經(jīng)濟糾紛里的民事糾紛精選(九篇)

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第1篇：經(jīng)濟糾紛里的民事糾紛范文

【關(guān)鍵字】調(diào)解 實務(wù)狀況 分析

調(diào)解是糾紛解決機制中的重要機制之一。調(diào)解，是指在發(fā)生糾紛的時候，在第三方的主導(dǎo)下，按照一定的原則和規(guī)范，通過第三方的排解說服和勸導(dǎo)下，使得糾紛雙方相互妥協(xié)，退讓，以法自愿達(dá)成合意，停止訴訟，以達(dá)到和諧解決糾紛目的一種活動。調(diào)解作為一種糾紛解決方式，彌補法律和正式制度、資源的不足，即有解“法結(jié)”又有解“心結(jié)”的功能，調(diào)解成功降低了訴訟糾紛的成本，維系了糾紛當(dāng)事人的各種關(guān)系，有利于定分止?fàn)?、案結(jié)事了。我國的調(diào)解機制大致分為三種：人民調(diào)解制度、法院調(diào)解制度、商事調(diào)解制度。本文的重點在于法院調(diào)解制度，即探討法院審理商事案件中，運用調(diào)解策略對原被告雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的實務(wù)狀況分析，即我國調(diào)解機制中的法院調(diào)解在商事案件中的調(diào)解活動情況分析。

一、調(diào)解的淵源和歷史發(fā)展

眾所周知，在中國幾千年的封建社會的文化思想體系中，儒家思想的影響最大，占據(jù)著主導(dǎo)地位。儒家思想，特別是儒家的法律文化，是一種“無訟”的世界，追求的也是“無訟”的和諧觀?？鬃釉疲郝犜A，吾猶人也，必也使無訟乎。在孔子眼中，無訟師一種在崇尚自然、情理、自治基礎(chǔ)之上形成的社會可持續(xù)發(fā)展理念。調(diào)解正體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒家文化的追求自然秩序和諧的理想，儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和為貴”，對于古代訴訟糾紛中的處理方式中，調(diào)紛止?fàn)?，注定在統(tǒng)治者的思想觀念中，以調(diào)解來解決糾紛的重要性。中國古代調(diào)解的方式多種多樣，依主持者身份的不同，可分為民間自行調(diào)解、宗族調(diào)解、鄉(xiāng)治調(diào)解和州府調(diào)解等幾種形式。[1]

早在西周時期，我國就有了調(diào)解制度的記載。據(jù)《周禮地官》記載，西周設(shè)有“調(diào)人”這一官職，其職能是“司萬民之難而諧合之”，專門復(fù)雜調(diào)解事務(wù)。[2]秦漢王朝承襲西周、春秋戰(zhàn)國各時期的傳統(tǒng)規(guī)定，繼續(xù)“以兩造禁民訟”。[3]統(tǒng)治者在職權(quán)設(shè)置方面讓調(diào)解落到實處，秦朝統(tǒng)治時期設(shè)“鄉(xiāng)嗇夫”一職以聽訟，負(fù)有調(diào)解息訟的責(zé)任，在縣以下的鄉(xiāng)里基層組織如鄉(xiāng)、亭、里，雖然沒有審判權(quán)，但可以調(diào)解民事爭頌。[4]隋唐時期，一些退休離職的官員，充當(dāng)了調(diào)解員之角。由于他們具有一定的威望和良好的信譽，百姓對他們很是信賴，往往不會去官府來訴訟，而是直接找他們來進(jìn)行調(diào)解，說明了息訟和善調(diào)的風(fēng)氣。宋朝時，調(diào)解有了明確的規(guī)定，調(diào)解正好具有這樣的維護社會秩序，促進(jìn)社會和諧共處的功能，也正是因為如此，調(diào)解在宋朝被稱為“和對”。[5]元朝更有人提出處理民事爭議“宜徐不宜亟，宜寬不宜猛，徐則或悟其非，猛則益滋其惡，下其里中開喻之，斯得休矣”的策略，對民事案件和輕微刑事案件應(yīng)先以理喻之，次而以法治之，并將調(diào)解息訟作為為官的一種政績。[6]調(diào)解在明朝被稱為“調(diào)處”，包括民間調(diào)處和官府調(diào)處，明朝還設(shè)有“申明庭”，要進(jìn)行民事糾紛，必須先要進(jìn)行民間調(diào)解。至清朝時，儒家文化與法制的相融和一直延續(xù)，“息訟”、“無訟”成為了上至統(tǒng)治者的領(lǐng)導(dǎo)，下至老百姓的選擇，調(diào)解制度也日趨制度化和完善化。由此可見，我國的調(diào)解制度根深蒂固，調(diào)解意識也是自古就滲透到百姓的訴訟當(dāng)中，并一直延續(xù)下來，不斷地發(fā)展。

在現(xiàn)代社會，無論對于國外還是我國，調(diào)解均是一項重要訴訟解決糾紛方式。且近年來，在建構(gòu)和諧社會和科學(xué)發(fā)展觀的情況下，我國的多元糾紛解決機制進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。訴訟調(diào)解，亦稱法院調(diào)解或司法調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解，是指當(dāng)事人雙方在法院審判組織的主持下，就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動。訴訟調(diào)解達(dá)成的調(diào)解書具有著與判決書一樣的效力，均可以進(jìn)入執(zhí)行程序執(zhí)行。商事糾紛案件是指平等主體的商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間在從事以營利為目的的商事行為過程中發(fā)生的糾紛，主體是指依商事法規(guī)定參加商事活動，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。商行為，即以營利為目的而從事的營業(yè)性的行為。因此商人固有的追求利益目的和商行為固有的個性決定了商事糾紛具有了不同于一般民事糾紛的特點。

二、商事案件中運用調(diào)解的獨特性分析

（一）商事案件中主體的獨特

商事案件糾紛涉及的主體是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，都是理性的“經(jīng)濟人”，商人從事商事交易要追求的最終目的是經(jīng)濟效益，即營利。商人追求利益，是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，承認(rèn)并保障商人追求利益是商品經(jīng)濟社會發(fā)展必然的要求。當(dāng)商人因為他人損害自己的利益行為而使得自己的利益受損，此時作為一個經(jīng)濟人，商人大部分會拿起法律武器，保護自己的合法權(quán)益免受他人危害。商人提訟，這一訴訟就是商事案件。調(diào)解在商事訴訟中不僅發(fā)揮著尋求和諧和公平的效果，其更追求自由和效率。調(diào)解成功意味著商主體的原被告均達(dá)到其目的，如果調(diào)解不成，打不成合議，原被告更愿意通過理性的，強制性的法院判決來實現(xiàn)自己的目的。商事主體打官司一般是“求財不求氣”，如果法院調(diào)解協(xié)議他們能達(dá)成合議，商事主體是很愿意調(diào)解的。

（二）商事案件的獨特專業(yè)性

正是因為商事案件在訴訟中涉及到很多專業(yè)性的方面，并且現(xiàn)代化商事行為分工也越來越專業(yè)，越來越細(xì)化?，F(xiàn)代商法根據(jù)各種上市行為在市場上的功能進(jìn)一步細(xì)分為：制造商、銷售商、證券商、期貨商、租賃商、信托商、擔(dān)保商、保險商、廣告商、商、咨詢商以及其它各種服務(wù)商。[7]這些商事行為的細(xì)分，就要求法院在進(jìn)行調(diào)解時針對不同案件所涉及的不同商行為運用不同及靈活的調(diào)解方法和策略來進(jìn)行。商行為涉及到各個行業(yè)，尤其是專業(yè)性較強的行業(yè)，如果法院在調(diào)解的時候，抓住商事案件這一特點，在調(diào)解之前做好這方面的準(zhǔn)備，了解商事案件的專業(yè)知識，這樣便于在調(diào)解中發(fā)揮效用，靈活運用調(diào)解策略。

