民事法律論文精選(九篇)

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第1篇：民事法律論文范文

關鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎溃谠忌鐣?，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應當將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑?，不準息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調(diào)解制度的實際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權(quán)衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負責調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調(diào)解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應當加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調(diào)查事實，保障當事人應有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應規(guī)定調(diào)解的期限。通過設立調(diào)解期限，可

以防止相關人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調(diào)解應遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當事人的反悔權(quán)應嚴格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應當考慮建立調(diào)解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應確認為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認為法院可解調(diào)案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權(quán)債務數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》

第2篇：民事法律論文范文

[關鍵詞] 精神損害賠償 刑事侵權(quán) 民事侵權(quán)、附帶民事訴訟

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發(fā)表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權(quán)益，維護社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔?，犯罪分子已?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經(jīng)濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權(quán)，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財產(chǎn)性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟快速發(fā)展、民主與法制的進步、公民權(quán)利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償?shù)囊?guī)定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟供養(yǎng)，造成經(jīng)濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解?！?，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當事人訴權(quán)，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。

第3篇：民事法律論文范文

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導，無法適應經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規(guī)定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確?！睹耖g借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務院具體部門進行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆諘r，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險，嚴重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構(gòu)設置安全穩(wěn)健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務，創(chuàng)造更多的金融服務產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構(gòu)市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……。”

第4篇：民事法律論文范文

提要：舉證責任的分配是民事證據(jù)制度中極為重要的組成部分，而舉證責任倒置作為"誰主張，誰舉證"一般原則的補充，在訴訟活動過程中一直充當著重要的角色。我國《民事訴訟法》中對此雖未明文規(guī)定，但《民法通則》、《航空法》等專門法及最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條做出相關規(guī)定，為其找到了相應的法律依據(jù)。該舉證方式在實踐中被廣泛應用，但理論界沒有對其進行系統(tǒng)的闡釋，從而在實踐中出現(xiàn)了諸多問題，本文擬對舉證責任倒置的有關問題做淺顯的探討與分析。

一、舉證責任的法律定義

討論民事舉證責任倒置問題，首先應當明確舉證責任的含義及相關問題。民事訴訟中的舉證責任比較復雜，其復雜性在于不僅雙方都可能承擔舉證的責任，而且還有舉證責任的轉(zhuǎn)移、倒置等問題。我國諸多學者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責任，又稱立證責任、證明責任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經(jīng)歷了相互獨立的發(fā)展道路，在舉證責任含義的界定上也稍有差異，但并無實質(zhì)區(qū)別：一指當事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔敗訴的危險向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責任；二指法庭辯論結(jié)束后，因當事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔的不利訴訟結(jié)果，即結(jié)果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實的訴訟現(xiàn)象，可為負有提供證據(jù)責任的當事人就其主張的事實提不出充分證據(jù)時承擔敗訴的現(xiàn)實提供理論注解。而行為意義上的舉證責任，最終是緣于結(jié)果意義上的舉證即就其所主張的事項出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r將承擔不利的訴訟結(jié)果的驅(qū)使。當事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學中現(xiàn)象與本質(zhì)這對范疇，來分析舉證責任中的行為責任與結(jié)果責任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質(zhì)屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責任兩方面的含義是一致的，當事人可能承擔結(jié)果責任是促使其履行行為責任的內(nèi)在動機，而其履行行為意義上舉證責任的目的，是為避免承擔結(jié)果意義上的舉證責任。因此，"舉證責任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律事實不被承認的后果。"(2)舉證責任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真?zhèn)尾幻鳌?3) 舉證責任是特殊的法律責任，與民事、刑事、行政三大責任不同。它不是違反義務的必然結(jié)果且與主觀過錯無關，因此不具有強制性質(zhì)，只是一定條件下（要件事實真?zhèn)尾幻鲿r）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風險，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風險有化為現(xiàn)實不利益的可能性，才使舉證責任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。

