合同研究論文精選(九篇)

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第1篇：合同研究論文范文

[關(guān)鍵詞]合同；協(xié)議解除；合同解除；合同訂立

我國合同法把合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種類型，關(guān)于協(xié)議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的問題，理論界主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同對(duì)約定解除權(quán)的規(guī)定與協(xié)議解除的方式一起構(gòu)成了約定解除的完整內(nèi)容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應(yīng)通過合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)在理論上存在缺陷，不利于司法實(shí)踐操作，第三種觀點(diǎn)值得肯定。

一、合同解除制度排除協(xié)議解除的事由

協(xié)議解除與約定解除雖然都在客觀上達(dá)到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，因此協(xié)議解除不應(yīng)屬于約定解除的一種方式，應(yīng)被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協(xié)議解除的不合理性。

1．約定解除與協(xié)議解除的本質(zhì)區(qū)別

雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：第一，性質(zhì)不同。約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意或協(xié)助；協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對(duì)方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當(dāng)事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果；協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟(jì)措施，及時(shí)有效地保護(hù)自己的利益；協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達(dá)成合意的目的是對(duì)原合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新設(shè)定，而不是針對(duì)違約尋求補(bǔ)救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權(quán)人必須實(shí)際行使解除權(quán)，即向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，方可解除合同，相對(duì)人對(duì)解除合同有異議時(shí)可向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依職權(quán)對(duì)合同解除的效力進(jìn)行滯后審查；協(xié)議解除時(shí)只要雙方達(dá)成合意即可解除合同，至于采取何種方式達(dá)成合意完全由雙方協(xié)商確定。

2．合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端

(1)在法學(xué)理論上：違背合同自由原則。協(xié)議解除合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，法律沒有強(qiáng)制干預(yù)的必要。意志自由是合同主體的本質(zhì)，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個(gè)具有自由意志的人應(yīng)能認(rèn)識(shí)并承擔(dān)自己行為的后果，這是法律對(duì)合同主體的理性假設(shè)。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變性，導(dǎo)致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預(yù)先對(duì)解除合同的后果作出規(guī)定，因此為了適應(yīng)社會(huì)生活的復(fù)雜性和法律的局限性，應(yīng)允許合同主體自行決定協(xié)議解除合同的后果。合同解除制度對(duì)協(xié)議解除的后果進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，就是違背了合同自由原則，是對(duì)當(dāng)事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術(shù)上：引起解除制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。因協(xié)議解除和約定解除有著本質(zhì)上的區(qū)別，將二者強(qiáng)行捆綁在一起，勢(shì)必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協(xié)議解除的介入將導(dǎo)致客體不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因?yàn)楫?dāng)事人完全可以通過協(xié)商協(xié)議解除效力待定的合同，這是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。另外，合同解除制度中解除權(quán)的發(fā)生、行使、消滅等規(guī)定都是用以規(guī)范解除權(quán)的運(yùn)作，對(duì)于協(xié)議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術(shù)角度而言，在構(gòu)建合同解除制度時(shí)，不能僅因?yàn)閰f(xié)議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應(yīng)將法的內(nèi)在意旨和外在后果作為統(tǒng)一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應(yīng)用上：導(dǎo)致協(xié)議解除適用規(guī)則的多元化。由于協(xié)議解除是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的，關(guān)于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，由雙方協(xié)商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規(guī)定，《合同法》第97條對(duì)此進(jìn)行了強(qiáng)制規(guī)定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規(guī)定使得協(xié)議解除的適用規(guī)范呈現(xiàn)多元化和不確定狀態(tài)，有損法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性，也使得當(dāng)事人和法官在應(yīng)用法律時(shí)面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除的檢討

有學(xué)者認(rèn)為，我國合同立法對(duì)協(xié)議解除只在某些情況下有限制的必要，因?yàn)樗呛贤杂稍瓌t的當(dāng)然內(nèi)容。筆者認(rèn)為，協(xié)議解除合同雖然是合同自由原則的應(yīng)有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規(guī)制協(xié)議解除，仍有必要以合同訂立規(guī)則作為首選規(guī)范規(guī)制協(xié)議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規(guī)則雖然同為法律規(guī)范，但它們?cè)趦?nèi)容、范圍和作用上存在若干區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

1．規(guī)定內(nèi)容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)合同法律行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但不直接告訴應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官和當(dāng)事人選擇和靈活應(yīng)用；而合同訂立規(guī)則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對(duì)人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構(gòu)成整個(gè)合同法律行為的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，覆蓋面較合同訂立規(guī)則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導(dǎo)性，不但是合同訂立規(guī)則的基礎(chǔ)，也是其他規(guī)則如合同的履行、終止、解除等眾多規(guī)則的基礎(chǔ)；而合同訂立規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規(guī)制其他合同行為。

3．適應(yīng)性的強(qiáng)弱不同

合同自由原則與其他原則一并構(gòu)成包括訂立規(guī)則在內(nèi)的所有合同規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它們還可以協(xié)調(diào)合同法各規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)各規(guī)則的不足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據(jù)，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強(qiáng)的適應(yīng)性；而合同訂立規(guī)則的顯示性特征要比合同自由原則強(qiáng)，因而具有微觀指導(dǎo)性，可操作性強(qiáng)，法官不容易偏離規(guī)則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，為了解決此問題，應(yīng)選擇適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對(duì)不能規(guī)制協(xié)議解除，只有合同訂立規(guī)則存在嚴(yán)重不足或缺陷影響了個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正時(shí)，法官在審判實(shí)踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公正，這是法理上彌補(bǔ)法律規(guī)則缺陷的通常做法。因此，對(duì)合同自由原則的適用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，對(duì)于協(xié)議解除的規(guī)制而言，合同訂立規(guī)則處于首選地位，合同自由原則處于補(bǔ)充地位。

三、合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的適當(dāng)性

有學(xué)者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優(yōu)點(diǎn)，但與我國多年來的實(shí)踐不完全一致。因?yàn)槲覈越?jīng)濟(jì)合同法規(guī)定合同雙方可以協(xié)商解除合同以來，協(xié)議解除已在我國合同實(shí)踐中形成一種習(xí)慣，現(xiàn)在如完全不承認(rèn)協(xié)議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規(guī)定協(xié)議解除作為合同解除的方式之一。筆者認(rèn)為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外不但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除才是理性的適當(dāng)選擇。

1．改革協(xié)議解除法律規(guī)制的必要性

(1)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求賦予市場(chǎng)主體充分的自由權(quán)，最大限度地調(diào)動(dòng)和發(fā)揮各個(gè)市場(chǎng)主體的主動(dòng)性、創(chuàng)造性，同時(shí)為了克服市場(chǎng)調(diào)節(jié)的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)控，因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求改變傳統(tǒng)的國家直接管理經(jīng)濟(jì)的模式，還原市場(chǎng)主體充分的自由，健全和完善與之相適應(yīng)的法制。對(duì)于合同法而言，改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家對(duì)市場(chǎng)主體干預(yù)過多的模式，實(shí)現(xiàn)國家依靠法治對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行必要的規(guī)范、引導(dǎo)和保障，確立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的經(jīng)濟(jì)合同法對(duì)協(xié)議解除的規(guī)定，不適當(dāng)?shù)叵拗屏耸袌?chǎng)主體的合同自由，顯然有悖于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。

(2)法律創(chuàng)制的基本要求。合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端已呈現(xiàn)，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創(chuàng)制中所要求的法的穩(wěn)定性、連續(xù)性與適時(shí)廢、改、立相結(jié)合的原則。法的穩(wěn)定性要求法律一經(jīng)頒布實(shí)施，應(yīng)該在一定時(shí)間內(nèi)保持相對(duì)穩(wěn)定，不能朝令夕改，但法律創(chuàng)制應(yīng)始終保持開放的態(tài)勢(shì)，敞開自我完善的空間，審時(shí)度勢(shì)地隨著社會(huì)關(guān)系的發(fā)展而及時(shí)地對(duì)既有法律法規(guī)進(jìn)行修正、廢止或重新創(chuàng)制，使法律法規(guī)保持對(duì)社會(huì)關(guān)系的相對(duì)適應(yīng)性。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需求，及時(shí)地修改協(xié)議解除的法律規(guī)制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需求。

2．合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的合理性

(1)體現(xiàn)合同自由的原則。適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，充分體現(xiàn)了合同自由原則，能有效地克服適用合同解除制度時(shí)的弊端。原因在于：首先，合同當(dāng)事人是具有完全民事行為能力的理性人，他們被假定為自己利益的最佳判斷者。以合同解除制度對(duì)解除之后的溯及力和賠償問題作出強(qiáng)制性的規(guī)定，就會(huì)使當(dāng)事人的行為能力形同虛設(shè)，這是對(duì)人的自由意志的極大貶低。其次，立法者的認(rèn)識(shí)能力有局限性?！叭祟惖臍v史已經(jīng)反復(fù)地告訴我們，由立法者認(rèn)識(shí)能力的非至上性和民事活動(dòng)的無限復(fù)雜性的矛盾所決定，立法者不可能制定出全知全能的立法?！币虼?，當(dāng)事人完全有能力協(xié)商解決這些問題，只有依靠當(dāng)事人的自由意志才能彌補(bǔ)立法者認(rèn)識(shí)能力的欠缺。

第2篇：合同研究論文范文

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實(shí)踐兩個(gè)方面入手,對(duì)完善債權(quán)人代位權(quán)制度進(jìn)行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強(qiáng)債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財(cái)產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實(shí)物和權(quán)利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實(shí)現(xiàn)。

2.我國對(duì)代位權(quán)規(guī)定的變動(dòng),與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請(qǐng)求數(shù)額不得超過債務(wù)人對(duì)債權(quán)人或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對(duì)超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實(shí)踐中實(shí)施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動(dòng),法院就必須對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實(shí)踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)才行使,倘若債務(wù)人實(shí)力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C(jī)會(huì)。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢(shì)必會(huì)紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時(shí),我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個(gè),就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強(qiáng)附會(huì)地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實(shí)踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對(duì)“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對(duì)債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對(duì)該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對(duì)該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時(shí),可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對(duì)債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯(cuò)原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實(shí)

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對(duì)物權(quán)及物權(quán)請(qǐng)求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請(qǐng)求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對(duì)于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識(shí)產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財(cái)產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對(duì)債權(quán)人和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對(duì)于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實(shí),債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對(duì)于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對(duì)抗債權(quán)人,但其對(duì)抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實(shí)負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

參考文獻(xiàn):

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2005.

