對案件再次進行審理所適用的程序[1]?？乖V是指檢察院對法院已生效民事裁判，發(fā)現(xiàn)具有法律規(guī)定的事實和理由，依照法定程序要求法院對案件進行再一次審理，從而啟動再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監(jiān)督程序和抗訴程序的主要規(guī)范有：《民事訴訟法》，最高院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關于適用《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（《審監(jiān)程序解釋》）、關于受理審查民事申請再審案件的若干意見（《受理申請再審意見》）、《最高院審監(jiān)庭關于審理民事、行政抗訴案件幾個具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（《檢察院抗訴規(guī)則》” ），合計167個條文。

二、當事人同時申請抗訴和申請再審的法律依據(jù)和現(xiàn)實基礎

當事人申請再審是引起審判監(jiān)督程序發(fā)生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當然引起再審的發(fā)生[3]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監(jiān)程序解釋》第1條，即對已生效裁判認為有錯誤，可向原審法院也可向上一級法院申請再審。

當事人申請抗訴是檢察院發(fā)現(xiàn)法院已生效裁判錯誤的重要途徑之一，檢察院應當受理并由有抗訴權或有提請抗訴權的檢察院立案進行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規(guī)則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第179條規(guī)定情形之一應當提出抗訴，接受抗訴法院應自收到抗訴書之日起30日內作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當事人申訴的……”

當事人同時申請再審和抗訴的現(xiàn)實基礎主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結果，所有可能性的補救程序“絕不放過”；第二，無論申請再審還是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復雜、把握性更小，而審判機關和檢察機關對案件認識確實可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個程序啟動即可獲得“起死回生”的機會；第三，申請再審可能直接被審查駁回而一旦檢察機關抗訴則必然可進入審判機關的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔心審判機關考慮系統(tǒng)關系而“袒護”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認定權在檢察院而是否接受申請裁定再審的認定權在法院成為當事人申請再審同時申請抗訴意圖引發(fā)再審程序的制度結構原因[3]。

三、當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)和程序要求

當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第13條，即“有權在法定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。

當事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請再審意見》第23條、《審監(jiān)程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準許由法院裁定，裁定準許的應當終結再審程序。

當事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規(guī)則》第22條和《審監(jiān)程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的，檢察院應終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的，法院應裁定終結再審程序；檢察院撤回抗訴，應當準予”。

四、申請抗訴和申請再審并行情況處理的現(xiàn)行制度缺陷

《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規(guī)定。

《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動再審程序進行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規(guī)定。

《審監(jiān)程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍作出了明確規(guī)定。

由此不難看出，目前立法對當事人同時申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應如何處理未作規(guī)定。

對此事項則存在程序處理爭議：一種觀點認為應比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機關撤回抗訴；第二種觀點認為應比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點認為應比照《審監(jiān)程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍。

五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的，法院應當裁定準許，并就此終結再審審查

（一）上述三種觀點均難以成立

檢察院不應撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發(fā)現(xiàn)抗訴出現(xiàn)“不當”而無法主動撤回；其次，當事人并未書面申請撤回申訴而無法被動或酌情撤回；再次，當事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機關和審判機關的職權界分混沌、檢察監(jiān)督權和審判權的權力體系混亂。

法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當日應已發(fā)生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內容如何，再以“當事人申請撤回再審申請”這一性質、主體、內容、效力完全不同的全新事實“逆向重復”發(fā)生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。

法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進式的職權活動，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個體行為，否則審判權和訴權將地位顛倒；其次，申請人享有實體和程序權利的處分權，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權利范圍內已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當事人處分權并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動（無論啟動原因），按照《審監(jiān)程序解釋》第34條，當事人仍有撤回申請權，且法院有權裁定準許從而終結再審程序，則此時如果還要致當事人的申請于不顧“強行”裁定再審、嗣后再由當事人提出撤回申請后裁定準許從而終結再審程序，實屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。

（二）法院應當裁定準許撤回再審申請，并就此終結再審審查

第一，向法院申請再審和向檢察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規(guī)定的種，兩種申請的目標追求與程序價值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區(qū)別對待。

第二，兩種申請均源自當事人的積極主觀因素，并未涉及審判監(jiān)督權和檢察監(jiān)督權的職權適用，即仍屬當事人行使權利的范疇，則處分意愿理當?shù)玫阶鹬?。而建立在當事人處分行為基礎上的程序處置于公平價值方面無可厚非。

第三，法院審理民事案件的“被動性”原理當然適用于審判監(jiān)督程序。

第四，有利于節(jié)約司法資源，提高審判效率和裁判權威。再審審查的終止就個案而言無疑使審判機關和檢察機關同時獲得“解脫”，當事人也可以免去后續(xù)訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復執(zhí)行力也有助于凝塑司法權威。

第五，符合于暢達邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準許。因為整個過程中的各行為均為程序意義的性質（抗訴引發(fā)的也無非是“進入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結果無關，即“法院接到抗訴書后無論其認為原裁判是否有錯誤都應當依法進行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當完結。

否則，省高院“應”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準許撤回將無可理喻；而如裁定準許是尊重當事人處分權的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執(zhí)行使“死灰復燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。

第六，符合效益原理。當事人在允許范圍內放棄相關權利轉而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當事人、檢察院同時牽涉其中，而結果已經了無實益，無謂的程序拖延而已。

