合同制度論文精選(九篇)

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第1篇：合同制度論文范文

[關(guān)鍵詞]合同變更；合同更改；立法例；情勢(shì)變更；建議；請(qǐng)求權(quán)

一、合同變更的基本理論問題分析

我國民法理論認(rèn)為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。合同內(nèi)容的變更，是指當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容予以改變的現(xiàn)象。合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。合同主體的變更，不論是變更債權(quán)人，還是債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。對(duì)此種變更，理論上將其作為合同轉(zhuǎn)讓的研究對(duì)象。由此看來，狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。根據(jù)合同內(nèi)容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內(nèi)容的變更區(qū)分為債的要素的變更（有的學(xué)者直接稱為合同標(biāo)的變更）[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發(fā)生重要部分的變更，由此導(dǎo)致合同失去同一性。一般認(rèn)為，債的要素變更指的是合同標(biāo)的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標(biāo)的物的數(shù)量的增減、履行地點(diǎn)的改變，履行期限的順延等。傳統(tǒng)民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因?yàn)椋贤瑯?biāo)的是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。合同的標(biāo)的決定合同的性質(zhì)，決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，如果標(biāo)的變更，那么，合同的性質(zhì)就發(fā)生改變，當(dāng)事人間的債權(quán)債務(wù)性質(zhì)也發(fā)生變化，合同關(guān)系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同?？偨Y(jié)一下，可以將合同變更界定為：當(dāng)事人不變，合同內(nèi)容中的非要素發(fā)生變更，合同仍保持同一性的一種現(xiàn)象。

大陸法系的民法理論，關(guān)于合同變更，與我國民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個(gè)概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創(chuàng)新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權(quán)人的更改（即債權(quán)讓與）、債務(wù)人的更改（債務(wù)承擔(dān)）、合同標(biāo)的更改（變更給付）、合同性質(zhì)的更改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關(guān)于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內(nèi)容的相似，即合同更改大體相當(dāng)于廣義的合同變更，而與我國民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發(fā)生舊合同消滅和新合同產(chǎn)生的效果；而根據(jù)合同變更，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導(dǎo)致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國民法典與我國臺(tái)灣地區(qū)民法典只規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務(wù)更新這個(gè)概念。債務(wù)更新，是指總是存在一個(gè)先前的債（不論是實(shí)存的不是被主張的），這個(gè)債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當(dāng)替代合同①涉及到至少一個(gè)新當(dāng)事人時(shí)，才使用該概念。根據(jù)更為普遍的實(shí)踐，該當(dāng)事人必須是已被免除的原義務(wù)人或者原債務(wù)人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務(wù)更新幾乎與替代合同是同義語，而替代合同具有即時(shí)清償?shù)男ЯΓ?，債?wù)更新也具有清償?shù)男ЯΑＴ诖艘饬x上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國民法理論上的當(dāng)事人協(xié)商變更相類似。

二、比較法上的分析

在立法上直接規(guī)定合同變更的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規(guī)定了合同的變更。第450條規(guī)定了合同變更的根據(jù)，即協(xié)議變更、根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求合同可以依法院的判決而變更；第451條則規(guī)定了情勢(shì)變更而引起合同變更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除；而接到廢除請(qǐng)求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除。[7]

法國民法典未規(guī)定合同變更的一般準(zhǔn)則，但是卻規(guī)定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時(shí)，當(dāng)事人與可通過約定而確認(rèn)合同變更的依據(jù)。特別是關(guān)于合同內(nèi)容變更的規(guī)定，即法國的立法者有時(shí)也通過立法去改變當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)。有的規(guī)定涉及到金錢給付價(jià)格的提高。如根據(jù)1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規(guī)定，有關(guān)住房租賃合同的租金均有相當(dāng)幅度的增加。有的規(guī)定則涉及到金錢給付價(jià)格的降低。而有關(guān)商業(yè)租金的規(guī)定則更加靈活，它規(guī)定在3年內(nèi)，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據(jù)“當(dāng)?shù)貎r(jià)格”對(duì)該租金確定合適的數(shù)額（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]實(shí)際上，盡管法國法院堅(jiān)持適用法國民法典第1134條的規(guī)定（即依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得以當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之。[9]并指出：“法官無權(quán)確定或認(rèn)可一項(xiàng)提高了的價(jià)格而使合同一方當(dāng)事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務(wù)?！?nbsp;②但這并不排除法庭在具體的、個(gè)別的情形為維護(hù)公正而允許當(dāng)事人變更合同，這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]

德國民法典第313條[交易基礎(chǔ)受干擾]規(guī)定了情勢(shì)變更。該條第1款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會(huì)訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的情況后，無法合理期待合同另一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對(duì)原合同予以調(diào)整?！钡?款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的根本性設(shè)想后來被發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤的，等同于情勢(shì)變更。”[11]根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，上述規(guī)定是是納入法官法的結(jié)果。③

1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國際商事合同通則》第3.10規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時(shí)還總結(jié)吸收了國際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動(dòng)具有很大的影響力。”[12]

三、我國民法關(guān)于合同變更的規(guī)定及分析

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或取得對(duì)方同意，不得擅自變更。對(duì)該條規(guī)定采反對(duì)解釋（依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果者，謂之反對(duì)解釋。換言之，即對(duì)于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，即其反面而為之解釋。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第222條規(guī)定：“故意或重大過失之責(zé)任，不得預(yù)先免除。”1972年臺(tái)再字第62號(hào)判例，作反對(duì)解釋曰：“債務(wù)人因欠缺善良管理人注意而發(fā)生之輕過失責(zé)任，依民法（指我國臺(tái)灣地區(qū)民法方法）第222條之反面解釋，非不得由當(dāng)事人依特約予以免除?！奔礊榈湫瓦m用反對(duì)解釋的結(jié)果。[13]可得出：根據(jù)法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。

民法通則第59條規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第71條規(guī)定了認(rèn)定重大誤解的標(biāo)準(zhǔn)。第72條界定了顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第73條第1款規(guī)定，對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規(guī)定，可變更的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更的，人民法院不予保護(hù)。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第54條第1款規(guī)定，因重大誤解、在訂立合同時(shí)顯失公平。第2款規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同。第3款規(guī)定，當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

合同法第77條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

合同法第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

民法通則意見第68條規(guī)定了欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第69規(guī)定了脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第70條規(guī)定了乘人之危的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一））第9條第1款規(guī)定，依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。第2款規(guī)定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規(guī)定處理。

由此看來，我國合同變更制度在立法上被區(qū)分為當(dāng)事人變更和司法變更。當(dāng)事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規(guī)定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規(guī)定。

從上述我國法上關(guān)于合同變更制度的規(guī)定中，可以清楚地看出立法者立法態(tài)度的變化：

1、民法通則只規(guī)定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同；而合同法除了規(guī)定了前述二種情形外，還規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規(guī)定為無效合同的。④

2、民法通則規(guī)定的顯失公平?jīng)]有時(shí)間上的限制，合同法則明確規(guī)定“在訂立合同時(shí)”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時(shí)顯失公平的可依據(jù)合同法的規(guī)定請(qǐng)求變更，在訂立合同后，履行合同過程中，發(fā)生顯失公平的，適用的制度應(yīng)當(dāng)是情勢(shì)變更，而不是顯失公平。因?yàn)轱@失公平通常是情勢(shì)變更的結(jié)果，而不是原因。

3、民法通則意見規(guī)定合同變更請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間為除斥期間，即行為成立起一年內(nèi)。合同法對(duì)此沒有規(guī)定。

4、民法通則將合同變更制度規(guī)定在民事法律行為制度中，即第四章第一節(jié)。合同法則規(guī)定在合同的效力和合同的變更和轉(zhuǎn)讓中，即第三章和第五章。

與上述立法例比較，也可以發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于合同變更的制度的特點(diǎn)：

1、陸法系和英美法系國家關(guān)于合同更改或者債務(wù)更新的規(guī)定產(chǎn)生舊合同消滅，新合同產(chǎn)生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國的合同變更制度，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更，并不導(dǎo)致債的消滅。

2、合同變更的范圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發(fā)生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同?！秶H商事合同通則》規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。（3）重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實(shí)質(zhì)性違約?！抖砹_斯民法典》作此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了上述第（2）、第（3）種合同可裁判變更。對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同，沒有規(guī)定；對(duì)情更制度也沒有規(guī)定。

3、《國際商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。（2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國立法對(duì)此則缺少規(guī)制。

4、我國現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見，而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。

通過上述比較，筆者認(rèn)為，從縱向上，我國合同變更制度在立法上發(fā)生了變化，其適用范圍有擴(kuò)大化的趨勢(shì)；在橫向上，具有自己的特色，即在我國法上合同變更制度設(shè)有一般性的規(guī)定，不是作為債務(wù)消滅的原因，規(guī)定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規(guī)定在合同效力中。因此，在我國合同法中就有了一種獨(dú)特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認(rèn)為，我國的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：

1、我國現(xiàn)行法的規(guī)定過于分散。合同法第三章第54條規(guī)定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規(guī)定了協(xié)商變更，第78條規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規(guī)定會(huì)造成法律適用上的困難。對(duì)此，筆者建議將合同變更制度集中規(guī)定到第五章合同的變更制度中，可能會(huì)更好。當(dāng)然這只有靠立法論才能解決。

2、我國合同變更制度的范圍中沒有規(guī)定情勢(shì)變更制度，實(shí)為一大缺失。情勢(shì)變更制度作為一項(xiàng)重要的制度，在大陸法系國家是一項(xiàng)相當(dāng)成熟的制度，實(shí)有規(guī)定的必要。這也只有立法論才能解決。我國民法學(xué)界對(duì)此也基本形成了一致的意見，并對(duì)此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機(jī)關(guān)的原因才未規(guī)定情勢(shì)變更制度。[15]具體而言，即立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是授權(quán)條款，恐怕會(huì)產(chǎn)生法官濫用裁量權(quán)之弊端。[16] 在解釋論上，我國合同法第54條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，為情勢(shì)變更制度的立法和適用留下了空間。根據(jù)德國法的官方解釋，情勢(shì)變更的構(gòu)成要件包括：（1）必須在合同訂立之后情勢(shì)發(fā)生決定性變化；（2）該情勢(shì)并不是合同的內(nèi)容；（3）當(dāng)合同當(dāng)事人預(yù)見到該情勢(shì)時(shí)，則將不再訂立該合同或以其他內(nèi)容訂立該合同；（4）在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風(fēng)險(xiǎn)劃分后，無法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，使法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生當(dāng)初無法預(yù)料的變化，若繼續(xù)維持該法律關(guān)系的效力，則顯失公平而有悖于誠實(shí)信用原則，才是情勢(shì)變更原則發(fā)發(fā)揮作用的空間。在司法實(shí)踐中，只能根據(jù)誠實(shí)信用原則，使法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)合同訂立后，履行過程中，出現(xiàn)顯失公平情勢(shì)的調(diào)整，以維護(hù)法律的公平。通說認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是司法變更的一種類型。

3、如上所述，我國合同變更制度沒有規(guī)定變更的標(biāo)準(zhǔn)，所以，應(yīng)借鑒《國際商事合同通則》規(guī)定規(guī)定，既使合同的變更具有一個(gè)合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我國現(xiàn)行立法對(duì)對(duì)合同變更的程序沒有規(guī)定。對(duì)此有的學(xué)者提出了立法建議。即（1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對(duì)裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對(duì)于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會(huì)；或者依據(jù)我國的國情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡便，可以到相關(guān)對(duì)口部門征求意見以代替委員會(huì)鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時(shí)應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。