[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學(xué)出版社,2002.

第3篇：合同研究論文范文

【關(guān)鍵詞】施工企業(yè)合同管理現(xiàn)狀

1引言

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入,建筑市場(chǎng)逐步走向規(guī)范與完善。2004年11月11日,中國正式加入WTO滿3周年了,這意味著中國加入世貿(mào)組織后的3年保護(hù)過渡期結(jié)束,2004年12月11日起建筑市場(chǎng)全面對(duì)外開放,中資、外資企業(yè)都將享受“國民待遇”。全球經(jīng)濟(jì)一體化是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì),逐步對(duì)我國國民經(jīng)濟(jì)主要支柱的建筑業(yè)產(chǎn)生了重大影響,給國內(nèi)建筑施工企業(yè)帶來了較大的沖擊,另外,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)主要特征就是它的法律強(qiáng)制性,因此在建筑領(lǐng)域逐漸出臺(tái)了《合同法》、《招投標(biāo)法》、《建筑法》等以合同為主要內(nèi)容的法律。合同是聯(lián)系各合同主體的紐帶,任何一方違反合同,必然要受法律的制裁,從建筑市場(chǎng)總體情況來看,目前建筑市場(chǎng)競爭激烈,建筑企業(yè)利潤減少,合同的風(fēng)險(xiǎn)加大。只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn),增加企業(yè)利潤。

2施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀

我國加入WTO后,施工企業(yè)與國際交往逐漸頻繁,到國外承包的工程及在國內(nèi)承包的國際投資項(xiàng)目也越來越多。嚴(yán)格的合同管理是這些國際工程的慣例,一般都嚴(yán)格使用FIDIC合同條件。

就目前國內(nèi)施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀而言,主要存在以下幾點(diǎn)問題:

(1)缺乏完全法制化的社會(huì)環(huán)境。建筑和合同法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴(yán)謹(jǐn),有空子可鉆。另外,有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象仍然存在。

(2)缺乏規(guī)范化的市場(chǎng)環(huán)境。業(yè)主利用買方市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)地位,提出苛刻的合同條件,施工單位為了生存不得不接受。業(yè)主在履行合同過程中隨意性太強(qiáng),存在不按合同、不按規(guī)則和慣例辦事的現(xiàn)象。

(3)施工企業(yè)的合同法律意識(shí)和合同管理水平跟不上形勢(shì)的發(fā)展。一般來說,施工企業(yè)管理層對(duì)投標(biāo)、簽約工作還比較重視,但合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計(jì)、考核、獎(jiǎng)懲還缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,對(duì)合同管理人才培養(yǎng)不夠重視。我國的合同管理起步較晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部環(huán)境不規(guī)范的因素太多,企業(yè)內(nèi)部還沒有形成重合同的意識(shí)和重視合同管理人才培養(yǎng)的環(huán)境。

在建筑市場(chǎng)上,不慎簽訂的一個(gè)合同就有可能給企業(yè)造成重大損失甚至面臨破產(chǎn)的窘境,因此,施工企業(yè)必須加強(qiáng)合同管理,以提高企業(yè)的生存能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

3加強(qiáng)合同管理的幾點(diǎn)建議

3.1樹立合同觀念,加強(qiáng)合同意識(shí)

企業(yè)要對(duì)管理人員加強(qiáng)法制教育,特別是企業(yè)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、合同管理人員,不但要學(xué)習(xí)《建筑法》,更要學(xué)習(xí)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》,使他們?cè)诠こ添?xiàng)目管理中處處以合同為依據(jù),以合同管理為中心,只有這樣,才能按合同辦事,才能拿起法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。在國際工程中,合同管理更是項(xiàng)目管理的核心,尤其對(duì)承包商來講,可以說其合同管理直接關(guān)系到項(xiàng)目實(shí)施是否順利,自身的利益能否得到保護(hù)。

3.2設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)、培養(yǎng)合同管理人才

一個(gè)合理的合同管理機(jī)構(gòu),以及對(duì)合同管理部門的權(quán)責(zé)及與其它職能部門之間的界面的合理界定,是合同管理成功與否的關(guān)鍵;合同管理人才,需要素質(zhì)高、學(xué)習(xí)能力強(qiáng)、知識(shí)面廣、責(zé)任心強(qiáng),需進(jìn)行在職培訓(xùn),組織專題學(xué)習(xí)和討論,學(xué)習(xí)的內(nèi)容有《合同法》、建設(shè)工程施工合同示范文本、《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等;建立有效交流渠道,以達(dá)到互相促進(jìn)、互補(bǔ)不足的目的,明確合同管理人員的責(zé)權(quán)利,建立完善崗位競爭機(jī)制和獎(jiǎng)懲機(jī)制,以機(jī)制促進(jìn)人,

3.3建立和完善企業(yè)的合同管理體系及合同管理制度

施工企業(yè)就合同管理全過程的每個(gè)環(huán)節(jié)建立和健全具體的可操作制度沒,這些環(huán)節(jié)應(yīng)包括:介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評(píng)審、用印、交底、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、終止等。使合同管理有章可循,規(guī)范合同簽訂程序,減少失誤。

3.4建立合同管理信息系統(tǒng)

信息是合同管理的窗口。為了能及時(shí)掌握合同的實(shí)施情況,合同文件、變更記錄、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、各方的來往函件等文件要及時(shí)傳遞給合同管理人員,在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天,合同管理應(yīng)建立在信息管理的基礎(chǔ)上,施工企業(yè)要充分利用網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行合同管理,可以建立局域網(wǎng),信息網(wǎng)站等。

4總結(jié)

合同管理是一項(xiàng)高智能的工作,是一個(gè)復(fù)雜的體系,是項(xiàng)目管理的核心。面對(duì)我國建筑領(lǐng)域市場(chǎng)化的推進(jìn)以及我國建筑業(yè)國際化的趨勢(shì),沒有有效的合同管理,就不能實(shí)行有效的工程項(xiàng)目管理,就不能順利的完成工程預(yù)期目標(biāo),施工企業(yè)必須加強(qiáng)合同意識(shí),只有合同管理規(guī)范化,才能在激烈的市場(chǎng)競爭中生存和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]金芳,工程量清單計(jì)價(jià)模式下施工企業(yè)的策略研究[D].武漢理工大學(xué)碩士論文,2005.

[2]韓風(fēng)光,中小施工企業(yè)合同管理研究[J].中國科技論文在線.

第4篇：合同研究論文范文

關(guān)鍵詞:電子合同,合同當(dāng)事人,締約能力

前言

在訂立傳統(tǒng)合同的過程中,合同雙方可以通過各種途徑直接或間接地了解對(duì)方當(dāng)事人的相關(guān)情況并確定合同當(dāng)事人,但在無法面對(duì)面進(jìn)行交易的電子商務(wù)活動(dòng)中情況則有所不同。在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的今天,加入網(wǎng)絡(luò)惟一的限制是技術(shù)和設(shè)備,不受任何社會(huì)身份的限制,從而造成網(wǎng)絡(luò)社會(huì)主體的復(fù)雜性[1]。這就使得當(dāng)事人不可能象在傳統(tǒng)交易條件下那樣對(duì)相對(duì)人進(jìn)行考察以判定其真實(shí)身份。這也可能導(dǎo)致無權(quán)、無民事行為能力人訂立合同等情況的發(fā)生。鑒于此,采用電子簽名的方法來解決這一問題得到了世界各國的認(rèn)可。但由于電子簽名往往與復(fù)雜的認(rèn)證機(jī)制聯(lián)系在一起,而且其中又涉及不斷變化的電子信息技術(shù),所以這一問題并未因電子簽名的出現(xiàn)而得到很好地解決。

由于任何合同都是以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ),并以產(chǎn)生一定的法律效果為目的,因此行為人就必須具備正確理解自己行為的性質(zhì)和后果,獨(dú)立表達(dá)自己的意思的能力,即是說必須具備相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[2]我國《民法通則》規(guī)定了自然人的民事行為能力,并將其分為三類:無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。我國《合同法》第9條也規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同,應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！备鶕?jù)以上規(guī)定,無民事行為能力人顯然不具有締約資格;限制民事行為能力人可以締約,但是只能進(jìn)行與之年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng);完全民事行為能力人則具有完整的締約能力。與傳統(tǒng)合同一樣,電子合同的當(dāng)事人在締約時(shí)不僅要具有相應(yīng)的民事行為能力,而且還要具有相應(yīng)的締約能力。這對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的利益,維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是十分必要的。

在傳統(tǒng)的面對(duì)面交易中,當(dāng)事人一方往往僅憑直觀感覺就能判斷,他的交易相對(duì)方是未成年人還是精神失常者。[3]然而,在電子合同訂立的過程中,當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的確認(rèn)具有相當(dāng)?shù)碾y度。那么,對(duì)于不具有完全締約能力的人,其所締結(jié)的合同是否有效呢?對(duì)此,法律界尚未形成一致的看法。因此,有學(xué)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易中當(dāng)事人行為能力之理論基礎(chǔ)提出了質(zhì)疑,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新思考。[4]在實(shí)踐中,通常所采用的解決辦法是:有關(guān)當(dāng)事人在交易前要求對(duì)方提交其真實(shí)的個(gè)人資料并聲明對(duì)資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。但上述資料在法律上有何效力,傳統(tǒng)合同法對(duì)此并沒有相關(guān)規(guī)定。也有學(xué)者認(rèn)為,在電子交易中應(yīng)拋棄“行為能力原則”,而直接以經(jīng)過要約與承諾階段,雙方意思表示一致作為判斷電子合同成立和生效的要件。

筆者認(rèn)為,徹底拋棄行為能力原則無法保證當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性,因而不利于保護(hù)合同締約人的利益,但在一方當(dāng)事人提交虛假個(gè)人資料的情況下,若對(duì)方當(dāng)事人出于對(duì)該資料的合理信賴而與之簽訂了合同,則應(yīng)承認(rèn)此合同的合法效力。當(dāng)然,鑒于電子交易的特殊性,對(duì)這類問題仍應(yīng)進(jìn)行深入而細(xì)致的理論研究。

【參考資料】

[1]鮑宗豪主編:《網(wǎng)絡(luò)與當(dāng)代社會(huì)文化》,上海三聯(lián)書店2001年版,第40-41頁。

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)著:《合同法新論·總則》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第240頁。