第2篇：行政抗訴申請書范文

關鍵詞：強制醫(yī)療；公訴實踐；監(jiān)督制約；制度完善

新的《中華人民共和國刑事訴訟法》增設了依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序共五個條文，對強制醫(yī)療程序進行了規(guī)定。對涉罪的精神病人設置強制醫(yī)療的特別程序體現(xiàn)了法律對于公眾安全和精神病人健康及其利益的雙重關懷，能夠有效避免精神病人再次實施危害行為，也有利于精神病人的精神康復及犯罪改造。但有必要指出的是，本次刑事訴訟法修改只是初步規(guī)定了強制醫(yī)療程序，未就強制醫(yī)療程序中具體的操作規(guī)程進行詳細規(guī)定。

一、強制醫(yī)療程序法律規(guī)定

四個特別程序中強制醫(yī)療程序，雖條文不多，基本上涵蓋了強制醫(yī)療程序中的主要方面，主要有以下幾個方面：

（一）強制醫(yī)療的范圍

新刑事訴訟法第二百八十四條規(guī)定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！痹摋l規(guī)定，實施強制醫(yī)療的對象，必須同時具備以下幾個條件：一是暴力行為，后果危害公共安全或人身安全，社會危險性重大；二是不負刑事責任的精神病人必須經過法定程序鑒定；三是有繼續(xù)危害社會可能。這些條件的設置表明立法機關對強制醫(yī)療程序適用的審慎態(tài)度。立法機關出于節(jié)約司法、社會醫(yī)療資源和防止社會危害的考慮，強制醫(yī)療程序從性質上表現(xiàn)出不屬于刑罰適用的必須有充分且正當?shù)睦碛煞秶鷥鹊姆缸锵右扇?、被告人，才有進行強制醫(yī)療的必要。

（二）強制醫(yī)療程序的有權主體

新刑事訴訟法第二百八十五條第一款規(guī)定：“根據(jù)本章規(guī)定對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定?！北緱l規(guī)定，首先在立法上對精神病人的強制醫(yī)療剝奪一個公民的人身自由實質要求必須經過司法程序。同時，第二百八十五條第三款規(guī)定：“對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，公安機關可以采取保護性約束措施?！?這里的保護性措施顯然只是一種臨時性預防措施，本身并無強制醫(yī)療的性質。

（三）強制醫(yī)療程序的啟動

新刑事訴訟法第二百八十五條第二款規(guī)定：“公安機關發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療的，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。”本條規(guī)定了強制醫(yī)療程序啟動的兩個方式：一是申請，即由人民檢察院向人民法院提出強制醫(yī)療的申請；二是法院依職權啟動，即人民法院在人民檢察院未申請的情況下，依職權啟動強制醫(yī)療程序。這充分說明強制醫(yī)療程序的非訟性質，強制醫(yī)療程序不像普通程序那樣，依訴權的行使而啟動。

二、實踐中強制醫(yī)療程序可能出現(xiàn)的問題

可以看出，處理強制醫(yī)療程序案件上程序正義遠遠大于實體正義。強制醫(yī)療程序的立法規(guī)定，雖然已經構建了該程序的主要框架，但限于立法條文數(shù)量的限制，實踐中這類案件是由人民檢察院公訴部門審查辦理，在審查過程中中公訴部門如何適用程序，把握申請強制醫(yī)療程序與普通刑事程序的交叉，對公安機關移送的強制醫(yī)療案件的審查，以及申請強制醫(yī)療案件的審理問題和貫穿整個訴訟過程的檢察監(jiān)督，都因強制醫(yī)療程序不同于普通程序的特點也存在很多疑惑之處，明確問題的具體操作已顯得十分必要。因此我們需要就幾點關鍵問題討論如下：

（一）如何處理好強制醫(yī)療程序和已經啟動的刑事訴訟程序的關系

根據(jù)刑事訴訟法第二百八十四條的規(guī)定，啟動強制醫(yī)療程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人，經法定程序鑒定為依法不負刑事責任的精神病人，從實體法的角度講，已經失去了對被告人定罪量刑的可能性。那么從程序法的角度講，就有一個如何終結已經展開的刑事追訴問題。而這個問題又分三種情況，第一種情況是在偵查階段就已經經過鑒定認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人；第二種情況是到審查階段經過鑒定認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人；第三種情況是到審判階段才經鑒定程序認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人。筆者認為，對于上述三種情況應當區(qū)別對待。在第一種情況下，公安機關應當就刑事案件部分作出撤銷案件的決定，然后寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。人民檢察院經過審查，同意公安機關的強制醫(yī)療意見書的，再制作強制醫(yī)療申請書，并向同級人民法院提交；在第二種情況下，人民檢察院應當就刑事案件部分依據(jù)法定不的條件，作出不決定，然后再制作強制醫(yī)療申請書，并向同級人民法院提交。在這兩種情況下，隨著人民法院對人民檢察院強制醫(yī)療申請的受理，強制醫(yī)療的審判程序也正式啟動。在第三種情況下，情況則比較復雜。因為到審判階段刑事案件的審判程序已經啟動，對被告人的定罪量刑只有到第一審程序完結時才能作出，所以審判強制醫(yī)療程序的啟動就有兩個特點：其一，強制醫(yī)療程序只有在第一審程序終結，且對被告人作出了不負刑事責任的判決之后才能啟動；其二，這個階段強制醫(yī)療程序原則上應由人民法院依職權主動啟動。