合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！痹摋l規(guī)定的增加、減少違約金的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？對(duì)此有的學(xué)者認(rèn)為其根據(jù)是合同的變更。[20]基于這種觀點(diǎn)，其請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更違約金。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問題。違約金作為違約后應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，只有在違約后才能承擔(dān)，將違約金視為賠償性的，在承擔(dān)前只是賠償額的預(yù)定，而不是損失，只有在承擔(dān)后方能稱為損失。因此，違約金增減請(qǐng)求權(quán)不符合重大誤解的構(gòu)成要件，不能根據(jù)重大誤解請(qǐng)求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費(fèi)者用的，作為商事主體一般不得以此理由進(jìn)行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當(dāng)事人一般也不能根據(jù)顯失公平來要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實(shí)際損害的當(dāng)事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時(shí)，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張?jiān)?、減違約金不成立。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主張?jiān)?、減違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當(dāng)事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張?jiān)?、減違約金，才能證明其合法性和正當(dāng)性。

注釋：

①替代合同，是指通過訂立新的待履行合同可以即時(shí)清償既存請(qǐng)求權(quán)。無論先前請(qǐng)求是訂立替代合同時(shí)尚未到期，或者是要求就以前的違約進(jìn)行補(bǔ)償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯。科賓論合同（一卷版，下冊(cè)）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.593。

②法國最高法院商事法庭1950年1月18日判決，轉(zhuǎn)引自尹田，法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。

③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國債法現(xiàn)代化法撰寫的導(dǎo)讀，即德意志聯(lián)邦共和國的新債法中的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自邵建東，孟翰、牛文怡譯，德國債法現(xiàn)代法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.3。

④民法通則第58條第1款第3項(xiàng)。

⑤以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.222。

⑥該條的規(guī)定在學(xué)理上屬于法律擬制。

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[5] 見Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。轉(zhuǎn)引自 A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯?？瀑e論合同（一卷版，下冊(cè)）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.600.注釋第37。

[6] 黃道秀、李永軍、鄢一美譯。俄羅斯民法典[M].北京：中國大百科全書出版社，1999，195-196。

第2篇：合同制度論文范文

 

關(guān)鍵詞:勞動(dòng)合同　建立　穩(wěn)定　勞動(dòng)關(guān)系

勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者與用人單位之間為確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。

    勞動(dòng)法頒布至今，在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動(dòng)合同制度中在建立和穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系方面存在許多不足，從而使這一應(yīng)用最為廣泛的合同制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的效力和作用。

    本文試結(jié)合勞動(dòng)合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發(fā)的問題，對(duì)完善我國勞動(dòng)合同制度的提出本人拙見。

    一我國勞動(dòng)合同制度的不足及其在實(shí)踐中引發(fā)的問題

    1.沒有規(guī)定與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同是用人單位的基本義務(wù)。我國《勞動(dòng)法》只在第十六條第二款中規(guī)定:“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同?！辈]有明確規(guī)定訂立勞動(dòng)合同的義務(wù)是在用人單位方還是在二者雙方。義務(wù)承擔(dān)方規(guī)定的不明確，使得用單位和勞動(dòng)者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動(dòng)合同的主動(dòng)性，從而造成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在。而我國目前相關(guān)法律對(duì)于應(yīng)如何處理從未有過勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系則缺乏必要規(guī)定。

    2.對(duì)于勞動(dòng)合同簽訂程序上的規(guī)定缺乏操作性。《勞動(dòng)法》對(duì)于勞動(dòng)合同的簽訂只在內(nèi)容與原則上作了相應(yīng)的規(guī)定，但在以下兩方面卻未做出規(guī)定:(1)勞動(dòng)者進(jìn)人用人單位工作后，用人單位應(yīng)在何時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。法律沒有規(guī)定，就造成了用人單位沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動(dòng)合同的申報(bào)制度。沒有該制度，勞動(dòng)行政部門對(duì)用人單位的用工狀況不了解，也就無法對(duì)勞動(dòng)合同制度執(zhí)行貫徹狀況做出監(jiān)督和檢查。

    3.目前勞動(dòng)合同制度對(duì)于故意拖延或不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的用人單位強(qiáng)制力不足?！秳趧?dòng)法》第九十八條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)改正，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。"1998年勞動(dòng)部《關(guān)于違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定:用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動(dòng)合同的，及勞動(dòng)合同到期后故意不及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩則規(guī)定具有共同的不足之處:由于法律未明確規(guī)定用人單位應(yīng)在何時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系后，勞動(dòng)者如被解除勞動(dòng)關(guān)系，其損失范圍在實(shí)踐中也難以確定，這就使得勞動(dòng)者難以獲得賠償，從而保障自己合法權(quán)益。

    由于勞動(dòng)合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實(shí)踐中形成了大量雇傭而無合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是不受法律保護(hù)的。在私營企業(yè)中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規(guī)范，甚至個(gè)別勞動(dòng)合同條款中還包含了一些違反法律法規(guī)的內(nèi)容。如個(gè)別用人單位與勞動(dòng)者簽訂生死合同，即勞動(dòng)過程中造成的死亡傷害雇主不負(fù)任何責(zé)任，五花/l門的風(fēng)險(xiǎn)抵押等。即使在國有企業(yè)中，也有大量不重視勞動(dòng)合同的現(xiàn)象存在，有的用人單位至今仍未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系;有的簽訂合同之后不執(zhí)行，只作表面文章，這些都嚴(yán)重侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

  二、關(guān)于完善我國勞動(dòng)合同制度的幾點(diǎn)建議

    1，應(yīng)明確規(guī)定，與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是用人單位的義務(wù)。雖然我國《勞動(dòng)法》規(guī)定簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，但是本人認(rèn)為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動(dòng)關(guān)系雙方實(shí)力對(duì)比來看，勞動(dòng)者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動(dòng)力供求矛盾突出，這種強(qiáng)弱的對(duì)比則更加明顯，并且有不斷加強(qiáng)的趨勢(shì)。如果沒有嚴(yán)格的法律規(guī)定加以約束，利益的驅(qū)使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業(yè)通過不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同而逃避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從而侵害了勞動(dòng)者合法權(quán)益。本人認(rèn)為勞動(dòng)法規(guī)的制定其重心應(yīng)向勞動(dòng)者方向偏移，只有勞動(dòng)者的權(quán)益得到最大限度的保護(hù)，勞動(dòng)者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動(dòng)立法中把與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同作為用人單位的義務(wù)加以明確規(guī)定。

    2.對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的程序，應(yīng)本著加強(qiáng)操作性的原則，從如下方面加以完善:(l)明確規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者簽訂書面合同的期限，且此期限不應(yīng)過長，本人認(rèn)為應(yīng)在一周內(nèi)為宜。(2)建立起用人單位的勞動(dòng)合同登記和申報(bào)工作。規(guī)定用人單位將勞動(dòng)合同報(bào)送到勞動(dòng)行政部門備案，制定操作性強(qiáng)的違規(guī)懲罰措施，以使勞動(dòng)行政部門對(duì)企業(yè)用工狀況加以監(jiān)督，有法可依。(3)將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系視為無固定期限的勞動(dòng)合同。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生，究其原因多在用人單位方，雖然勞動(dòng)部年的有關(guān)解釋規(guī)定，有固定期限的勞動(dòng)合同期滿后，因用人單位方面的原因，未能辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系的，視為續(xù)訂合同，用人單位應(yīng)及時(shí)與勞動(dòng)者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。但對(duì)于從未有過勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)作如何處理則應(yīng)加以進(jìn)一步明確規(guī)定。(4)建議法律賦予各級(jí)工會(huì)更加廣泛的監(jiān)督權(quán)利。本文不止一次的提到用人單位和勞動(dòng)者雙方的實(shí)力對(duì)比，本人認(rèn)為，勞動(dòng)立法是調(diào)整二者關(guān)系的手段，使勞資雙方具有統(tǒng)一的根據(jù)來達(dá)成一致。而這一過程，在某種情況下則需要由工會(huì)通過集體合同，集體談判來實(shí)現(xiàn)。在許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度比較健全的國家，工會(huì)的力量都是很大的，而我國在這一方面則較差，工會(huì)力量薄弱。所以加強(qiáng)工會(huì)的力度同樣重要。

第3篇：合同制度論文范文

一、經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看我國現(xiàn)行合同無效制度的基本立法精神

關(guān)于我國合同無效制度的完整規(guī)定見于我國《合同法》總則部分的“合同的效力”一章之中。作為調(diào)整契約法律關(guān)系的基本法，較之以前頒布的《民法通則》中第四章“民事法律行為和”（因無效合同是無效民事行為的主要形式，故關(guān)于合同無效問題的判斷主要依據(jù)的是民法通則關(guān)于“無效民事行為”的法律規(guī)定），雖然在認(rèn)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會(huì)公共利益”這些情況下構(gòu)成無效方面保持了完全一致性，但也有著十分顯著的區(qū)別：首先，在《民法通則》中規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的”民事行為無效，而合同法則規(guī)定：只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”時(shí)，才構(gòu)成合同無效，而“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”則并不當(dāng)然構(gòu)成無效，只是賦予受害方“有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”；其次，在《民法通則》中將“無民事行為能力人實(shí)施的和限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”民事行為一律視為無效民事行為，而合同法中則刪除了這些規(guī)定，將限制行為能力人訂立的合同界定為效力未定的合同，既可隨著法定人的追認(rèn)變成有效，也可因法定人不予追認(rèn)而無效，但在未作表示和期限未到之前效力是不確定的。再次，《民法通則》將違反法律或違反國家指令的民事行為均籠統(tǒng)地規(guī)定為無效的民事行為，而合同法則僅僅規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同才可能構(gòu)成無效，其他的具有瑕疵的合同則不是屬于當(dāng)然無效。[2]通過比較分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國合同法中無效合同的范圍已做了大大的限縮。與過去動(dòng)輒宣布合同無效、對(duì)合同極端強(qiáng)制干預(yù)的立法態(tài)度較之，我國新的合同立法體現(xiàn)了“盡可能使合同趨于有效、充分體現(xiàn)合同主體意思自由”的立法精神和理念。

那么，我國合同立法何以會(huì)出現(xiàn)這些新的變化？對(duì)其單純進(jìn)行價(jià)值判斷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)椤皟r(jià)值判斷是一種主觀理性的運(yùn)用，既是主觀，自是人言人殊。法律如果是實(shí)踐理性的產(chǎn)物，在各人不同之經(jīng)驗(yàn)下似乎很難產(chǎn)生所謂的共同主觀，那么所謂公平正義有時(shí)不免歸于虛無或成為權(quán)力運(yùn)作的產(chǎn)物。”[3]在這方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)則有助于我們擺脫主觀的判斷，為我們認(rèn)識(shí)問題提供較為有效的分析視角和方法。如果我們深入考察市場(chǎng)的交易關(guān)系，認(rèn)真權(quán)衡其間的各種利益關(guān)系，將十分有利于我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行合同立法所蘊(yùn)涵、傳遞的法律精神。以下，筆者擬借助法律經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)上述法律規(guī)定做簡單考察。

（一）、合同的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與合同效力狀態(tài)的關(guān)系

合同的基本經(jīng)濟(jì)價(jià)值在于確保雙方當(dāng)事人所追求的經(jīng)濟(jì)利益得以實(shí)現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)交往的過程中，公民、自然人及其他組織簽訂合同的目的，乃是以合同確定彼此間的利益關(guān)系，并通過合同的拘束力促使合同主體履行各自的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)雙方預(yù)期利益的最大化。一旦任何一方違反了合同的義務(wù)，都將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，從而通過矯正將法律關(guān)系恢復(fù)到正常的狀態(tài)。合同的利益確定性特征與其可得強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)為合同雙方當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)提供了法律上的保證。