第5篇：合同研究論文范文

一、保險(xiǎn)合同復(fù)效存在的基礎(chǔ)及其價(jià)值

根據(jù)《保險(xiǎn)法》第59條規(guī)定，保險(xiǎn)合同復(fù)效存在的基礎(chǔ)是投保人沒有按期繳納保險(xiǎn)費(fèi)導(dǎo)致保險(xiǎn)合同暫停履行后，在規(guī)定期限內(nèi)又向保險(xiǎn)人申請(qǐng)保險(xiǎn)合同繼續(xù)履行。

《保險(xiǎn)法》之所以引入復(fù)效制度，是基于人身保險(xiǎn)合同的基本特征以及復(fù)效的制度價(jià)值決定的：首先，人身保險(xiǎn)特別是人壽保險(xiǎn)，保險(xiǎn)期間都比較長（基本都在10年以上），保險(xiǎn)費(fèi)一般也不是一次繳足，在保險(xiǎn)合同履行期間，難免投保人會(huì)忘記繳納，一旦投保人記起，應(yīng)給給予挽回的機(jī)會(huì)，這樣投保人也不會(huì)有損失，保險(xiǎn)人的客戶也不會(huì)流失；其次，人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)都較高，算得上是一筆奢侈性指出，在漫長的履行過程中，難免投保人經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生較大變故，一旦經(jīng)濟(jì)緊張，投保人很有可能無力在繼續(xù)繳納保險(xiǎn)費(fèi)，當(dāng)投保人經(jīng)濟(jì)好轉(zhuǎn)時(shí)也會(huì)考慮繼續(xù)繳納保險(xiǎn)費(fèi)；再次，復(fù)效可以使保險(xiǎn)人節(jié)約成本，對(duì)保險(xiǎn)人來說，不用按新訂立合同的程序執(zhí)行，也不用退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值，成本指出減少；最后，由于復(fù)效時(shí)沒有年齡限制，使得超過投保年齡的人不用在擔(dān)心沒有保險(xiǎn)。

二、保險(xiǎn)合同復(fù)效的法律性質(zhì)

首先，無論是立法還是保險(xiǎn)法理論均認(rèn)為保險(xiǎn)合同復(fù)效是原來保險(xiǎn)合同繼續(xù)執(zhí)行，而不是新訂立保險(xiǎn)合同。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第59條規(guī)定，保險(xiǎn)合同復(fù)效針對(duì)的是投保人因沒有在合同約定期限內(nèi)繳納保險(xiǎn)費(fèi)而導(dǎo)致保險(xiǎn)合同效力中止的情形?！爸兄埂焙汀敖K止”是有本質(zhì)的區(qū)別，“中止”是暫時(shí)性的，可恢復(fù)的，而“終止”卻是結(jié)束，不可恢復(fù)的。故《保險(xiǎn)法》第59條規(guī)定，保險(xiǎn)合同中止后投保人與保險(xiǎn)人兩年內(nèi)沒有達(dá)成一致意見，保險(xiǎn)合同才終止。前后的差異，可以清楚的得出復(fù)效是原合同的繼續(xù)執(zhí)行。

其次，從保險(xiǎn)條款本身來看，保險(xiǎn)人也認(rèn)為保險(xiǎn)合同效力恢復(fù)不是新訂立合同。打多數(shù)保險(xiǎn)條款都規(guī)定，被保險(xiǎn)人自保險(xiǎn)合同生效或效力恢復(fù)之日起兩年內(nèi)自殺的，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。而《保險(xiǎn)法》第66條規(guī)定：保險(xiǎn)合同生效后兩年內(nèi)，被保險(xiǎn)人自殺，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。把兩者稍作比較就可以清楚的得出：保險(xiǎn)合同效力恢復(fù)不同于新成立保險(xiǎn)合同。否則，保險(xiǎn)條款完全沒有必要規(guī)定效力恢復(fù)后的兩年內(nèi)被保險(xiǎn)人自殺不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

再次，認(rèn)定保險(xiǎn)合同復(fù)效是新訂立保險(xiǎn)合同，與合同實(shí)際履行狀況不符。如果復(fù)效是新訂立保險(xiǎn)合同，則保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)退還原保單的現(xiàn)金價(jià)值并重新向投保人簽發(fā)保單，且不能要求投保人補(bǔ)繳保險(xiǎn)合同中止期間的保險(xiǎn)費(fèi)以及相應(yīng)的利息。但從復(fù)效的實(shí)際情況來看，保險(xiǎn)人并未退還原保單的現(xiàn)金價(jià)值、簽發(fā)新保單，卻都在復(fù)效單上要求投保人應(yīng)補(bǔ)繳合同中止期間的保費(fèi)及利息，這顯然是原合同的繼續(xù)履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保險(xiǎn)合同恢復(fù)效力（復(fù)效）不是訂立新合同，而是原合同的繼續(xù)履行

三、投保人在保險(xiǎn)合同復(fù)效時(shí)沒有如實(shí)告知的義務(wù)，保險(xiǎn)人要求投保人在合同復(fù)效時(shí)再履行如實(shí)告知義務(wù)沒有法律和合同依據(jù)

首先，《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)履行如實(shí)告知義務(wù)，而沒有規(guī)定復(fù)效時(shí)投保人也應(yīng)履行如實(shí)告知。《保險(xiǎn)法》第十七條第一款規(guī)定：訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告之。據(jù)此可以非常清楚地看到，告之義務(wù)的履行是在訂立合同之時(shí)，合同生效后，投保人無再履行如實(shí)告知的義務(wù)。

其次，大多數(shù)保險(xiǎn)條款明確約定訂立保險(xiǎn)合同時(shí)投保人應(yīng)如實(shí)告知，沒有要求投保人在合同復(fù)效時(shí)還應(yīng)履行如實(shí)告知。例如《吉祥相伴定期保險(xiǎn)條款》（以下簡稱“《保險(xiǎn)條款》”）第十條（告知義務(wù)）規(guī)定：訂立本合同時(shí)，本公司應(yīng)當(dāng)向投保人說明本合同的條款內(nèi)容，并就被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況做出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?？梢姳ｋU(xiǎn)人的詢問是發(fā)生在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，投保人的如實(shí)告知義務(wù)也是發(fā)生在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)。投保人在保險(xiǎn)合同生效后無再如實(shí)告知的義務(wù)。

再次，復(fù)效時(shí)投保人無告知義務(wù)是立法的趨勢(shì)。最高人民法院《關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋》第四十三條規(guī)定：投保人與被保險(xiǎn)人、受益人分別為不同的人時(shí)，投保人不再繼續(xù)繳納保險(xiǎn)費(fèi)的，自保險(xiǎn)合同效力中止之日起兩年內(nèi)，被保險(xiǎn)人、受益人向保險(xiǎn)人提出補(bǔ)繳保險(xiǎn)費(fèi)、恢復(fù)效力的要求，人民法院應(yīng)予支持。最近公布的《保險(xiǎn)法（修訂草案）》也沒有要求投保人在保險(xiǎn)合同復(fù)效時(shí)應(yīng)再次履行如實(shí)告知義務(wù)。從前述立法可以清楚的看出，在保險(xiǎn)合同中止期間只要被保險(xiǎn)人、投保人要求復(fù)效（被保險(xiǎn)人健在），保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)復(fù)效，保險(xiǎn)公司不得被保險(xiǎn)人的健康狀況不符合最初投保時(shí)的要求而不給予復(fù)效，即復(fù)效時(shí)投保人、被保險(xiǎn)人無需再如實(shí)告知。四、最大誠信原則不要求投保人在合同復(fù)效時(shí)再履行如實(shí)告知義務(wù)，復(fù)效時(shí)再要求投保人履行如實(shí)告知違反公平原則，是最大的不誠信

首先，最大誠信原則的內(nèi)涵和外延均不要求投保人在合同生效后還應(yīng)如實(shí)告知。保險(xiǎn)領(lǐng)域之所以引入最大誠信原則，是因?yàn)橥侗Ｈ丝刂浦ｋU(xiǎn)標(biāo)的，了解保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)狀況，而保險(xiǎn)人制作專業(yè)性很強(qiáng)保險(xiǎn)條款，掌握其具體含義，故投保人和保險(xiǎn)人之間的信息嚴(yán)重不對(duì)稱。引入最大誠信原則的目的是保障保險(xiǎn)合同當(dāng)事人雙方在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)信息的對(duì)等性，以保證保險(xiǎn)合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)涵和外延都不要求合同成立后再如實(shí)告知。

其次，復(fù)效時(shí)被保險(xiǎn)人患病不會(huì)影響保險(xiǎn)費(fèi)的合理性。首先，保險(xiǎn)人在擬定保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)已經(jīng)充分考慮到符合投保條件的投保人在投保后發(fā)生保險(xiǎn)事故的可能性，保險(xiǎn)合同成立后被保險(xiǎn)人患病是正常的風(fēng)險(xiǎn)，也是保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任范圍，根本不影響保費(fèi)的合理性；其次，根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)不能以訴訟方式主張，使保險(xiǎn)人在制定保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)充分考慮到投保人中途停保對(duì)成本的影響，即投保人停保不會(huì)影響保險(xiǎn)費(fèi)的合理性。以上兩方面充分說明：保險(xiǎn)人所制定的保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)充分考慮到投保人中途停保、被保險(xiǎn)人患病保險(xiǎn)人的風(fēng)險(xiǎn)因素，復(fù)效時(shí)被保險(xiǎn)人患病不會(huì)影響保費(fèi)的合理性。

再次，保險(xiǎn)人以復(fù)效時(shí)要求投保人未如實(shí)告知而拒賠違反公平原則，是最大的不誠信。公平原則作為民事活動(dòng)的基本原則，在保險(xiǎn)合同訂立和履行過程中同樣適用。即疾病是人壽保險(xiǎn)保險(xiǎn)事故發(fā)生的基本事由，是保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。保險(xiǎn)合同復(fù)效時(shí)，保險(xiǎn)人不僅要求投保人繳納了復(fù)效時(shí)的保費(fèi)，還要投保人繳納了保險(xiǎn)合同中止期間的保費(fèi)（即便是保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)合同中止期間的保險(xiǎn)事故），這已讓暫停履行的合同恢復(fù)原狀，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)被保險(xiǎn)人在投保時(shí)的健康狀況以及如實(shí)告知情況履行自己的保險(xiǎn)責(zé)任，不應(yīng)在額外的排除自己的保險(xiǎn)責(zé)任。保險(xiǎn)人以被保險(xiǎn)人在合同生效后患病投保人沒有如實(shí)告知而拒賠，明顯是排除自己的保險(xiǎn)責(zé)任，違反公平原則，是最大的不誠信。