（二）公安機關所采取的臨時保護性約束措施的性質如何界定

根據(jù)刑事訴訟法第二百八十五條第三款的規(guī)定，對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，公安機關可以采取臨時的保護性約束措施。由于這一措施實質上涉及到其人身自由的強制限制，甚至剝奪，那么其性質如何界定，就值得深思。一種思考是定位于行政管控措施，另一種思考是定位于特種強制措施。如果是前者，那么要通過修訂包括《治安管理處罰法》在內的有關行政法規(guī)來解決。如果定位為后者，則應當明確其程序，包括審批和決定程序、使用何種法律文書、向其法定人告知保護性約束的時間、地點、方法等。

（三）強制醫(yī)療程序的審判組織如何確定

根據(jù)刑事訴訟法第二百八十六條第一款的規(guī)定，人民法院審理強制醫(yī)療案件，應當組成合議庭進行，而對合議庭如何組成未予規(guī)定。這在司法實踐中帶來兩個問題。第一個問題是，如果是到法院審判階段，法院才依職權主動啟動強制醫(yī)療程序，是另行組成合議庭還是在刑事案件庭審結后，由同一審判組織繼續(xù)審理強制醫(yī)療案件？第二個問題是，人民陪審員是否可以參加強制醫(yī)療案件的審理？強制醫(yī)療程序重點審查的不是被申請人的刑事責任，而是被申請人的人身危險性和有無強制醫(yī)療的必要性，在這個問題上，醫(yī)學專家比職業(yè)法官更有專業(yè)優(yōu)勢，合議庭的組成是否會考慮聘請醫(yī)學專家作為人民陪審員參加強制醫(yī)療案件的審理或效仿英美法系陪審制度回避專業(yè)人士的參與。

（四）在強制醫(yī)療程序中，到場的有關人員可為哪些行為

根據(jù)刑事訴訟法第二百八十六條規(guī)定，人民法院審理強制醫(yī)療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定人到場。被申請人或者被告人沒有委托訴訟人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律幫助。強制醫(yī)療畢竟是對被申請人人身自由的重大處分措施，只有讓參與各方充分發(fā)表意見，才能保證這一程序最低限度的公正，才能防止被追訴的（疑似）精神病人被不公正地納入強制處遇，才能避免有責任能力的被追訴人借此逃脫刑法的制裁。參與則應當具有更為豐富的內涵，包括對檢察機關提出申請強制醫(yī)療程序所依據(jù)的材料，以及應否作出強制醫(yī)療決定發(fā)表意見等。

（五）人民檢察院應采取何種方式對強制醫(yī)療實行法律監(jiān)督

根據(jù)刑事訴訟法第二百八十九條的規(guī)定，人民檢察院對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。那么，人民檢察院以何種方式實行法律監(jiān)督呢？在法律上沒有針對強制醫(yī)療程序設立上訴審的情況下，抗訴顯然不是人民檢察院的監(jiān)督方式。在現(xiàn)行制度下，人民檢察院是否可以書面檢察建議的方式進行監(jiān)督，基于法律無明確規(guī)定，兩高應當通過司法解釋對此方式予以明確。否則，刑事訴訟法的本條規(guī)定，將會只在紙面上。

三、思考

第3篇：行政抗訴申請書范文

第一條為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，根據(jù)憲法制定本法。

第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。

第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

人民法院設行政審判庭、審理行政案件。

第四條人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。

第五條人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。

第六條人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。

第七條當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利。

在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和法律文書。

人民法院應當對不通曉當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。

第九條當事人在行政訴訟中有權進行辯論。

第十條人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督。

第二章受案范圍

第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；

（三）認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經營自的；

（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；

（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；

（六）認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認為行政機關違法要求履行義務的；

（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。

第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：

（一）國防、外交等國家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

第三章管轄

第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。

第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）確認發(fā)明專利權的案件、海關處理的案件；

（二）對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；

（三）本轄區(qū)內重大、復雜的案件。

第十五條高級人民法院管轄本轄區(qū)內重大、復雜的第一審行政案件。

第十六條最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。

第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

第十八條對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

第十九條因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

第二十條兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提訟。原告向兩上以上有管轄權的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。

第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時，應當移送有管轄權的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二條有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。

人民法院對管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。

第二十三條上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。

下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。

第四章訴訟參加人

第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。

有權提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。

有權提訟的法人或者其他組織終止，隨其權利的法人或者其他組織可以提訟。

第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。

經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。

兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。

由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。

行政機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告。

第二十六條當事人一方或者雙方為二人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的，為共同訴訟。

第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

第二十八條沒有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

第二十九條當事人、法定人，可以委托一至二人代為訴訟。

律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。

第三十條訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，收集證據(jù)。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī)定保密。

經人民法院許可，當事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。

第五章證據(jù)

第三十一條證據(jù)有以下幾種：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）證人證言；

（五）當事人的陳述；

（六）鑒定結論；

（七）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。

以上證據(jù)經法庭審查屬實，才能作為定案的根據(jù)。

第三十二條被造對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

第三十三條在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

第三十四條人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)。

人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據(jù)。

第三十五條在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。

第六章和受理

第三十七條對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。

法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。

第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。

第四十一條提訟應當符合下列條件：

（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；

（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

第四十二條人民法院接到狀，經審查，應當在七日內立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。

第七章審理和判決

第四十三條人民法院應當在立案之日起五日內，將狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內，將答辯狀副本發(fā)送原告。