舉證責任的分配與舉證責任的產(chǎn)生之間是如影隨形的關系，有舉證責任便會涉及到舉證責任分配。由于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據(jù)。特定條件下人類認識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當時社會情況權(quán)衡諸方利益，判斷舉證責任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責任分配的操作，但舉證責任的分擔確實體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。

民事訴訟中的舉證責任并不總是在于一方，因為舉證責任的對象即證明對象比其他訴訟復雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責任分擔問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當事人承擔舉證的責任。前一項原則雖然在今天看來很不科學，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經(jīng)包含了現(xiàn)代舉證責任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。"這一規(guī)定的內(nèi)容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學的內(nèi)涵。

二、舉證責任倒置的定義

所謂舉證責任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。什么叫舉證責任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說。舉證責任倒置表面上是提供證據(jù)責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即"舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責任定義為："原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"(4)因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，姑且稱之為侵權(quán)倒置說。另一類將舉證責任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔舉證責任。"(5)該類定義不再把舉證責任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權(quán)倒置說把舉證責任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，跟我國的實體法規(guī)定有關。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權(quán)中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據(jù)學者的研究，在國外，有些非侵權(quán)的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。(6)所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權(quán)領域，這是其進步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權(quán)的第三人身份提起

訴訟，在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權(quán)的第三人與原被告之間。另外，舉證責任包括行為責任和結(jié)果責任，其中行為責任在當事人之間來回移轉(zhuǎn)，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結(jié)果責任?！【C上所述，筆者認為應將舉證責任倒置定義為：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔結(jié)果責任，而由對方當事人承擔結(jié)果責任。

三、舉證責任倒置的對象

舉證責任倒置的對象是指當事人提出的不由自己承擔結(jié)果責任，而由對方當事人承擔真?zhèn)尾幻魇聦嵉呢熑?。具體地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責任倒置的適用范圍大有好處。

舉證責任倒置常發(fā)生在特別侵權(quán)領域。特別侵權(quán)其特別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為主體與責任主體相分離。如國家機關工作人員因執(zhí)行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權(quán)行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權(quán)人有過錯，但因?qū)嵭羞^錯推定，故其不用舉證，侵權(quán)人若想免責，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權(quán)人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻鳎詰袚Y(jié)果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結(jié)果之間的因果關系的困難，也應當采取舉證責任倒置。"(8)在產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟中，因?qū)嵭袩o過錯歸責原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任：（1）產(chǎn)品質(zhì)量存在著暇疵或有不當危險，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質(zhì)量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當程度的困難。故有學者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權(quán)益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關系和推定的質(zhì)量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。

另一類舉證責任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真?zhèn)尾幻鞯呢熑物@然不在負舉證責任一方，而完全在對方。若按照舉證責任分擔的原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果完全判歸負舉證責任一方負擔，勢必會與法律公平、正義的本質(zhì)背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。(10)

對當事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，因為專利權(quán)人遠離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，如果發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應當提供其產(chǎn)品制造方法的證明。"這樣，本來應當由原告負擔的被告未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔結(jié)果責任。

在共同危險行為致人損害的侵權(quán)中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實施了具有危險性質(zhì)的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實施了危險行為，由數(shù)被告中的每個人對損害并非自己所致負舉證責任。因此，此種情形下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。

有人認為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責任，或第三者的故意或過失，或其它免責事實造成的。(11)按這種觀點，免責條件也是舉證責任倒置的對象。筆者認為這種觀點是錯誤的。加害人就免責條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權(quán)的免責條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災害，負責燈塔或者其助航設備的主管部門在執(zhí)行職責時的疏忽或其他過失行為，經(jīng)過及時采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實際上，受害人在時，只需主張有侵權(quán)行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因為自己主張不應承擔責任，在法律允許的免責情形下盡力舉證，當事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，自然應由被告承擔結(jié)果責任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。