五、復(fù)效時(shí)未如實(shí)告知保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的效力問題

從前述分析可知，復(fù)效時(shí)要求投保人如實(shí)告知違反公平原則。雖然保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)合同復(fù)效由投保人與保險(xiǎn)人協(xié)商，但實(shí)際上，保險(xiǎn)合同復(fù)效，仍然是保險(xiǎn)人把一切待“協(xié)商”的內(nèi)容設(shè)計(jì)好，投保人填寫并補(bǔ)繳保費(fèi)及其利息，即復(fù)效過程不具有協(xié)商的性質(zhì)，仍然是雙方履行保險(xiǎn)人制作的格式條款。既然格式條款，就應(yīng)當(dāng)公平合理，根據(jù)《合同法》即民商事法律規(guī)定，格式條款違反公平原則的，可以認(rèn)定其無效或撤銷該約定。

保險(xiǎn)合同生效后，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，但并不是所有保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，保險(xiǎn)人可以根據(jù)法律規(guī)定以及合同約定而免除自己的賠付義務(wù)?；诤贤s定而免除保險(xiǎn)人賠付義務(wù)的約定屬于保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款。“投保人在復(fù)效時(shí)未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)拒賠”沒有法律規(guī)定，故它屬于免責(zé)條款。一旦保險(xiǎn)人沒有做到明確說明，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第18條之規(guī)定，可以認(rèn)定該條款不發(fā)生法律效力。

第6篇：合同研究論文范文

【論文摘要】商務(wù)合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。英文商務(wù)合同在句式上體現(xiàn)出表意縝密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的文體特征。本文基于實(shí)例分析，探討了商務(wù)英文合同中含有情態(tài)動(dòng)詞的句式以及復(fù)雜句式的特點(diǎn)及其翻譯方法。

根據(jù)《民法通則》第85條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

作為法律文書，商務(wù)合同規(guī)定各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。商務(wù)合同一經(jīng)依法訂立，就成為一種法律文件而對(duì)締約各方具有法律約束力，成為商務(wù)活動(dòng)中解決爭議的法律依據(jù)。

合同的這一性質(zhì)影響著其文字載體的風(fēng)格。合同文字表達(dá)必須完整、明確、肯定，英文商務(wù)合同在句式上因而也體現(xiàn)出表意縝密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的特征。具體表現(xiàn)為商務(wù)英文合同中大量使用含有情態(tài)動(dòng)詞的句式，以及大量使用復(fù)雜句式。本文以實(shí)例分析為基礎(chǔ)，從英漢語言差異的比較出發(fā)，從以上兩個(gè)角度闡述英文商務(wù)合同的句式特征及其翻譯技巧。

一、含有情態(tài)動(dòng)詞的句式

權(quán)利義務(wù)的約定部分構(gòu)成了商務(wù)合同的主體，情態(tài)動(dòng)詞的準(zhǔn)確使用旨在明確約定當(dāng)事人的權(quán)利（可以做什么），當(dāng)事人的一般義務(wù)（應(yīng)當(dāng)做什么），強(qiáng)制性義務(wù)（必須做什么）和禁止性義務(wù)（不得做什么）。may旨在約定當(dāng)事人的權(quán)利（可以做什么），shall約定當(dāng)事人的義務(wù)（應(yīng)當(dāng)做什么），must用于強(qiáng)制性義務(wù)（必須做什么），maynot(或shallnot)用于禁止性義務(wù)（不得做什么）。與商務(wù)合同英語特別相關(guān)的情態(tài)動(dòng)詞主要是shall和may。

shall在商務(wù)合同英語中表述各項(xiàng)具體的規(guī)定和要求，表示強(qiáng)制性地要求承擔(dān)責(zé)任或履行義務(wù)，含有“本條款具有法律規(guī)定的指令性和強(qiáng)制性”之意。根據(jù)LongmanDictionaryofContemporaryEnglish，shall解釋為(formalorold-fashioned)usedinofficialdocumentstoshowalaw，command，obligationorcompulsion。這一用法的shall的主語一般以第三人稱居多，且此時(shí)shall必須重讀。shall這一用法的否定形式shallnot表示“禁止”或“不得”。

例如(1)：Ifanychangeisrequiredregardingthetermsandconditionsofthisagreement，thenbothpartiesshallnegotiateinordertofindasuitablesolution，provided，however，thatanychangeofthisagreementshallbesubjecttotheapprovalbythegovernmentofbothparties.(譯文：若須對(duì)本協(xié)議的條款進(jìn)行任何修改，雙方須經(jīng)協(xié)商妥善解決，但本協(xié)議的任何修改須經(jīng)協(xié)議雙方政府的批準(zhǔn)。)

在商務(wù)合同文體中，通過may提出的要求通常不帶強(qiáng)制性，有時(shí)為實(shí)現(xiàn)要求還準(zhǔn)許附加條件；也可在一定條件下表示允許或許可。maynot可表示根據(jù)特定規(guī)定或要求而“不得”或“不可以”，語氣不及shallnot強(qiáng)烈，使用也不及shallnot普遍。

例如(2)：TheBuyersmay，within15daysafterarrivalofthegoodsatthedestination，lodgeaclaimagainstthesellersforshortweightbeingsupportedbyInspectionCertificateissuedbyareputablepublicsurveyor.(譯文：貨物抵達(dá)目的港15天內(nèi)，買方可以憑有信譽(yù)的公共檢驗(yàn)員出示的檢驗(yàn)證明向賣方提出短重索賠。)

二、復(fù)雜句式

與普通英語相比較，商務(wù)合同英語中的句子結(jié)構(gòu)就其長度和使用從句的連續(xù)性而言要復(fù)雜得多。商務(wù)合同文體中的完整長句的使用可以準(zhǔn)確界定合同當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利與義務(wù)，排除被曲解、誤解或出現(xiàn)歧義的可能性。句子的狀語(從句)和定語(從句)等附加成分不僅多，而且常居于明顯的位置，對(duì)主句意義進(jìn)行解釋、限制或補(bǔ)充，一則可以體現(xiàn)這種文體莊嚴(yán)的風(fēng)格、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)和清晰的邏輯條理；二則可以對(duì)履行權(quán)利與義務(wù)的條件、方式、地點(diǎn)以及時(shí)間等進(jìn)行限制，從而避免漏洞，防止今后可能發(fā)生的爭端，維護(hù)雙方的合法利益。

1.定語從句

在商務(wù)合同中，為了使條款明確清晰，排除被誤解的可能性，經(jīng)常使用大量的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的定語從句，來精確地說明一些名詞。定語從句與中心詞分離的現(xiàn)象十分普遍，一個(gè)名詞帶有多個(gè)并列的定語從句，或者一個(gè)定語從句修飾多個(gè)中心詞(公共定語)的情況也很常見。

例如(3)：Areplytoanyoffer，whichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditions，limitationsorothermodifications，isarejectionoftheofferandconstitutesacounteroffer.

which引導(dǎo)的非限制性定語從句修飾reply，可譯為：對(duì)發(fā)價(jià)表示接受，但載有添加、限制、或其它更改的答復(fù)，即為拒絕該項(xiàng)發(fā)價(jià)并構(gòu)成還價(jià)。

又如(4)：Thesellermustdelivergoodswhichareofthequantity，qualityanddescriptionsrequiredbythecontractandwhicharecontainedorpackedinthemannerrequiredbythecontract.

句中兩個(gè)which引導(dǎo)的定語從句是對(duì)名詞goods的規(guī)定，而不是描繪與形容，句子的深層結(jié)構(gòu)是“Goodsmustbe”，如譯成：“賣方必須交付……的貨物”，則顯得翻譯腔很濃，語義也含混不清。因此可以按照句子的深層結(jié)構(gòu)譯成漢語的主謂結(jié)構(gòu)：賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)、質(zhì)量和規(guī)格一致，并按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。

再如(5)：Areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditionalordifferenttermswhichdonotmateriallyalterthetermsoftheofferconstitutesanacceptance.

句中有兩個(gè)連環(huán)定語，第一個(gè)修飾offer，第二個(gè)修飾terms，前者譯成前置定語，后者譯成條件分句：對(duì)發(fā)價(jià)表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載之添加或不同的條件在實(shí)質(zhì)上并不更改該項(xiàng)發(fā)價(jià)之條件，乃構(gòu)成接受。

2.狀語從句

多個(gè)狀語同時(shí)修飾一個(gè)動(dòng)詞，或者一個(gè)狀語中包含另一個(gè)狀語的現(xiàn)象十分常見。

例如(6)：Within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract，theBuyershallproceedtopaythepriceforthegoodstotheSellerbyopeninganirrevocableL/CforthefullamountofUSD30，000infavoroftheSellerthroughabankatexportport.

此句的主干為……theBuyershallproceedtopaytheprice……totheSeller，其中含有一個(gè)時(shí)間狀語within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract。從語用的角度來看，商務(wù)合同中許多時(shí)間狀語表示的是某一締約方必須在何時(shí)何地承擔(dān)某一義務(wù)和享有某一種權(quán)利，即時(shí)效性。因此整個(gè)句子的重心不是句子的動(dòng)詞，而是發(fā)生動(dòng)作的時(shí)間。在譯成中文時(shí)，為了突出行為的時(shí)效性，時(shí)間狀語應(yīng)盡量靠近表示義務(wù)責(zé)任的關(guān)鍵詞“須”。此句中還含有一個(gè)較為復(fù)雜的方式狀語byopeninganirrevocableL/C…，其中含有三個(gè)介詞短語作定語修飾anirrevocableL/C。按照漢語的行文規(guī)范，方式狀語一般應(yīng)位于動(dòng)詞之前。因此本句可譯成：買方須于本合同簽字并生效后30天內(nèi)通過出口地銀行開立以賣方為收益人的不可撤銷信用證支付全部貨款計(jì)30000美元。

3.條件從句

商務(wù)合同主要約定合同各方應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，但由于這種權(quán)利的行使和義務(wù)的履行均附有各種條件，所以條件句的大量使用成為商務(wù)合同的一個(gè)特點(diǎn)。條件句多由下列連接詞引導(dǎo)：if，intheeventof，incase(of)，should，provided(that)，subjectto，unlessotherwise等。

例如：(7)Eithersidemayreplacetherepresentativeithasappointedprovidedthatitsubmitsawrittennoticetotheotherside.(任何一方都可更換自己指派的代表，但需書面通知對(duì)方。)