被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：

（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；

（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；

（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以上的單數(shù)。

第四十七條當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判，有權申請審判人員回避。

審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系，應當申請回避。

前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當事人對決定不服的，可以申請復議。

第四十八條經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）有義務協(xié)助執(zhí)行的人，對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；

（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；

（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；

（四）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產的；

（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務或者擾亂人民法院工作秩序的；

（六）對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。

罰款、拘留須經人民法院院長批準。當事人不服的，可以申請復議。

第五十條人民法院審理行政案件，不適用調解。

第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。

人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。

第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。

人民法院認為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。

第五十四條人民法院經過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：

（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：

1、主要證據(jù)不足的；

2、適用法律、法規(guī)錯誤的；

3、違反法定程序的；

4、超越職權的；

5、的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。

第五十六條人民法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關；認為有犯罪行行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關。

第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準。

第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。

第五十九條人民法院對上講案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。

第六十條人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。

第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴；維持原判；

（二）原判決認定事實清楚，但適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判；

（三）原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第六十二條當事人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。

第六十三條人民法院院長對本院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的，應當提交審判委員會決定是否再審。

上級人民法院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

第六十四條人民檢察院對人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第八章執(zhí)行

第六十五條當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。

公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。

行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：

（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；

（二）在規(guī)定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；

（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況造知人民法院；

（四）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

第六十六條公民法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。

第九章侵權賠償責任

第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。

公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟。

賠償訴訟可以適用調解。

第六十八條行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。

行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

第六十九條賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務院規(guī)定。

第十章涉外行政訴訟

第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。

第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。

外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利，實行對等原則。

第七十二條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。

第七十三條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，委托律師訴訟的，應當委托中華人民共和國律師機構的律師。

第十一章附則

第4篇：行政抗訴申請書范文

一、“和諧社會”視角下刑事調解制度的現(xiàn)狀

調解，辭海中定義為通過說服教育與勸導協(xié)商，在查明事實、分清是非和雙方自愿的基礎上達成協(xié)議，解決糾紛。刑事調解是調解制度在刑事領域的應用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互協(xié)商，自愿達成協(xié)議解決刑事糾紛。調解制度最早誕生在中國，曾被譽為東方經驗而廣受關注，在訴訟爆炸的今天，這項重要的司法制度在法治現(xiàn)代化的視野中卻似乎顯得格格不入。在刑事訴訟領域，我國長期受重刑主義影響，過分強調報應主義，盲目迷信刑罰力量，刑事訴訟僅僅規(guī)定輕微刑事自訴案件可以適用調解，在實踐中也沒有受到重視。而西方國家借鑒并超越了我國的傳統(tǒng)經驗，在處理刑事案件上不完全依賴于法庭審判，庭外調解越來越多，這一趨勢的明顯體現(xiàn)是美國的辯訴交易。目前西方國家正在興起一種“復和正義”司法運動，盡管不同于中國傳統(tǒng)的民事調解制度，但也有許多相似之處。在國外，許多國家雖然沒有成形的辯訴交易制度，但廣泛存在著各種“默示的”辯訴交易現(xiàn)象，即不發(fā)生明示交易，通過被告人積極配合公訴人公訴，主動認罪服法，作出有罪答辯后獲得較輕的處罰結果，在法官、檢察官、當事人之間形成一種默契，達成事實上的交易。我國刑事訴訟不是建立在復和正義的基礎上，調解制度沒有受到足夠重視，但現(xiàn)行法律關于刑事調解明示或“默示”的規(guī)定，在“和諧社會”的視角中顯得格外突出。

首先，我國現(xiàn)行法律有關于刑事訴訟適用調解的具體規(guī)定。例如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定，人民法院對于告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以進行調解。同時，該條款也規(guī)定被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件不適用調解。由此可見，在我國刑事訴訟中，對于輕微刑事自訴案件，可以適用調解方式。

又如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。依據(jù)這一規(guī)定作出的不起訴決定，司法實踐稱之為“相對不起訴”，這種相對不起訴制度賦予了檢察機關很大的起訴裁量權，實際上已經包含著一種辯訴交易。在這項制度中，對犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院是否作出不起訴決定，很大程度上取決于犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度，如果其不認罪或無悔改之意，提起公訴是必然的，如果其如實認罪或真誠悔過，才能換取檢察機關的相對不起訴決定。又如，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（三）項規(guī)定，造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這條規(guī)定實際上存在很大的調解空間，肇事者如果能及時賠償被害人全部經濟損失或者部分經濟損失，在征得被害人同意后可以獲得免罪，肇事者如果拒不賠償則會獲罪受罰。

其次，我國刑事司法實踐有“默示的”辯訴交易現(xiàn)象存在。在公訴制度改革中，某些基層檢察機關在最高人民檢察院的指導下，對一些依法應當起訴的案件進行了暫緩不起訴的試點。這類案件不具備相對不起訴的法定條件，但是，如果起訴既不利于犯罪嫌疑人盡快回歸社會，也不利于社會的根本利益，而不起訴則可能于犯罪者本人和社會都有利。例如，在未成年人和大學生犯罪中進行試點，取得了較好的法律效果和社會效果，初步實踐表明是成功的，這種暫緩不起訴的成功實踐可以說是辯訴交易制度在我國的初步嘗試。又如，“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事司法政策多年來一直貫穿于我國刑事案件處理的全過程，成了司法工作人員在處理案件中與犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依據(jù)，這項基本法律原則實際上是“默示”的辯訴交易在司法實踐中的運用。

