刑法方向論文精選(九篇)

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第1篇：刑法方向論文范文

【關(guān)鍵詞】自主創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)

一、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀分析

1、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要指標(biāo)

改革開放以來,中國(guó)堅(jiān)持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心,取得了舉世矚目的成就。當(dāng)前,中國(guó)處于人均GDP由1000美元至3000美元的重要發(fā)展階段,國(guó)際經(jīng)驗(yàn)表明,在這個(gè)階段,經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變動(dòng)非?；钴S,生產(chǎn)要素對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)出現(xiàn)遞減趨勢(shì),技術(shù)創(chuàng)新的重要性將明顯上升。從現(xiàn)在起到2020年如果不能大幅度提升科技創(chuàng)新能力和科學(xué)技術(shù)貢獻(xiàn)率,實(shí)現(xiàn)到2020年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總量翻兩番的目標(biāo)是非常困難的。如果僅僅靠進(jìn)一步挖掘礦藏資源和出賣礦藏資源,采取資源型的發(fā)展模式來實(shí)現(xiàn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)翻兩番的目標(biāo),把我國(guó)的資源和國(guó)際上可供給的資源加在一起都不夠。

聯(lián)合國(guó)統(tǒng)計(jì)署出版的《綜合環(huán)境經(jīng)濟(jì)核算手冊(cè)》中正式提出的綠色GDP概念的計(jì)算公式是:綠色GDP=GDP-固定資產(chǎn)折舊-資源環(huán)境成本。邏輯上GDP數(shù)值應(yīng)當(dāng)是正值,但在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式和“先污染、后治理”的狀況下,治理環(huán)境污染發(fā)生的成本可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過GDP創(chuàng)造的價(jià)值。由北京工商大學(xué)世界經(jīng)濟(jì)研究中心編制的《中國(guó)300個(gè)省市綠色GDP指數(shù)報(bào)告》呼吁綠色GDP應(yīng)成為考核經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要指標(biāo)。該報(bào)告將北京作為基準(zhǔn)城市,不僅是因?yàn)楸本┚哂兄陛犑泻鸵话愠鞘械碾p重特征,而且是中國(guó)第一個(gè)進(jìn)入服務(wù)經(jīng)濟(jì)文明的城市,連續(xù)兩年在《中國(guó)200個(gè)省市管理效率指數(shù)報(bào)告》中排在第一位,其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平超過了英國(guó)平均水平,是國(guó)內(nèi)綠色發(fā)展的先進(jìn)標(biāo)桿。報(bào)告認(rèn)為,統(tǒng)計(jì)的273個(gè)城市綠色指數(shù)平均值只有0.1469,水平比較低,意味著這些城市資源環(huán)境效率平均只相當(dāng)于北京資源環(huán)境效率的14.69%,多消耗了85.31%的資源環(huán)境,存在著巨大的資源環(huán)境浪費(fèi)隱患。以這種方式實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),消耗較高,成本較高,產(chǎn)品質(zhì)量難以提高,經(jīng)濟(jì)效益較低,屬于粗放型經(jīng)濟(jì)。

2、我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展由粗放型向集約型發(fā)展過程中碰到的問題

粗放型經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式是指主要依靠增加生產(chǎn)要素的投入,即增加投資、擴(kuò)大廠房、增加勞動(dòng)投入來增加產(chǎn)量,這種經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式又稱外延型增長(zhǎng)方式。其基本特征是依靠增加生產(chǎn)要素量的投入來擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。粗放型經(jīng)濟(jì)是與集約型經(jīng)濟(jì)相對(duì)的。集約型經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式是指在生產(chǎn)規(guī)模不變的基礎(chǔ)上,采用新技術(shù)、新工藝,改進(jìn)機(jī)器設(shè)備、加大科技含量的方式來增加產(chǎn)量,這種經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式又稱內(nèi)涵型增長(zhǎng)方式。其基本特征是依靠提高生產(chǎn)要素的質(zhì)量和利用效率來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的。以這種方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),消耗較低,成本較低,產(chǎn)品質(zhì)量能不斷提高,經(jīng)濟(jì)效益較高。在當(dāng)代,提倡的是集約型經(jīng)濟(jì)。對(duì)我國(guó)正在探索的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型,我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)走“新型工業(yè)化道路”,構(gòu)建節(jié)約型的產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)結(jié)構(gòu)。同時(shí)他認(rèn)為我國(guó)今后的經(jīng)濟(jì)體制應(yīng)走新型工業(yè)化道路,大力發(fā)展服務(wù)業(yè),以效率來拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,減少環(huán)境污染的同時(shí)才能實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)。