(8)EitherPartymayterminatethecontractincaseoffailureonthepartoftheotherPartytofulfillorperformanyofitsobligationshereunderandintheeventthatsuchfailureremainsunremediedsixty(60)daysaftertheserviceofawrittennoticeasdescribedinArticleXbelowbythenon-defaultingPartytotheotherPartyspecifyingthefailureinquestionandrequiringittoberemedied.(譯文：如果一方未完成或未履行其在本合同項(xiàng)下的任何義務(wù)，而且未按照下述第X條規(guī)定在另一方向其送達(dá)書面通知，指出其違約行為并要求其予以改正后六十(60)天內(nèi)，其仍未予以改正，另一方則可以終止本合同。)

(9)ShouldtheSellersfailtoeffectdeliveryontimeasstipulatedinthisContractowingtocausesotherthanForceMajeureasprovidedforinClauseXoftheContract，theBuyersshallhavetherighttocanceltherelativequantityofthecontract.(譯文：除本合同第X款規(guī)定的不可抗力的因素之外，如賣方?jīng)]能及時(shí)按合同要求交貨，買方有權(quán)取消相應(yīng)的部分合同數(shù)額。)

(10)Incasenoamicablesettlementcanbereachedbetweenthetwoparties，thecaseindisputeshallbesubmittedtoarbitrationwhichshallbeheldinthecountrywherethedefendantresides.(譯文：如雙方達(dá)不成友好的協(xié)議，爭議可提交仲裁。仲裁在被訴方所在國進(jìn)行。)

(11)Unlessotherwiseagreed，deliveryofthegoodsandpaymentofthepriceareconcurrentconditions，thatistosay，thesellermustbereadyandwillingtogivepossessionofthegoodstothebuyerinexchangeforthepriceandthebuyermustbereadyandwillingtopaythepriceinexchangeforpossessionofthegoods.(譯文：除非另有協(xié)議，貨物的交付和價(jià)款的支付應(yīng)是同時(shí)履行的條件，換言之，賣方必須樂意讓出占有將貨物交至買方以交付價(jià)款；同時(shí)，買方須樂意支付價(jià)款以交換對(duì)貨物的占有。)

綜上所述，商務(wù)合同英語正是為了準(zhǔn)確嚴(yán)密地規(guī)約當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任而采用的一種文體形式，其措辭準(zhǔn)確嚴(yán)密，條理清楚、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。準(zhǔn)確理解商務(wù)合同英語的句式特征并靈活運(yùn)用其翻譯技巧，可以幫助廣大經(jīng)貿(mào)工作者準(zhǔn)確有效的翻譯和起草合同，避免不必要的糾紛與爭端，從而促進(jìn)我國國際貿(mào)易的交流與合作。

參考文獻(xiàn)：

[1]車麗娟.商務(wù)英語翻譯教程[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社.

第7篇：合同研究論文范文

【關(guān)鍵詞】工作年限；無固定期限勞動(dòng)合同；終止；解除

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負(fù)責(zé)銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動(dòng)合同，合同終止期限為2009年6月31日。時(shí)至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動(dòng)，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達(dá)12年，如果按實(shí)際情況簽訂勞動(dòng)合同將導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動(dòng)關(guān)系通知書，并在同一時(shí)間雙方簽訂了一個(gè)月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時(shí)間]）的勞動(dòng)合同。2009年7月31日，雙方勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束。雙方就計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動(dòng)合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時(shí)間約為2000年10月份，雙方勞動(dòng)關(guān)系年限沒有達(dá)到10以上。公司已按法律要求提前一個(gè)月通知其終止勞動(dòng)合同，并送達(dá)了終止勞動(dòng)合同通知書。因?yàn)楣九c楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同。雙方勞動(dòng)關(guān)系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，請(qǐng)求駁回楊某的訴訟請(qǐng)求。

庭審中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號(hào)》之規(guī)定，就計(jì)算勞動(dòng)者工作年限而發(fā)生的爭議理應(yīng)由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認(rèn)定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經(jīng)東城勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級(jí)人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達(dá)成了和解協(xié)議。

【法律評(píng)析】

一、符合簽訂無固定勞動(dòng)合同條件時(shí)，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)

1995年勞動(dòng)法實(shí)施十余年來，勞動(dòng)者鮮有要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而成功的，其原因就在于《勞動(dòng)法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動(dòng)合同必須符合“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同”這個(gè)條件。實(shí)踐中勞動(dòng)者一提出此項(xiàng)要求，用人單位就會(huì)決定不一續(xù)延勞動(dòng)合同，導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同于勞動(dòng)者只是遙不可及的夢(mèng)想而已?，F(xiàn)在這個(gè)絆腳石被剔除了，《勞動(dòng)合同法》第十四條（勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，且其提示義務(wù)歸于單位，只有在勞動(dòng)者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動(dòng)合同才不違悖法律規(guī)定。

本案中，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條之規(guī)定，勞動(dòng)者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，除勞動(dòng)者一方提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動(dòng)合同期限時(shí)，有義務(wù)提示其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；如果未向其明確提示，則應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂一個(gè)月期限的勞動(dòng)合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。

二、同一時(shí)間簽訂一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同和勞動(dòng)合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動(dòng)合同

在法學(xué)理論上，所謂勞動(dòng)合同終止是指勞動(dòng)合同的法律效力依法被消滅，即勞動(dòng)關(guān)系由于一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動(dòng)者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在?！秳趧?dòng)法》第二十三僅規(guī)定了兩類勞動(dòng)合同終止的情形，包括勞動(dòng)合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需要。因此《勞動(dòng)合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關(guān)勞動(dòng)合同終止情形的具體規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)合同終止情形做了進(jìn)一步細(xì)化；同時(shí)，就勞動(dòng)合同的協(xié)商解除、法定解除條件進(jìn)行了列舉式的立法。明確對(duì)勞動(dòng)合同的終止與解除進(jìn)行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動(dòng)合同終止是勞動(dòng)合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動(dòng)合同關(guān)系的提前結(jié)束。第二，結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動(dòng)合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動(dòng)者和用人單位主體資格的消滅。勞動(dòng)合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀(jì)違規(guī)等行為。第三，預(yù)見性不同。勞動(dòng)合同終止一般是可以預(yù)見的，特別是勞動(dòng)合同期滿終止的，而勞動(dòng)合同解除一般不可預(yù)見。第四，適用原則不同。勞動(dòng)合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動(dòng)合同解除受當(dāng)事人意思自治的程度多一點(diǎn)，且法律為勞動(dòng)設(shè)置了保護(hù)性條款，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)。

實(shí)務(wù)中，結(jié)合雙方的勞動(dòng)合同及勞動(dòng)合同的履行過程，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)束是終止還是解除的判斷一般來說不會(huì)有太大疑問。但是，用人單位與勞動(dòng)者在應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動(dòng)合同，以此來正式結(jié)束雙方存續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系。如何判斷上述行為屬于勞動(dòng)期限屆滿勞動(dòng)合終止還是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時(shí)簽訂了勞動(dòng)合同續(xù)訂書、終止勞動(dòng)合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動(dòng)合同關(guān)系；實(shí)際上是用人單位欲與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動(dòng)合同關(guān)系的同一時(shí)間，要求續(xù)訂一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同。其實(shí)質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。有關(guān)“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標(biāo)題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時(shí)的真實(shí)意思。勞動(dòng)合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動(dòng)合同是否有一個(gè)明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動(dòng)合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)合同協(xié)商解除則需要雙方就何時(shí)結(jié)束權(quán)利義務(wù)做出明確表示”。

如上所述，本案中續(xù)訂的一個(gè)月固定勞動(dòng)合同期限不能成立；而結(jié)合證據(jù)事實(shí)：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動(dòng)合同書面文件的時(shí)間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動(dòng)關(guān)系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，合同未到期的員工同時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系”。上述事實(shí)說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時(shí)結(jié)束勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系”協(xié)商達(dá)成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動(dòng)合同之前已明確在一個(gè)月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動(dòng)關(guān)系，雙方就何時(shí)結(jié)束2009年7月20日以前的勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認(rèn)雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對(duì)解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金的規(guī)定。雙方就勞動(dòng)關(guān)系如何結(jié)束、互不履行法律上權(quán)利義務(wù)的時(shí)間達(dá)成了一致意見，屬于勞動(dòng)法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。

另，從法律后果考慮。勞動(dòng)者一方在用人單位達(dá)到簽訂無固定期限勞動(dòng)合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動(dòng)關(guān)系的延續(xù)有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因?yàn)樵谟萌藛挝坏囊笙?，同意簽訂了一份一個(gè)月固定期限的勞動(dòng)合同，在此份一個(gè)月勞動(dòng)合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個(gè)月終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動(dòng)合同法》第二十六條關(guān)于勞動(dòng)合同無效的認(rèn)定情形，即以欺詐的方法，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認(rèn)定雙方的真實(shí)意思表示及法律條文背后的真實(shí)含義。

第8篇：合同研究論文范文

一.“尊重”是教師與家長溝通的前提

盡管在教師與家長關(guān)系中，教師起主導(dǎo)作用，但兩者在人格上是完全平等的，不存在尊卑、高低之別。因此，教師必須尊重學(xué)生家長的人格，特別是要尊重所謂“差生”和“不聽話”孩子家長的人格。對(duì)教育過程中出現(xiàn)的問題，首先要從自己身上找原因，還要客觀地分析問題的癥結(jié)所在，公正地評(píng)價(jià)學(xué)生的表現(xiàn)和家長的家庭教育工作，與家長共同研究解決問題的方法。

教師不要?jiǎng)虞m就向家長“告狀”，不要當(dāng)眾責(zé)備他們的子女。作為教師，更不能訓(xùn)斥、指責(zé)家長，不說侮辱學(xué)生家長人格的話，不做侮辱學(xué)生家長人格的事。否則會(huì)造成教師與家長之間的隔閡甚至對(duì)立，還可能引起學(xué)生對(duì)家長或教師的不滿，損害教師的形象，降低教育效度。尊重別人是自尊的表現(xiàn)，也是得到別人尊重的前提，正如常言所說：“敬人者，人恒敬之”。