四、舉證責任倒置的適用范圍

舉證責任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責任橫跨實體法和程序法，其法律依據(jù)自應包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權(quán)行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，在具體運用上就會產(chǎn)生許多問題，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責任倒置適用以下情形：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。有關法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的情形。（9）有關法律對侵權(quán)訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責任倒置的法律依據(jù)。

在什么情況下適用舉證責任倒置，取決于是否存在舉證責任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任倒置適用于下列情形：

（1） 實行過錯推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。

（2） 實行因果關系推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權(quán)訴訟； 產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟。

（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。

（4） 對方妨害舉證的訴訟。

五、舉證責任倒置的實證分析

第5篇：民事法律論文范文

關鍵詞：唐代/經(jīng)濟民事法律/意義

內(nèi)容提要：在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間可以作謹慎、互動的學術冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質(zhì)要求的相同和相近。沿著現(xiàn)代法學的視線，我們透見到唐代經(jīng)濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現(xiàn)出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權(quán)力與權(quán)利、公與私兩極主從式的一元化結(jié)構(gòu)。其功能表現(xiàn)為一種社會控制法，價值上表達了傳統(tǒng)中國固有的文化理想，于今不乏啟發(fā)意義。

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟民事法律問題。在現(xiàn)代法學范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現(xiàn)代科學的對接問題?，F(xiàn)代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現(xiàn)代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統(tǒng)中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統(tǒng)中國法律文化的獨特性。傳統(tǒng)中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評。這不可取。

實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。

二

自西方法學在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟法等，確與現(xiàn)代法學的理念和精神相去甚遠，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的?！盵3]這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現(xiàn)代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學接通。

三

藉現(xiàn)代法學理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應，唐代經(jīng)濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經(jīng)濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟法律有所不同，經(jīng)濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。

“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關經(jīng)濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。

國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟成為一種國家強制經(jīng)濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關民事主體的身份、土地所有權(quán)、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預。經(jīng)濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經(jīng)濟法律而遠重于西方的民法。

唐代國家干預在經(jīng)濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關注，以為有道的政府應“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴格的管制，經(jīng)濟主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟必須為政治和軍事服務，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關系趨于緊張，早期奉為準則的經(jīng)濟法律首當其沖受到時代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經(jīng)濟法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。

禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟法律制度整體上以調(diào)整土地關系為基礎，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟法律措施予以抑制，意圖是確?！爸剞r(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映?？梢哉f，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏ā＿@種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達中的發(fā)達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟法律，唐代民事法律不甚發(fā)達，尤其在物權(quán)、債權(quán)領域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達與不發(fā)達，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟對財產(chǎn)關系的限定有關。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟所形成的簡單財產(chǎn)關系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關系而非財產(chǎn)關系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學的視線，透視唐代經(jīng)濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標準，[19]經(jīng)濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹矗^“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：

凡物必有合?！幷哧栔?，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰?！栔鲆玻？h于前而任事；陰之出也，?？h于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟利益，國家意志優(yōu)于當事人意思自治，經(jīng)濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學對此不過是一個恰當?shù)谋磉_和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經(jīng)濟民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。

六

唐代經(jīng)濟民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學科建設上的。如前所述，唐代經(jīng)濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發(fā)達。同時，經(jīng)濟民事立法應遵循相應的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經(jīng)濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟民事法律規(guī)范，卻沒有相應的經(jīng)濟法律學和民法學。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。

第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進程和歷史的轉(zhuǎn)折關頭具有決定性的作用，經(jīng)濟在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟的發(fā)展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出?？梢哉f，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟服務，社會發(fā)展由經(jīng)濟推動，所以私法文化發(fā)達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟民事法制建設中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務必認識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟建設服務，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。

可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經(jīng)濟民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當別論，但經(jīng)濟民事法律應體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。

注釋：

[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。

[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。

[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關唐代經(jīng)濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟、法制和文化的發(fā)展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。