多年來,我國(guó)堅(jiān)持的是一種高投入、高消耗的方式支持經(jīng)濟(jì)高增長(zhǎng),數(shù)量上的低水平擴(kuò)張。目前,鋼鐵、水泥、有色金屬、輕工紡織等產(chǎn)業(yè)都是采用這種增長(zhǎng)方式,這種粗放式的方式是以不計(jì)成本、效益,以浪費(fèi)資源、污染環(huán)境為代價(jià)使經(jīng)濟(jì)獲得增長(zhǎng)。以廣東為例,自改革開放以來,廣東省尤其是珠三角地區(qū)憑借靈活的政策優(yōu)勢(shì)以及地緣、人緣優(yōu)勢(shì),經(jīng)濟(jì)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展,人民的生活水平大幅度的提高。國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值增長(zhǎng)85.7倍,年均增長(zhǎng)13.4%,創(chuàng)造了世界經(jīng)濟(jì)史上的奇跡。黃華華在2005年初召開的廣東省經(jīng)貿(mào)工作會(huì)議上指出,廣東省工業(yè)重型化趨勢(shì)日益明顯,中海殼牌南海石化、茂名乙烯擴(kuò)建、廣州本田汽車擴(kuò)建、豐田30萬臺(tái)發(fā)動(dòng)機(jī)等一批重大項(xiàng)目正在加快建設(shè)中。“廣東是全國(guó)最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,廣東省進(jìn)口乙烯780萬噸;2004年廣東鋼材消耗量為3000萬噸,原料油、成品油消耗3300萬噸。”黃華華還強(qiáng)調(diào),經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)就是要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式,大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì),廣東經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式一定要從粗放式向集約式轉(zhuǎn)變。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是1996年誕生在德國(guó)的一個(gè)概念,它的核心就是將以往“資源——產(chǎn)品——廢品”的單向流動(dòng),變?yōu)椤百Y源——產(chǎn)品——再生資源——產(chǎn)品”的雙向流動(dòng)。據(jù)統(tǒng)計(jì),廣東省的GDP每增長(zhǎng)一個(gè)億,所需投入的資金逐年增加;GDP每增長(zhǎng)一個(gè)百分點(diǎn),所需投入的土地也逐年增加。同時(shí),隨著國(guó)家扶持政策的減弱,廣東的經(jīng)濟(jì)發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)力有下降的壓力。2009年5月厲以寧率隊(duì)調(diào)研廣東民營(yíng)經(jīng)濟(jì),對(duì)廣東經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型提出建議:“轉(zhuǎn)型勢(shì)在必行,晚轉(zhuǎn)不如早轉(zhuǎn),不然就會(huì)落后于長(zhǎng)三角、渤海新區(qū)?！?/p>

二、自主創(chuàng)新是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

1、自主創(chuàng)新是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然要求

當(dāng)前,我國(guó)正經(jīng)歷經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型。提高自主創(chuàng)新能力,“增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力作為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的中心環(huán)節(jié)”。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的同時(shí),有一種現(xiàn)象卻越來越引起人們的關(guān)注:醫(yī)藥生物技術(shù)領(lǐng)域,幾乎所有藥物專利均為發(fā)達(dá)國(guó)家擁有;DVD行業(yè),大批企業(yè)交不起國(guó)際專利費(fèi)而紛紛倒閉;汽車制造領(lǐng)域,真正的國(guó)產(chǎn)車僅占10%。由于缺乏核心技術(shù),缺少自主知識(shí)產(chǎn)權(quán),我國(guó)在國(guó)際產(chǎn)業(yè)分工中仍處于低端位置?？茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力,是先進(jìn)生產(chǎn)力的集中體現(xiàn)和主要標(biāo)志。自主創(chuàng)新能力不足,將難以為中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供強(qiáng)勁的動(dòng)力支持。國(guó)家一再?gòu)?qiáng)調(diào),必須更加堅(jiān)定地把科技進(jìn)步和創(chuàng)新作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的首要推動(dòng)力量,把提高自主創(chuàng)新能力作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變?cè)鲩L(zhǎng)方式、提高國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的中心環(huán)節(jié),把建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家作為面向未來的重大戰(zhàn)略。創(chuàng)新,是民族進(jìn)步的靈魂。對(duì)我國(guó)來說,提高自主創(chuàng)新能力,既是保持經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期平穩(wěn)較快發(fā)展的重要支撐,調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式的重要支撐,又是建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)的重要支撐,提高我國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力的重要支撐。所以,自主創(chuàng)新是我們社會(huì)發(fā)展的必然要求。