（三）商事案件的數(shù)量較大，并呈復(fù)雜多樣性

隨著我國法制的不斷健全和完善，一方面由于當(dāng)事人訴訟覺悟意識的提高，越來越多的運用法律來解決糾紛；一方面由于整個市場經(jīng)濟環(huán)境的變化，市場越來越發(fā)達(dá)，商事主體在市場中活動頻繁，其參與市場活動的機會越多，就意味著風(fēng)險就會越大，由此產(chǎn)生的糾紛自然就會很多，所以近年來，法院所立的商事案件也成不斷上升的狀態(tài)，并且所涉及的法律關(guān)系眾多。保險、證券、票據(jù)、期貨、企業(yè)改制、破產(chǎn)和公司訴訟等案件，在民商事案件中占的比重不斷增大，這些案件大多屬于疑難、復(fù)雜的案件，政策性強，法律適用難，我國法律有些規(guī)定還不健全，仍存在漏洞或者缺陷，審理這些案件，對于法院來說較難判決，如果運用了調(diào)解，使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解合議，對于我國目前的法制建設(shè)來說，是一件極有利之事。

三、商事案件的調(diào)解情況現(xiàn)狀及原因分析

（一）司法實務(wù)中商事案件的調(diào)解情況現(xiàn)狀分析

根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院2004年《調(diào)解若干規(guī)定》的規(guī)定，調(diào)解貫穿于訴訟始終，人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可在答辯期滿后、裁判作出前進(jìn)行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解。隨著人民法院收案數(shù)量的增加，機械性的判決使得壓力相應(yīng)增大。國外ADR運動的興起也讓我們得到有益啟示，各地法院在積極地嘗試各種調(diào)解模式。訴前調(diào)解就是其中一種模式，上海許多法院就實施了由立案庭的法官先進(jìn)行調(diào)解，開始在立案庭推行訴前調(diào)解制度，并將其作為一項常規(guī)工作予以固定。在當(dāng)事人遞交訴狀后、法院正式受理前，立案庭立案合議庭法官根據(jù)糾紛性質(zhì)、勝訴的可能性以及執(zhí)行難度等情況，告知當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的風(fēng)險及成本并詢問當(dāng)事人意見，在取得當(dāng)事人同意后再與對方當(dāng)事人進(jìn)行溝通調(diào)解，不因追求調(diào)解率而強制調(diào)解、違法調(diào)解；同時法院對當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議嚴(yán)格審查，防止當(dāng)事人利用調(diào)解惡意損害國家、集體和第三人的合法權(quán)益。但是在司法實務(wù)中，民事案件調(diào)解與商事案件調(diào)解的成功率是有所區(qū)別的，民事案件的調(diào)解成功率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商事案件。然后案件進(jìn)入一審程序，法官在庭審中進(jìn)行調(diào)解，其調(diào)解成功率仍是較低。

（二）司法實務(wù)中商事案件中的調(diào)解情況的原因分析

根據(jù)商事案件糾紛本身所具有的獨特性，與普通民事糾紛相比，商事案件的調(diào)解成功率較低，調(diào)解難度較大，是有一定的原因的。

1.公告案件較多，被告找不到，下落不明。商事案件的商主體很多是公司、企事業(yè)單位，如果被告是公司、企事業(yè)單位，其公司已倒閉或者已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，原告公司在庭審前均未察覺，或者雖然察覺但是莫可奈何，再至法院，就會導(dǎo)致被告送達(dá)不了，案件稱為公告案件，案件無法進(jìn)行調(diào)解。

2.當(dāng)事人自身經(jīng)營狀況影響調(diào)解情況。在審判實踐中，由于企業(yè)經(jīng)營不善，無力承擔(dān)債權(quán)人的債務(wù)，被債權(quán)人告上法庭，這種情況在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)，所以就算被告有心調(diào)解，也是有心無力，而原告也因為多次追要，已產(chǎn)生厭倦心理，被告又立馬拿不出錢款來還與原告。因此，原告往往為了防止被告利用調(diào)解來拖延還款實踐，又怕被告在審判后一走了知，到時候什么都拿不到，原告一般都不愿調(diào)解，要求法院進(jìn)行判決，不愿在調(diào)解上花時間與精力進(jìn)行協(xié)商。而且一些企業(yè)的經(jīng)營者出于向自己的上級給與一個盡快地答復(fù)，也會不愿調(diào)解，盡快得到判決書進(jìn)行執(zhí)行。

3.案件爭議較大，雙方態(tài)度強硬，無法達(dá)成和解。還有些商事案件，涉及數(shù)額往往較大，案件爭議過大，雙方態(tài)度均很強硬，對對方情緒的抵觸很大，這樣法官們在進(jìn)行調(diào)解的時候，雙方比較難達(dá)成合意。

4.財產(chǎn)保全與否影響調(diào)解成功與否。財產(chǎn)保全是原告為了防止將來做出的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的時候，根據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請財產(chǎn)保全。如果財產(chǎn)保全的結(jié)果是肯定的，被告的帳戶內(nèi)資金被凍結(jié)，或者其它財產(chǎn)被查封，一方面原告就擁有了一定的期待權(quán)，心里就有底，訴訟后能實際拿到錢款；一方面被告的財產(chǎn)被保全起來，既影響其自身的生產(chǎn)經(jīng)營情況，又影響其在市場上的商業(yè)信譽，所以在案件審理中原被告較難在法官的調(diào)解下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，反之，如果財產(chǎn)保全沒有成功，原被告對調(diào)解都不會有太大的希望，會希望通過法院判決來解決糾紛。

5.律師在背后起一定反作用。由于商事案件的專業(yè)性和涉及法律關(guān)系復(fù)雜性，商主體往往會聘請律師作為自己的人，一方面可節(jié)約自己的時間和精力，一方面也避免自己在訴訟中由于對法律的了解不全錯失了讓自己勝訴的機會。所以商事案件中律師很重要，其對案件的調(diào)解成功與否起著很大的作用。一方面有些律師作為人，只享有一般權(quán)的權(quán)限，而調(diào)解是屬于特殊權(quán)的范圍，所以其要同意調(diào)解，還需要回去征求案件當(dāng)事人的意見，而在這個過程中，就會發(fā)生很多變數(shù)，調(diào)解的成功率就很難保證；另一方面由于商事案件涉及的數(shù)額較大，這個數(shù)額和律師的收入是有關(guān)系的，判決的數(shù)額越多律師最后拿到的酬勞就會越多。而調(diào)解往往是原被告雙方均做出讓步，因此原告需要做出一定的利益犧牲才能得到調(diào)解成功，而這個放棄就導(dǎo)致了律師費用的減少，所以律師在案件調(diào)解中往往為了自己的利益所得，不愿與被告進(jìn)行調(diào)解，也會想方設(shè)法說服自己的當(dāng)事人不要調(diào)解。所以律師在當(dāng)事人背后所起的作用也是影響商事案件調(diào)解率的一個重要因素。

四、司法建議和改革措施

商事案件作為法院受理案件的一大來源，對商事案件的處理對于訴訟很重要，而法院調(diào)解的方法和策略對商事案件的圓滿處理，得到原被告雙方的滿意極其重要。結(jié)合國外發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀的調(diào)解制度，通過借鑒和移植，并結(jié)合我國的基本國情和國民實際情況，為了能夠自如的應(yīng)對經(jīng)濟體制改革過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛案件，法院調(diào)解制度應(yīng)該進(jìn)行不斷的調(diào)整和改革。下面筆者總結(jié)出幾條司法建議和改革措施，希望我國法院的調(diào)解制度在商事案件中使調(diào)解發(fā)揮重大作用，有效率和公平和諧的解決商事糾紛。

（一）把握商事案件的特點，靈活運用調(diào)解方法和策略

根據(jù)本文中上述分析，法官在調(diào)解的時候應(yīng)當(dāng)充分的了解商事案件訴訟的特點，針對這些特點，靈活運用調(diào)解方法。例如：使用設(shè)身處地法，法官在案件審理過程中，要明確知道雙方當(dāng)事人的訴訟請求情況以及案件事實，一方面要保持司法中立，一方面又要設(shè)身處地的站在當(dāng)事人的角度想一想，商事案件的主體是商主體，其在市場中參與商業(yè)活動，最大的目的也是最終極的目的即是利益最大化，其不是為了訴訟而訴訟，是為了利而進(jìn)行訴訟，所以辦案法官要站在這個角度上，不僅對案件進(jìn)行全面通透了解，還要了解雙方當(dāng)事人打官司“求得是什么”，要知道打官司的當(dāng)事人是“商人”。如果遇到調(diào)解陷入僵局的情況下，分別對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。因為商事案件涉及利益較大，在雙方都在場的情況下，可能當(dāng)事人雙方談得時候都堅持自己的觀點，調(diào)解陷入僵局。此時法官在法庭中可以讓其中一方先出去，對另一方單獨進(jìn)行探后，這樣既可以緩和現(xiàn)場氣氛，防止矛盾進(jìn)一步激化，又可以與當(dāng)事人深談，讓當(dāng)事人說出為何不同意對方的調(diào)解意見，因為沒有其中一方在場的情況下，另一方就有可能與法官說出其不同意對方調(diào)解意見的原因，說出自己的真實想法，法官在了解之后，便于及時調(diào)解自己的調(diào)解策略。