[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。

[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。

[9]《新唐書·禮樂志》。

[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。

[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。

[12]有關這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）

[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。

[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。

[19]公法、私法的分類標準頗不一致。依徐國棟教授的概括，有法律保護的利益是共同利益還是私人利益、權(quán)利是否可以拋棄、主體是國家還是私人、規(guī)定關系是否平等、行為者是公主體還是私主體、法律淵源是由國家創(chuàng)制還是由私人創(chuàng)制、法律的規(guī)定是否可以由當事人的合意加以變更等至少七種分類標準。（參見彭萬林主編：《民法學》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第31頁）

第6篇：民事法律論文范文

公民意識教育的內(nèi)容十分豐富，研究者基本一致的認為主要包括權(quán)利與責任意識教育、國家與民族意識教育、公平與公正意識教育、自由與法治意識教育、道德與文明意識教育等內(nèi)容。大學生是公民中受教育程度較高的群體，是祖國的希望和民族的未來。鑒于大學生的特殊公民身份及大學生公民意識的現(xiàn)狀，大學生公民意識教育的內(nèi)容應突顯差異性并突出針對性。經(jīng)過調(diào)研掌握大學生公民意識和公民意識教育的現(xiàn)狀后，我認為當今大學生公民意識教育的主要內(nèi)容應包括公德意識、誠信意識、責任意識和法律意識四個方面。

（一）強化道德形象教育，培養(yǎng)大學生公德意識

一般來說，公德意識是公民對公共道德的認識、理解與態(tài)度。道德品質(zhì)是人的最基本的素質(zhì)，道德品質(zhì)的最低層次要求是公德意識。馬克思和恩格斯曾指出：“只有維護公共秩序、公共安全、公共利益、才能有自己的利益?！雹诠竦墓乱庾R狀況反映了一個社會的文明程度，更體現(xiàn)了公民對他人的態(tài)度和對社會的責任，是民主法制社會建設和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的重要支撐。大學生是公民中受過良好教育的群體，是社會的精英，大學生的公德意識的高低直接影響其他公民公德意識的提升，大學生良好的公德意識能促進其他公民公德意識的提高。大學的教育者和管理者應該通過強化大學生的道德形象教育，培育大學生的公德意識。通過強化道德形象教育，培養(yǎng)大學生公德意識，逐步引導大學生養(yǎng)成文明禮貌、助人為樂、愛護公物、保護環(huán)境和遵紀守法的良好公德意識。

（二）強化誠實守信教育，培養(yǎng)大學生誠信意識

誠信意識是公民意識的重要內(nèi)容。誠實守信是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是公民基本道德規(guī)范之一。大學生作為國家高層次人才的重要組成部分，在中國特色社會主義建設事業(yè)中扮演者重要角色，大學生能否擁有強烈的誠信意識和誠信品質(zhì)，會直接影響到中國的現(xiàn)代化建設和中華民族的偉大復興。誠信是大學生樹立崇高理想和堅定科學信念的基礎，是大學生全面發(fā)展的前提，也是大學生進入社會的“通行證”。大學生公民意識教育中必須加強大學生誠實守信教育，培養(yǎng)大學生的誠信品格，提升大學生的誠信意識。

（三）強化社會責任教育，培養(yǎng)大學生責任意識

社會責任是公民對他人、社會集體和國家所應當承擔的義務。公民對自身在國家和社會生活中的地位、權(quán)利和責任的一種自覺認識即責任意識。責任意識是公民意識的重要組成部分。社會責任教育是大學生公民意識教育的重要內(nèi)容。大學生是中國特色社會主義事業(yè)的建設者和接班人，為了中華民族偉大復興的中國夢的實現(xiàn)大學生必須勇于承擔社會責任，在中國特色社會主義共同理想和最高理想的實現(xiàn)和中敢于擔當、敢于獻身。因此，大學生公民意識教育過程中，必須強化社會責任教育，培養(yǎng)大學生責任意識。