2、自主創(chuàng)新是可持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

自上世紀(jì)60年代以來,以微電子術(shù)、生物工程、航天技術(shù)、新能源、新材料為代表的新技術(shù)革命迅猛發(fā)展,至今方興未艾。新科技的發(fā)展,對(duì)世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生越來越深刻的影響,使人類社會(huì)產(chǎn)生翻天覆地的變化?？茖W(xué)技術(shù)從來沒有像今天這樣,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改變著人類生產(chǎn)與生活的面貌?？萍几锩约耙钥萍几锩鼮楹诵牡木C合國(guó)力競(jìng)爭(zhēng),已經(jīng)成為當(dāng)今時(shí)代的重要特征和發(fā)展趨勢(shì)。

本世紀(jì)頭20年的機(jī)遇期對(duì)我國(guó)的發(fā)展來說至關(guān)重要。對(duì)我國(guó)來說,是一個(gè)必須緊緊抓住并且可以大有作為的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期。這一時(shí)期大國(guó)之間加強(qiáng)協(xié)作,使我們有可能爭(zhēng)取到相對(duì)較長(zhǎng)時(shí)期的和平發(fā)展環(huán)境;現(xiàn)代科技發(fā)展突飛猛進(jìn),為我們抓住新一輪科技革命浪潮乘勢(shì)而上提供了條件;經(jīng)濟(jì)全球化加速發(fā)展,特別是我國(guó)加入世貿(mào)組織后,使我們能夠更全面地參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與合作,廣泛利用國(guó)外的資本、技術(shù)和市場(chǎng),學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)世界多極化趨勢(shì)在曲折中發(fā)展。當(dāng)今世界,科技進(jìn)步已成為一個(gè)國(guó)家綜合國(guó)力的最主要內(nèi)容和標(biāo)志,它不僅關(guān)系到人們生產(chǎn)的增長(zhǎng)和生活的改善,而且關(guān)系到國(guó)家和民族的生存和發(fā)展。因此,自主創(chuàng)新的科技革命為各國(guó)發(fā)展經(jīng)濟(jì)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提供了前所未有的機(jī)遇,也是一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。3、自主創(chuàng)新是向服務(wù)型、創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的必然要求

經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)今世界大轉(zhuǎn)折中最突出的特征。自20世紀(jì)90年代初以來,經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展,已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的客觀進(jìn)程,它對(duì)世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活產(chǎn)生了深刻的影響,也深刻地影響著國(guó)際關(guān)系和世界格局的變遷。進(jìn)入新世紀(jì),經(jīng)濟(jì)全球化繼續(xù)發(fā)展,為我們加快發(fā)展提供了重要的戰(zhàn)略機(jī)遇。中國(guó)企業(yè)可以根據(jù)中國(guó)市場(chǎng)的特點(diǎn)做創(chuàng)新。比如在視聽領(lǐng)域,如果沒有在前面的興起創(chuàng)新,中國(guó)提出的TD-SCDMA其實(shí)也就很難生存。現(xiàn)在的問題是中國(guó)企業(yè)需要更加努力的自主創(chuàng)新,只有創(chuàng)新才有出路,企業(yè)才更有生命力,并且這種創(chuàng)新更要符合服務(wù)型、創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變要求,現(xiàn)在企業(yè)有個(gè)行話,創(chuàng)新不一定有出路,但不創(chuàng)新一定沒有出路。每個(gè)企業(yè)都要有自己的特殊的創(chuàng)新領(lǐng)域,獨(dú)特的企業(yè)產(chǎn)品,打造出自己的一片天地,讓企業(yè)立足于不敗之地,抗衡目前世界經(jīng)濟(jì)的風(fēng)波。