（二）既要尊重調(diào)解自愿與合法，不能強迫當(dāng)事人，又要防止久調(diào)不決，使得調(diào)解拖延

調(diào)解雖然有著迅速、便利的解決糾紛的優(yōu)勢，但是我國民訴法規(guī)定必須要在當(dāng)事人自愿的情況下進(jìn)行，不能強迫當(dāng)事人，法官不能為了追求調(diào)解率給當(dāng)事人施加壓力，讓當(dāng)事人迫于無奈達(dá)成調(diào)解協(xié)議，這樣做就失去了調(diào)解的真正意義了。但是另一方面又不能讓當(dāng)事人利用調(diào)解制度這一手段，無故拖延時間，法官如果在調(diào)解中任由此中情況發(fā)生的話，勢必會使另一方當(dāng)事人認(rèn)為法院偏向于其拖延方，對法院失去信任，不愿調(diào)解，因此在這種情況下，應(yīng)當(dāng)及時判決，不要造成久調(diào)不決。

（三）創(chuàng)新調(diào)解銜接機制，著力減少涉訴案件數(shù)量

法院要積極地創(chuàng)新調(diào)解銜接機制，構(gòu)建化解社會矛盾糾紛的多元解決糾紛機制。例如建立訴訟調(diào)解與人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、商事調(diào)解等非俗的調(diào)解組織之間的聯(lián)系，使得訴訟調(diào)解與外部調(diào)解結(jié)合，包括設(shè)立專門的調(diào)解室、設(shè)立調(diào)解銜接工作站點，選聘專門的調(diào)解員來進(jìn)行接待和工作，整合社會上各種力量來共同化解矛盾糾紛。對于一些重大疑難的商事案件或者涉及金額較大或法律關(guān)系較復(fù)雜的案件，可由庭長、分管院長或院長介入案件中來，進(jìn)行調(diào)解，一方面顯示了法院對案件的重視，一方面當(dāng)事人可能從心理上看領(lǐng)導(dǎo)出面，關(guān)心自己的事情，可能對調(diào)解態(tài)度較好，可以提高調(diào)解的成功率。

（四）要善于總結(jié)調(diào)解方法，不斷提高法官自己的調(diào)解方法和技巧

法院里一些年輕法官，辦案經(jīng)驗較淺，可能對于一些商事案件的特點把握的不夠精準(zhǔn)，在組織調(diào)解的時候經(jīng)驗不足，可能在對原被告當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的時候就沒有運用自如，使得調(diào)解不能成功。所以法院可以組織相關(guān)人員，劃撥一定的專項資金，對一些辦案年數(shù)較高，經(jīng)驗較豐富的法官，尤其是在案件調(diào)解上成功率較高的法官，可以讓他們做專門的講座，或者作為培訓(xùn)老師對年輕法官進(jìn)行培訓(xùn)，或者對他們進(jìn)行訪問做調(diào)查，將他們的調(diào)解技巧和經(jīng)驗編寫出來，發(fā)與其它法官來去學(xué)習(xí)和運用。另外法官還不要不斷地學(xué)習(xí)新的東西，例如心理學(xué)，要懂得揣摩當(dāng)事人心中所想，能隨機應(yīng)變的變幻調(diào)解方法和技巧來達(dá)到調(diào)解成功。

參考文獻(xiàn)

[1]沈志先.訴訟調(diào)解[M].北京：法律出版社，2009.23―24．

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[4]李祖軍.調(diào)解制度論：沖突解決的和諧之路[M].北京：法律出版社，2010.46．

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[6]宋朝武.調(diào)解立法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.36．

第2篇：經(jīng)濟糾紛里的民事糾紛范文

【關(guān)鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關(guān)的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進(jìn)行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關(guān)的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優(yōu)先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分?！案鲊砸?guī)定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權(quán)所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等?！眥1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠(yuǎn)。在經(jīng)濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進(jìn)行系統(tǒng)的分析，以求為正在進(jìn)行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學(xué)者關(guān)于專屬管轄的界定差距不大，均強調(diào)專屬管轄的排他性。我國學(xué)者一般認(rèn)為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄?！眥2}德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希認(rèn)為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當(dāng)事人協(xié)議或者無責(zé)問地對主訴辯論而變更，并且應(yīng)當(dāng)在權(quán)利爭議的任何狀態(tài)依職權(quán)注意之?！眥3}日本學(xué)者三月章認(rèn)為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權(quán)的管轄?！眥4}我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗認(rèn)為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權(quán)，不容許法院或當(dāng)事人任意變更者，稱為專屬管轄?！眥5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權(quán)”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權(quán)限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導(dǎo)致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌牐诟拍钔庋由线h(yuǎn)遠(yuǎn)小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權(quán)限，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)的分工與權(quán)限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應(yīng)的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結(jié)論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設(shè)計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務(wù)范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權(quán)利和義務(wù)，從當(dāng)事人的立場看，則是指當(dāng)事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權(quán)的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權(quán)限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權(quán)的法院不同機構(gòu)的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應(yīng)地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權(quán)法律爭議，德國法院具有專屬管轄權(quán){7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權(quán){7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當(dāng)，因為德國學(xué)者認(rèn)為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當(dāng)事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務(wù)而產(chǎn)生的對國家或者其他公法團體的請求權(quán)而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌牐热绲谌水愖h之訴的規(guī)定，“第三人主張在強制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復(fù)雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關(guān)系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認(rèn)為：“當(dāng)日本法院對某一案件具有裁判權(quán)時，應(yīng)當(dāng)由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題?！眥8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔(dān)裁判權(quán)各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定?！笆挛锕茌牪粚儆趯俟茌?，可通過合意管轄或應(yīng)訴管轄進(jìn)行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權(quán)分擔(dān)的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調(diào)與特定職權(quán)關(guān)系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關(guān)提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關(guān)系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關(guān)的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關(guān)于專利權(quán)訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設(shè)置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復(fù)雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學(xué)者讓·文森等認(rèn)為，管轄權(quán)是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對特定的訴訟案件進(jìn)行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權(quán)管轄與地域管轄兩大類。職權(quán)管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權(quán)管轄后，地域管轄負(fù)責(zé)在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級的法院中分配第一審案件?！叭绻`反職權(quán)管轄規(guī)則或事務(wù)管轄規(guī)則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序?！眥10}277因此，職權(quán)管轄往往被學(xué)者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當(dāng)事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權(quán)。但并不絕對如此，有些職權(quán)管轄權(quán)規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對商事案件管轄權(quán)擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強制性，不允許訴訟當(dāng)事人違反，例如有關(guān)保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權(quán)管轄與地域管轄。法國的職權(quán)管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權(quán)管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權(quán)：“關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的訴訟、關(guān)于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關(guān)系或行為能力的訴訟、關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關(guān)對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏袷略V訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產(chǎn)物權(quán)或租賃權(quán)、法人的成立與撤銷、確認(rèn)公共登記效力、知識產(chǎn)權(quán)的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項這五項內(nèi)容列入專屬管轄權(quán)的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權(quán)均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄不得影響這種管轄權(quán)的行使?？梢姡s肯定了專屬管轄權(quán)的排他性地位，并采取了相應(yīng)的措施予以保障{12}。1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權(quán)專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權(quán)沖突。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權(quán)限關(guān)系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務(wù)管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務(wù)管轄是以法院職務(wù)行為之種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄，又分為普通職務(wù)管轄與特別職務(wù)管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權(quán)限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務(wù)管轄性質(zhì)上當(dāng)然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產(chǎn)物權(quán)訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權(quán)訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產(chǎn)的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務(wù)管轄與土地管轄，其中職務(wù)管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學(xué)者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權(quán)進(jìn)行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權(quán)限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關(guān)，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設(shè)置也不同于德國，比如我國海事法院的設(shè)置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當(dāng)于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學(xué)者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權(quán)專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)之間的權(quán)限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內(nèi)容相當(dāng)廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€方面。

相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權(quán)限，而專屬管轄被設(shè)定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌?。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)存在糾紛時，究竟適用不動產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。