（四）強化民主法治教育，培養(yǎng)大學生法律意識

法律意識是現(xiàn)代法律有效運行的心理基礎，是公民意識的重要內(nèi)容。法律意識是人們關于法和法律現(xiàn)象的思想、觀點、知識和心理的總稱。法律意識始終貫穿在法律的制定和實施之中。加強民主法治教育，培養(yǎng)大學生的法律意識，使大學生樹立法律的尊嚴、法律面前人人平等和依法辦事的觀念，要使大學生做遵紀守法的好公民。

二、在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教學中加強大學生公民意識

教育的路徑當今，大學生公民意識教育的體系尚未建立，沒有專門的教育機構(gòu)、教育主體和教育內(nèi)容等。但公民社會的逐步形成迫切需要大學生具備公民意識?，F(xiàn)實生活中，大學生公民意識的提升主要由高校思想政治理論課來承擔，其別是由“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課來承擔?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課是以為指導，以人生觀、價值觀、道德觀、法制觀教育為重點，綜合運用政治學、倫理學等相關學科知識，依據(jù)大學生成人成才的基本規(guī)律，引導大學生加強自身思想道德修養(yǎng)和法律修養(yǎng)的一門公共必修課程。通過“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課程的科學教學活動來提升大學生公民意識主要有三條路徑。

（一）轉(zhuǎn)變教學觀念，把提升大學生公民意識

作為課程的重要教學目標教學目標是教師在教學實踐之前設定的預期成果，它決定著教學的方向和教學內(nèi)容的選擇、教學的方式方法以及教學策略等方面的內(nèi)容。受傳統(tǒng)高校思想政治理論課價值取向的影響，教師對“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課程的目標定為引導大學生加強自身思想道德修養(yǎng)和增強法律意識，很少有教師意識或者關注到該課程的公民意識教育功能。為適應社會主義法治國家建設的需要和國家現(xiàn)代化的需要，高校思想政治理論課尤其是“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課應該大力加強大學生公民意識教育，教育和引導大學生如何做一個合格的現(xiàn)代公民。思想政治理論課教師自身公民意識淡薄也制約著對大學生進行公民意識教育?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課教師基本都成長在傳統(tǒng)環(huán)境中，接受的都是傳統(tǒng)教育，授課教師公民意識的缺乏很大程度上影響著公民意識教育的自覺性。因此，在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課教學中加強公民意識教育首先要求教師轉(zhuǎn)變教學觀念。授課教師除要不斷提升自身公民意識外，還必須清醒地認識到“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課在大學生公民意識教育中的重要地位和歷史使命?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎”課是對大學生進行道德教育和法律教育的核心課程，該課程應該把提升大學生公民意識作為其重要的教學目標。

（二）優(yōu)化教學內(nèi)容，將公民意識

教育滲透到教學全過程2006年以來，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”課程的統(tǒng)編教材雖然多次改版，但基本內(nèi)容變化不大，主要包括四大模塊教學內(nèi)容，分別是入學教育、思想教育、道德教育和法律教育。在這個相對固定的教學內(nèi)容中要突出公民意識教育，必須優(yōu)化教學內(nèi)容。教材是學生學習的主要依據(jù)，教師在教學中在不過度打亂教材章節(jié)的前提下，必須通過優(yōu)化教學內(nèi)容達到重點穿插和突出公民意識教育的效果。在入學教育模塊中，必須強調(diào)大學生對中國特色社會主義建設事業(yè)和中華民族偉大復興的歷史使命，增強大學生公民主體意識和責任意識。在思想教育模塊中，理想信念教育必須強調(diào)要為國家的興旺發(fā)達和民族的偉大復興而立志；愛國主義教育必須以中華民族的“熱愛祖國、矢志不渝，天下興亡、匹夫有責，維護統(tǒng)一、反對分裂，同仇敵愾、抵御外辱”優(yōu)良愛國傳統(tǒng)為引導，以愛祖國的大好河山、燦爛文化、骨肉同胞和自己的國家為基本內(nèi)容，強化大學生振興中華的國家和民族意識；人生觀教育必須以社會價值是人生價值的根本尺度為中心內(nèi)容，強調(diào)責任意識。在道德教育模塊中，將培育社會公德、職業(yè)道德和家庭美德作為主要內(nèi)容，重點培育大學生公德意識。在法律教育模塊，通過社會主義民主與法制觀念教育、權(quán)力和義務觀念教育、法律面前人人平等觀念教育，強化學生的主體意識、權(quán)利意識、責任意識以及平等意識等。在課程結(jié)束時，適當安排一定時間總結(jié)這門課程公民意識教育的主要內(nèi)容，系統(tǒng)地向大學生強調(diào)公民意識的重要性和緊迫性。