三、實(shí)施自主創(chuàng)新促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舉措

1、科技創(chuàng)新

科技創(chuàng)新,具有明顯不同于以往的科技進(jìn)步的特征,最主要的有以下三點(diǎn)。一是新科技發(fā)明發(fā)現(xiàn)的速度大大超過以前。希臘德庫西亞迪斯教授認(rèn)為,20世紀(jì)從50年代到80年代期間,30年內(nèi)開發(fā)出來的知識(shí)、技術(shù)、信息的總量與前1970年的總量相等。英國(guó)科學(xué)家詹姆斯認(rèn)為,人類的科學(xué)技術(shù),19世紀(jì),每50年增一倍;20世紀(jì)中葉,每10年增一倍;20世紀(jì)70年代,每5年增一倍;20世紀(jì)80年代,每3年增一倍;預(yù)計(jì)到2020年,每73天信息量增一倍。二是科學(xué)技術(shù)新成果轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)力、應(yīng)用于社會(huì)生活的速度大大加快。據(jù)統(tǒng)計(jì),19世紀(jì)一項(xiàng)新科技成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的時(shí)間大約為10年,20世紀(jì)前半期為5年,20世紀(jì)50—60年代為1—3年,80年代為數(shù)月,90年代為數(shù)天,21世紀(jì)可以達(dá)到數(shù)小時(shí)。三是綜合應(yīng)用,集成發(fā)展?，F(xiàn)代科學(xué)研究不斷綜合著數(shù)學(xué)、基礎(chǔ)自然科學(xué)、技術(shù)科學(xué)、思維科學(xué)的眾多分支的新成果,廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)和生活。在技術(shù)創(chuàng)新上,企業(yè)應(yīng)當(dāng)加大技術(shù)研發(fā)的投入,注重自主技術(shù)與關(guān)聯(lián)技術(shù)。

2、品牌創(chuàng)新

品牌創(chuàng)新是指打造知名品牌,世界名牌,生產(chǎn)高附加值的新產(chǎn)品,生產(chǎn)具有核心技術(shù)價(jià)值的商品,注重企業(yè)品牌宣傳和培養(yǎng),提升品牌的影響力,不能再像改革開放初期低成本低價(jià)值的貼牌經(jīng)營(yíng)。創(chuàng)新能力是制約一個(gè)企業(yè)發(fā)展的非常關(guān)鍵因素,所以我們需要?jiǎng)?chuàng)新,打造知名品牌和核心技術(shù)。成功的產(chǎn)品不只是來自于技術(shù),還至少有一半來自對(duì)市場(chǎng)的理解,有了產(chǎn)品開發(fā)能力就可以把對(duì)本土市場(chǎng)的理解轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品的特定性能來獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。品牌創(chuàng)新也是由中國(guó)制造向中國(guó)創(chuàng)造的轉(zhuǎn)變,全面提升在國(guó)際分工中的地位,也必須加快培育自己的跨國(guó)公司和國(guó)際知名品牌。這就要求我們必須適應(yīng)形勢(shì)變化,不斷完善相應(yīng)的戰(zhàn)略和政策,不斷提高企業(yè)國(guó)際化經(jīng)營(yíng)水平,在參與激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)過程中提高跨國(guó)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的實(shí)力、能力培育具備核心競(jìng)爭(zhēng)力的國(guó)際知名品牌。

3、服務(wù)創(chuàng)新

管理服務(wù)理念的創(chuàng)新,以IT市場(chǎng)為例,從以產(chǎn)品為中心過渡到以用戶為中心,一切必須以用戶的需求為導(dǎo)向,服務(wù)理念創(chuàng)新還包括摒棄一些不合理的理念,創(chuàng)新用戶服務(wù)模式。在戰(zhàn)略創(chuàng)新方面,需要IT企業(yè)根據(jù)市場(chǎng)環(huán)境以及用戶需求的變化及時(shí)調(diào)整企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。比如前幾年IBM提出的隨需應(yīng)變的戰(zhàn)略以及HP共同成長(zhǎng)企業(yè)戰(zhàn)略。

4、管理創(chuàng)新

在管理體制方面,我們要變革企業(yè)人才制度,加大人力資源投入。在產(chǎn)品創(chuàng)新方面,我們可以根據(jù)市場(chǎng)的需求,進(jìn)行產(chǎn)品升級(jí)換代,加快產(chǎn)品更新頻率。同時(shí),關(guān)注細(xì)分目標(biāo)市場(chǎng),開發(fā)符合用戶需求的產(chǎn)品。通過應(yīng)用的創(chuàng)新,可以實(shí)現(xiàn)從產(chǎn)品提供商向解決方案提供商轉(zhuǎn)型,提供一些基于互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)的新應(yīng)用。

5、文化創(chuàng)新

企業(yè)文化理念的創(chuàng)新,是企業(yè)核心文化先進(jìn)文化理念的轉(zhuǎn)變,一個(gè)企業(yè)成功與否的核心競(jìng)爭(zhēng)力價(jià)值文化的體現(xiàn),面向未來,特別是面向?qū)崿F(xiàn)小康社會(huì)目標(biāo)對(duì)創(chuàng)新的需求,必須實(shí)現(xiàn)一些發(fā)展思路上的重大轉(zhuǎn)變,從路徑上、體制上、方式上的部署都要轉(zhuǎn)變。發(fā)展路徑要從跟蹤模仿轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾鲃?chuàng)新;創(chuàng)新體制,要進(jìn)行深入改革,建立完善的企業(yè)創(chuàng)新體系;創(chuàng)新方式,要由單項(xiàng)技術(shù)創(chuàng)新轉(zhuǎn)變?yōu)榧蓜?chuàng)新。