二、“和諧社會”視角下刑事調解制度的缺陷

和諧社會首先是法治社會，法治的核心內容是公平正義。在“和諧社會”視角下，刑事調解制度是否能守衛(wèi)正義？眾說紛紜。美國芝加哥大學教授J·斯卡勒胡弗爾直率地評價“辯訴交易嚴重損害了有效懲罰犯罪和準確區(qū)分有罪無罪的公共利益”，“辯訴交易是一場災難，應當廢除。” 的確，辯訴交易的存在威脅著司法公正，甚至在某些場合難免犧牲一些正義。我國的刑事訴訟調解制度雖然不同于美國的辯訴交易制度，但其核心內容和基本精神是一致的，都是希望在實現(xiàn)司法公正的同時，提高司法效率，節(jié)約訴訟成本，因此，我國刑事調解制度同樣有犧牲司法正義之虞。許多學者提出刑事調解容易使有罪者逃脫懲罰，使無罪者枉受處罰，對刑事調解的正義性提出了質疑。

（一）刑事調解制度違反罪刑相適應原則，使犯罪者逃脫應有的懲罰。

刑事訴訟調解中“交易”的內容主要有三種類型：一是減輕指控；二是放棄指控；三是量刑交易。檢察機關對犯罪的指控或者法院對罪犯的判刑都沒有到位，使犯罪者逃脫了依照法律應當受到的懲罰，這無疑背離了罪與刑相適應的基本原則。因此，有些學者指出刑事調解是在出賣正義，讓犯罪分子鉆了法院和檢察院的空子，沒有讓其得到應有的懲罰?！吨腥A人民共和國刑法》第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這是我國刑法著名的罪刑相適應原則，體現(xiàn)了罰當其罪的正義要求。依據(jù)這項原則，無論是對犯罪分子科以多余的刑罰，還是給予過輕的刑罰，都有悖正義原則。因此，如果在我國推行刑事訴訟調解制度，不僅犯罪分子所犯罪行與所受刑罰不相適應，而且同樣罪行的罪犯可能因為認罪態(tài)度不同而受到明顯不同的懲罰，使量刑不再以犯罪事實為主要依據(jù)，而是以犯罪后的認罪態(tài)度為重點，狡猾的犯罪分子可能會利用交易逃脫應有的懲罰，顯然不符合正義的原則。

（二）刑事調解制度違反無罪推定原則，使無罪者枉受有罪懲罰。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人在法院宣告判決前，不能認定其有罪。根據(jù)無罪推定原則，控訴方的負擔明顯重于辯護方，如果控方不能以充足的證據(jù)推翻無罪的推定，被告人就當然認定無罪。因此，對于控訴方而言，他們手中的證據(jù)必須經得起法庭的質證，否則將承擔指控失敗的風險。司法實踐中，公訴機關往往更關心法院對其指控的肯定，而不太在乎量刑的輕重，他們寧可與犯罪嫌疑人私下交易了結案件，也不愿經受指控失敗的風險。而對于辯護方而言，他們只要被指控有罪，無論其是否實施犯罪，被判決有罪的可能性會明顯大于宣告無罪的可能性。司法實踐中，控訴方往往利用自身強大的恐怖優(yōu)勢，引誘和迫使無罪的人承認有罪，而無罪的人面對強大的控訴主體，往往寧可選擇與控訴方達成交易，愿意接受較小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，這顯然違背了無罪推定原則。真實的合意是調解存在的生命！相對于強大的國家機關，被告人只不過是一個弱小的防御主體，其在刑事訴訟中作為一方當事人的調解自愿原則又怎能實現(xiàn)？因此，刑事訴訟調解制度破壞了無罪推定和人權保障機制，顯然違背了正義的原則。

（三）刑事調解制度減輕了刑罰的威懾力，削弱了刑罰預防犯罪的功能。

盡管刑罰在預防犯罪上沒有取得完全成功，但其對犯罪有預防功能是毫無疑問的。如果認為被告人已經認罪和悔罪，主觀惡性不再嚴重，可以不追究刑罰或減輕刑罰而達到預防犯罪，那么刑事調解則可能使刑罰的威懾效應降低，引導潛在的罪犯鋌而走險，以身試法。因此，刑事訴訟的調解雖然提高了司法效率，節(jié)約了訴訟成本，但減弱了刑罰的威懾力，犧牲了刑罰對于犯罪的有效預防，縱容了犯罪行為的滋長，不符合正義的原則。

（四）刑事調解制度違反我國現(xiàn)有刑事訴訟的價值取向。

刑事訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟是當事人自己行使訴訟權，維護自己的個人權益，而刑事訴訟是國家對犯罪嫌疑人行使追訴權，維護公共的社會秩序，保護普遍的社會利益，除少量刑事自訴案件外，沒有必要在當事人之間進行調解。這種觀點是建立在我國刑事訴訟強調以國家和社會為重心，輕視個人權利保護的價值基礎上，具有一定的普遍性。比如，我國《刑事訴訟法》規(guī)定被害人如果不服一審判決，只能通過申請檢察院抗訴的方式來主張權利，剝奪了被害人的直接上訴權，這是我國長期宣揚集體主義，貶斥個人主義導致立法上的價值取向。如上所述，刑事訴訟調解制度不符合我國現(xiàn)有刑事訴訟國家和社會為重的價值取向，與“和諧社會”對正義的要求相悖。