關(guān)于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點認(rèn)為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應(yīng)該是競合適用的關(guān)系，繼承糾紛涉及不動產(chǎn)權(quán)屬爭議的案件應(yīng)該說不動產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權(quán){16}。第四種觀點認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)當(dāng)將不動產(chǎn)糾紛部分按照不動產(chǎn)糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動產(chǎn)部分單獨進(jìn)行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復(fù)雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進(jìn)行擇優(yōu)選擇了?，F(xiàn)行立法關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動產(chǎn)的情況。如果不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動產(chǎn)的部分未必就比動產(chǎn)的關(guān)系更復(fù)雜，在此種情況下一味堅持適用不動產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關(guān)系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應(yīng)優(yōu)先于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學(xué)的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關(guān)系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)?，F(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據(jù)糾紛、運輸合同糾紛、侵權(quán)糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學(xué)者指出：“由于專屬地域管轄在設(shè)定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復(fù)存在。”{17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復(fù)建設(shè)。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關(guān)系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權(quán)。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導(dǎo)致我國的級別管轄非常復(fù)雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！鼻腋黝愃痉ń忉屵M(jìn)一步將第三類案件細(xì)化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權(quán)糾紛案件、商標(biāo)民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權(quán)糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件、技術(shù)合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標(biāo)的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當(dāng)事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標(biāo)的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標(biāo)的額等多種因素相結(jié)合的確定標(biāo)準(zhǔn)。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，伸縮性較大，結(jié)果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴(yán)重?fù)p害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學(xué)者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權(quán)限定在基層法院與中級法院之間進(jìn)行分配{19}。這應(yīng)該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權(quán)的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設(shè)置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學(xué)者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設(shè)立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強，一般法院限于法官的業(yè)務(wù)知識局限，組織審理有困難，設(shè)立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件?；诂F(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進(jìn)行了明確的界定，普通法院不能受理應(yīng)當(dāng)由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關(guān)系作進(jìn)一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復(fù)建設(shè)。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當(dāng)于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌牐质鞘挛飳俟茌牎?/p>

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足

根據(jù)管轄是由法律強制性規(guī)定還是允許當(dāng)事人協(xié)議變更為標(biāo)準(zhǔn)，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應(yīng)，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進(jìn)行選擇，不承認(rèn)默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯(lián)系地點的法院，明確承認(rèn)應(yīng)訴管轄。關(guān)于要擴大協(xié)議管轄的適用范圍，學(xué)界基本達(dá)成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學(xué)者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關(guān)系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規(guī)定專屬管轄，應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當(dāng)事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護?！?{1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設(shè)立主旨在于保護公益?；诖藰?biāo)準(zhǔn)考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規(guī)定所有不動產(chǎn)糾紛均適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？

不動產(chǎn)糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應(yīng)當(dāng)既包括涉及不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛，又包括涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的案由包括：離婚后財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產(chǎn)登記糾紛、（不動產(chǎn)）物權(quán)保護糾紛、（不動產(chǎn)）所有權(quán)糾紛、（不動產(chǎn)）相鄰關(guān)系糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛（如在建建筑物抵押權(quán)糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產(chǎn)債權(quán)糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設(shè)工程合同糾紛、（房屋）典當(dāng)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價格評估糾紛、（房屋）財產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關(guān)于張新康與湖南省湘潭天宮實業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復(fù)函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產(chǎn)合同糾紛中適用不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關(guān)于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務(wù)糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認(rèn)為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務(wù)糾紛，可以由雙方約定的債權(quán)人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認(rèn)識也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路?！兜聡袷略V訟法典》第24條規(guī)定了不動產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權(quán)、或主張物權(quán)的負(fù)擔(dān)、或主張物權(quán)負(fù)擔(dān)之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關(guān)于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關(guān)于地役權(quán)，物上負(fù)擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負(fù)擔(dān)的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對于不動產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動產(chǎn)上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權(quán)的物權(quán)化、方便取證與執(zhí)行等{23}?！斗▏旅袷略V訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)。”法國的訴權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產(chǎn)之物權(quán)或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動產(chǎn)涉訟者，得由不動產(chǎn)所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動產(chǎn)專屬管轄限于關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產(chǎn)，提起之返還或交付不動產(chǎn)之訴，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之訴；本于不動產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規(guī)定：“關(guān)于不動產(chǎn)的訴訟，可以向不動產(chǎn)所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之訴，采專屬管轄主義；關(guān)于債權(quán)之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產(chǎn)專屬管轄限定于不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛案件，對于涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛案件則給予當(dāng)事人選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地法院管轄的權(quán)利。這樣既可以限制不動產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當(dāng)事人選擇不動產(chǎn)所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進(jìn)行貨物裝卸、駁運、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產(chǎn)損害的侵權(quán)糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經(jīng)實現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權(quán)行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當(dāng)事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有較強的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認(rèn)同。

對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關(guān)系時已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛?，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應(yīng)當(dāng)刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認(rèn)為，我國堅持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，“因為在我國特別是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關(guān)系錯綜復(fù)雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此繼承案件要理清各種關(guān)系，明確家庭中的財產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認(rèn)為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當(dāng)性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當(dāng)事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當(dāng)事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認(rèn)為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進(jìn)行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認(rèn)與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}?？梢妼W(xué)者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關(guān)系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認(rèn)繼承權(quán)、繼承人對遺產(chǎn)占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關(guān)于應(yīng)繼分的請求或分割遺產(chǎn)的請求為訴訟標(biāo)的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起?！薄度毡久袷略V訟法》第5條第14項規(guī)定：“關(guān)于繼承權(quán)或遺留份額的訴訟或者關(guān)于遺贈或其它因死亡而應(yīng)生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄?！崩馐欠▏?，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對待?！斗▏旅袷略V訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設(shè)定為一種特別管轄。而我國權(quán)威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當(dāng)然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權(quán)的確認(rèn)。實務(wù)操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權(quán)爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內(nèi)容進(jìn)行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐貙挘猿浞职l(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權(quán)案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)模瑢儆谠撛O(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設(shè)施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權(quán)訴訟的公益性和特殊性，已有學(xué)者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權(quán)行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認(rèn)為管轄法院僅限于侵權(quán)行為實施地范圍偏小，與德國的相應(yīng)規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權(quán)行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關(guān)系訴訟或人事訴訟案件

身份關(guān)系訴訟一般包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及親子關(guān)系等。鑒于身份關(guān)系的特殊性，其不僅涉及當(dāng)事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設(shè)人事訴訟程序并規(guī)定相關(guān)案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設(shè)立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關(guān)系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關(guān)系案件（第583條）、認(rèn)領(lǐng)子女之訴（第589條）、關(guān)于親權(quán)之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關(guān)的案件設(shè)立專屬管轄。

3．與公司有關(guān)的一些案件

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，與公司相關(guān)的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關(guān)的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學(xué)者主張“與公司法有關(guān)的一些案件，如關(guān)于確認(rèn)公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設(shè)置專屬管轄?！眥25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關(guān)的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構(gòu)想：路徑與方向

關(guān)于專屬管轄的效力，李浩教授總結(jié)為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權(quán)審查效力、撤銷效力、拒絕承認(rèn)效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構(gòu)我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進(jìn)廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌?，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構(gòu)所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權(quán)移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設(shè)立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴(yán)重違法行使管轄權(quán)的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權(quán)專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關(guān)于選民資格、宣告失蹤死亡、認(rèn)定公民無行為能力或限制行為能力以及認(rèn)定財產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域?qū)俟茌?；?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產(chǎn)保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當(dāng)事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項修訂為“因不動產(chǎn)物權(quán)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄?！?/p>

第3篇：經(jīng)濟糾紛里的民事糾紛范文

作為銀行資產(chǎn)業(yè)務(wù)的主要來源，貸款歷來受各家金融機構(gòu)的重視，借款人通過在銀行開立貸款賬戶以取得信貸資金并按時償還欠款，這不僅促進(jìn)了資本融通更刺激了社會生產(chǎn)力的進(jìn)步。然而，目前并沒有法律對貸款賬戶的屬性予以定義，這也導(dǎo)致了2015年以來，山東棗莊、日照等地多次出現(xiàn)被執(zhí)行單位因經(jīng)濟糾紛無力償付申請執(zhí)行人欠款而被法院凍結(jié)貸款賬戶的情形。因此，探討銀行貸款賬戶的性質(zhì)勢在必行。