6、結(jié)構(gòu)創(chuàng)新

走新型工業(yè)化道路必須大力推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)。我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和升級(jí)的目標(biāo)是形成以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為先導(dǎo)、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和制造業(yè)為支撐、服務(wù)業(yè)全面發(fā)展的產(chǎn)業(yè)格局。優(yōu)先發(fā)展信息產(chǎn)業(yè),積極發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。加快信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展是我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)和實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。堅(jiān)持用高新技術(shù)和先進(jìn)適用技術(shù)改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè),大力振興裝備制造業(yè)。加快發(fā)展服務(wù)業(yè)特別是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。服務(wù)業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的一個(gè)顯著特征,大力發(fā)展服務(wù)業(yè)是加快工業(yè)化、現(xiàn)代化的必然要求。

綜上所述,自主創(chuàng)新可以提升企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力,贏得市場(chǎng)地位,擴(kuò)大市場(chǎng)的份額;從整個(gè)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看,通過企業(yè)自主創(chuàng)新可以帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)鏈上更多企業(yè)的創(chuàng)新,提升我國(guó)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力,促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)由粗放型向集約型發(fā)展順利轉(zhuǎn)型。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李廣杰:切實(shí)加快經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式轉(zhuǎn)變[J].山東經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略研究,2006(3).

第2篇：刑法方向論文范文

內(nèi)容提要:刑法方法與具體問題相聯(lián)系,屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中,比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為,“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上,人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的,“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯(lián)系,除非具體問題本身就是一個(gè)世界觀的問題。

第二,方法因?yàn)榕c具體問題相聯(lián)系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問題,方法是獨(dú)立和外在的,它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問題時(shí)的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”,因此,方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學(xué)的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的,因此,在現(xiàn)代法學(xué)教育中,方法論問題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外,由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容,通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況,這主要表現(xiàn)在:

第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過,人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù),而且在于指出,在人類的知識(shí)體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對(duì)具體的方法和特定的方法論來說,在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性,任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn),看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下,那么,由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識(shí),這不僅不符合科學(xué)的精神,而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識(shí),筆者認(rèn)為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定,一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域,那么,就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之,從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性,不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步,而且也不利于深化對(duì)一般性問題的研究。

不過,筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例,古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)通過這個(gè)價(jià)值來形成和劃清界限,并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式,在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理,并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論,一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征,建立一個(gè)對(duì)立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如,在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關(guān)系問題,就與人們?cè)谶@個(gè)具體問題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對(duì)法律問題時(shí),選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對(duì)方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):

第一,法律淵源的形態(tài)。在民法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查,均以法院為主,不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主,法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn),聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中,人們可以看出,德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發(fā)展法律的方法(第5章),法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法,主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究,即使在法學(xué)的一般特征部分,德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié)),作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié)),作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié)),以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié)),法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié)),法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié)),作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn),即以法律條文為導(dǎo)向,以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說,在德國(guó)法學(xué)的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中,從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中,人們也可以看到,英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過程中,英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下,法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用),發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析),分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn)),最終得出結(jié)論。這個(gè)過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個(gè)方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性,也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn),自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而,隨著歐洲聯(lián)盟的建立,尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發(fā)現(xiàn),至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國(guó)法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對(duì)具體的尤其是新的法律問題,法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國(guó)法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系,但是,在實(shí)踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問題的討論,是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行,以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中,應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光,注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提,當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會(huì)中,在刑法研究中所使用的方法,主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范,以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外,還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果,尤其是犯罪學(xué)的研究成果”,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法,雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務(wù)的不同,所使用的刑法方法可能會(huì)有差異,但是,這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法,依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定,針對(duì)的都是具體案件。

第三,在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法,都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律,而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此,人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中,我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對(duì)于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng),是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中,并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中,法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中,人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法,其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就,來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法,但是,在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中,這些方法都屬于工具,都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來,現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因,如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué),甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究,其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn),那么,嚴(yán)格地說,這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果,而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別,一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就,而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào),多學(xué)科之間交流的目的,是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平,尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說,這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為,現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限,是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的,也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué),[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思,而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會(huì)背景下,在刑法學(xué)中不使用教義的說法,有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”,而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中,人們一般認(rèn)為,信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為,相對(duì)于法學(xué)信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來說,信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ),是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說,信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國(guó)刑法學(xué)界,一般認(rèn)為,刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說法,“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù),是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法,一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”,是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來的知識(shí)整體”。但是,刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起,并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí),有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成,而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù),人們可以看出,刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)基本同意,一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung),行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld),另外,有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如,在德國(guó)刑法信條學(xué)中,在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的理論,后來,經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論,在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而,即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一,有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件,可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件,使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。