（五）刑事調解制度違反我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求。

我國刑事訴訟證據(jù)制度追求的證據(jù)規(guī)則是絕對真實性，而不是高度蓋然性，對證據(jù)要求充分確鑿。因而，證據(jù)充分就應判決有罪，證據(jù)不足就應判決無罪，沒有任何回旋余地，不需要進行調解，這顯然是正義的要求。刑事訴訟調解制度不符合我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求，在和諧社會的視角中顯得格格不入。

三、“和諧社會”視角下刑事調解制度的價值

和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。因此，一個社會和諧與否，正義固然重要，但不是唯一的價值標準。肖揚院長說，“不能犧牲公平和正義來求得短暫的和諧”，“遲到的正義不是正義”。刑事調解制度確實存在種種弊端，對司法正義確實造成一定威脅，但它是我國長期以來解決輕微刑事案件的一項重要司法制度，在妥善化解社會矛盾、有效節(jié)約司法成本、促進社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用，有著不容忽視的優(yōu)勢，不能否認這項制度存在的合理價值。如果說，刑事調解制度在提高刑事訴訟效率的同時，能將犯罪者逃脫必要懲罰和無辜者受到不應有懲罰的風險降低到最低限度，那么這項制度對于正義的實現(xiàn)，對于和諧社會的實現(xiàn)將具有重要意義。

（一）刑事調解制度有利于節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。

遲來的正義非正義，案件只有及時審判，及時處理，才能有力地打擊犯罪，保護人民，有效地彰顯法律懲惡揚善的功能，維護社會的和諧穩(wěn)定。目前，世界各國刑事發(fā)案率急劇上升，積案成為世界性難題，法官驚呼訴訟爆炸時代來臨，如何減緩訴訟壓力，使有限的司法資源合理有效分配，滿足維護社會最大公正的需要，刑事調解是唯一出路。在國外，刑事調解制度成為節(jié)約訴訟成本、減緩法院壓力的有效途徑。例如，美國在解決刑事犯罪高發(fā)現(xiàn)狀中，調解扮演著重要角色，據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔案件中90％的案件未通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。法國檢察官對輕罪和違警罪提起公訴前，可征得當事人同意進行調解。德國于1987年對刑事訴訟法及法院組織法進行修改，其中一項內容即是促進行為人與被害人之間的和解，1990年將和解制度引入《少年法》。在中國，自2002年辯訴交易第一案在黑龍江省牡丹鐵路運輸法院作出后，刑事調解制度在我國法學界和司法界引起廣泛關注和重視。在司法資源短缺的我國，刑事調解制度可以大量適用簡易程序，將很多案件的結案時間大大提前，從而節(jié)約訴訟成本，集中有限的司法資源辦理大案要案，實現(xiàn)社會最大公正。

（二）刑事調解制度有利于改造犯罪，實現(xiàn)刑罰功能。

刑罰以懲罰犯罪為手段，以預防犯罪為目標。縱覽古今中外刑法的發(fā)展歷史，殘酷的刑罰制度從未真正有效地遏制犯罪，“亂世用重刑”導致的是“重刑造亂世”的惡性循環(huán)。刑事調解則以雙方自愿為前提，以說理教育為手段，直接作用于犯罪人的內心，使其良心發(fā)現(xiàn)，知錯能改，這種內心的悔悟力量遠比外部的強制力更強大，更持久。在刑事調解過程中，調解人對被害人和犯罪人雙方進行說理、教育，達成和解，往往有他們周圍的人參與，每一次調解，對被害人、犯罪人以及他們周圍的人來說，都是一堂生動的法制教育課，這種親身的參與必然在每個人心中刻下深深的烙印，其意義不僅僅在于圓滿地解決了糾紛，而且讓更多的人受到了法制教育。而刑罰的影響僅僅局限于對犯罪人懲罰后產生的輻射。由此可見，無論是對犯罪人、被害人的教育，還是對群眾的教育，刑事調解遠比刑罰更有效。

（三）刑事調解制度有利于保護當事人權益，維護社會和諧穩(wěn)定。

社會的穩(wěn)定程度，取決于社會公眾的心理平和程度，而刑事犯罪很容易打破公眾特別是被害人的心理平和狀態(tài)。有破壞就應該有修復，否則容易造成社會的普遍不滿情緒，最終導致社會動蕩。我國現(xiàn)行刑事訴訟制度，往往重視對犯罪者的懲罰，忽視了對被害人的安撫，雖然懲戒了罪犯，警告了社會上的不安定分子，卻未能真正實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。一方面，罪犯可能認為處罰過重而不愿認罪服法，另一方面，被害人可能認為沒有得到補償而不滿處理結果，甚至報復施害人，引發(fā)新的矛盾沖突，正所謂“一朝用刑，世代相報”。刑罰強調懲罰犯罪，忽視保障當事人權益，不僅無助于彌合當事人之間的關系，甚至會加劇當事人之間的裂痕，使社會關系處于一種潛在的不穩(wěn)定狀態(tài)。而刑事調解以當事人為重心，在雙方自愿基礎上保障雙方權益，通過調解相對減輕犯罪人的處罰，適當補償受害人的經濟損失，讓雙方當事人均滿意處理結果，比嚴懲更能穩(wěn)定社會。因此，在刑事調解過程中，只要合意出于真正的自愿，調解能夠成為與審判并立的重要的刑事糾紛解決制度，這種制度的存在將會大大促進社會的和諧穩(wěn)定。