關(guān)鍵詞:

司法執(zhí)行;賬戶;法律分析

一、銀行貸款賬戶法律屬性分析

根據(jù)中國人民銀行《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，金融機構(gòu)應(yīng)給予有權(quán)機構(gòu)的協(xié)助事項為“協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃單位或個人在金融機構(gòu)存款”，銀行貸款賬戶是否從屬于存款賬戶科目下的子賬戶性質(zhì)制約著能否對其進(jìn)行司法執(zhí)行。

(一)銀行內(nèi)部賬戶說我國法律對于存款的概念沒有明確定義，但參照《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》對于“存款人”的定義“本辦法所稱存款人，是指在中國境內(nèi)開立銀行結(jié)算賬戶的機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織(以下統(tǒng)稱單位)、個體工商戶和自然人”，可以將存款概括為“存款人將貨幣存入金融機構(gòu)的行為”，而存款賬戶則可歸納為“金融機構(gòu)保管該存款人存入貨幣的載體”。根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》和《銀行賬戶管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，國內(nèi)銀行存款賬戶主要分為結(jié)算賬戶和儲蓄賬戶。儲蓄賬戶僅用于個人儲蓄業(yè)務(wù)且不得用于結(jié)算，結(jié)算賬戶則是銀行為存款人開立的用以辦理日常人民幣資金收付結(jié)算的賬戶。同時，從銀行開立貸款賬戶的角度出發(fā)，貸款賬戶一般是銀行為收取銀行貸款本金及利息而在借款人歸還貸款本息時通過其開立的關(guān)聯(lián)銀行結(jié)算賬戶由銀行批量扣劃或現(xiàn)金繳納的方式直接存入該賬戶以清償?shù)狡诒鞠⒌馁~戶。這種賬戶在客戶結(jié)清銀行貸款后該賬戶由銀行批處理自動進(jìn)行銷戶處理，此期間該賬戶的主要作用僅為銀行開立用以清收貸款人未到期銀行欠款的過渡性賬戶，并不涉及貸款人用以其他結(jié)算的作用。因此貸款賬戶無論從法律上還是日常實踐中都是銀行開立的用以回收借款人所欠本息的銀行內(nèi)部賬戶，并不涉及與存款賬戶從屬性之關(guān)聯(lián)。

(二)客戶賬戶說持此種觀點的學(xué)說認(rèn)為銀行在發(fā)放貸款時一般通過轉(zhuǎn)賬實現(xiàn)并由客戶實際支配借款，而在此時所建立的貸款賬戶依附于借款而存在，根據(jù)物權(quán)從屬性相關(guān)原理理應(yīng)歸屬于借款人所有而不存在銀行內(nèi)部賬戶之說。特別是目前銀行貸款發(fā)放主要有受托支付和自主支付兩種方式，無論利用哪種方式發(fā)放貸款銀行都會通過借款人在銀行開立的借款賬戶對這筆款項進(jìn)行劃轉(zhuǎn)，特別是可能基于不同合同而將一筆資金劃轉(zhuǎn)給多筆賬戶，甚至自主支付方式下的資金轉(zhuǎn)移完全由借款人進(jìn)行自主支配而不受銀行限制。所以，基于借款人對貸款賬戶的實際使用以及賬戶的具體結(jié)算功能，貸款賬戶完全符合隸屬于借款人賬戶的性質(zhì)，并不能以其命名為貸款賬戶而失去客戶存款的根本屬性。

二、目前對貸款賬戶的處置模式及探討

一般而言，貸款賬戶歷來不被實務(wù)界認(rèn)定為存款賬戶而予以進(jìn)行司法執(zhí)行。2015年以來，山東棗莊、日照等地多次出現(xiàn)被執(zhí)行單位因經(jīng)濟糾紛無力償付申請執(zhí)行人欠款而被法院凍結(jié)貸款賬戶的情形。究其原因，最主要的是因被執(zhí)行人通常為防止出現(xiàn)征信記錄不良而優(yōu)先償還銀行借款———法院的凍結(jié)行為試圖從公平的角度出發(fā)保護多個債權(quán)人權(quán)益。但是凍結(jié)“優(yōu)先償還銀行貸款”的做法卻不僅損害了銀行債權(quán)的實現(xiàn)，更會使欠款人征信出現(xiàn)不良而影響其今后信貸授信額度進(jìn)而累及生產(chǎn)經(jīng)營。然而更深層次的影響卻是法院凍結(jié)貸款賬戶的行為是否合法?法院用征信記錄不良迫使欠款人還款的行為是否構(gòu)成“司法脅迫”?

法院對此的解釋主要依據(jù)《破產(chǎn)法》第三十二條，但值得注意的是，《破產(chǎn)法》里關(guān)于“單獨清償之債”撤銷權(quán)的行使有三個限制性條件，一是破產(chǎn)申請前六個月，二是管理人申請，三是清償不能使債務(wù)人受益，然而山東發(fā)生的凍結(jié)貸款事件并不符合這三個條件。但法院以存款賬戶屬性凍結(jié)貸款賬戶卻有一定的現(xiàn)實理由:如上文所述，部分銀行對此類賬戶的管理并不嚴(yán)格，借款人在某種程度上可以利用貸款賬戶進(jìn)行結(jié)算。這也是法院認(rèn)定“貸款賬戶”只是銀行的特定名詞，并不包含在《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》和《銀行賬戶管理辦法》之中而受“非存款賬戶”保護———特別是與貸款賬戶類似的“保證金賬戶”明確出現(xiàn)在《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》之中時，貸款賬戶的屬性處境變得更加尷尬。

誠然，法院的初衷是為了保護債權(quán)人能夠平等實現(xiàn)債權(quán)，然而平等卻不等于平均，法院并沒有權(quán)利要求借款人應(yīng)當(dāng)先履行哪項債務(wù)的義務(wù)，因此這種凍結(jié)行為某種意義上有“司法脅迫”的意味，法院通過某一債權(quán)人的判決文書而限制其他債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，這種通過司法途徑直接干涉民事糾紛的行為是否能確保法律的中立性?特別是利用借款人為防止出現(xiàn)征信污點而被迫還款的司法行為是否超出了法應(yīng)管轄的范圍?

司法執(zhí)行作為一種強制手段能夠有效督促被執(zhí)行人履行自己的義務(wù)，但在法無明文規(guī)定的情況下司法部門直接依自己的理解對執(zhí)行標(biāo)的做出定義并不盡然符合法的初衷。特別是對于貸款賬戶的凍結(jié)，影響的不僅是銀行信貸資金的回收，更可能會因被執(zhí)行人無法按時歸還銀行貸款而影響其征信記錄。目前來看，由司法部門與金融監(jiān)管部門協(xié)同制定出關(guān)于銀行賬戶具體的實施和執(zhí)行措施勢在必行。

［參考文獻(xiàn)］

第4篇：經(jīng)濟糾紛里的民事糾紛范文

中國改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟的建立和完善，根據(jù)《公司法》規(guī)定，相繼成立了大量的股份有限責(zé)任公司，其中在數(shù)量上，民間自然人投資合股成立的股份有限責(zé)任公司占到了相當(dāng)大的比例。

隨著深圳、上海股票交易所這兩個主板市場的建立，部分股份有限公司的股票進(jìn)入了主板市場進(jìn)行交易流通，大大推動了社會資源的有效配置，為企業(yè)的長足發(fā)展提供了充足的血液和動力，推動了中國市場經(jīng)濟的完善和發(fā)展。

從1990年底滬深股票交易市場建立之初，其最初動機在一定程度上就包含募集社會資金來為國有大中型企業(yè)的發(fā)展服務(wù)這一使命。而且只有那些大型或特大型、已步入產(chǎn)業(yè)化階段后期和市場化階段的高收益、低風(fēng)險的股份制企業(yè)，才可能進(jìn)入主板市場進(jìn)行股票交易。與之相配套的如財務(wù)狀況、公司結(jié)構(gòu)、信息披露等一系列的高門檻限制，把眾多的特別是民營股份制企業(yè)擋在了主板市場之外。而出于資源最優(yōu)化配置、企業(yè)發(fā)展融資等各方面市場化力量的需求，非上市的股份公司的股權(quán)又有著一定的謀求流動和交易的天然屬性。