第二,有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件,對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三,有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下,對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理,對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論,會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論,如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,那么就不會(huì)由于故意,但是,會(huì)在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對(duì),根據(jù)排除罪責(zé)的理論,錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,在錯(cuò)誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下,就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中,一個(gè)不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時(shí)也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例,如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí),那么,實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí),根據(jù)目的性體系,故意屬于行為構(gòu)成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。

但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的,因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?已經(jīng)知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對(duì)事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大,卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無罪來了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因,在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四,容易導(dǎo)致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn),只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念,一方面會(huì)導(dǎo)致問題無法得到解決,例如預(yù)備和未遂的界線,或者實(shí)行人和參與人的界線,在德國(guó)刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷,人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā),從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的,又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對(duì)同意和反對(duì)的意見加以討論,直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:

第一,這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫?不是依賴體系性的語境關(guān)系,而是根據(jù)公道來加以測(cè)試時(shí),這個(gè)結(jié)論是否令人滿意,就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。

問題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn),例如簡(jiǎn)化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識(shí),從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來解決時(shí),問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。

第三,德國(guó)憲法禁止通過類推、找法活動(dòng)或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作,并且,德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系,但是,這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下,德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系,其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一,體系建立的根據(jù),應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的,還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下,由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng),后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過,經(jīng)過長(zhǎng)期的討論,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。

第二,犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是,刑法信條學(xué)的全部概念,應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化,并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為,行為對(duì)于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準(zhǔn)確地說,是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn),被這樣一個(gè)問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下,對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系,“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為,規(guī)范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中,那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果,在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn),都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三,當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實(shí)行人的范圍,反思因果關(guān)系的必要性問題,討論所謂的允許構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題,以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用,在參與人中對(duì)不法中的處理,以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個(gè)說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法,同時(shí)考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué),但是,刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系,這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長(zhǎng)安出版社2003年版,第232頁。

[2]參見楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》,北京大學(xué)出版社2001年版,第2頁。

第3篇：刑法方向論文范文

    論文關(guān)鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調(diào)統(tǒng)一

    在我國(guó)法律的實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動(dòng)不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實(shí)踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因?yàn)榉缸锫?lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體,他們有著共同的價(jià)值取向,都受到刑法政策的知道,在我國(guó)法律歷史上是并存的,所以,對(duì)刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認(rèn)識(shí),對(duì)于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锒?lián)系在一起的

    犯罪時(shí)人和人之間因?yàn)槔娴臎_突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當(dāng)事人的利益,更嚴(yán)重的是破壞了社會(huì)正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國(guó)家就一定要對(duì)這種犯罪行為進(jìn)行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實(shí)施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行為。”因?yàn)榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認(rèn)定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個(gè)最近被要素——犯罪和刑罰之間一個(gè)連接,是一個(gè)過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對(duì)保護(hù)對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標(biāo)準(zhǔn),訴訟過程也會(huì)無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實(shí)際的意義,對(duì)于國(guó)家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因?yàn)檫@樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個(gè)統(tǒng)一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價(jià)值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價(jià)值取向上具有相同的特點(diǎn),“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對(duì)人類的影響,以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值。”正義的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國(guó)是非常重要的,他們是我國(guó)的基本的法律,同時(shí)他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國(guó)的法制實(shí)踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:

    (一)對(duì)二者的關(guān)系認(rèn)識(shí)理解上存在誤差

    在認(rèn)識(shí)刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認(rèn)識(shí),一是在我國(guó)法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會(huì)。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導(dǎo)入,刑事訴訟法的價(jià)值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識(shí)了解,并且去提升它的地位,在學(xué)術(shù)界開始引起一番實(shí)體與程序那個(gè)重要的爭(zhēng)論。

    (二)對(duì)于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點(diǎn)

    對(duì)于國(guó)家來說,立法是一項(xiàng)非常重要的活動(dòng),在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國(guó)的刑法和刑事訴訟法的立法時(shí)間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時(shí)候的不協(xié)調(diào)。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢(shì)政策的指導(dǎo)影響

    形勢(shì)政策值得是一些能夠代表國(guó)家權(quán)利的公共機(jī)構(gòu)為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定,圍繞著預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對(duì)這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國(guó)家在形勢(shì)政策的指導(dǎo)下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行落實(shí),在刑事訴訟的過程中,形勢(shì)政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。