（三）改進教學方法，以多樣化的教學方法

第7篇：民事法律論文范文

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權(quán)利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。

二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關規(guī)定，如債權(quán)人與債務人惡意串通或債權(quán)人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關公安機關或檢察機關?！?/p>

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權(quán)人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。

構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據(jù)

借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質(zhì)上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯的。

第8篇：民事法律論文范文

【摘 要】隨著就業(yè)形勢的嚴峻，高校和用人單位都開始關注大學生實習環(huán)節(jié)，尤其是用人單位特別看重大學生的實習工作經(jīng)驗，使得在校外從事有酬勞動的大學生日益增多?，F(xiàn)實生活中，大學生實習權(quán)益屢屢遭受侵犯，因此，本文從民商法角度出發(fā)，去分析大學生實習權(quán)益保障體系的建立和完善，提出了我國民商法框架下構(gòu)建和完善大學生實習權(quán)益保障法律體系的途徑。

【關鍵詞】民商法；大學生兼職；法律保障

一、大學生兼職實習中的法律關系

大學生兼職實習行為涉及三個法律關系主體：學生、學校和實習單位。他們之間存在三個法律關系：學生與學校之間的法律關系、學校與用人單位之間的法律關系和學生與實習單位之間的法律關系。

（一）學校與用人單位之間的法律關系。學校與用人單位在兼職實習類型中并不直接具有法律上的委托關系。兼職實習不同于學校與用人單位簽定實習協(xié)議的教學實習。在兼職實習中，由于實習是大學生自發(fā)尋找并提供勞動服務的，簽定實習協(xié)議的主體只有大學生與用人單位，學校并不參與。因此，學校與用人單位之間并無合同或協(xié)議進行約束。從責任承擔而言，兼職實習中，大學生脫離學校監(jiān)管自發(fā)到校外尋找實習單位并從事勞動，學校的教育、管理職責及安全保障義務等也相應轉(zhuǎn)為用人單位承擔。

（二）大學生與學校之間的法律關系。大學生與學校之間的法律關系是《教育法》中規(guī)定的教育管理與被管理的關系。兼職實習中，雖然學校對大學生一定的教育管理職業(yè)和安全保障義務轉(zhuǎn)由用人單位承擔，但是，學校作為學生的教育管理主體，畢竟對學生負有監(jiān)管的義務，應當盡可能地保障學生的人身安全及其他合法權(quán)益，基于此種監(jiān)管責任，如果在校生在實習過程中，遭受人身安全損害，學校應該擔補充責任。如果用人單位不能完全支付賠償費用時，由學校承擔補充的賠償義務；在用人單位不能及時支付賠償費用危害到受傷學生的治療或康復時，由學校先行墊付相關費用。

（三）大學生與用人單位之間的法律關系。兼職實學生與用人單位之間是一種勞務關系。勞務關系是指勞動者與用工者依約定，由勞動者向用工者提供一次性或特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系與勞動關系的區(qū)別：權(quán)利義務不同。勞動關系的建立伴隨著一系列義務和責任的產(chǎn)生。用人單位必須依照法律規(guī)定承擔為職工繳納社會保險等義務，用人單位侵犯勞動者權(quán)益時，需承擔民事責任、行政責任或刑事責任；但對于勞務關系，雇主不承擔被雇傭者的社會保險等義務，當雇主侵犯被雇傭者權(quán)益時，雇主一般也只承擔民事責任。主體地位不同。勞動關系是一種不平等的關系，勞動者服從用人單位的管理和指揮；勞務關系則是平等主體之間的關系，勞動者與用人單位是通過協(xié)議或約定來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務。