然而，并非當(dāng)事人間所有的約定都能獲得法律的保護(hù)?！捌跫s自由原則絕非意味著所有契約在法律上都具有約束力且須予以強(qiáng)制執(zhí)行。”[4]合同所涵涉利益關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)建立在合同有效的基礎(chǔ)之上，當(dāng)事人無法借助尚未成立或無效的合同實(shí)現(xiàn)自己預(yù)期的利益。盡管合同尚未成立的情況下當(dāng)事人可依據(jù)締約過失責(zé)任得以彌補(bǔ)遭受的損失、合同無效的情況下當(dāng)事人可通過賠償責(zé)任或者返還不當(dāng)?shù)美韧緩将@得相應(yīng)的補(bǔ)償，但當(dāng)事人積極追求的合同利益無法得到實(shí)現(xiàn)則成為事實(shí)。以買賣合同為例，只有在合同有效的情況下，才能確保買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的確定和可得強(qiáng)制執(zhí)行。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實(shí)現(xiàn)。而合同無效時(shí)，雙方的約定對(duì)彼此的權(quán)利義務(wù)無法確定，也自然無強(qiáng)制的效力。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，雙方試圖通過合同實(shí)現(xiàn)的購買某物消費(fèi)或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯(lián)系的相關(guān)利益關(guān)系鏈條勢(shì)必中斷。這無論對(duì)于當(dāng)事人自身還是對(duì)于社會(huì)的整體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是十分不利的。

由是觀之，合同的效力狀況對(duì)當(dāng)事人乃至社會(huì)的利益有較深刻的影響，進(jìn)而直接左右著合同基本經(jīng)濟(jì)價(jià)值的能否實(shí)現(xiàn)。

（二）合同效力狀態(tài)的認(rèn)定與合同無效制度之立法基本精神的關(guān)聯(lián)性：兼論兩種不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力狀態(tài)相差比較懸殊。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指導(dǎo)下，對(duì)同一合同的效力狀態(tài)往往會(huì)做出不同的判斷。那么，究竟如何確定一個(gè)國家的立法精神呢？筆者認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對(duì)其進(jìn)行分析是大有裨益的。

國家之所以確立某一類合同屬于無效，主要出于社會(huì)公益和維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)秩序的需要。這是該制度的根本出發(fā)點(diǎn)。然而，究竟應(yīng)將制度的邊界劃在何處，是立法者必須認(rèn)真考慮的問題。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權(quán)衡，即：公共利益與個(gè)體自由。

“就當(dāng)事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經(jīng)濟(jì)學(xué)理性自利，以及自愿即為自利的假設(shè)可以推知，自愿性的交易可以獲得效益（如契約）”。[5]因此，對(duì)于理性的人來說，訂立合同的過程應(yīng)當(dāng)是充分展現(xiàn)合同雙方意思自治的過程。雙方當(dāng)事人意圖實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)利益，并自愿接受合同的約束：一方面，信守承諾，自覺自愿地履行合同所確立的各項(xiàng)義務(wù)；另一方面，在因自己的過失造成履行義務(wù)的瑕疵時(shí)，主動(dòng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如此，通過雙方的嚴(yán)格自我約束，便可實(shí)現(xiàn)各自利益的最大化。自此言之，合同完全屬于當(dāng)事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當(dāng)事人決定，國家強(qiáng)制規(guī)定合同的是否無效是對(duì)意思自治的妨礙和干預(yù)。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能為追求自身利益的最大化而損害對(duì)方、第三人或國家的利益。如當(dāng)事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對(duì)方利益；也可能通過合同實(shí)現(xiàn)非法的目的。在此情況下，如果任由當(dāng)事人自己來處置合同關(guān)系，很可能造成合同中居于弱勢(shì)地位一方、國家乃至社會(huì)公眾利益的嚴(yán)重?fù)p害，極大地破壞社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)秩序，使每個(gè)人在市場(chǎng)中應(yīng)有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟(jì)途徑。這樣一來，市場(chǎng)主體為交易而支出的成本（為如防止自己受騙而支出的信息調(diào)查費(fèi)用、為確保合同標(biāo)的安全轉(zhuǎn)讓所支出的費(fèi)用等等）將大大增加，市場(chǎng)交易的效率則將隨之大大降低，最終將導(dǎo)致社會(huì)整體財(cái)富的減少。因而，國家有必要通過強(qiáng)制性立法的方式對(duì)危及社會(huì)公益和基本經(jīng)濟(jì)秩序的合同作否定性評(píng)價(jià)，即依法確認(rèn)其為無效。從而，借助公權(quán)力維護(hù)市場(chǎng)的效率。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規(guī)定了合同無效的制度?！盀檫_(dá)到犯罪目的的契約或者不道德的契約、賭博契約、限制交易的契約、對(duì)一個(gè)人的勞動(dòng)做永遠(yuǎn)限制的契約，甚至進(jìn)行某些特殊表演的契約”[6]等契約往往都被各國法律確認(rèn)為無效，而得不到國家的保護(hù)或保障實(shí)施。合同無效制度的確立，為國家干預(yù)合同、維護(hù)社會(huì)正常秩序打開了方便之門，但也帶來了一個(gè)十分尖銳的問題：即應(yīng)當(dāng)把國家確認(rèn)合同無效的權(quán)力約束在什么范圍？

根據(jù)國家權(quán)力對(duì)合同效力問題干預(yù)程度的不同，筆者將各國的立法精神歸納為兩種類型：權(quán)力擴(kuò)張型思路和權(quán)力限縮型思路。所謂權(quán)力擴(kuò)張型思路意指國家在立法時(shí)堅(jiān)持：應(yīng)將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會(huì)公益的合同均作否定性評(píng)價(jià)。在這種立法精神的指導(dǎo)下，國家成了代替當(dāng)事人進(jìn)行判斷的主體，當(dāng)事人行為的微小瑕疵足以使其審慎做出的選擇完全付之東流。合同常常動(dòng)輒被宣布無效，合同當(dāng)事人的利益也自然無法充分實(shí)現(xiàn)。這種精神反映了強(qiáng)烈的國家主義觀念。所謂權(quán)力限縮型思路則指的是為保證社會(huì)秩序和個(gè)體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內(nèi)，只有在嚴(yán)重侵犯社會(huì)公共利益、國家利益及他人利益的情況下才通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范確認(rèn)為合同無效。在這一觀念的指導(dǎo)下，政府對(duì)合同的干預(yù)必須嚴(yán)格遵循自由制度之“一般性規(guī)則”（哈耶克語，即指自生自發(fā)秩序中長期以來形成并不斷進(jìn)化的法律規(guī)則、原則）的要求，合同無效通常被保持在最小的范圍內(nèi)，至于純屬當(dāng)事人間不損害他人和社會(huì)利益的合同是有效還是無效完全由合同主體自己去決定。當(dāng)事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。這種精神反映出立法者濃郁的個(gè)人自由主義的觀念。由于立法所堅(jiān)持的基本精神的不同，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)合同認(rèn)定的寬嚴(yán)程度有極大的差異：在權(quán)力擴(kuò)張型思路的指引下，合同無效的情形發(fā)生得較為頻繁，當(dāng)事人的意志自由被較多地限制；而在權(quán)力限縮型思路的指引下，合同無效被嚴(yán)格地限制，當(dāng)事人的意志自由則獲得較多的尊重。

（三）關(guān)于我國現(xiàn)行合同無效制度基本精神的簡要評(píng)析及原因分析

結(jié)合上述分析，我國合同無效制度的立法精神經(jīng)歷了一個(gè)由權(quán)力擴(kuò)張型思路向權(quán)力限縮型思路演變的過程。現(xiàn)行的合同立法堅(jiān)持了“盡量使合同得以生效”的基本精神，把合同的無效情形限制在較為狹窄的范圍內(nèi)。

應(yīng)當(dāng)說，這一立法精神順應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。隨著我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡，交易活動(dòng)日益豐富和多元，極大地刺激了人們對(duì)自由尤其是交易（合同）自由的渴求。這種要求體現(xiàn)在法律中即表現(xiàn)為國家對(duì)合同之行政干預(yù)的減輕和合同當(dāng)事人自由權(quán)利的張揚(yáng)。我國現(xiàn)行合同法因應(yīng)了社會(huì)的這一要求，在合同無效制度中表現(xiàn)出較為明顯的尊重個(gè)人自由意志的傾向：凡是無礙社會(huì)基本秩序、僅僅關(guān)涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當(dāng)事人自主決定，是否行使撤銷權(quán)利完全由當(dāng)事人自由裁度。

二、合同無效制度的實(shí)現(xiàn)：關(guān)于司法中現(xiàn)存誤區(qū)的法律與經(jīng)濟(jì)分析

合同無效制度的基本精神能否在現(xiàn)實(shí)中得到貫徹，不僅取決于實(shí)體法如何規(guī)定，而且還受制于我國司法者能否持之以恒地將法律的精神貫穿于司法實(shí)踐中。然而，就目前的實(shí)際情況看，我國司法過程中部分法官對(duì)合同無效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以說是相距甚遠(yuǎn)。具言之，主要有兩個(gè)明顯的誤區(qū)：其一、有些司法者仍然沿襲了過去的習(xí)慣做法：出于不同的考慮（多數(shù)為審理案件的方便），動(dòng)輒使合同歸于無效，造成了當(dāng)事人本應(yīng)通過合同實(shí)現(xiàn)的預(yù)期利益得不到實(shí)現(xiàn)。其二、過于寬泛地解釋“國家利益”、“社會(huì)公共利益”概念的含義，把本不應(yīng)認(rèn)定為無效的合同而借口“損害國家利益”、“損害社會(huì)公共利益”認(rèn)定為無效，從而使法官的自由裁量權(quán)缺乏必要的約束。

應(yīng)當(dāng)說，司法實(shí)踐中的這些做法，是嚴(yán)重背離我國現(xiàn)行合同無效制度的立法精神的，與我國合同法保護(hù)當(dāng)事人契約自由的原則和合同法權(quán)利本位的立法理念不相符合。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察，也是十分低效率的。首先，對(duì)當(dāng)事人個(gè)體而言，雙方之所以訂立契約，旨在借助契約這一法律工具實(shí)現(xiàn)其各自追逐的經(jīng)濟(jì)利益。換言之，“各取所需”乃是當(dāng)事人定約的基本動(dòng)因。而要實(shí)現(xiàn)這一目的，尊重當(dāng)事人意愿，允許其自主協(xié)商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法過程中，依法保證當(dāng)事人自由協(xié)商的空間應(yīng)是司法效率的必然要求。上述動(dòng)輒宣布合同無效的司法習(xí)慣、對(duì)“損害國家利益”、“損害社會(huì)公共利益”無端地作擴(kuò)大解釋、強(qiáng)制性地使雙方的預(yù)期利益落空的做法顯然與現(xiàn)代合同立法的效率要求背道而馳。其次，自社會(huì)角度分析，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系并非是孤立的，而是社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)。上述做法在破壞交易雙方利益關(guān)系的同時(shí)，必然也對(duì)社會(huì)利益構(gòu)成較大的損傷。與此同時(shí)，法官對(duì)法律精神的誤解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，而立法本身也是有成本的，由此必然導(dǎo)致立法成本的浪費(fèi)。通過以上分析，司法實(shí)踐中所存在的“合同無效泛化”的做法顯然既違背了法律的自由原則，又與法律的效率原則相抵牾，是一種極不合理的司法選擇。在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)予及時(shí)地糾正和改進(jìn)。

[注釋]

[1]哈耶克在其著述中，表達(dá)過類似的觀點(diǎn)：“契約的可實(shí)施性乃是法律提供給我們的一個(gè)工具，從而締結(jié)一項(xiàng)契約會(huì)導(dǎo)致何種后果的問題，也應(yīng)當(dāng)由法律來決定。”參見其《自由秩序原理》（上），生活？讀書？新知三聯(lián)書店，2003年8月版，第292頁。