    在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個(gè)環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個(gè)載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個(gè)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來

    觀念是行動(dòng)的先導(dǎo),要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認(rèn)識(shí),重新對(duì)刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個(gè)基本的前提,在對(duì)待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對(duì)任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值的強(qiáng)調(diào),犧牲了實(shí)體的價(jià)值,這種方法只是架空了刑事實(shí)體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價(jià)值。但是,如果沒有實(shí)體法的支持和指導(dǎo),程序的推進(jìn)是盲目且沒有目的性的,在實(shí)體法的立法過程中冒然將動(dòng)態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點(diǎn)實(shí)用價(jià)值。

    所以,無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對(duì)待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實(shí)體,輕程序”等一些不科學(xué)的觀念,對(duì)二者的關(guān)系要理性的對(duì)待和認(rèn)識(shí),真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時(shí)候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個(gè)整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對(duì)刑法和刑事訴訟法的修改、實(shí)施和廢止也應(yīng)該做到時(shí)間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時(shí)候,要寵妃考慮刑法相對(duì)應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時(shí)候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去,將二者的實(shí)體法規(guī)范完美結(jié)合,對(duì)他們進(jìn)行探討和溝通的時(shí)候也要保證是同時(shí)進(jìn)行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動(dòng)。除了注意立法時(shí)候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對(duì)二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

    (三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準(zhǔn)備

    在刑事立法之前,預(yù)測(cè)工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個(gè)非常復(fù)雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點(diǎn)應(yīng)該和當(dāng)前社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠(yuǎn)見,還要有良好的預(yù)測(cè)性,能夠提出立法的方向、趨勢(shì)和立法的重點(diǎn),喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個(gè)良好的關(guān)系打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

    (四)在學(xué)科研究方面也要建立一個(gè)良好的聯(lián)系

第4篇：刑法方向論文范文

關(guān)鍵詞：國(guó)際刑法；國(guó)際刑法學(xué)；范式

作為一個(gè)“稚氣未脫”的年輕學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識(shí)中去重新審視和理解國(guó)際刑法學(xué)。對(duì)于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學(xué)界關(guān)于范式形態(tài)的爭(zhēng)論，而將重點(diǎn)置于彰顯范式獨(dú)特的邏輯格調(diào)，突出其對(duì)于認(rèn)識(shí)和檢視國(guó)際刑法研究的學(xué)術(shù)價(jià)值。進(jìn)而以范式理論為施力點(diǎn)，廓清國(guó)際刑法學(xué)的價(jià)值設(shè)定、問題場(chǎng)域、知識(shí)架構(gòu)、方法徑路，以確定國(guó)際刑法學(xué)的獨(dú)立品格，并在整合與梳理的基礎(chǔ)上，反思并針砭國(guó)際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動(dòng)國(guó)際刑法研究的勃興。

一、“范式”的學(xué)術(shù)功能與國(guó)際刑法學(xué)