正是在這種巨大需求的推動下，2004年5月在深圳證券交易所設(shè)立了中小企業(yè)板，2009年10月成立了創(chuàng)業(yè)板，初步建立了股權(quán)融資和股權(quán)交易的二板市場，為眾多未能在主板市場上市的股份制企業(yè)提供了一個更廣闊的融資平臺。

主板市場和二板市場，都在一定程度上解決了不同層次和特定對象的股份企業(yè)的股權(quán)交易和流動問題。但相對于數(shù)量龐大股份制企業(yè)，仍然有數(shù)量龐大的非上市股份制企業(yè)的股權(quán)有交易流動的勢能，一級半市場的地下股權(quán)交易一直都很活躍。

綜合考察市場客觀需求、法律及政府政策導(dǎo)向和市場化進(jìn)程的發(fā)展階段，我們認(rèn)為發(fā)展中國的三板市場，建立一個新的股權(quán)融資和流通平臺，一個多層次的市場融資體系在中國將會得到快速的發(fā)展和完善。

非上市公司股權(quán)交易的弊端

中國股份有限公司的發(fā)展比較迅猛，國家明確支持所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的公司治理模式，并且股權(quán)有著天然的流通和交易屬性，因此建立一個完善的股權(quán)交易流通市場是對市場經(jīng)濟的完善和推動，也是建立一個高效率資源配置市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。

由于中國遲遲未能建立一個有系統(tǒng)多層次的融資平臺，但眾多未能達(dá)到上市要求的公司又有著股權(quán)交易和流通的客觀需求。于是在一級半市場上的股權(quán)交易就顯得相當(dāng)活躍，同時這一交易模式也帶來了種種明顯的弊端。

1.缺失第三方機構(gòu)，致使交易成本高，交易效率低

對于市場經(jīng)濟來說，資金與企業(yè)家相結(jié)合，才能夠使資金變成資本，促使資本向高效益的地方流動；企業(yè)家才能夠發(fā)揮自己的才能，完成自己的戰(zhàn)略規(guī)劃，促進(jìn)企業(yè)的快速良性發(fā)展。

資金與企業(yè)家相結(jié)合，彼此有一個相互尋找的過程，尋找過程中會產(chǎn)生尋找成本，另外在瞬息萬變的市場，彼此尋找到對方的效率也很重要，往往資金與企業(yè)相結(jié)合的時機能夠決定一個企業(yè)發(fā)展的成敗。

在中國的非上市股份公司的股權(quán)交易市場上，長期以來缺乏第三方機構(gòu)建立的股權(quán)交易平臺。以最原始的集貿(mào)交易市場為例，在固定交易場所、固定交易時間確定下來以前，對某一件商品有相互需求的買方和賣方要找到對方需要付出很高的相互尋找成本。在非上市股份公司股權(quán)交易平臺建立起來以前，股權(quán)交易也存在類似的尋找成本。即使交易雙方相互找到對方，股份轉(zhuǎn)讓往往通過資金方與持股方的雙方協(xié)議或拍賣的方式來得到實現(xiàn)，這樣要對股權(quán)的價格進(jìn)行估值，就存在一個信息不對稱的問題。如果股權(quán)所屬企業(yè)無法在信息披露上做到自發(fā)自動和詳盡真實，這樣投資方對企業(yè)的前景就無法做出準(zhǔn)確真實判斷。委托第三方機構(gòu)進(jìn)行獨立評估，一方面又會增加交易成本，另一方面也使交易的效率大打折扣。

2.交易不透明，導(dǎo)致監(jiān)管很難到位，糾紛不斷

根據(jù)2005年最新修改后的《公司法》規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其它方式進(jìn)行。這才算在法律上有所松動，對非上市股份公司的股權(quán)交易提供了一個交易和流通的可能性，但由于一直以來“國務(wù)院規(guī)定的其它方式”并未以很明確的方式表示出來，對股權(quán)交易的實質(zhì)性推動，作用還并未體現(xiàn)。

而且長期以來，在國家相關(guān)法律法規(guī)有松動的跡象前，中國非上市股份公司的股權(quán)始終未能在一個完善的股權(quán)交易平臺上進(jìn)行交易。沒有合法交易和流通的渠道，而企業(yè)又存在著通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易融資或套現(xiàn)的需求，于是地下交易市場自發(fā)產(chǎn)生。

另外一方面，投資者對于非上市公司股權(quán)交易的客觀需求也為一級半市場的股權(quán)交易提供了賴以生存的土壤。

2006年，根據(jù)上海證監(jiān)局統(tǒng)計，該局熱線電話接到的有關(guān)非法銷售非上市股份公司股權(quán)類的投訴，占到所有投訴的20％至30％，占投訴類之首。而國務(wù)院辦公廳也在2006年12月12日下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，由證監(jiān)會牽頭，成立打擊非法證券活動協(xié)調(diào)小組，負(fù)責(zé)打擊非法證券活動的各項工作。

由于缺乏有組織有系統(tǒng)的正規(guī)的股權(quán)交易平臺，就導(dǎo)致中國非上市股份公司的股權(quán)交易就一直以一種地下的、缺乏明確規(guī)則和不規(guī)范的方式進(jìn)行交易。由于缺乏有公信力的市場組織者以及相對應(yīng)的科學(xué)的交易規(guī)則以及明確的法律約束，再加上監(jiān)管對于地下交易的缺失，與股權(quán)交易相伴滋生了一系列的市場欺詐和交易糾紛。特別是隨著證券市場的不斷擴張，創(chuàng)造了巨大的財富效應(yīng)，股票交易市場的牛市，非上市股份公司的地下股權(quán)交易也會明顯隨之升溫。

由于地下交易的不透明性，以及缺乏正式的約束，加上監(jiān)管又不到位，導(dǎo)致在一段時期內(nèi)，地下股權(quán)交易糾紛事件大量產(chǎn)生，甚至一些別有用心的犯罪分子利用市場的混亂，制造大量股權(quán)交易欺詐事件。

3.監(jiān)管法規(guī)不健全，監(jiān)管主體不明確

對于非上市公司的股權(quán)交易，并沒有獨立的交易平臺為其服務(wù)，因此股權(quán)交易形式主要以零散的、私下的、自主協(xié)商的方式來進(jìn)行。由于中國在法律上還并沒有對除了證券交易市場以外的股權(quán)交易方式做出明確的認(rèn)可，因此相關(guān)法律也并沒有對非上市公司場外市場的股權(quán)交易做出任何的法律上的規(guī)定和保障。加上由于交易的不透明性，導(dǎo)致場外股權(quán)交易的糾紛不斷，但法律并不能對此作出合適的裁決以及對當(dāng)事人各方的權(quán)益進(jìn)行保護。

對于此類民事糾紛案件，由于法律法規(guī)缺乏明確的相關(guān)規(guī)定，法院通常選擇讓被告撤訴或者拒不受理此類案件。而這一做法通常是依據(jù)1998年12月《最高人民法院關(guān)于中止審理、中止執(zhí)行涉及場外非法股票交易經(jīng)濟糾紛案件的通知》規(guī)定，規(guī)定指出：“各級人民法院對未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)擅自設(shè)立的股票交易所及其會員單位、掛牌企業(yè)為被告的，涉及因從事非上市公司股票、股權(quán)證等場外非法交易而引起的經(jīng)濟糾紛，未受理的，不再受理何時恢復(fù)訴訟和執(zhí)行，依照本院通知辦理”。

到目前為止，尚未對這類案件糾紛有出臺新的司法解釋。由于法規(guī)本身不夠健全，在出現(xiàn)此類案件糾紛之時，司法機構(gòu)無法對相關(guān)主體的經(jīng)濟活動行為的合法性作出判定，因此只能暫時對相關(guān)的經(jīng)濟糾紛暫時完全束之高閣，形成一個法律的真空，或者在法規(guī)上采取一刀切的方式，完全禁止相關(guān)經(jīng)濟交易行為的行為。這種方式在法律上完全對正當(dāng)?shù)墓蓹?quán)交易行為予以否認(rèn)并且拒絕提供任何法律支持，即使帶有一定發(fā)展階段性的客觀選擇，但也構(gòu)成了非上市公司股權(quán)交易在摸索中發(fā)展的一種障礙。

另外，在最近幾年里，中國非上市公司股權(quán)交易在法規(guī)上和相關(guān)政策導(dǎo)向上雖然都有所松動，包括天津股權(quán)交易所、鄭州技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所等都得到國家明文政策的支持在探索性地快速發(fā)展，但具體的發(fā)展方向和經(jīng)營方式則并沒有達(dá)成十分明確的共識。