（四）刑事調解制度有利于發(fā)展刑事辯護制度，實現(xiàn)司法公正。

司法公正是刑事訴訟追求的最高目標，我國目前以司法公正為目標的刑事司法改革借鑒了西方國家的抗辯式訴訟模式，提高了當事人的訴訟地位，突出強調法庭辯論的重要性。但是，如果嚴格限制刑事訴訟調解的適用范圍，將在很大程度上限制辯護工作的開展。在美國，很多著名的大律師都是以擅長“辯訴交易”而聞名，可以說，我國吸收抗辯式訴訟模式、提高當事人訴訟地位的刑事審判方式改革給了刑事訴訟大量適用調解制度的空間，而適用刑事訴訟調解制度，反過來會極大地推進抗辯式訴訟制度在我國的進一步推廣，這是我國司法改革的方向，也是世界司法制度發(fā)展的潮流，符合現(xiàn)代社會文明發(fā)展的趨勢。

四、“和諧社會”視角下刑事調解制度的完善

構建和諧社會，需要妥善化解社會矛盾，有效穩(wěn)定社會秩序，必須探索新的刑事糾紛解決機制，完善我國刑事訴訟調解制度。那么，如何完善我國刑事訴訟調解制度，讓刑事調解在構建和諧社會中發(fā)揮其獨特作用？筆者認為，在“和諧社會”視角下重構我國刑事訴訟調解制度，必須堅持公正與效率兼顧，預防犯罪與保障人權并重的原則，將中國傳統(tǒng)的調解制度與現(xiàn)代司法程序融為一體，建立具有中國特色的刑事訴訟調解制度，讓調解在社會轉型期發(fā)揮重要作用，實現(xiàn)社會正義。

（一）轉變司法理念，推行復和正義原則。

我國目前的刑事訴訟是建立在報應主義基礎上，強調保護國家和社會公共利益，追求刑罰對犯罪的懲罰與報復，而復和正義著眼于恢復被犯罪破壞的社會關系，重視國家權力和個人權利的平衡，強調補償受害人因犯罪行為造成的物質損失和精神損失。在“復和正義”司法理念和構建和諧社會背景下，我國刑事司法的發(fā)展趨勢必將從犯罪發(fā)生之后的打擊轉向犯罪發(fā)生之前的預防，從對罪犯的懲罰和報復轉向對罪犯的感化教育、對被害人的賠償慰藉、對被犯罪破壞的社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突，促進社會和諧穩(wěn)定。因此，轉變司法理念，推行復和正義，必須完善刑罰和刑事訴訟法。

首先，完善刑罰體系，推行刑罰輕緩化。在我國，緩刑、管制和假釋制度適用率很低。監(jiān)獄目前關押的犯人達100多萬，其增長率遠遠超過了同期人口的增長率。刑罰本為解決犯罪這一社會問題而設計，實行重刑卻產生了更為嚴重的社會問題。依據(jù)復和正義，在我國首先要改變重刑觀念，完善刑罰體系，推行刑罰的輕緩化。

其次，完善刑訴法，將調解制度引入刑事訴訟的各個階段。為節(jié)約司法資源，促進恢復被犯罪破壞的社會關系，應當把調解制度貫穿于整個刑事訴訟過程中。在偵查階段，應當擴大公安機關輕微刑事案件的調解范圍，對被害人與加害人經調解達成協(xié)議，被害人明確要求不追究加害人刑事責任的，公安機關應當作出不予立案或撤銷案件決定。在審查起訴階段，應當擴大檢察機關的自由裁量權，一是擴大相對不起訴的適用范圍，建議取消《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款對相對不起訴“犯罪情節(jié)輕微”的限制，將相對不起訴的范圍擴大到刑訴法修改前的免予起訴范圍；二是增加暫緩不起訴制度，對未成年人和大學生犯罪中的初犯、偶犯可以適用暫緩起訴；三是借鑒辯訴交易制度，規(guī)定公訴機關的求刑權。在審判階段，應當擴大刑事訴訟調解的適用范圍，將調解作為部分案件的結案方式。在刑罰執(zhí)行階段，仍然需要加強調解工作，可以把罪犯與被害人的和解作為監(jiān)獄提出減刑、假釋建議的重要參考，這樣既有助于罪犯的改造，又可以補償被害人的損失，平復報復心理，有效化解矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定。

（二）擴大調解范圍，實行刑事訴訟調解雙軌制。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，刑事調解僅僅適用于有限的刑事自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。筆者認為，應擴大刑事案件調解的適用范圍，規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪、過失犯罪、未成年人和在校學生犯罪等三類案件，均可以適用調解。在我國，最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪被視為輕罪，而過失犯罪的犯罪人主觀惡性較小，鑒于其對社會的危害程度較輕，所損害的社會關系易于復合，都應當適用刑事調解制度。未成年人和在校學生是犯罪相對特殊的主體，未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，可塑性強，判刑入獄對其成長極為不利，而在校學生特別是大學生的培養(yǎng)需要耗費大量的社會成本，因較輕的犯罪而簡單地科處刑罰，是對社會資源的浪費，從有利于改造犯罪，保護未成年人角度出發(fā)，對未成年人和在校學生犯罪均可適用調解。同時，擴大調解范圍必須把握好分寸，不能全部案件不分輕重一律調解或和解處理，否則有損司法公正。結合我國實際情況，對未成年人和在校學生的下列犯罪應當限制適用調解，一是嚴重危害國家安全、嚴重侵犯公民人身權利、嚴重危害公共安全的犯罪及犯罪等性質惡劣的犯罪；二是情節(jié)特別惡劣，如手段特別惡劣、后果特別嚴重的犯罪；三是犯罪集團的首要分子、累犯等一些特殊犯罪分子。