[2]參見《民法通則》第58條、《合同法》第52條；

[3]王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第4頁。

[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36頁。

第4篇：合同制度論文范文

「關(guān)鍵詞合同變更；合同更改；立法例；情勢(shì)變更；建議；請(qǐng)求權(quán)

一、合同變更的基本理論問題分析

我國民法理論認(rèn)為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。合同內(nèi)容的變更，是指當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容予以改變的現(xiàn)象。合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。合同主體的變更，不論是變更債權(quán)人，還是債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。對(duì)此種變更，理論上將其作為合同轉(zhuǎn)讓的研究對(duì)象。由此看來，狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。根據(jù)合同內(nèi)容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內(nèi)容的變更區(qū)分為債的要素的變更（有的學(xué)者直接稱為合同標(biāo)的變更）[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發(fā)生重要部分的變更，由此導(dǎo)致合同失去同一性。一般認(rèn)為，債的要素變更指的是合同標(biāo)的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標(biāo)的物的數(shù)量的增減、履行地點(diǎn)的改變，履行期限的順延等。傳統(tǒng)民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因?yàn)?，合同?biāo)的是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。合同的標(biāo)的決定合同的性質(zhì)，決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，如果標(biāo)的變更，那么，合同的性質(zhì)就發(fā)生改變，當(dāng)事人間的債權(quán)債務(wù)性質(zhì)也發(fā)生變化，合同關(guān)系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同。總結(jié)一下，可以將合同變更界定為：當(dāng)事人不變，合同內(nèi)容中的非要素發(fā)生變更，合同仍保持同一性的一種現(xiàn)象。

大陸法系的民法理論，關(guān)于合同變更，與我國民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個(gè)概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創(chuàng)新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權(quán)人的更改（即債權(quán)讓與）、債務(wù)人的更改（債務(wù)承擔(dān)）、合同標(biāo)的更改（變更給付）、合同性質(zhì)的更改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關(guān)于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內(nèi)容的相似，即合同更改大體相當(dāng)于廣義的合同變更，而與我國民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發(fā)生舊合同消滅和新合同產(chǎn)生的效果；而根據(jù)合同變更，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導(dǎo)致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國民法典與我國臺(tái)灣地區(qū)民法典只規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務(wù)更新這個(gè)概念。債務(wù)更新，是指總是存在一個(gè)先前的債（不論是實(shí)存的不是被主張的），這個(gè)債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當(dāng)替代合同①涉及到至少一個(gè)新當(dāng)事人時(shí)，才使用該概念。根據(jù)更為普遍的實(shí)踐，該當(dāng)事人必須是已被免除的原義務(wù)人或者原債務(wù)人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務(wù)更新幾乎與替代合同是同義語，而替代合同具有即時(shí)清償?shù)男Я?，同理，債?wù)更新也具有清償?shù)男Я?。在此意義上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國民法理論上的當(dāng)事人協(xié)商變更相類似。

二、比較法上的分析

在立法上直接規(guī)定合同變更的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規(guī)定了合同的變更。第450條規(guī)定了合同變更的根據(jù)，即協(xié)議變更、根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求合同可以依法院的判決而變更；第451條則規(guī)定了情勢(shì)變更而引起合同變更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除；而接到廢除請(qǐng)求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除……[7]

法國民法典未規(guī)定合同變更的一般準(zhǔn)則，但是卻規(guī)定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時(shí)，當(dāng)事人與可通過約定而確認(rèn)合同變更的依據(jù)。特別是關(guān)于合同內(nèi)容變更的規(guī)定，即法國的立法者有時(shí)也通過立法去改變當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)。有的規(guī)定涉及到金錢給付價(jià)格的提高。如根據(jù)1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規(guī)定，有關(guān)住房租賃合同的租金均有相當(dāng)幅度的增加。有的規(guī)定則涉及到金錢給付價(jià)格的降低。而有關(guān)商業(yè)租金的規(guī)定則更加靈活，它規(guī)定在3年內(nèi)，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據(jù)“當(dāng)?shù)貎r(jià)格”對(duì)該租金確定合適的數(shù)額（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]實(shí)際上，盡管法國法院堅(jiān)持適用法國民法典第1134條的規(guī)定（即依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得以當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之。[9]并指出：“法官無權(quán)確定或認(rèn)可一項(xiàng)提高了的價(jià)格而使合同一方當(dāng)事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務(wù)?！?nbsp;②但這并不排除法庭在具體的、個(gè)別的情形為維護(hù)公正而允許當(dāng)事人變更合同，這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]

德國民法典第313條[交易基礎(chǔ)受干擾]規(guī)定了情勢(shì)變更。該條第1款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會(huì)訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的情況后，無法合理期待合同另一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對(duì)原合同予以調(diào)整?！钡?款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的根本性設(shè)想后來被發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤的，等同于情勢(shì)變更?！盵11]根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，上述規(guī)定是是納入法官法的結(jié)果。③

1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國際商事合同通則》第3.10規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時(shí)還總結(jié)吸收了國際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動(dòng)具有很大的影響力。”[12]

三、我國民法關(guān)于合同變更的規(guī)定及分析

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或取得對(duì)方同意，不得擅自變更。對(duì)該條規(guī)定采反對(duì)解釋（依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果者，謂之反對(duì)解釋。換言之，即對(duì)于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，即其反面而為之解釋。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第222條規(guī)定：“故意或重大過失之責(zé)任，不得預(yù)先免除?！?972年臺(tái)再字第62號(hào)判例，作反對(duì)解釋曰：“債務(wù)人因欠缺善良管理人注意而發(fā)生之輕過失責(zé)任，依民法（指我國臺(tái)灣地區(qū)民法方法）第222條之反面解釋，非不得由當(dāng)事人依特約予以免除?！奔礊榈湫瓦m用反對(duì)解釋的結(jié)果。[13]可得出：根據(jù)法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。

民法通則第59條規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第71條規(guī)定了認(rèn)定重大誤解的標(biāo)準(zhǔn)。第72條界定了顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第73條第1款規(guī)定，對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規(guī)定，可變更的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更的，人民法院不予保護(hù)。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第54條第1款規(guī)定，因重大誤解、在訂立合同時(shí)顯失公平。第2款規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同。第3款規(guī)定，當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

合同法第77條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

合同法第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

民法通則意見第68條規(guī)定了欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第69規(guī)定了脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第70條規(guī)定了乘人之危的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一））第9條第1款規(guī)定，依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。第2款規(guī)定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規(guī)定處理。

由此看來，我國合同變更制度在立法上被區(qū)分為當(dāng)事人變更和司法變更。當(dāng)事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規(guī)定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規(guī)定。

從上述我國法上關(guān)于合同變更制度的規(guī)定中，可以清楚地看出立法者立法態(tài)度的變化：

1、民法通則只規(guī)定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同；而合同法除了規(guī)定了前述二種情形外，還規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規(guī)定為無效合同的。④

2、民法通則規(guī)定的顯失公平?jīng)]有時(shí)間上的限制，合同法則明確規(guī)定“在訂立合同時(shí)”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時(shí)顯失公平的可依據(jù)合同法的規(guī)定請(qǐng)求變更，在訂立合同后，履行合同過程中，發(fā)生顯失公平的，適用的制度應(yīng)當(dāng)是情勢(shì)變更，而不是顯失公平。因?yàn)轱@失公平通常是情勢(shì)變更的結(jié)果，而不是原因。

3、民法通則意見規(guī)定合同變更請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間為除斥期間，即行為成立起一年內(nèi)。合同法對(duì)此沒有規(guī)定。

4、民法通則將合同變更制度規(guī)定在民事法律行為制度中，即第四章第一節(jié)。合同法則規(guī)定在合同的效力和合同的變更和轉(zhuǎn)讓中，即第三章和第五章。

與上述立法例比較，也可以發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于合同變更的制度的特點(diǎn)：

1、陸法系和英美法系國家關(guān)于合同更改或者債務(wù)更新的規(guī)定產(chǎn)生舊合同消滅，新合同產(chǎn)生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國的合同變更制度，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更，并不導(dǎo)致債的消滅。

2、合同變更的范圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發(fā)生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。（3）重大失衡的合同?！秶H商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實(shí)質(zhì)性違約?！抖砹_斯民法典》作此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了上述第（2）、第（3）種合同可裁判變更。對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同，沒有規(guī)定；對(duì)情更制度也沒有規(guī)定。

3、《國際商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。（2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國立法對(duì)此則缺少規(guī)制。

4、我國現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見，而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。

通過上述比較，筆者認(rèn)為，從縱向上，我國合同變更制度在立法上發(fā)生了變化，其適用范圍有擴(kuò)大化的趨勢(shì)；在橫向上，具有自己的特色，即在我國法上合同變更制度設(shè)有一般性的規(guī)定，不是作為債務(wù)消滅的原因，規(guī)定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規(guī)定在合同效力中。因此，在我國合同法中就有了一種獨(dú)特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認(rèn)為，我國的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：

1、我國現(xiàn)行法的規(guī)定過于分散。合同法第三章第54條規(guī)定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規(guī)定了協(xié)商變更，第78條規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規(guī)定會(huì)造成法律適用上的困難。對(duì)此，筆者建議將合同變更制度集中規(guī)定到第五章合同的變更制度中，可能會(huì)更好。當(dāng)然這只有靠立法論才能解決。

2、我國合同變更制度的范圍中沒有規(guī)定情勢(shì)變更制度，實(shí)為一大缺失。情勢(shì)變更制度作為一項(xiàng)重要的制度，在大陸法系國家是一項(xiàng)相當(dāng)成熟的制度，實(shí)有規(guī)定的必要。這也只有立法論才能解決。我國民法學(xué)界對(duì)此也基本形成了一致的意見，并對(duì)此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機(jī)關(guān)的原因才未規(guī)定情勢(shì)變更制度。[15]具體而言，即立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是授權(quán)條款，恐怕會(huì)產(chǎn)生法官濫用裁量權(quán)之弊端。[16] 在解釋論上，我國合同法第54條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，為情勢(shì)變更制度的立法和適用留下了空間。根據(jù)德國法的官方解釋，情勢(shì)變更的構(gòu)成要件包括：（1）必須在合同訂立之后情勢(shì)發(fā)生決定性變化；（2）該情勢(shì)并不是合同的內(nèi)容；（3）當(dāng)合同當(dāng)事人預(yù)見到該情勢(shì)時(shí)，則將不再訂立該合同或以其他內(nèi)容訂立該合同；（4）在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風(fēng)險(xiǎn)劃分后，無法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，使法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生當(dāng)初無法預(yù)料的變化，若繼續(xù)維持該法律關(guān)系的效力，則顯失公平而有悖于誠實(shí)信用原則，才是情勢(shì)變更原則發(fā)發(fā)揮作用的空間。在司法實(shí)踐中，只能根據(jù)誠實(shí)信用原則，使法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)合同訂立后，履行過程中，出現(xiàn)顯失公平情勢(shì)的調(diào)整，以維護(hù)法律的公平。通說認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是司法變更的一種類型。

3、如上所述，我國合同變更制度沒有規(guī)定變更的標(biāo)準(zhǔn)，所以，應(yīng)借鑒《國際商事合同通則》規(guī)定規(guī)定，既使合同的變更具有一個(gè)合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我國現(xiàn)行立法對(duì)對(duì)合同變更的程序沒有規(guī)定。對(duì)此有的學(xué)者提出了立法建議。即（1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對(duì)裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對(duì)于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會(huì)；或者依據(jù)我國的國情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡便，可以到相關(guān)對(duì)口部門征求意見以代替委員會(huì)鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時(shí)應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。

合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！痹摋l規(guī)定的增加、減少違約金的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？對(duì)此有的學(xué)者認(rèn)為其根據(jù)是合同的變更。[20]基于這種觀點(diǎn)，其請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更違約金。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問題。違約金作為違約后應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，只有在違約后才能承擔(dān)，將違約金視為賠償性的，在承擔(dān)前只是賠償額的預(yù)定，而不是損失，只有在承擔(dān)后方能稱為損失。因此，違約金增減請(qǐng)求權(quán)不符合重大誤解的構(gòu)成要件，不能根據(jù)重大誤解請(qǐng)求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費(fèi)者用的，作為商事主體一般不得以此理由進(jìn)行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當(dāng)事人一般也不能根據(jù)顯失公平來要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實(shí)際損害的當(dāng)事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時(shí)，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張?jiān)?、減違約金不成立。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主張?jiān)?、減違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當(dāng)事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張?jiān)?、減違約金，才能證明其合法性和正當(dāng)性。

「注釋

①替代合同，是指通過訂立新的待履行合同可以即時(shí)清償既存請(qǐng)求權(quán)。無論先前請(qǐng)求是訂立替代合同時(shí)尚未到期，或者是要求就以前的違約進(jìn)行補(bǔ)償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯?？瀑e論合同（一卷版，下冊(cè)）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.593.