鄭州技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所與其它四家產(chǎn)權(quán)交易中心在2009年10月被工業(yè)與信息化部列為最終選定的五家產(chǎn)權(quán)交易試點之一，于2010年11月12日開始正式營業(yè)，由工信部部長和河南省省長共同揭牌。然而僅僅就在六天之后，由于“標(biāo)準(zhǔn)化”、“連續(xù)競價”和“T+1”等交易方式問題，被指違反了多項法律法規(guī)被當(dāng)?shù)毓I(yè)與信息化局叫停整頓。這在一定程度上凸顯了股權(quán)市場發(fā)展思路的不明晰，但從另外一個方面同時也表現(xiàn)出目前國家對發(fā)展產(chǎn)權(quán)市場整體上是持肯定態(tài)度的。對于非上市公司股權(quán)交易市場的規(guī)范化管理，目前監(jiān)管主體也并不明確。在一定程度上按照合理的思維，股權(quán)交易應(yīng)該納入到證監(jiān)會的職責(zé)范圍內(nèi)，利用長期積累的監(jiān)管經(jīng)驗和資源，按照相關(guān)法律法規(guī)，由證監(jiān)會對三板市場進(jìn)行統(tǒng)一的資源配置和協(xié)調(diào)管理。

但目前的情況是發(fā)改委和工信部在股權(quán)交易市場上都有一定程度的介入，并各自發(fā)文支持了不同的交易市場的成立和發(fā)展，因此政府在非上市公司股權(quán)交易市場發(fā)展的監(jiān)管主體上還并沒有形成統(tǒng)一和明確的共識。這對于中國股權(quán)交易市場的健康長期發(fā)展是不利的。

發(fā)展股權(quán)交易市場有利條件

中國改革開放三十多年來，一個重要的目標(biāo)就是致力于建設(shè)一個完善的市場經(jīng)濟體系，企業(yè)是市場的主體，而資金是企業(yè)發(fā)展的血液。建立一個包括非上市股份公司股權(quán)交易市場的多層次資本市場，對健全和完善市場經(jīng)濟有著重要的推動和促進(jìn)意義。而且，非上市股份公司股權(quán)交易市場本身也構(gòu)成了市場經(jīng)濟的重要有機組成部分之一。我們認(rèn)為，在未來一段時期，中國的股權(quán)交易市場將會得到快速的發(fā)展，主要原因有以下幾點：

1.法律法規(guī)層面為股權(quán)交易市場的發(fā)展提供了合法性

長期以來，非上市股份公司的股權(quán)交易一直處在無法律規(guī)范和無法律保護的環(huán)境下，而且政府在法律層面一直未對股權(quán)交易的合法性進(jìn)行正式的承認(rèn)。甚至因為法律和監(jiān)管缺失，客觀存在的股權(quán)交易需求帶來了諸多的經(jīng)濟糾紛甚至經(jīng)濟詐騙案件，政府曾數(shù)次對地下股權(quán)交易進(jìn)行過集中的清理和整頓。股權(quán)交易市場要發(fā)展，首先就是要破除各種發(fā)展的制度，而法律層面的障礙必然是首要的。

2005年10月27日，中國頒布了新的《公司法》和《證券法》，對以往非上市公司股權(quán)交易有了更為明確的規(guī)定。新《公司法》第一百三十九條規(guī)定，“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其它方式進(jìn)行”。根據(jù)新《證券法》，第三十九條規(guī)定，“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其它證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)的其它證券交易場所轉(zhuǎn)讓”。仔細(xì)研讀分析這一法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，法律明確支持不論是上市還是非上市公司的股權(quán)都可以依法自由轉(zhuǎn)讓，上市公司的股票在證券交易所進(jìn)行交易流通，而非上市公司的股票則在國務(wù)院的批準(zhǔn)的其它交易場所進(jìn)行交易。因此，政府對非上市公司的股權(quán)交易持認(rèn)可態(tài)度，但交易必須在國務(wù)院規(guī)定的場所進(jìn)行。

2009年10月，國務(wù)院批復(fù)了《天津濱海新區(qū)綜合配套改革實驗金融創(chuàng)新專項方案》，明確要求“支持天津股權(quán)交易所不斷完善運作機制，規(guī)范交易程序，健全服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，拓展業(yè)務(wù)范圍，擴大市場規(guī)模。充分發(fā)揮市場功能，為中小企業(yè)和成長型企業(yè)提供高效便捷的股權(quán)投融資服務(wù)”。 同樣在2009年10月，工信部下發(fā)文件，選擇北京產(chǎn)權(quán)交易所、上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、重慶聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、河南省技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所、廣東南方聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易中心共5家產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)作為區(qū)域性中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場試點工作單位。

從法律上來說，以上六家機構(gòu)由國務(wù)院批準(zhǔn)，完全具備了承擔(dān)非上市公司股權(quán)交易場所的法律資格，這在中國非上市公司產(chǎn)權(quán)交易市場上將有著重要里程碑式的意義，股權(quán)交易從此有了一個名正言順的正規(guī)交易渠道。

此外，根據(jù)國務(wù)院《國家中長期科學(xué)和技術(shù)規(guī)劃綱要（2006年―2020年）》和關(guān)于實施國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展綱要若干配套政策的通知》以及科技部《關(guān)于加快發(fā)展技術(shù)市場的意見》都明確予以提出，要開展國家高新區(qū)高新技術(shù)企業(yè)未上市公司股權(quán)流通試點。2009年9月24日，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》中提出要“發(fā)展和規(guī)范產(chǎn)權(quán)市場，為中小企業(yè)融資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供服務(wù)。”因此，在相關(guān)政策上，國家對股權(quán)交易市場的發(fā)展給予了明確的支持和鼓勵。

宏觀上來看，不管是在立法上，還是在各種相關(guān)政策中，政府對產(chǎn)權(quán)市場的發(fā)展持明確的支持態(tài)度。但在一些具體的發(fā)展方式的問題上，政府還需要有一個整體的思路，并對相關(guān)的政策規(guī)定進(jìn)行一個系統(tǒng)的梳理，為股權(quán)交易的發(fā)展方式指明一個大概的方向，或者采用我們改革開放的寶貴經(jīng)驗“摸著石頭過河”，允許各類創(chuàng)新的方式方法先行先試，在發(fā)展中總結(jié)，在發(fā)展中統(tǒng)一和規(guī)范。

目前在具體的發(fā)展方式上，仍然還有很多需要破局的地方，在法律上也有諸多表現(xiàn)形式。如根據(jù)《公司法》第七十九條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下的發(fā)起人。如果超過兩百人的，為公開發(fā)行，應(yīng)該報證監(jiān)會核準(zhǔn)。因此非上市公司的股東人數(shù)應(yīng)該嚴(yán)格控制在兩百人以內(nèi)。這個規(guī)定對于股權(quán)交易市場的流動性顯然是一個明顯的障礙，而且如果交易市場上股權(quán)一旦自由流動起來，就很難將股東人數(shù)限制在200人這根紅線內(nèi)，如何處理好市場的流動性和活躍度與這個規(guī)定之間的平衡問題，類似于一個特里芬兩難，需要進(jìn)一步的破局，這樣才能為股權(quán)交易鋪平一個順暢的發(fā)展道路。

2.經(jīng)濟發(fā)展迅速，市場交易需求旺盛

自改革開放逐步走上市場經(jīng)濟道路以來，中國經(jīng)濟保持了長期的高速發(fā)展，創(chuàng)造了世界經(jīng)濟發(fā)展歷史上的一個奇跡。公司是市場經(jīng)濟的主體，在經(jīng)濟的發(fā)展過程中，大量的股份公司也在市場上涌現(xiàn)，并同時推動著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。股份公司的股權(quán)天然就有著流動的需求，主要原因如下：

（1）優(yōu)秀的企業(yè)在市場上能夠存活并快速發(fā)展，是企業(yè)有著其本身的行業(yè)、技術(shù)或者管理等各方面的優(yōu)勢。因此這樣擁有比較好發(fā)展前景的企業(yè)，其本身就有著在規(guī)模上以及市場空間上擴張的欲望。在發(fā)展的過程中，融資為企業(yè)注入新的動力是必不可少的。銀行貸款、發(fā)行債券等融資方式，都會為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展帶來一定的還債壓力，并不能完完全全地釋放企業(yè)的潛力。與之相比，通過股權(quán)的轉(zhuǎn)讓來進(jìn)行融資就會有著相對的優(yōu)越性，不會因此而對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃帶來資金鏈上的壓力。因此，從企業(yè)的擴張發(fā)展考慮，公司股權(quán)有著轉(zhuǎn)讓的需求。