二、大學生兼職實習權(quán)益受到的侵害

（一）習報酬及工時問題現(xiàn)狀。大學生兼職實習過程中，實習報酬工時問題倍受關注。一方面，對于高校學生而言，兼職實習報酬是其賺取生活零用、生活費甚至學費的重要途徑。另一方面，對于用人單位而言，實習報酬普遍低于正式工或臨時工工資水平，部分用人單位也愿意為大學生兼職實習“買單”。然而，用人單位變相利用大學生頂替臨時工，賺取廉價勞動力甚至免費勞動力；用人單位故意克扣或延期支付實習生工資；用人單位并不繳納任何保險費用等。由于我國法律并未明確規(guī)定實習期限，現(xiàn)實生活中，不良用人單位無故延長或縮短實習期限，把實習期與試用期相混淆的現(xiàn)象比比皆是。

（二）實習工傷事故性質(zhì)。大學生兼職實習期間發(fā)生的人身傷害并不屬于勞動法規(guī)定的“工傷”，應該按照民商法關于人身傷害賠償處理。由于實習不是法律意義上的勞動，實習生和用人單位不存在勞動關系，實習生也不是受《勞動法》保護的勞動者，在勞動當中受到了傷害，不能按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。勞動部1996年8月12日頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不向有關學校和企業(yè)收取保險費用?！边@一規(guī)定對在校生在實習過程中受傷的情況作出了明確的規(guī)定。

三、大學生兼職實習權(quán)益保障法律體系的完善

（一）實習協(xié)議強制制度。目前大學生實習兼職行為處于學校監(jiān)管的“模糊”地帶，而實習學生在與用人單位構(gòu)成的關系中處于劣勢地位。實習學生簽訂實習協(xié)議的意識不強，用人單位更沒有簽訂實習協(xié)議的主動意識。兼職實習行為在現(xiàn)實糾紛處理中，又基本只能依賴于民商法、合同法等法律規(guī)定制約和保護。因此，我國應該立法確定實習協(xié)議強制制度，要求接受在校實習學生與接受兼職實習的用人單位事先必須就實習事項簽訂實習協(xié)議，規(guī)范實習期限、實習內(nèi)容、實習地點、實習報酬、實習保險、實習工作條件、實習期間休息休假、實習保密協(xié)議、發(fā)生意外傷害事故責任分擔等。在實習協(xié)議中明確且量化違約責任。另外，為了保障實習協(xié)議的有效性，而不是一紙空文，雙方都應該遵守實習協(xié)議的有關約定，履行各自的義務，否則將承擔相應的民事、行政或刑事責任。

（二）特殊舉證責任制度。實行舉證責任倒置是當今有效維護兼職實學生合法權(quán)益的一種趨勢。我國勞動糾紛解決的一般舉證原則遵循民法的“誰主張，誰舉證”。我國《工傷保險條例》規(guī)定了舉證責任倒置原則，如第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任?！蔽覈P于勞動糾紛的舉證原則是區(qū)別對待的，特殊侵權(quán)如勞動工傷等，是實行舉證責任倒置原則，而其他一般的侵權(quán)則是一般舉證責任原則。鑒于處于弱勢群體和尷尬勞動身份的大學生社會經(jīng)驗少，實習維權(quán)意識低，舉證非常困難，發(fā)生人身傷害事故時“工傷”性質(zhì)認定又頗有爭議，故宜采用特殊舉證責任制度。