②法國最高法院商事法庭1950年1月18日判決。轉(zhuǎn)引自尹田。法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264.

③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國債法現(xiàn)代化法撰寫的導(dǎo)讀，即德意志聯(lián)邦共和國的新債法中的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自邵建東，孟翰，牛文怡譯。德國債法現(xiàn)代法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.3.

④民法通則第58條第1款第3項(xiàng)。

⑤以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.222.

⑥該條的規(guī)定在學(xué)理上屬于法律擬制。

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[5] 見Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。轉(zhuǎn)引自 A.L.科賓著，王衛(wèi)國等譯。科賓論合同（一卷版，下冊(cè)）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.600.注釋第37。

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第5篇：合同制度論文范文

[論文摘要]當(dāng)前，勞動(dòng)合同制度在實(shí)施中存在不少問題，如不訂立書面合同、勞動(dòng)合同短期化等，嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者和用人單位的和諧關(guān)系。因此，應(yīng)堅(jiān)持不例外、平等協(xié)商及重點(diǎn)突出原則，完善勞動(dòng)合同管理體制，完善勞動(dòng)法律法規(guī)，從而構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。

依據(jù)勞動(dòng)合同建立勞動(dòng)關(guān)系是世界各國的普遍做法，也是我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系必須依靠勞動(dòng)合同這一法律形式。勞動(dòng)合同是確立和調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)，是現(xiàn)行勞動(dòng)法律所確定的核心法律制度，是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重要內(nèi)容和依據(jù)。2008年1月1日開始正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同的實(shí)行提出了明確要求。但由于勞動(dòng)者和用人單位對(duì)勞動(dòng)合同的重要性重視不夠，使得勞動(dòng)合同在實(shí)施中仍然存在不少問題，如：不訂立書面合同，勞動(dòng)合同短期化等。當(dāng)前，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，迫切需要完善勞動(dòng)合同制度。

一、堅(jiān)持正確的原則

(一)不例外原則。平等協(xié)商和集體合同制度作為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重要手段和機(jī)制，所有企業(yè)都應(yīng)該實(shí)行，不能例外。不能認(rèn)為只有經(jīng)營狀況好的企業(yè)才可以實(shí)行這一制度，經(jīng)營狀況不好的企業(yè)就不能實(shí)行。事實(shí)上，越是生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，涉及職_工切身利益的問題越突出，遇到的勞動(dòng)關(guān)系矛盾越尖銳，越需要通過平等協(xié)商和集體合同制度來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，化解矛盾，凝聚職工和經(jīng)營者的力量，齊心協(xié)力搞好企業(yè)。當(dāng)然，企業(yè)性質(zhì)、規(guī)模和經(jīng)營狀況不同，平等協(xié)商和集體合同的具體內(nèi)容、形式、范圍和重點(diǎn)可以有所不同，適當(dāng)靈活。在新建企業(yè)和小企業(yè)比較集中的地區(qū)、行業(yè)，可以推行區(qū)域性、行業(yè)性平等協(xié)商和集體合同制度。

(二)平等協(xié)商原則。堅(jiān)持平等協(xié)商與簽訂集體合同相協(xié)調(diào)，重在平等協(xié)商。平等協(xié)商是工會(huì)代表職工與企業(yè)圍繞勞動(dòng)關(guān)系問題進(jìn)行廣泛討論、溝通協(xié)商的重要機(jī)制。平等協(xié)商的過程，就是勞動(dòng)關(guān)系雙方、逐步達(dá)成共識(shí)的過程。勞動(dòng)關(guān)系的許多矛盾，就是通過雙方的平等協(xié)商來解決的。集體合同是平等協(xié)商的結(jié)果，平等協(xié)商是簽訂集體合同的前提和基礎(chǔ)。平等協(xié)商的水平?jīng)Q定著集體合同的質(zhì)量。如果平等協(xié)商機(jī)制不健全，協(xié)商不充分，就不可能有高質(zhì)量的集體合同。平等協(xié)商不僅是簽訂集體合同必經(jīng)的法定程序，也是履行集體合同過程中處理發(fā)生的矛盾和遇到的問題的重要手段。因此，要充分認(rèn)識(shí)平等協(xié)商的重要性，在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的全過程中都要抓好平等協(xié)商。必須明確：集體合同的條款，不經(jīng)過平等協(xié)商，企業(yè)和職工都不能單方面修改或拒絕執(zhí)行。

(三)重點(diǎn)突出原則。堅(jiān)持把職工關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題作為實(shí)施平等協(xié)商、集體合同制度的重點(diǎn)，這是推行平等協(xié)商和集體合同制度能否取得實(shí)效的關(guān)鍵。如果職工群眾最關(guān)心的勞動(dòng)關(guān)系問題，協(xié)商中沒有提出，集體合同沒有涉及，合同條款看起來很多，但大多無關(guān)痛癢，這種合同不會(huì)起到調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系和維護(hù)職工合法權(quán)益的作用，企業(yè)和職工也不會(huì)滿意。因此，必須把堅(jiān)持勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與適應(yīng)企業(yè)實(shí)際情況統(tǒng)一起來，立足企業(yè)的具體現(xiàn)實(shí)，把勞動(dòng)關(guān)系中最重要、企業(yè)和職工最關(guān)心的問題，尤其是工資收入問題、社保問題等作為平等協(xié)商、集體合同的重點(diǎn)，并在協(xié)商過程中努力加以解決，在集體合同條款中加以具體體現(xiàn)，不斷增強(qiáng)這一工作的針對(duì)性和實(shí)效性。

二、完善勞動(dòng)合同管理體系，加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理

各級(jí)政府要重視勞動(dòng)合同工作，把它納入政府工作的重要工作議程。各級(jí)勞動(dòng)行政部門、行業(yè)主管部門和用人單位要把加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理、完善勞動(dòng)合同制度作為深化勞動(dòng)用人制度改革、依法用工、依法管理的重要工作切實(shí)抓好。要認(rèn)真貫徹實(shí)施《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》，加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，通過加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理，進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度，維護(hù)勞動(dòng)合同制度的正常運(yùn)行，有效發(fā)揮勞動(dòng)合同制度激勵(lì)機(jī)制作用，從而調(diào)動(dòng)職工積極性，促進(jìn)企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。

(一)建立適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的勞動(dòng)合同管理體制。隨著以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)的勞動(dòng)用工制度的確立，勞動(dòng)保障部門對(duì)勞動(dòng)用工管理的任務(wù)越來越重，特別是隨著非公有制企業(yè)的迅速發(fā)展，勞動(dòng)用工管理的內(nèi)容明顯增多。為此，要全面實(shí)施勞動(dòng)合同制度，必須建立和完善以縣級(jí)勞動(dòng)社會(huì)保障部門為主導(dǎo)、社區(qū)為基礎(chǔ)、企業(yè)和工會(huì)為主體的勞動(dòng)合同管理體制。在縣級(jí)勞動(dòng)社會(huì)保障部門重新設(shè)立勞動(dòng)管理科室，同時(shí)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)及社區(qū)建立勞動(dòng)管理站，形成各個(gè)層級(jí)相互維系的勞動(dòng)管理體系。南其全面組織、實(shí)施勞動(dòng)合同制度，對(duì)勞動(dòng)合同的簽訂、備案、管理的全過程進(jìn)行管理。同時(shí)，按照《勞動(dòng)法》和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下勞動(dòng)合同制度的要求，勞動(dòng)管理部門應(yīng)對(duì)從勞動(dòng)者擇業(yè)、企業(yè)用工、錄用備案，到簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的變更、解除、終止等勞動(dòng)合同管理的全過程進(jìn)行梳理，對(duì)每個(gè)環(huán)節(jié)的時(shí)間、條件、要求作出明確具體的規(guī)定，使用工單位、勞動(dòng)者、勞動(dòng)管理部門都能按規(guī)定的程序運(yùn)行。還要建立勞動(dòng)合同簽訂登記、變更、解除、終止預(yù)報(bào)制度及存檔管理制度、履行檢查制度、統(tǒng)計(jì)分析制度，確保勞動(dòng)合同制度規(guī)范有序的實(shí)施。勞動(dòng)保障部門還應(yīng)配合專職工作人員專門負(fù)責(zé)錄用備案：作，同時(shí)，還要發(fā)揮豐十區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動(dòng)保障管理站的作用，由其負(fù)責(zé)做好本區(qū)域的合同簽訂臺(tái)賬、個(gè)人勞動(dòng)合同簽訂臺(tái)賬，并及時(shí)將每年勞動(dòng)合同、錄用資料裝訂歸檔。要充分運(yùn)用計(jì)算機(jī)來管理勞動(dòng)合同，建立企業(yè)和個(gè)人勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫，及時(shí)將錄用備案的企業(yè)和個(gè)人情況輸入數(shù)據(jù)庫中，并要實(shí)現(xiàn)社區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動(dòng)保障管理站與勞動(dòng)保障部門的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，為加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理提供方便。

(二)全面推行勞動(dòng)合同制度。應(yīng)針對(duì)勞動(dòng)合同制度實(shí)施現(xiàn)狀，抓住《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的良好機(jī)會(huì)，全面推行勞動(dòng)合同制度。政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和其他用人單位，在全社會(huì)形成自覺簽訂勞動(dòng)合同的氛圍。在宣傳教育中，尤其要注意結(jié)合一些企業(yè)主和管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和疑惑，深入具體地宣傳執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的意義，幫助他們提高思想認(rèn)識(shí)，把握《勞動(dòng)合同法》的立法精神和相關(guān)知識(shí)，明確主動(dòng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。同時(shí)，加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。運(yùn)用勞動(dòng)監(jiān)察的職能對(duì)各類企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同情況進(jìn)行專項(xiàng)檢查，檢查內(nèi)容主要包括：是否依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否完備、合法，程序是否合法，合同續(xù)簽、解除、終止是否合法，用人單位解除勞動(dòng)合同是否依法給付賠償金，勞動(dòng)合同履行及變更情況等。對(duì)未簽訂勞動(dòng)合同的企業(yè)要按《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，令其限期補(bǔ)簽勞動(dòng)合同。對(duì)勞動(dòng)合同主要條款不完備及內(nèi)容顯失公平的，應(yīng)令其限期與職工協(xié)商修訂。對(duì)勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年檢、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