其實(shí)，很多學(xué)困生的家長，因?yàn)榧议L間的互相聯(lián)系，在他們的內(nèi)心，也有一種因?yàn)樽优x書成績差這個(gè)問題而感到自卑的因素。所以經(jīng)?？梢钥匆?，一年級(jí)時(shí)所有接送的家長在門口窩成一團(tuán)，互相間議論學(xué)校發(fā)生的事。而到了三四年級(jí)，有部分學(xué)困生的家長漸漸淡出了這個(gè)圈子，整天聽著別人的家長議論自己孩子的學(xué)習(xí)成績，當(dāng)問到自己的孩子時(shí)，他說不出口，所以避而遠(yuǎn)之。而往往這樣的家長，他很不愿意和學(xué)校老師做溝通工作，甚至有部分家長會(huì)因此而覺得老師對(duì)他們也有偏見。像這樣的家長，老師一定要注意多主動(dòng)去表揚(yáng)他們的孩子。切忌見面就告狀。

我們班里有這么一個(gè)小姑娘，學(xué)習(xí)成績一直比較落后的，一年級(jí)時(shí)，家長是門口圈子里最愛唧唧喳喳的媽媽，自從上了三年級(jí)后，她的媽媽因?yàn)樽约号畠旱某煽儐栴}，老是站在門口最遠(yuǎn)處。有一次，我將學(xué)生帶出門口后，想找這個(gè)家長談一談，等了好久這個(gè)媽媽才緩緩的走過來，一臉的不情愿，開口就是一句：“李老師啊，我們家園園最近是不是很不好啊。”說完，狠狠地瞪了自己的女兒一眼。我急忙說：“其實(shí)也不是的，只是因?yàn)樽罱愕暮⒆咏?jīng)常遲到，今天想提醒你一下。每天讓她早些出門?！薄芭叮玫暮玫?，我知道了，不好意思啊，李老師。”說完，媽媽帶著孩子便走了。遠(yuǎn)遠(yuǎn)地，你還聽的到他們的對(duì)話聲：“你啦，害的我都不好意思到學(xué)校來接你的類，真是把媽媽的面子都丟光了你!”聽著孩子家長這話，我心里忽然也覺得不好受，讓這個(gè)媽媽這樣沒面子的其實(shí)不止是她的孩子，還有我啊。試問，哪個(gè)家長不愿意聽到自己孩子的表揚(yáng)啊，又有幾個(gè)家長能一次又一次的承受的住老師批評(píng)的打擊啊。孩子們學(xué)習(xí)上的差異性，難道就要讓家長抬不起頭做人嗎?于是，我換了一種方式，經(jīng)常主動(dòng)上去和她媽媽說她的女兒有幾天沒遲到了，學(xué)習(xí)小有進(jìn)步了，作業(yè)拖欠的少了，或者是毽子踢的好了，逮到雞毛蒜皮的事就表揚(yáng)她的媽媽會(huì)教育孩子，后來，她的媽媽會(huì)主動(dòng)上來找我了，也樂于接受小小的提醒了，不再見我就躲了，連帶著，她的孩子也慢慢的進(jìn)步了，以前背誦上的老大難，居然能一口氣把“木蘭詩”和“桃花源記”背完。

二、“家訪”是教師與家長溝通的重要手段。

1、教師的家訪。每次家訪最好事先與家長約定，不做“不速之客”，以免使家長因教師的突然來訪而感到不自在。家訪一定要圍繞事先確定的目的進(jìn)行，最好請(qǐng)任課老師陪同。一方面顯得較有誠意與重視，另一方面也可以加強(qiáng)老師與學(xué)生之間的聯(lián)系。教師在家訪中要有誠心和愛心，講話要注意方式，要多表揚(yáng)孩子的長處和進(jìn)步。如果教師對(duì)家長抱有誠心，對(duì)學(xué)生擁有一顆愛心，那么，家長必然會(huì)成為教師的朋友。切記，表揚(yáng)學(xué)生就是表揚(yáng)家長，批評(píng)學(xué)生就是在打家長的臉。當(dāng)然，家訪的形式可以是多樣的，除每個(gè)月月末的兩戶人家的定時(shí)訪問外，平時(shí)也可以采用電話溝通，聯(lián)系本溝通，約談等形式，甚至可以是網(wǎng)上聊天的方式。

對(duì)我們班的一位令所有老師頭疼的學(xué)生，我沒少費(fèi)過心，包括在與其家長的聯(lián)系上，更是頻繁。目前我每天要和他媽媽發(fā)一通手機(jī)短消息，匯報(bào)整天他在學(xué)校的情況，每周至少兩次進(jìn)行電話聯(lián)絡(luò)，還不定時(shí)的用QQ聊天的形式交流。我還記得一年級(jí)的時(shí)候，這孩子的家長開始接受不了我提出的種種問題，以為我是對(duì)他的孩子存在偏見，想把他的孩子“趕”出學(xué)校，于是特別在開學(xué)的那個(gè)教師節(jié)時(shí)，送了超級(jí)大的一個(gè)花籃給我。經(jīng)過四年多的接觸，在這四年里，不管是進(jìn)步或者退步，不管是做了壞事還是受了表揚(yáng)，不管是欺負(fù)了同學(xué)還是受了悶虧，我都會(huì)和他媽媽進(jìn)行每日一聯(lián)。前不久，他的媽媽在QQ上給我留了這樣一段話：小星一直以來都是我們家里的晴雨表，他在學(xué)校好，我們?nèi)叶奸_心，他一不好，大家都沉著個(gè)臉，講話都變得小心翼翼，怕踩地雷，我真的是一點(diǎn)都不夸張，我們當(dāng)然是第一個(gè)希望他好的，所以對(duì)于您，我們一直都很感謝，卻不知道該如何表達(dá)，我們也一直為他能遇到您這樣的老師而感到慶幸，也希望他有一天能真正感受到您的一番苦心載培，把心用到學(xué)習(xí)上，真有那一天，我真是要謝天謝地謝老師了，其實(shí)我有時(shí)候跟您談起他，事后我都覺得您似乎正在和我談我們的孩子，這真是一個(gè)非常奇怪的感覺。所以我都不知道該怎樣表達(dá)我內(nèi)心的感動(dòng)，感覺說再多都沒辦法表達(dá)，真希望他能馬上變好，能以好的成績來回報(bào)您，能有一天明白到自己有多么的幸運(yùn)。

學(xué)校里不是有很多老師叫我做小星他媽么，現(xiàn)在連小星的媽媽都覺得我也像她孩子的媽媽了，其實(shí)，和這樣特殊的學(xué)生的家長間的溝通，絕對(duì)不是一朝一夕間的事。

三、“傾聽”是教師與家長溝通的藝術(shù)。

任何教師，無論他具有多么豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和深厚的理論修養(yǎng)，都不可能把復(fù)雜的教育工作做得十全十美、不出差錯(cuò)。而且隨著整個(gè)民族素質(zhì)的提高，家長的水平也在不斷提高，他們的許多見解值得教師學(xué)習(xí)和借鑒。加之“旁觀者清”，有時(shí)家長比教師更容易發(fā)現(xiàn)教育過程中的問題。因此，教師要放下“教育權(quán)威”的架子，經(jīng)常向家求意見，虛心聽取他們的批評(píng)和建議，以改進(jìn)自己的工作。這樣做，也會(huì)使家長覺得教師可親可信，從而誠心誠意地支持和配合教師的工作，維護(hù)教師的威信。

第9篇：合同研究論文范文

（一）對(duì)通識(shí)教育課程的重要性認(rèn)識(shí)不足通識(shí)教育課程設(shè)置的初衷是為了促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展，提高學(xué)生的科學(xué)文化素養(yǎng)以及身心素質(zhì)，培養(yǎng)學(xué)生樹立正確的人生觀、世界觀，同時(shí)對(duì)培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)精神有著許多專業(yè)課無法替代的作用。但是，由于部分地方性高校對(duì)于通識(shí)教育核心課程的宣傳力度不夠，或是很大程度上為了考級(jí)任務(wù)（外語、計(jì)算機(jī)）、考研通過率（高等數(shù)學(xué)等）以及迎合教改等，導(dǎo)致師生對(duì)開設(shè)課程的目的、意義以及重要性認(rèn)識(shí)不足。通過問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，學(xué)生對(duì)通識(shí)教育的認(rèn)知度普遍較低，完全了解通識(shí)教育的僅占2.8%，聽說過的占17.3%，沒聽說過和完全不了解的高達(dá)79.9%。此外，學(xué)生對(duì)開展通識(shí)課程必要性的認(rèn)同度較低，認(rèn)為非常有必要的占34.6%，沒有必要的占23.4%，持無所謂態(tài)度的占42%。其中，認(rèn)為沒有必要開設(shè)通識(shí)教育課程的原因（多選）主要有認(rèn)為對(duì)就業(yè)沒有幫助（占86.3%，居首位），不感興趣（68.2%），專業(yè)課學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)過重（68.3%）。此外，個(gè)別地方高校通識(shí)類課程開設(shè)成為普及型或概論型的課程，過于強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生“點(diǎn)”的重要性，從而忽視了對(duì)學(xué)生全面和諧發(fā)展和個(gè)性完善的培養(yǎng)，導(dǎo)致學(xué)生對(duì)此積極性較低。而學(xué)生在選課過程中也存在較強(qiáng)的功利性和盲目性，將選修課僅僅作為一種獲取學(xué)分的手段（認(rèn)為比專業(yè)選修課容易拿學(xué)分的占82.3%），導(dǎo)致很多娛樂性強(qiáng)、易獲學(xué)分，課堂考勤少的課程成了熱門，而忽視了通識(shí)教育課程真正的價(jià)值。師生的這種認(rèn)識(shí)使得通識(shí)教育課程教學(xué)質(zhì)量較低，課程價(jià)值無法真正實(shí)現(xiàn)。