根據(jù)我國現(xiàn)階段刑事訴訟糾紛解決機制，筆者認為，刑事訴訟調解應實行自訴和公訴雙軌制。第一，降低立案標準，適當擴大刑事自訴案件范圍。適用調解的三類刑事案件，如果有具體被害人，被害人均可以直接向人民法院起訴，但我國刑訴法對被害人啟動刑事自訴程序作出了嚴格的舉證要求，立案時要求達到“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”的證明標準，否則喪氣起訴權。筆者認為，這一立案標準不符合刑事訴訟認知規(guī)律，對于沒有偵查權和強制措施的被害人個人，其立案標準不應高于公訴案件，應降低自訴案件的立案標準，使被害人能夠跨越這道訴訟的門檻，通過調解或和解而解決糾紛，平息矛盾。第二，平衡三方利益，適當限制刑事公訴案件調解權力。刑事公訴案件有的有具體被害人，有的沒有具體被害人，沒有被害人的應由檢察機關代表國家、社會作為被害人參與調解。當然，刑事訴訟不同于民事訴訟，不能無限制適用調解。

筆者認為，刑事公訴案件適用調解應有以下限制：一是限制刑事調解減輕處罰的幅度。刑事公訴案件調解要在國家、被害方、被告方三者之間尋求合理的平衡，防止無限制的交易損害刑法的威嚴性，使犯罪行為得到合理懲罰，避免有錢人逃脫刑罰制裁。因此，刑罰可以通過調解而減輕，但最高減刑幅度應有所限制，建議將減刑幅度控制在應判刑罰的1/2至1/3之間。二是限制刑事調解適用的內容。刑事公訴案件調解不能通過“交易”而改變客觀事實，不能通過調解而改變犯罪性質，不能通過調解而以《刑事調解書》的方式直接結案。第三，尊重當事人訴權，允許公訴案件轉為自訴案件。適用調解的三類刑事案件可以自訴，也可以公訴，對已進入司法程序的公訴案件，被害人是否有權處置其訴權，使公訴案件轉為自訴案件。筆者認為，法律應當尊重而不應剝奪當事人的訴權，國家公權力不應強行干預當事人的私權力，司法機關應當尊重當事人選擇調解或和解的權利，允許已進入司法程序的三類刑事案件由公訴案件轉為自訴案件，讓有限的司法資源用于急需司法干預的重要領域。

（三）規(guī)范調解程序，落實刑事訴訟調解自愿原則。

通過規(guī)范刑事訴訟調解程序，促進刑事訴訟調解的公正、文明、高效。第一，明確規(guī)定刑事訴訟的申請調解權。刑事調解以自愿為基礎，其啟動權應賦予當事人。有具體被害人的，啟動調解應由被害人和犯罪人雙方同意，沒有具體被害人的，由檢察機關作為國家和社會利益的代表，是否啟動調解由犯罪人決定。刑事調解不是必經程序，必須經當事人自愿申請或同意。當事人可以在公安機關立案前后、檢察機關審查起訴和法院審判三個階段以口頭或書面形式向司法機關申請調解。第二，明確規(guī)定刑事訴訟調解人資格。我國目前刑事審判中的調解由主審法官進行，為了避免“以判壓調”、“以拖壓調”等現(xiàn)象發(fā)生，落實調解的自愿合法原則，刑事案件應實行調審分離，促進調解和審判權良性互動。那么，如何規(guī)范刑事訴訟調解人資格，筆者認為，一種方法是讓部分法官專職于調解，充任調解法官；另一種方法是借鑒日本、意大利等國的做法，由司法行政主管部門將轄區(qū)內具有一定學識、身份和威望的人員，如基層治保組織負責人、優(yōu)秀律師、人民陪審員、退休法官等聘請為調解員，組成調解委員會，并將名單公布。第三，明確規(guī)定刑事訴訟調解的期限和費用。法院收到申請書后，可參照仲裁的規(guī)定，由雙方當事人選擇調解員或法院指定調解法官進行調解。對于調解前置和當事人提出訴前調解申請的案件，應在30天內進行調解，調解不成即轉入審判程序。對于已進入審判程序的調解，如果當事人提出申請或法官認為有必要進行調解，可由指定的調解法官或雙方當事人商定的調解員主持調解，時間應為30天，次數(shù)1次，調解不成，重新啟動審判程序及時作出判決。同時，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零七條規(guī)定，當事人進行民事訴訟，應當按照規(guī)定交納案件受理費。財產案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定交納其他訴訟費用。因此，對于刑事附帶民事?lián)p害賠償案件，因其具有民事訴訟性質，且?guī)в胸敭a給付內容，《刑事訴訟法》應明確規(guī)定可以收取訴訟費，以實現(xiàn)立法的統(tǒng)一。第四，明確規(guī)定刑事訴訟調解的法律后果。在公安機關立案前后、檢察機關審查起訴和法院審判中，如果當事人確系自愿調解或和解，經調解委員會的專職調解員調解并達成調解協(xié)議的，司法機關在評價和衡量此類案件社會危害性不大的情況下，應當分別作出撤銷案件、不起訴、準予撤訴或免予刑事處罰等決定。

（四）完善監(jiān)督機制，保障刑事訴訟調解公正性。