（三）特殊工傷保險制度。建立一種針對大學生實習的特殊工傷保險制度，賠付的對象僅限于兼職實學生，保險費用由實習單位、實習學生和國家共同承擔。對于國家而言，我國憲法規(guī)定：“國家有義務通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，因此國家支付一定的保險費用是促進社會和諧，保障就業(yè)的應有之意，規(guī)定實習工傷保險費用由用人單位、國家和實習生共同承擔，減輕了用人單位負擔，節(jié)約了成本。而對于實習生而言，其自身只需繳納一小部分的保險費用，一旦發(fā)生人身損害，即可獲得全額賠付，這極大保障了他們的人身安全和合法權(quán)益。

（四）特殊薪酬工時制度。由于大學生薪酬與工時并不等同于勞動法規(guī)定的企業(yè)職工工資和工作時間，法律上并無實學生薪酬工時的規(guī)定。各地在制定辦法、意見等行政法規(guī)過程，對此也沒有統(tǒng)一標準，在保護實學生薪酬、工時的執(zhí)行層面上，立法不一，實施難度很大。因此，應該統(tǒng)一規(guī)定用人單位招募兼職實學生要遵循最低工資制度和最高工時制度，并將其規(guī)范在實習協(xié)議中，以條款形式體現(xiàn)。最低工資和最高工時必須在實習協(xié)議中體現(xiàn)。這樣做能統(tǒng)一全國各地區(qū)關于實習薪酬和工時的法律法規(guī)和依據(jù)標準，能保證各地區(qū)有一定的制定標準和自由裁量的余地，實習薪酬只規(guī)定下限，實習工時只規(guī)定上限，能保護用人單位接受大學生實習兼職的積極性。

【參考文獻】

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[2]王利民、楊立新，侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1996.

第9篇：民事法律論文范文

內(nèi)容提要: 為了實現(xiàn)公眾對刑法的認同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應當在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認知?！安环ㄇ趾φ谶M行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時挽回損失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認定防衛(wèi)過當?shù)慕^對標準，對于防衛(wèi)行為的社會相當性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側(cè)的立交橋護欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫(yī)療費。

法院經(jīng)過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關，其行為是正當、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關于正當防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當防衛(wèi)成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權(quán)實施了正當防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態(tài)下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓練的法律學人往往會對法學專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現(xiàn)時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護?！雹呷欢瑢π谭ǖ钠毡樾叛龊凸娬J同必須依靠刑法學者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內(nèi)容?！雹噙@是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬?，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當行為?！?11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認同和接受?！?12)大谷實指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認為妥當?shù)男袨闉闃藴实摹Ｋ€反復強調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數(shù)認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓練，現(xiàn)實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛(wèi)成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛(wèi)?！?21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應當認為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標準。

刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎。在此，立法者所預設的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛(wèi)的實施者以及防衛(wèi)時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區(qū)分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產(chǎn)損失的時機尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經(jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛(wèi)的權(quán)利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(wèi)(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛(wèi)。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術的“正當防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢嵤┑谋┝?、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質(zhì)上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)?？梢姡瑢φ敺佬l(wèi)和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力?！?25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學者認為，財產(chǎn)犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權(quán)利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無法為保護他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當防衛(wèi)相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛(wèi)更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態(tài)實際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許?！?28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責于防衛(wèi)行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當化的法律感情基礎。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經(jīng)驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權(quán)衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產(chǎn)法益，它同時也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當面對案件發(fā)生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務。此后再出現(xiàn)任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛(wèi)人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學者提出，在刑法中增設見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務，還不如對刑法中早已存在的正當防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設身處地的考慮防衛(wèi)人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙”(38)。如果司法機關僅僅因為出現(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因為單方面強調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認為防衛(wèi)行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣畋仨毎l(fā)揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認定為防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人就一定要負刑事責任的現(xiàn)象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結(jié)語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么?！?43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關注。張德軍案件揭示了正當防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關注一下報刊和網(wǎng)絡就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機關的保護就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期；陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第180頁。