(三)為企業(yè)和勞動(dòng)者做好各項(xiàng)服務(wù)工作。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，政府各有關(guān)部門應(yīng)據(jù)此為企業(yè)、勞動(dòng)者做好各項(xiàng)服務(wù)工作。勞動(dòng)社會(huì)保障部門應(yīng)免費(fèi)為勞動(dòng)者、企業(yè)提供勞動(dòng)合同規(guī)范文本、錄用及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)法》等有關(guān)宣傳資料。人事、勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他部門密切配合，按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)的各項(xiàng)服務(wù)。包括企業(yè)工效、技術(shù)職稱的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛處理等項(xiàng)目，凡是需要行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有其基本信息。通過政府各部門開展以勞動(dòng)合同為依據(jù)的服務(wù)，促使用人單位和勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同，保證勞動(dòng)合同制度得到全面實(shí)施。

(四)加強(qiáng)調(diào)查研究，完善勞動(dòng)合同制度。按照國務(wù)院貫徹實(shí)施《勞動(dòng)法》的部署，經(jīng)過近幾年的努力，全國城鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)基本實(shí)行了勞動(dòng)合同制度，非國有企業(yè)實(shí)施勞動(dòng)合同制度工作也有了重大進(jìn)展。勞動(dòng)合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機(jī)制，促進(jìn)勞動(dòng)力合理流動(dòng)，依法保護(hù)勞動(dòng)者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。但在實(shí)施勞動(dòng)合同制度過程中也存在著勞動(dòng)合同內(nèi)容不規(guī)范、履行勞動(dòng)合同不全面、一些政策操作性不強(qiáng)等問題。目前，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中又遇到一些阻力。勞動(dòng)關(guān)系的矛盾成為當(dāng)前最為主要的社會(huì)利益矛盾之一。這樣的客觀現(xiàn)狀對(duì)我們建立和諧勞動(dòng)關(guān)系，推動(dòng)和諧社會(huì)的建立提出了重大的課題和嚴(yán)峻的考驗(yàn)，這就要求我們各級(jí)政府應(yīng)本著實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的態(tài)度來審視勞動(dòng)合同制度實(shí)施現(xiàn)狀。要對(duì)勞動(dòng)合同管理部門的管理情況進(jìn)行調(diào)研，及時(shí)了解管理中存在的問題，提出完善勞動(dòng)合同管理的辦法，使勞動(dòng)合同制度不斷完善。同時(shí)，還應(yīng)深入基層，到問題多的重點(diǎn)地區(qū)、重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行調(diào)研，掌握第一手資料，切實(shí)解決實(shí)踐中存在的具體問題。通過下基層調(diào)研，提出一些完善勞動(dòng)合同制度的方法和建議，使勞動(dòng)合同制度不斷得到完善。

(五)進(jìn)一步完善集體合同制度。企業(yè)依法經(jīng)過平等協(xié)商所簽訂的集體合同是協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的重要依據(jù)。要在普遍開展平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)不同類型的企業(yè)建立和完善集體合同制度，指導(dǎo)企業(yè)從各自的實(shí)際出發(fā)，因企制宜，合理確定集體合同具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)實(shí)效性和可操作性。對(duì)暫不具備條件簽訂綜合性集體合同的企業(yè)，可以就工資分配等問題簽訂單項(xiàng)集體合同或協(xié)議。在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)尤其是小企業(yè)相對(duì)集中的地區(qū)，由工會(huì)組織代表職工與相應(yīng)的企業(yè)組織代表或企業(yè)進(jìn)行平等協(xié)商，簽訂集體合同。

(六)建立健全履約監(jiān)督保障機(jī)制和平等協(xié)商爭(zhēng)議處理制度。勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人任何一方提出平等協(xié)商的要求，另一方無正當(dāng)理由不得拒絕。依法訂立的集體合同對(duì)企業(yè)和企業(yè)全體職工具有法律約束力，雙方都要嚴(yán)格遵守執(zhí)行。政府相關(guān)部門要指導(dǎo)企業(yè)建立集體合同履約責(zé)任制和監(jiān)督檢查制度，把履約責(zé)任制同崗位目標(biāo)責(zé)任制結(jié)合起來，納入企業(yè)管理工作。集體合同的履行要接受工會(huì)和職工群眾的監(jiān)督。各級(jí)勞動(dòng)保障部門要依法加強(qiáng)對(duì)集體合同制度履行情況的行政監(jiān)察工作，把勞動(dòng)保障監(jiān)察同工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督緊密結(jié)合起來，對(duì)無正當(dāng)理由拒絕平等協(xié)商、違反集體合同的企業(yè)，要責(zé)令其限期改正，依法處理。要積極探索建立平等協(xié)商或簽訂集體合同爭(zhēng)議的行政調(diào)解制度，及時(shí)引導(dǎo)爭(zhēng)議雙方通過法律途徑調(diào)解處理。

三、完善勞動(dòng)法律法規(guī)

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生著深刻的變化。我國《勞動(dòng)法》應(yīng)根據(jù)不斷變化的新情況，在勞動(dòng)關(guān)系主體的范圍、勞動(dòng)者人格尊嚴(yán)的保護(hù)、工資約定制度、職工培訓(xùn)制度以及社會(huì)保障制度等方面進(jìn)行一定的調(diào)整和完善，以利于更好地保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

針對(duì)我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會(huì)發(fā)生的深刻變化及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)法》進(jìn)行具有前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛?？梢钥紤]在《勞動(dòng)法》中對(duì)集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定。此外，《勞動(dòng)法》是一部實(shí)體法律，缺乏程序性內(nèi)容，在修改的同時(shí)要制定與之配套的有關(guān)程序性法律。

第6篇：合同制度論文范文

[論文摘要]高等學(xué)校作為非盈利性的事業(yè)單位,面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn),在許多方面受到了巨大沖擊,特別是社會(huì)保障體系中的社會(huì)保險(xiǎn),涉及每一個(gè)教職工的長遠(yuǎn)切身利益,其重要性不言而喻。本文對(duì)我國高等學(xué)校社會(huì)保險(xiǎn)制度的現(xiàn)狀進(jìn)行了分析,并提出了改革的建議。

一、社會(huì)保險(xiǎn)釋義

談社會(huì)保險(xiǎn),離不開社會(huì)保障,它從屬于社會(huì)保障體系,作為工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物,在現(xiàn)代社會(huì)中占據(jù)重要位置。社會(huì)保險(xiǎn)是以勞動(dòng)者為保障對(duì)象,以勞動(dòng)者的年老、疾病、傷殘、失業(yè)、死亡等為特殊事件為保障內(nèi)容的一種生活保障政策,它強(qiáng)調(diào)保障者權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合,采取的是受益者與雇用單位等共同供款和強(qiáng)制實(shí)施的方式,目的是解除勞動(dòng)者的后顧之憂,維護(hù)社會(huì)的安定。

二、高等學(xué)校社會(huì)保險(xiǎn)制度現(xiàn)狀及存在的問題

高等學(xué)校作為我國教育事業(yè)的一部分,具有公共屬性和公益性。高等學(xué)校的社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展至今,有它的特殊性。我國高等學(xué)校的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、生育等保險(xiǎn)制度是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物,制度由國家設(shè)計(jì),經(jīng)費(fèi)來源于財(cái)政和單位,待遇與工作年限掛鉤,退休人員由原單位管理。這一保險(xiǎn)制度的建立,起到了積極的歷史作用。但隨著我國改革開放的深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立,其自身的弊端以及同整個(gè)改革開放歷史進(jìn)程的不協(xié)調(diào)日益突出,迫切需要改革,其主要問題表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.高等學(xué)校工作人員的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和生育保險(xiǎn)制度發(fā)展相對(duì)滯后。國家的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)政策尚未覆蓋到高等學(xué)校及其工作人員(只是從上世紀(jì)90年代初開始實(shí)行合同制工人的養(yǎng)老保險(xiǎn)),目前仍然停留在離、退休制度階段。離、退休人員的養(yǎng)老金完全由國家財(cái)政和學(xué)校自己負(fù)擔(dān);保險(xiǎn)費(fèi)用基本由國家和單位統(tǒng)包,導(dǎo)致個(gè)人保障意識(shí)淡薄,造成了社會(huì)各利益主體的保障待遇的不公正,形成了新的社會(huì)矛盾。隨著人口老齡化高峰的到來,國家財(cái)政將不堪重負(fù)。

2.高校參加養(yǎng)老保險(xiǎn)人員的養(yǎng)老金與其它同類人員的退休費(fèi)存在差異。隨著時(shí)間的推移,參加社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的合同制工人陸續(xù)達(dá)到了法定退休年齡,實(shí)質(zhì)進(jìn)入社會(huì)保險(xiǎn)階段,然而,卻出現(xiàn)了退休費(fèi)與養(yǎng)老金的政策規(guī)定差異。在辦理退休時(shí),事業(yè)單位工人的退休費(fèi)大于正常辦理退休的合同制職工養(yǎng)老金的保險(xiǎn)待遇。合同制工人辦理退休時(shí),國家尚未有明確文件規(guī)定其退休待遇不同于全民事業(yè)編制同類人員,可按事業(yè)單位全民所有制工人退休政策核定退休費(fèi);而其退休進(jìn)入社會(huì)統(tǒng)籌時(shí),按事業(yè)單位合同制工人核定養(yǎng)老金。依據(jù)同工同酬的原則,對(duì)于同一人來說,退休時(shí)可同時(shí)適用這兩種政策,而退休費(fèi)和養(yǎng)老金中的“補(bǔ)貼”標(biāo)準(zhǔn),事業(yè)單位政策和養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)單位政策存在差額。現(xiàn)在這部分差額一直由學(xué)校負(fù)擔(dān),并將負(fù)擔(dān)至每位職工死亡時(shí)止,顯然不盡合理。

3.關(guān)于工傷保險(xiǎn)。高等學(xué)校教職工的傷殘待遇執(zhí)行國務(wù)院及民政、人事等部門的政策法規(guī),沒有建立切合自身特點(diǎn)的工傷認(rèn)定和處理制度。隨著高等學(xué)校的社會(huì)活動(dòng)日趨頻繁,職工在參與活動(dòng)的過程中發(fā)生意外的機(jī)率也相應(yīng)增加,再加上高等學(xué)校還有不少工人編制的職工,由于工作性質(zhì)的特殊性,存在發(fā)生工傷事故的概率。而《工傷保險(xiǎn)條例》的對(duì)象只涵蓋企業(yè)和有雇工的個(gè)體工商戶,高等學(xué)校一旦發(fā)生了工傷事故,常常因政策依據(jù)不夠明確統(tǒng)一、工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)不健全而無法開展工傷認(rèn)定,職工權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

4.社會(huì)保障制度改革的滯后,嚴(yán)重阻礙了高校人事分配制度改革。目前,高等學(xué)校正在進(jìn)行較為全面的人事制度改革,用人實(shí)行合同聘用制度,人事考核與人員的升降淘汰等各項(xiàng)配套措施也開始付諸實(shí)施。如果離開了社會(huì)保險(xiǎn)制度的支撐和依托,人才市場(chǎng)、人才流動(dòng)、辭職辭退等都難以到位和深化。

5.高校參加社會(huì)保險(xiǎn)所需經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足。社會(huì)保險(xiǎn)任何政策的出臺(tái),應(yīng)保持連續(xù)性一致性;高校作為一直由政府在教育經(jīng)費(fèi)上重點(diǎn)投入的事業(yè)單位,政府對(duì)高校參加社會(huì)保險(xiǎn)的經(jīng)費(fèi)支持,應(yīng)該有保障。