（二）公共選修課數(shù)量少、內(nèi)容雜，且學(xué)科分布不合理隨著各地方性綜合大學(xué)的持續(xù)擴(kuò)招，參加選修課的學(xué)生也逐年遞增，就目前學(xué)校每個(gè)學(xué)期開設(shè)的公共選修課而言，無法真正滿足學(xué)生選修的需求，從而導(dǎo)致某些熱門課程的擴(kuò)班，影響了課程的教學(xué)質(zhì)量。同時(shí)，通識(shí)類選修課內(nèi)容雜亂無章，在各個(gè)地方性綜合大學(xué)中普遍存在，且很多學(xué)校的選修課學(xué)科大類分布不合理，沒能真正滿足學(xué)生的選修需求。如以溫州大學(xué)和寧波大學(xué)為例，2013-2014學(xué)年，溫州大學(xué)共開設(shè)通識(shí)教育課程公共選修課129門，其中以人文與社會(huì)科學(xué)板塊開設(shè)課程最多，為39門，占總開課數(shù)的30.23%。其次為數(shù)學(xué)與自然科學(xué)板塊，為27門，占總開課數(shù)的20.93%，單獨(dú)體育板塊開課數(shù)也占5.43%。[3]寧波大學(xué)2012-2013學(xué)年，共開設(shè)通識(shí)教育公共選修課程379門，其中人文科學(xué)板塊所開設(shè)課程最多，占35.4%，而社會(huì)科學(xué)次之，工程技術(shù)和綜合板塊最少，分別占了13.7%。[4]由此可見，各校的通識(shí)教育選修課設(shè)置相差較大，且以人文類和自然科學(xué)類為主，技能類以及地方文化類較少，各類課程的開設(shè)沒有很好的反應(yīng)學(xué)生的需求，同時(shí)，也有部分學(xué)生提出應(yīng)更多的增設(shè)藝術(shù)類及體育保健類課程，以彌補(bǔ)基礎(chǔ)教育時(shí)期長期接受“應(yīng)試教育”所帶來的缺陷。（四）通識(shí)教育核心課程建設(shè)目標(biāo)不清，且未成規(guī)模通識(shí)教育核心課程是高校實(shí)施通識(shí)教育的重要載體，對(duì)通識(shí)教育的成敗有著決定性的作用，是通識(shí)教育實(shí)踐的基礎(chǔ)。通識(shí)教育核心課程能夠突破單純的“專業(yè)視域”和單純的“知識(shí)視域”，從培養(yǎng)中華民族在新時(shí)代的一代新人的角度出發(fā)，幫助學(xué)生形成基本的人文修養(yǎng)、思想視野和精神感悟。但就目前的實(shí)施情況而言，各地方性綜合大學(xué)實(shí)施通識(shí)教育核心課程體系建設(shè)的不多，對(duì)此還處于逐步摸索改進(jìn)的階段。對(duì)于核心課程的設(shè)置也過于隨意和零散，難以形成成套的體系。此外，很多地方高校對(duì)于通識(shí)教育核心課程建設(shè)主要以教師自由申報(bào)為主，缺乏對(duì)通識(shí)教育核心課程及核心課程體系的作用和目標(biāo)的深刻把握和深入剖析。如寧波大學(xué)于2009年和2010年進(jìn)行了2輪通識(shí)教育核心課程的申報(bào)，根據(jù)應(yīng)用型創(chuàng)新人才培養(yǎng)的目標(biāo)定位，結(jié)合地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，依托學(xué)科發(fā)展優(yōu)勢(shì)和現(xiàn)有教學(xué)資源，寧波大學(xué)先后開設(shè)了以下幾門通識(shí)教育核心課程，包括首批開設(shè)的《英語學(xué)習(xí)方法》《神奇的大自然》《社交禮儀》《金融政策解讀》《日本企業(yè)文化》《經(jīng)典紅歌賞析》以及第二批開設(shè)的《經(jīng)濟(jì)學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)》《海洋與人類文明》《現(xiàn)代生態(tài)學(xué)熱點(diǎn)問題》共9門課程。[5]在以上課程中，涉及人文科學(xué)板塊3門，社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)、綜合板塊各2門，各板塊所占總通識(shí)選修課程的比例基本相差不大，同時(shí)，通過第二批的開設(shè)，自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)以及綜合板塊的比例均有所上升，目前還未涉及工程技術(shù)板塊。但是，寧波大學(xué)的通識(shí)教育核心課程涉及面不廣，僅僅包括了零散的幾個(gè)點(diǎn)，沒有形成該有的規(guī)模，學(xué)生選擇余地較少。且很少有學(xué)生了解通識(shí)教育核心課程的建設(shè)情況，學(xué)校對(duì)此缺乏必要的宣傳和引導(dǎo)，在此過程中也未能充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性。

二、綜合型重點(diǎn)高校通識(shí)教育核心課程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)借鑒

由于更多的地方性綜合大學(xué)的通識(shí)教育核心課程建設(shè)尚處于起步階段，建設(shè)實(shí)施狀況并不成熟，在此，選取全國通識(shí)教育核心課程建設(shè)較為領(lǐng)先的復(fù)旦大學(xué)及中山大學(xué)為研究對(duì)象，探討其建設(shè)現(xiàn)狀及存在的問題，以期為地方性綜合大學(xué)建立合理的通識(shí)教育核心課程體系做參考。

（一）課程建設(shè)存在的問題復(fù)旦大學(xué)對(duì)于通識(shí)教育核心課程的建設(shè)始于2006年，共6個(gè)模塊，包括文史經(jīng)典與文化傳承、哲學(xué)智慧與批判性思維、文明對(duì)話與世界視野、科技進(jìn)步與科學(xué)精神、生態(tài)環(huán)境與生命關(guān)懷及藝術(shù)創(chuàng)作與審美體驗(yàn)，且于2011-2012春季學(xué)期，共開設(shè)97門核心課程，[6]遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于地方性綜合大學(xué)的核心課程開課數(shù)。中山大學(xué)從2009年開始推行，共4大類，分別是中國文明、全球視野、科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)以及人文基礎(chǔ)與經(jīng)典閱讀，且于2012-2013春季學(xué)期共開設(shè)了99門核心課程（見表1）。經(jīng)過幾年建設(shè)，不斷暴露出一些亟需解決的問題，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.核心課程的“核心地位不明顯”無論是復(fù)旦大學(xué)還是中山大學(xué)，其核心課程數(shù)量都已達(dá)到近100門，但是相比各自學(xué)校本科學(xué)生的培養(yǎng)方案，學(xué)校要求學(xué)生通識(shí)核心課程選修學(xué)分相對(duì)較少（復(fù)旦大學(xué)為12學(xué)分，即每個(gè)模塊2學(xué)分，而中山大學(xué)為16學(xué)分，即每個(gè)模塊4學(xué)分），因此無論從每個(gè)學(xué)期需要選修的核心課程量而言或從必修學(xué)分的量而言，學(xué)生對(duì)核心課程的選修空間均比較有限。正因?yàn)榇耍昂诵恼n程”在學(xué)生心目中與普通選修課程意義趨同，學(xué)生對(duì)核心課程的重視度較低。2.核心課程內(nèi)容缺乏跨學(xué)科性核心課程內(nèi)容的確定應(yīng)當(dāng)從通識(shí)教育的最初理念出發(fā)，打破各個(gè)學(xué)科專業(yè)的學(xué)科壁壘，建立跨學(xué)科的學(xué)習(xí)交流平臺(tái)。因此，作為核心課程，不應(yīng)當(dāng)只是各類不同學(xué)科、專業(yè)簡單的累加，而應(yīng)將若干個(gè)學(xué)科知識(shí)融會(huì)貫通后重新編排、整合形成。但是在實(shí)際的操作過程中，還是存在一大部分的課程有著濃厚的專業(yè)知識(shí)背景，迫使外專業(yè)學(xué)生望而卻步，因而，未能形成真正意義上的跨學(xué)科整合課程。3.核心課程實(shí)施缺乏足夠資源、基金支撐縱觀各重點(diǎn)高校的核心課程實(shí)施情況，開課教師大多為資深教授、副教授，但是這類教師大多是20世紀(jì)60-70年代的本科或碩士畢業(yè)生，以專才教育為主，開展的核心課程往往知識(shí)結(jié)構(gòu)較為單一，跨學(xué)科及課程通識(shí)性相對(duì)不足。其次，從各重點(diǎn)院校核心課程的授課形式來看，主要以教師教學(xué)與學(xué)生討論參半實(shí)行，較多核心課程討論課的實(shí)施除對(duì)教師水平、學(xué)生參與度提出更高要求外，同時(shí)也需要學(xué)校更好的硬件資源支撐。此外，相對(duì)于通識(shí)教育核心課程的開設(shè)，更多高校老師更愿意通過接項(xiàng)目、做課題來提高個(gè)人的專業(yè)成就，由此導(dǎo)致了開課教師積極性不足，這也嚴(yán)重制約了核心課程的進(jìn)一步提升。

（二）課程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)借鑒首先，地方性綜合大學(xué)通識(shí)教育尚處于起步階段，核心課程體系建設(shè)尚不完善，因此，在構(gòu)建核心課程體系過程中應(yīng)避免所有通識(shí)教育課程“一刀切”的現(xiàn)象，應(yīng)充分體現(xiàn)出核心課程的核心地位，適當(dāng)提高核心課程在通識(shí)教育課程中所占的學(xué)分比重，提高學(xué)生的重視度。其次，地方性綜合大學(xué)具學(xué)科門類齊全、教育資源廣泛等特點(diǎn)。其對(duì)于通識(shí)教育核心課程體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)打破各類專業(yè)學(xué)科的壁壘，充分利用高校已有資源，構(gòu)建跨學(xué)科、跨專業(yè)全民化的通識(shí)教育核心課程體系，選擇資深教授、講師等，編排富有學(xué)科知識(shí)相融合的核心課程教育方案，來提升地方性高校通識(shí)教育核心課程的質(zhì)量。最后，從綜合型重點(diǎn)高校通識(shí)教育核心課程建設(shè)暴露出的問題來看，通識(shí)教育核心課程建設(shè)不能忽視資金的作用，對(duì)此，高校可以設(shè)置用于通識(shí)教育核心課程建設(shè)的專項(xiàng)資金，貫徹并落實(shí)專項(xiàng)資金的使用，從而為通識(shí)教育核心課程的建設(shè)提供有力的保障。

三、地方性綜合大學(xué)通識(shí)教育核心課程體系構(gòu)建

對(duì)照國內(nèi)各重點(diǎn)院校通識(shí)教育核心課程的建設(shè)，有必要建立地方性綜合大學(xué)的通識(shí)教育核心課程體系，真正發(fā)揮通識(shí)教育的內(nèi)在價(jià)值。