（2）按照股份有限公司的法律規(guī)定，公司的股東人數(shù)在2－200人之間。而且從資源配置的角度來看，資金作為一種經(jīng)濟資源應(yīng)該讓其具有可自由流動性，以便通過“看不見得手”將資金這種經(jīng)濟資源配置到對所有者有更大收益的地方。投資人在資金充裕時，與眾多其他投資人一起創(chuàng)辦企業(yè)，來獲得收益。在股東資金緊張時，也有權(quán)利將自己的股份進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，獲取現(xiàn)金。而這也正是股份合作制企業(yè)的應(yīng)有內(nèi)涵之一。

（3）創(chuàng)業(yè)型的企業(yè)在發(fā)展之初，可能有著較好的項目以及優(yōu)秀的企業(yè)經(jīng)營團隊，但面臨著嚴(yán)重的資金短缺約束。只要公司有良好的發(fā)展前景，能夠為投資人帶來收益，通過出讓企業(yè)一定數(shù)量的股權(quán)，就能夠為企業(yè)的發(fā)展募集到急需的資金，從而打破資金障礙。對于投資人而言，也是自己相對閑置的資金找到了一個獲取未來收益的渠道。

在中國，股份制企業(yè)在股票交易市場上市的機會其實是一種國家壟斷資源。因為在特定國情之下，股票市場一開始在一定程度上就是為眾多經(jīng)營不善的國有企業(yè)融資，使他們能夠重新正常運轉(zhuǎn)起來而服務(wù)的。因此，能夠獲得批準(zhǔn)上市的企業(yè)數(shù)量很有限。正是這樣，即使很多經(jīng)營不善面臨倒閉危險的國有上市企業(yè)，其上市的殼資源也成為了一種稀缺資源，眾多的民營企業(yè)通過收購這種殼資源來實現(xiàn)“曲線上市”。“殼資源”的存在也正是說明中國企業(yè)股票上市融資渠道這種資源的供不應(yīng)求和稀缺新。

在中國的市場經(jīng)濟中，非上市的股份有限公司占有很大的比重，據(jù)不完全統(tǒng)計有三十多萬家之眾，截至2010年7月，境內(nèi)上市公司數(shù)量也只有1187家。以中關(guān)村為例，2006年中關(guān)村地區(qū)17000多家高科技企業(yè)，有60％的企業(yè)資金不足，資金缺口在1000億元左右。股權(quán)交易市場的發(fā)展，正好能夠為眾多非上市的特別是創(chuàng)業(yè)型的中小企業(yè)提供廣泛的融資和退出渠道。

發(fā)展股權(quán)交易市場的意義

股權(quán)交易市場最重要的作用就是發(fā)揮其融資作用，為廣大未上市的股份制企業(yè)而且特別是創(chuàng)業(yè)型的中小企業(yè)融資，把社會閑散資金與企業(yè)結(jié)合起來，共同創(chuàng)造效益，助力企業(yè)的發(fā)展。除此之外，股權(quán)交易市場在其它方面也具有重要意義。

1.形成互補和良性競爭的多層次資本市場

深圳和上海的股票交易市場作為一板市場，創(chuàng)業(yè)板作為二板市場，以及作為三板市場的股權(quán)交易市場，可以形成一個互補的資本市場體系。首先，三個市場分別為不同類型的企業(yè)服務(wù)，為中國廣大股份制企業(yè)募集資金提供了類型不同的平臺，通過這種互補性解決不同類型企業(yè)的融資問題。其次，隨著企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r不同，可以建立一種機制，讓企業(yè)能夠在三個板塊上進(jìn)行流動。如果企業(yè)不斷發(fā)展壯大，則可以通過首先在三板二板市場上的培育和積累，按照資本市場財務(wù)管理和信息披露的要求，促進(jìn)企業(yè)完善公司治理，進(jìn)而發(fā)展到主板市場上上市。主板市場上經(jīng)營不良的公司，可以讓其退市，但也沒必要一棒子打死，退市后仍然可以讓其股權(quán)放在三級市場上進(jìn)行托管交易。這一點可以借鑒資本市場發(fā)達(dá)國家如美國的經(jīng)驗。

對于資本市場，同樣需要引進(jìn)市場的機制，避免壟斷性經(jīng)營，讓市場發(fā)揮資源配置的基礎(chǔ)性作用，因此競爭很重要。促進(jìn)各類股市間的競爭，以及股市與其它各類資本市場之間的競爭，有助于提高各類市場的完善度和規(guī)范程度。因此，股權(quán)交易市場的建立，有利于建立一個多層次的資本交易市場體系，通過各市場的競爭來達(dá)到完善和規(guī)范市場的目的。

2.股權(quán)交易市場對于支持創(chuàng)新活動有著重要意義

創(chuàng)新是一個民族發(fā)展的不竭動力。相對來講，創(chuàng)業(yè)型的中小企業(yè)往往具有更強的冒險精神，具有天然的成長性動力和擴張望，因此通常也是一塊更適合于滋生創(chuàng)新活動的土壤。目前中國專利的66％是由中小企業(yè)發(fā)明的，74％以上的技術(shù)創(chuàng)新是由中小企業(yè)完成的，82％以上的新產(chǎn)品是由中小企業(yè)開發(fā)的。建立完備的股權(quán)交易市場，能夠為中小企業(yè)提供發(fā)展所急需的資金，從而支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動。

3.有利于市場信息的公開化、透明化，完善公司治理

提高社會生產(chǎn)效率，創(chuàng)新不能夠僅僅局限在技術(shù)上的創(chuàng)造性，而往往制度上的創(chuàng)新也能夠帶來無可比擬的提高市場運作效率的力量。在市場交易中，充分的信息是提高交易效率、降低交易成本的重要支持因素。企業(yè)進(jìn)入股權(quán)交易市場掛牌，就需要完整而規(guī)范地進(jìn)行信息披露。通過披露的信息，投資者和市場上與企業(yè)的相關(guān)聯(lián)各方就能夠清晰地了解一個企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)情況，從而在對這個企業(yè)進(jìn)行投資或者有業(yè)務(wù)往來時作出符合理性的判斷，避免誤導(dǎo)，降低不確定性。大量企業(yè)的統(tǒng)一托管和信息披露，也可以通過規(guī)模效應(yīng)降低單個企業(yè)審計和相關(guān)信息核查的成本費用，從整體上提高市場的經(jīng)濟效率。對于公司本身的發(fā)展，通過這種外在力量的約束，有助于企業(yè)按照規(guī)范化的程式來完善公司的治理方式，與現(xiàn)代企業(yè)治理模式接軌。

相關(guān)問題

1.股權(quán)交易市場與股票市場的替代性問題

我們認(rèn)為，股權(quán)交易市場在發(fā)展的過程中，面對著各種具體的問題需要厘清，其中重要的一個方面就是股權(quán)交易市場與股票市場之間的關(guān)系，因為二者存在一定程度的重合及替代性。

通過國家層面的法律變動和各種出臺的政策，我們可以明確感受到國家對股權(quán)交易市場發(fā)展的支持。同時，我們也可以感覺到在具體發(fā)展方式上的一些疑慮。以鄭州技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所為例，工信部已經(jīng)明確發(fā)文將鄭交所作為五家試點之一支持其發(fā)展，但由于采用“標(biāo)準(zhǔn)化”、“連續(xù)競價”、“T+1”等與股票交易所相雷同的交易方式，在開業(yè)六天后即被叫停整頓，之后交易方式完全改變。

如何處理好各個層次資本市場之間的關(guān)系，讓它們發(fā)揮彼此協(xié)同作用，而不造成相互的沖突，在多層次資本市場的建設(shè)發(fā)展過程之中，這是我們需要不斷摸索和關(guān)注的問題。

在這樣一個過程中，既要密切聯(lián)系中國經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況，發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗也要勇于借鑒。

2.股權(quán)交易市場有可能帶來的風(fēng)險問題

股權(quán)交易市場是一個投資市場，但投機往往與投資相伴隨產(chǎn)生。如何在市場的安全性和活躍性上進(jìn)行均衡，這將是資本市場面臨的一個永恒的話題。