三、高等學(xué)校社會(huì)保險(xiǎn)制度改革的思路及具體建議

社會(huì)保險(xiǎn)制度是一個(gè)系統(tǒng)工程。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)中應(yīng)加強(qiáng)社會(huì)保障法制建設(shè),盡快建立獨(dú)立于高等學(xué)校之外的、保障對(duì)象管理和服務(wù)真正社會(huì)化的保障體系。同時(shí),要加強(qiáng)社會(huì)保險(xiǎn)執(zhí)業(yè)隊(duì)伍的建設(shè),為建立和諧社會(huì)發(fā)揮社會(huì)保險(xiǎn)制度的作用。

1.養(yǎng)老保險(xiǎn)是高校社會(huì)保險(xiǎn)制度改革的重點(diǎn)。當(dāng)前,一是以“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人賬戶相結(jié)合”為模式,建立統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度;二是建立補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn);三是高校的職工養(yǎng)老保險(xiǎn)要逐步實(shí)行社會(huì)化發(fā)放,并與當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平及各方面承受能力相適應(yīng);四是使養(yǎng)老保險(xiǎn)基金保值增值;五是完善改革的配套措施。如高校個(gè)人賬戶水平差異的銜接,個(gè)人賬戶儲(chǔ)存額的合并計(jì)算,保險(xiǎn)待遇水平改革前后的銜接問題等。

2.建立適用于事業(yè)單位和高等學(xué)校的《工傷保險(xiǎn)條例》,明確工傷受理及認(rèn)定機(jī)構(gòu),嚴(yán)格執(zhí)行“工傷、職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)”,更好地維護(hù)高校教職工的權(quán)益。

3.失業(yè)保險(xiǎn)方面。自1999年1月1日開始,高校出現(xiàn)了失業(yè)保險(xiǎn),使高校承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)費(fèi)的壓力激增,依賴國家全額撥款的高等學(xué)校,一方面要承諾在高校內(nèi)部完全消化富余人員,不可以給社會(huì)增加負(fù)擔(dān);另一方面,政府未給高校追加相應(yīng)的經(jīng)費(fèi),實(shí)際上讓高校感到了壓力傳遞。

4.政府要改革和完善教育投資體制,增加教育經(jīng)費(fèi)。全社會(huì)必須對(duì)教育的改革和發(fā)展具有緊迫感,真正樹立“百年大計(jì),教育為本”的思想,采取切實(shí)有力措施,落實(shí)教育的戰(zhàn)略地位,使教育投入不斷增加,依法不斷增加教育經(jīng)費(fèi),保證教育改革發(fā)展的基本需求;政府對(duì)于高校社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的追加,應(yīng)列入其對(duì)教育經(jīng)費(fèi)投入之中。

總之,為了更好地適應(yīng)高等學(xué)校人事制度改革的進(jìn)程和發(fā)展的需要,必須盡快制定統(tǒng)一的高等學(xué)校保險(xiǎn)政策,充分發(fā)揮社會(huì)保險(xiǎn)制度“社會(huì)安全網(wǎng)”、“社會(huì)矛盾的緩沖器”的作用,更快地推進(jìn)高等學(xué)校人事聘用制度的改革。

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第7篇：合同制度論文范文

【論文摘要】目的了解臨床護(hù)士的工作滿意度。方法采用工作滿意度指數(shù)量表(6個(gè)項(xiàng)目)對(duì)陽泉市二級(jí)以上醫(yī)院372名護(hù)士進(jìn)行工作滿意度測(cè)定。結(jié)果6個(gè)項(xiàng)目中，滿意度按由高到低為互動(dòng)合作、護(hù)理工作、自主性、組織決策、職業(yè)地位和收入情況。結(jié)論護(hù)理管理者需對(duì)滿意度較低的項(xiàng)目進(jìn)行護(hù)理制度調(diào)整，給予提高待遇、增加專業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)、改善護(hù)士在醫(yī)院中的形象等，以提高臨床護(hù)士的工作滿意度，從而提高護(hù)理質(zhì)量。

工作滿意度是個(gè)體從工作中獲得滿足感的程度，是護(hù)理管理者一直關(guān)注的問題。近年來，隨著我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，醫(yī)院醫(yī)療體制和人事制度的改革，以及醫(yī)院快速發(fā)展和“以病人為中心”整體護(hù)理的推進(jìn)，大多數(shù)醫(yī)院出現(xiàn)嚴(yán)重的護(hù)士短缺，全員聘用合同制已成為用工的必然趨勢(shì)。合同制護(hù)士在護(hù)理隊(duì)伍中所占的比例也越來越大，但由于聘用制護(hù)士與正式在編制護(hù)士之間在勞動(dòng)關(guān)系、工資、獎(jiǎng)金、津貼待遇等方面呈現(xiàn)諸多的差異，導(dǎo)致聘用制護(hù)士對(duì)其工作不滿意而出現(xiàn)頻繁跳槽、離職等現(xiàn)象，使護(hù)理隊(duì)伍出現(xiàn)不穩(wěn)定傾向，對(duì)護(hù)理人員的合理配置、臨床護(hù)理工作的安排造成很大的困難，直接影響護(hù)理質(zhì)量和患者的安全[U-zl，給護(hù)理學(xué)科的可持續(xù)發(fā)展帶來不利影響。本文通過對(duì)陽泉市二級(jí)以上醫(yī)院臨床護(hù)士進(jìn)行滿意度調(diào)查，旨在了解聘用制護(hù)士與正式護(hù)士工作滿意度比較及其影響因素，便于對(duì)護(hù)理管理人員采取有效的干預(yù)措施，以提高護(hù)士工作滿意度，達(dá)到穩(wěn)定護(hù)理隊(duì)伍，改善護(hù)理質(zhì)量的目的。

1，對(duì)象與方法

1.1調(diào)查對(duì)象本課題以陽泉市二級(jí)以上綜合醫(yī)院工作1年以上臨床護(hù)士378名為研究對(duì)象。

1.2調(diào)查工具

1.2.1一般情況調(diào)查問卷，包括年齡、學(xué)歷、婚姻狀況、工作年限。

1.2.2工作滿意度指數(shù)量表(theindexofworksatisfaction,IWS)}j}，為目前廣泛認(rèn)可且較完善的護(hù)士用IWS。本研究定義工作滿意度為聘用制護(hù)士對(duì)其實(shí)際工作所獲得的收入、職業(yè)地位、自主性、組織決策及互動(dòng)合作的滿意程度。該量表共44個(gè)條目，采用Liken5級(jí)評(píng)分法，分別為:完全不同意(I分)、部分不同意(2分)、不確定(3分)、基本同意(4分)及完全同意(5分)。本量表分為6個(gè)內(nèi)容，分別為收人(6個(gè)條目)、職業(yè)地位(7個(gè)條目)、自主性(8個(gè)條目)、工作任務(wù)(6個(gè)條目)、組織決策(7個(gè)條目)及互動(dòng)合作(10個(gè)條目)，根據(jù)6個(gè)部分中不同的條目數(shù)，分別擴(kuò)大相應(yīng)的倍數(shù)，使每個(gè)部分的滿分為100分，使測(cè)得的不同部分的數(shù)值有可比性。根據(jù)美國NDNQI標(biāo)準(zhǔn)，>60分為高度滿意，40-60分為中度滿意，<40分為低度滿意。該量表的信度系數(shù)(a)為0.690

1.3調(diào)查方法本研究采用問卷調(diào)查法。由課題組統(tǒng)一培訓(xùn)的各病區(qū)護(hù)士長發(fā)放問卷，問卷使用統(tǒng)一的指導(dǎo)語，說明調(diào)查的目的和意義。調(diào)查對(duì)象以無記名方式獨(dú)立自愿填寫，均在半小時(shí)填寫完，由護(hù)士長當(dāng)場(chǎng)收回交課題組。對(duì)問卷的完整性進(jìn)行初步檢查，剔除不合格問卷，372名合格者錄人數(shù)據(jù)庫進(jìn)行分析。

1.4統(tǒng)計(jì)學(xué)方法原始數(shù)據(jù)用SPSS8.0軟件包錄人行統(tǒng)計(jì)描述并行兩樣本t檢驗(yàn)。數(shù)據(jù)錄人由2人重復(fù)錄人、核查和糾錯(cuò)，保證數(shù)據(jù)資料準(zhǔn)確。

2討論

工作滿意度，即個(gè)人所表現(xiàn)出來的喜歡他的工作的程度[4]一個(gè)人對(duì)工作滿意度高，對(duì)工作就可能持積極態(tài)度;對(duì)工作不滿意的人就可能對(duì)工作持消極態(tài)度。擁有高滿意度員工的組織比那些滿意度低的組織更有效;工作滿意和缺勤之間存在著一種穩(wěn)定的消極關(guān)系并且工作滿意與流動(dòng)率之間呈負(fù)相關(guān)f}

本調(diào)查結(jié)果表明，護(hù)士的總體工作滿意度處于較低的狀況。其中，滿意度最低的為收人，其次是職業(yè)地位、組織決策、自主性、工作任務(wù)及互動(dòng)合作。集中在:收人及收人的提高和增長、醫(yī)生對(duì)護(hù)士的知識(shí)和技術(shù)尊重等，這一結(jié)果與胡方問等對(duì)醫(yī)院聘用制護(hù)士工作滿意度調(diào)查結(jié)果基本一致。這可能與我國目前聘用制護(hù)士在薪酬、社會(huì)保障及福利待遇等方面與國外注冊(cè)護(hù)士相比有明顯差異有關(guān)f}0

在正式護(hù)士與聘用制護(hù)士之間，聘用制護(hù)士各項(xiàng)目滿意度普遍低于正式護(hù)士，其中，收人情況、組織決定及自主性項(xiàng)有明顯統(tǒng)計(jì)學(xué)差異。合同制護(hù)理人員大多從事基礎(chǔ)護(hù)理工作，工作負(fù)荷較大。她們的平均周工作時(shí)數(shù)和周夜班時(shí)數(shù)明顯長于在編正式護(hù)理人員，但是在工資收人上卻與正式護(hù)理人員存在較大差距。導(dǎo)致部分合同制護(hù)理人員目前立足崗位的同時(shí)又在尋找其他高收人職業(yè)，一旦找到適合的工作就會(huì)改行，不愿意終身從事護(hù)理職業(yè)。同時(shí)，合同制護(hù)理人員對(duì)工作基本沒有支配權(quán)，參與決策權(quán)微乎其微，缺少工作成就感和榮譽(yù)感，被動(dòng)工作的結(jié)果使合同制護(hù)理人員感到工作辛苦，壓力大，受到不公正待遇卻又無能為力，易厭倦護(hù)理工作。超級(jí)秘書網(wǎng)

第8篇：合同制度論文范文

【關(guān)鍵詞】無固定期限勞動(dòng)合同 勞動(dòng)法 勞動(dòng)合同法

勞動(dòng)合同也稱“勞動(dòng)契約”，是勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)所訂立的合同。我國勞動(dòng)法第20條規(guī)定：“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限。”以勞動(dòng)合同的期限為標(biāo)準(zhǔn)可以將勞動(dòng)合同劃分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同。

一、無固定期限勞動(dòng)合同的概念及界定

無固定期限勞動(dòng)合同是指“沒有明確規(guī)定合同有效期限，勞動(dòng)關(guān)系可以在勞動(dòng)者的法定勞動(dòng)年齡范圍內(nèi)和企業(yè)的存在期限內(nèi)持續(xù)存在，只有在符合法定或約定的情況下，勞動(dòng)關(guān)系才可終止”的勞動(dòng)合同。