（一）課程體系設(shè)置依據(jù)通識(shí)教育核心課程的指導(dǎo)哲學(xué)。通識(shí)教育核心課程的建設(shè)，是受到多種教育哲學(xué)混合影響的產(chǎn)物，這些哲學(xué)包括永恒主義、要素主義以及進(jìn)步主義等。核心課程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)“有教養(yǎng)的人”為目標(biāo)，關(guān)注對(duì)學(xué)生道德觀、價(jià)值觀和理性的培養(yǎng)，為學(xué)生提供能夠幫助其形成基本的人文修養(yǎng)、思想視野和精神感悟的課程，以此來適應(yīng)社會(huì)發(fā)展迅速，知識(shí)更新頻率加快的后工業(yè)化社會(huì)。[7]地方經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展的需求。地方性綜合大學(xué)肩負(fù)著為地方經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展培養(yǎng)“用得上，用得好”的高級(jí)應(yīng)用型人才的任務(wù)，其為社會(huì)各行各業(yè)培養(yǎng)著數(shù)量巨大的業(yè)務(wù)骨干和基層工作者，在地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。因此，地方性綜合大學(xué)應(yīng)該以培養(yǎng)地方及行業(yè)發(fā)展需要的人才為基礎(chǔ)，選擇能夠與現(xiàn)代社會(huì)接軌的相應(yīng)的通識(shí)教育核心課程內(nèi)容及形式，著眼于對(duì)學(xué)生能力的培養(yǎng)，幫助學(xué)生提高自身的學(xué)習(xí)能力和創(chuàng)造能力，使學(xué)生擁有廣博的知識(shí)基礎(chǔ)，客服專業(yè)教育所帶來的素質(zhì)偏失，使學(xué)生適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)中崗位變動(dòng)和職業(yè)變遷，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)展成為社會(huì)所需要的人才。

（二）課程體系設(shè)置模式對(duì)地方性綜合大學(xué)而言，由于校內(nèi)各專業(yè)齊全，有著許多資深的教授、教師以及素質(zhì)和智力水平相對(duì)較高的學(xué)生，且有雄厚的資金基礎(chǔ)，這一切都為核心課程的建設(shè)提供了有力的保障，因此，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有的資源及特色，發(fā)展有自身優(yōu)勢(shì)的通識(shí)教育核心課程。各院?？梢詤⒄赵械耐ㄗR(shí)教育板塊體系，將通識(shí)教育核心課程再細(xì)分為幾個(gè)模塊，增設(shè)相應(yīng)的課程，具體見表2。通識(shí)教育核心課程體系應(yīng)涵蓋以上6大領(lǐng)域，為全體學(xué)生提供了一個(gè)共同的學(xué)識(shí)背景，同時(shí)也能讓學(xué)科專業(yè)性質(zhì)完全不同的學(xué)生，有機(jī)會(huì)享受心智上的相互了解和思想上的相互碰撞。

1.人文科學(xué)與文化設(shè)置該領(lǐng)域課程的目的是提高學(xué)生的文學(xué)素養(yǎng)，擴(kuò)展學(xué)生的文化視野。課程模塊可以分為兩類，即文史經(jīng)典閱讀與批判、中外文化繼承與傳播。文史經(jīng)典閱讀與批判模塊課程旨在培養(yǎng)學(xué)生“受過教育的眼和耳”對(duì)古今中外文學(xué)藝術(shù)作品的“讀、看、聽”能力。課程主要以鑒賞和批判文學(xué)作品為主，在此過程中讓學(xué)生學(xué)習(xí)和探討文藝批判和分析的方法。文學(xué)作品的類型多樣，包括小說、戲劇、詩歌和民間文學(xué)等。中外文化繼承與傳播模塊為學(xué)生提供一種看待本土及外來文化現(xiàn)象和傳統(tǒng)的獨(dú)到視角，借此來審視自己原有的文化觀點(diǎn)和本國的傳統(tǒng)文化。課程可以重點(diǎn)介紹世界上主要的文化，如印度、東亞、蘇聯(lián)文化的形成和發(fā)展，此外，還可包括已經(jīng)不復(fù)存在的文明，如絲綢之路等。[8]課程的具體內(nèi)容可以包括各種文化體系的宗教倫理觀，社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治體制、各種思潮、文學(xué)藝術(shù)及其文化成就等，探討各方面彼此間的聯(lián)系，讓學(xué)生理解文化因素對(duì)塑造人們生活的重要性。

2.社會(huì)科學(xué)與道德該領(lǐng)域課程設(shè)置目的是為了讓學(xué)生了解和熟悉社會(huì)科學(xué)的重要理論、觀點(diǎn)及方法，從而加深對(duì)現(xiàn)代社會(huì)人類各種行為的理解以及對(duì)我們居住的社會(huì)的了解，主要涵蓋政治、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。此領(lǐng)域課程希望學(xué)生利用歷史文獻(xiàn)分析和數(shù)量統(tǒng)計(jì)的方法，來探究和解釋現(xiàn)代社會(huì)的問題。如探究某一特殊學(xué)科領(lǐng)域的方法是如何運(yùn)用到與人和社會(huì)組織相關(guān)的問題上的。此外，該領(lǐng)域課程還包括道德倫理教育，幫助學(xué)生接受較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力和西方倫理道德觀念，使學(xué)生舉辦做出合理的道德和政治選擇的能力。3.自然科學(xué)與技術(shù)該課程領(lǐng)域主要涵蓋數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)學(xué)科和眾多的工程技術(shù)領(lǐng)域，使學(xué)生通過對(duì)所涉領(lǐng)域的總體理解，認(rèn)識(shí)自然科學(xué)與工程技術(shù)的新進(jìn)展及其對(duì)人類社會(huì)的重要性。此類課程的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)與社會(huì)和個(gè)人生活緊密聯(lián)系，幫助學(xué)生提高科學(xué)素養(yǎng)和工程意識(shí)。4.醫(yī)藥科學(xué)與健康該領(lǐng)域課程的設(shè)置目的是讓學(xué)生了解人類的自身規(guī)律、人類疾病及治療原則等，讓學(xué)生在接受教育提高學(xué)業(yè)水平的同時(shí)，關(guān)注自身身體，增強(qiáng)學(xué)生的自我保護(hù)意識(shí)，同時(shí)提高學(xué)生的生活質(zhì)量。5.藝術(shù)科學(xué)與審美該領(lǐng)域課程旨在培養(yǎng)學(xué)生理解和欣賞藝術(shù)作品的能力。課程內(nèi)容可以包括美術(shù)手法介紹、視覺藝術(shù)享受、音樂風(fēng)格欣賞等，啟發(fā)學(xué)生領(lǐng)悟其中的思想蘊(yùn)含，使其在藝術(shù)賞析過程中得到美的陶冶，提高感受美、鑒賞美、創(chuàng)造美的能力。6.創(chuàng)新精神與創(chuàng)業(yè)該領(lǐng)域課程的設(shè)置旨在培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)、創(chuàng)新方法和創(chuàng)新能力以及創(chuàng)業(yè)的基本素質(zhì)（包括創(chuàng)業(yè)意識(shí)、創(chuàng)業(yè)知識(shí)、創(chuàng)業(yè)技能、創(chuàng)業(yè)心理品質(zhì)和創(chuàng)業(yè)能力等），培養(yǎng)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)的精神，以適應(yīng)就業(yè)壓力較大的社會(huì)。在這個(gè)領(lǐng)域的課程設(shè)置過程當(dāng)中，地方性高?？梢猿浞诌\(yùn)用自身的資源，聘請(qǐng)地方創(chuàng)業(yè)成功的人士來校做相關(guān)課程教學(xué)，以此來增加學(xué)生與社會(huì)交流的機(jī)會(huì)。此外，在具體課程設(shè)置過程中，各地方高校還可以利用現(xiàn)有的地理位置優(yōu)勢(shì)及相關(guān)地方傳統(tǒng)文化的特色優(yōu)勢(shì)，開設(shè)具有地方特色的通識(shí)教育核心課程，如寧波大學(xué)可以利用寧波特殊的地理位置開設(shè)具有港口或海洋特色的核心課程，為目前海洋經(jīng)濟(jì)示范區(qū)建設(shè)提供全能型的人才；又如以寧波幫人士為依托，加大對(duì)外的溝通交流合作機(jī)會(huì)，使開設(shè)課程更加符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

四、地方性綜合大學(xué)通識(shí)教育核心課程體系建設(shè)的保障機(jī)制

（一）確立通識(shí)教育核心課程體系在通識(shí)教育中的地位通識(shí)教育課程是與專業(yè)課程相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是學(xué)校課程的有機(jī)組成部分，泛指專業(yè)課外的所有課程。而通識(shí)教育核心課程是通識(shí)教育課程的一部分，在整個(gè)通識(shí)教育過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。確立合理的、明確的通識(shí)教育核心課程體系有助于更好的完善學(xué)校的通識(shí)教育培養(yǎng)方案，更有效的推動(dòng)通識(shí)教育發(fā)展。因此，通識(shí)教育核心課程體系的建設(shè)是通識(shí)教育得以實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)發(fā)展的基本保證。

（二）提高通識(shí)教育意識(shí)，推動(dòng)核心課程縱深發(fā)展在深化通識(shí)教育核心課程建設(shè)過程中，還應(yīng)當(dāng)不斷提高通識(shí)教育主管部門及領(lǐng)導(dǎo)對(duì)通識(shí)教育的認(rèn)識(shí)。只有對(duì)大學(xué)通識(shí)教育核心課程在人才培養(yǎng)中的作用及必要性有了全面的了解和把握，才會(huì)在全校師生中主動(dòng)加強(qiáng)開設(shè)通識(shí)教育核心課程必要性的宣傳力度，這也是通識(shí)教育核心課程獲得良性發(fā)展的先決條件，同時(shí)也有利于保證通識(shí)教育各項(xiàng)改革得以向縱深發(fā)展。此外，全校師生的通識(shí)教育意識(shí)也亟待加強(qiáng)，從而保證通識(shí)教育核心課程的有效開展。

（三）重視通識(shí)教育核心課程師資隊(duì)伍建設(shè)通識(shí)教育核心課程建設(shè)對(duì)授課教師的要求比其他專業(yè)教育教師高得多。它要求教師既要有比較扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)背景，又有要求教師有寬闊的知識(shí)面，同時(shí)還得具備運(yùn)用不同知識(shí)分析和解決問題的思維能力。因此，加強(qiáng)通識(shí)教育核心課程的授課教師師資隊(duì)伍建設(shè)是有效提高通識(shí)教育質(zhì)量的關(guān)鍵。在通識(shí)教育核心課程教師選拔過程中，應(yīng)當(dāng)盡量選擇有較強(qiáng)專業(yè)素養(yǎng)，知識(shí)面寬廣且教學(xué)經(jīng)驗(yàn)豐富的資深教師作為任課教師；同時(shí)應(yīng)當(dāng)做好通識(shí)教育核心課程授課教師后備力量的培養(yǎng)，通過學(xué)校的良好政策來鼓勵(lì)和培養(yǎng)年輕優(yōu)秀教師。此外，學(xué)校還應(yīng)及時(shí)整合教師資源，適時(shí)進(jìn)行系統(tǒng)的通識(shí)教育培訓(xùn)，提升教師的業(yè)務(wù)水平。