不定期勞動(dòng)合同與定期勞動(dòng)合同的有著本質(zhì)差異。不定期勞動(dòng)合同的旨在保障勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。不定期合同的雙方都有權(quán)選擇勞動(dòng)合同效力存續(xù)與否的權(quán)利，這樣雙方都會(huì)考慮破壞合同關(guān)系所帶來的利益損失而更傾向于履行合同而保持穩(wěn)定之勞動(dòng)關(guān)系。但定期勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的選擇余地甚微，而為了保證勞動(dòng)力不受過度剝削，法律嚴(yán)格限制用人單位的解雇權(quán)即限制定期勞動(dòng)合同的解約權(quán)行使，由此來保證勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。為了實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)，定期勞動(dòng)合同與不定期勞動(dòng)合同選擇了不同路徑：前者是以嚴(yán)格限制解雇來維持合同靜態(tài)短期的穩(wěn)定，而后者以靈活的解約制度來維持一種長期動(dòng)態(tài)的穩(wěn)定。

無固定期限勞動(dòng)合同也不同于人們經(jīng)常誤以為的長期合同或終身合同，一般意義上的長期合同，應(yīng)當(dāng)是用工期限較長的固定期限勞動(dòng)合同，而無固定期限勞動(dòng)合同是指未出現(xiàn)法定或約定情形，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系可存續(xù)至勞動(dòng)者退休為止的合同，它的期限可長可短，是不確定的。體現(xiàn)用人單位的用人自主權(quán)和勞動(dòng)者的擇業(yè)自主權(quán)的結(jié)合。

二、無固定期限勞動(dòng)合同的功能

在一個(gè)相對(duì)較長的合同期限內(nèi)，勞動(dòng)關(guān)系雙方主體經(jīng)過相互的考察與投入而形成一種信賴關(guān)系。此種信賴對(duì)于勞資雙方都是有利的。對(duì)用人單位而言，信賴關(guān)系的形成，勞動(dòng)者更替減少，則用人單位招工成本會(huì)降低，工作磨合成本也會(huì)降低。而用人單位也不會(huì)吝嗇對(duì)勞動(dòng)者的培訓(xùn)投入，而勞動(dòng)者的特定職業(yè)能力就成為用人單位企業(yè)資本的一部分。而對(duì)于勞動(dòng)者來說，一個(gè)長期的勞動(dòng)合同，首先使勞動(dòng)者的利益得到保障，減少勞動(dòng)關(guān)系的短期化行為。其次，使勞動(dòng)者的職業(yè)能力由于企業(yè)的持續(xù)投入而有持續(xù)提升的可能。由此可見，無固定期限勞動(dòng)合同使得用人單位與勞動(dòng)者有了多次博弈的可能。而多次博弈是信任產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而在信任基礎(chǔ)上勞動(dòng)關(guān)系才可能是穩(wěn)定的。

在此基礎(chǔ)上的勞動(dòng)關(guān)系才有內(nèi)在和諧的可能。而勞動(dòng)關(guān)系雙方之間的這種信賴關(guān)系，如果沒有合理的解約權(quán)規(guī)范，則可能異化為禁錮勞動(dòng)者的封建式人身依附契約。而解約權(quán)制度將不定期勞動(dòng)合同的解除權(quán)公平的賦予雙方當(dāng)事人并對(duì)其進(jìn)行合理制限，以實(shí)現(xiàn)不定期勞動(dòng)合同的基本宗旨——在公平與效率、穩(wěn)定與自由之間尋求勞資利益的平衡。

三、我國無固定期限勞動(dòng)合同法律規(guī)定的解讀

1.《勞動(dòng)合同法》對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定

2007年頒布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》針對(duì)當(dāng)前勞動(dòng)用工領(lǐng)域這一現(xiàn)象，完善了無固定期限勞動(dòng)合同，從而加大對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定：有下列情形之一，動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的：(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法用人單位法定解除勞動(dòng)合同(詳見第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形)而續(xù)訂勞動(dòng)合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。

2.無固定期限勞動(dòng)合同的變更

雙方當(dāng)事人平等自愿協(xié)商可以變更合同期限，即有固定期限勞動(dòng)合同可以變更為無固定期限勞動(dòng)合同，反之無固定期限勞動(dòng)合同也可以變更為有固定期限勞動(dòng)合同。除了合同期限以外，無固定期限勞動(dòng)合同的當(dāng)事人還可以就工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件和違反勞動(dòng)合同的賠償責(zé)任等方面協(xié)商，予以變更。在變更合同條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照自愿、平等原則進(jìn)行協(xié)商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實(shí)等非法手段。

3.無固定期限勞動(dòng)合同的解除

按照我國現(xiàn)行的法律制度，無固定期限勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)合同的一種，可以通過三種方式予以解除，包括協(xié)商解除、法定解除和約定解除。

法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。只要符合《勞動(dòng)法》第25條、26條、27條、31條和32條或者法律規(guī)定的不可抗力情形，勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人可依法行使解除權(quán)，解除無固定期限勞動(dòng)合同。但是，勞動(dòng)者有下列情形之一的：(一)患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；(二)患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)法》第26條、第27條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

約定解除是指在合同中約定解除合同的事項(xiàng)，待約定的事由出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。無固定期限勞動(dòng)合同可以由當(dāng)事人事先約定合同解除的條件，當(dāng)條件成立時(shí)，一方或雙方當(dāng)事人就可以解除合同。

綜上所述，我們知道無固定期限的勞動(dòng)合同與固定期限的勞動(dòng)合同一樣可以變更或解除，其不同僅僅在于是否約定了終止勞動(dòng)合同的時(shí)間。《勞動(dòng)合同法》對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)化規(guī)定體現(xiàn)了法律對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。無固定期限的勞動(dòng)合同實(shí)際上為單位和勞動(dòng)者都提供了相對(duì)的穩(wěn)定感，有利于建立企業(yè)的凝聚力機(jī)制，也有利于勞動(dòng)者職業(yè)生涯的發(fā)展。

四、結(jié)論

無固定期限的勞動(dòng)合同制度不僅是充分保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的現(xiàn)實(shí)需要，更是在我國現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下平衡勞動(dòng)關(guān)系雙方利益、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系良性發(fā)展，進(jìn)一步完善我國勞動(dòng)立法的迫切要求。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：合同制度論文范文

目前，縣級(jí)醫(yī)院人事檔案管理仍基本上沿用十幾年前的管理模式，醫(yī)院人事檔案工作在管理制度、管理手段、管理模式、管理人員等方面尚存在許多問題。

1.1 人事檔案管理制度不健全。近幾年，我院自主引進(jìn)數(shù)位高級(jí)專業(yè)技術(shù)人才，在整理人事檔案時(shí)，發(fā)現(xiàn)因缺少原始檔案材料，無法辦理正常調(diào)動(dòng)、派遣手續(xù)。之后通過人才服務(wù)中心辦理人事，但同樣因缺少原始的人事資料，無法核定工資標(biāo)準(zhǔn)。還有的因原單位不同意放人，致使他們的原始檔案至今沒有轉(zhuǎn)到我院，造成人事檔案材料的不完整，“有檔無人”、“有人無檔”的現(xiàn)象比比皆是，給新錄用單位在人員管理、人事審核、審批工作中帶來不便。

1.2 人事檔案管理不集中、模式單一?？h級(jí)醫(yī)院檔案管理模式采用“封閉式管理”，過于強(qiáng)調(diào)保密性原則。人事檔案調(diào)遣、查詢“門檻”太高，一般需領(lǐng)導(dǎo)審批和專門介紹信，甚至是多個(gè)或多級(jí)領(lǐng)導(dǎo)同意。人事檔案利用范圍小，只用于政審、調(diào)資、年終考核、辦理退休。人事檔案管理通常分四個(gè)部門，歷年由人社局統(tǒng)一招聘分配的，有編制的正規(guī)高校畢業(yè)生，檔案由人社局檔案室保管；我院自主聘用的高層次專業(yè)技術(shù)人才、正規(guī)高校畢業(yè)生轉(zhuǎn)正定級(jí)前、部分合同制員工，檔案由人才交流中心保管；其他在編員工，但非人社局招考分配的，檔案由主管部門衛(wèi)生局保管；另部分合同制員工，檔案由我院人力資源科保管。

1.3 人事檔案管理手段滯后。第一，資料收集不及時(shí)。如醫(yī)護(hù)人員的外出進(jìn)修、科研論文、職稱晉升、各級(jí)表彰等檔案多保管在醫(yī)院的醫(yī)務(wù)科、護(hù)理部，遇到歸檔或查詢時(shí)，檔案員要經(jīng)常往返于各科室之間進(jìn)行搜集、整理、復(fù)印。第二，檔案信息資源利用率不高。因?yàn)榇鎯?chǔ)量大，檔案管理部門不能對(duì)已經(jīng)歸檔的檔案材料進(jìn)行信息的提煉和加工處理，檔案信息資源在很大程度上被閑置甚至浪費(fèi)。第三，歸檔困難。由于資料的變動(dòng)（增加或更新），如年度考核、工資調(diào)整、醫(yī)德醫(yī)風(fēng)考核、學(xué)歷變更等以及多卷相關(guān)檔案同時(shí)查詢的情況時(shí)有發(fā)生，不可避免地發(fā)生歸檔錯(cuò)誤。第四，工作量大。現(xiàn)人事檔案是以紙質(zhì)、照片等載體作為檔案管理的實(shí)體，以手工操作為主，缺乏對(duì)檔案出、入庫記錄和檔案變更的管理。遇到檔案的查找、編輯、分析等工作時(shí)，工作量巨大，步驟也繁瑣。

1.4 人事檔案管理人員業(yè)務(wù)不精。在我院從事檔案管理的大多是一些即將退休的老護(hù)士長。由于年齡大，從事臨床護(hù)理工作吃力，便照顧到行政后勤管理檔案。專業(yè)知識(shí)不足、檔案業(yè)務(wù)不熟、變動(dòng)頻繁，勢(shì)必影響檔案管理工作的質(zhì)量和利用。

2 人事檔案管理工作措施

2.1 重視醫(yī)院檔案管理人員的培養(yǎng)?？赏ㄟ^擇優(yōu)錄用，競(jìng)聘上崗，把真正優(yōu)秀的檔案專業(yè)人員選拔到檔案管理崗位上來，并且保持檔案管理人員的相對(duì)穩(wěn)定。同時(shí)，醫(yī)院要將檔案人員的培養(yǎng)納入醫(yī)院人才培養(yǎng)計(jì)劃。不但要進(jìn)行檔案管理現(xiàn)代化的知識(shí)培養(yǎng)，而且要提高法制觀念，自覺參與檔案的管理與利用。

2.2 建立統(tǒng)一的開放式檔案管理模式。由于我院員工原始人事檔案分四個(gè)部門管理，導(dǎo)致醫(yī)院為員工建立的臨時(shí)性檔案材料不全，使醫(yī)院在員工職稱晉升、學(xué)習(xí)培養(yǎng)、干部選拔方面獲取信息量不足。補(bǔ)充完善人事檔案材料，建立統(tǒng)一的開放式檔案管理模式勢(shì)在必行。第一，完善基本檔案材料。包括個(gè)人基本情況；學(xué)歷、學(xué)位證明；繼續(xù)教育及學(xué)習(xí)進(jìn)修證明、證書；年度考核表。第二，收集衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員開展工作檔案資料。包括開展的新技術(shù)新項(xiàng)目；參加援川、強(qiáng)基工程、義診等活動(dòng)；專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格證書、聘任證書和聘任合同；發(fā)表著作、論文、科研成果鑒定書；典型病歷、搶救成功的病案、手術(shù)分析；“三基”、“三嚴(yán)”考核及醫(yī)德醫(yī)風(fēng)評(píng)價(jià)材料；參加專業(yè)學(xué)術(shù)會(huì)議證書等。第三，開放式檔案管理模式。人事檔案管理必須走向開放性，才能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人革新形勢(shì)。把人事檔案作為記錄員工綜合素質(zhì)的信息儲(chǔ)存和保管，促進(jìn)人才合理流動(dòng)和人才市場(chǎng)主體到位。