“范式”一詞自時(shí)興以來，由于其常常被不經(jīng)界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態(tài)，“范式”連同其伴生詞“范式轉(zhuǎn)換”已經(jīng)令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認(rèn)“范式”這個(gè)詞已經(jīng)失控了［1］。因此，要想運(yùn)用“范式”重新審視國(guó)際刑法學(xué)，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認(rèn)為，范式是指學(xué)術(shù)共同體的世界觀，以及在觀念價(jià)值指引下劃定的論域范圍，構(gòu)建的知識(shí)框架和適用的研究方式，是一個(gè)以價(jià)值信念為內(nèi)核，統(tǒng)籌研究范圍、體系架構(gòu)、分析進(jìn)路的學(xué)科范疇；同樣，范式也是一個(gè)集范式確立、范式內(nèi)部完善、范式轉(zhuǎn)換一系列過程的靈動(dòng)的學(xué)科分析思路。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，庫恩在科學(xué)巨變，學(xué)科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創(chuàng)造性地提出范式理論，這對(duì)于研究邊緣學(xué)科、新興學(xué)科的演進(jìn)和發(fā)展尤為重要，對(duì)于國(guó)際刑法學(xué)更是如此。因?yàn)?，范式理論不管是在?shí)然方面分析國(guó)際刑法學(xué)的學(xué)科體系，考量學(xué)科發(fā)展程度，還是從應(yīng)然出發(fā)洞見國(guó)際刑法研究中存在的問題，優(yōu)化調(diào)整學(xué)科走向上，都頗具啟發(fā)性。一方面，范式理論具有強(qiáng)大的整合力與規(guī)范力。當(dāng)前國(guó)際刑法學(xué)的研究可謂是國(guó)際法學(xué)者和刑法學(xué)者自成一家、分庭抗禮、爭(zhēng)論不休，亟待歸攏與厘清。但國(guó)際刑法學(xué)觀點(diǎn)眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進(jìn)行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國(guó)際刑法學(xué)的契機(jī)。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對(duì)整個(gè)國(guó)際刑法的研究作以宏大敘事，更重點(diǎn)突出、層次分明地選取國(guó)際刑法學(xué)的立場(chǎng)、視野、邏輯及方法這四個(gè)層面進(jìn)行細(xì)致思考，對(duì)國(guó)際刑法的價(jià)值信念、問題界域的劃定、學(xué)科體系的構(gòu)造及研究方法與論證徑路選取進(jìn)行生動(dòng)反映。不僅如此，國(guó)際刑法研究范式的思考還為國(guó)際刑法的學(xué)術(shù)研究與學(xué)術(shù)評(píng)判提供共同章法，避免學(xué)術(shù)研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態(tài)，并且能夠凝聚學(xué)術(shù)群體，搭建學(xué)術(shù)平臺(tái)，構(gòu)筑學(xué)術(shù)合力。重要的是范式本身還表征著一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)品格（學(xué)術(shù)形象），標(biāo)志著一門學(xué)科成為獨(dú)立學(xué)科的“必要條件”和“成熟標(biāo)志”［2］。換言之，國(guó)際刑法研究范式的確立也是國(guó)際刑法獨(dú)立學(xué)科的確立。另一方面，范式理論還是學(xué)科自我完善的手段和工具，為學(xué)科的發(fā)展和革命提供動(dòng)力。對(duì)國(guó)際刑法研究范式的思考應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的、不間斷的，這樣才能在梳理整個(gè)國(guó)際刑法研究的過程中發(fā)現(xiàn)問題。有的缺陷是局部的、細(xì)節(jié)性的，只需加強(qiáng)關(guān)注、適當(dāng)調(diào)整，便能使國(guó)際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機(jī)，必須要通過范式轉(zhuǎn)換來實(shí)現(xiàn)學(xué)科的突破。作為起步較晚的交叉學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)急需通過范式理論了解國(guó)際刑法研究的實(shí)然狀態(tài)，并借助范式理論流動(dòng)的、發(fā)展的眼光明確國(guó)際刑法研究的應(yīng)然形態(tài)，運(yùn)用范式理論進(jìn)行學(xué)科定位，整合學(xué)科資源，透視學(xué)科體系，進(jìn)而完善國(guó)際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國(guó)際刑法學(xué)

1．價(jià)值目標(biāo)以國(guó)際與國(guó)家兩級(jí)刑事法治為價(jià)值統(tǒng)領(lǐng)法律總是在作著價(jià)值選擇，一個(gè)法律學(xué)科也很難有一個(gè)既定的或是唯一的價(jià)值取向，尤其對(duì)于國(guó)際刑法學(xué)這樣復(fù)雜的學(xué)科而言。保障人權(quán)、維護(hù)、維護(hù)世界秩序、實(shí)現(xiàn)刑事司法正義等，都是國(guó)際刑法需要考量的價(jià)值因素，而這些價(jià)值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國(guó)際社會(huì)的文化與社會(huì)價(jià)值分歧及利益牽扯不清有關(guān)。對(duì)于國(guó)際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價(jià)值中的單個(gè)進(jìn)行分析并非難事，但要宏觀地系統(tǒng)地平衡和統(tǒng)籌這些多元價(jià)值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統(tǒng)攝國(guó)際刑法的價(jià)值目標(biāo)。原因在于：多年來，各國(guó)和國(guó)際社會(huì)一直致力于法治建設(shè)。聯(lián)合國(guó)已將促進(jìn)國(guó)家和國(guó)際兩級(jí)法治作為其使命的核心，更是將國(guó)際刑法作為法治發(fā)展的重要議題。另一方面，在國(guó)際刑事法庭和國(guó)際刑事法院的文件中也頻繁出現(xiàn)“法治”的身影①?？梢哉f，國(guó)際社會(huì)對(duì)法治精神的推崇，國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)對(duì)法治價(jià)值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價(jià)值觀已經(jīng)由國(guó)家層面滲透到國(guó)際層面。然而，法治作為共同的價(jià)值信念，所有法律學(xué)科將其價(jià)值目標(biāo)歸結(jié)為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對(duì)國(guó)際刑法的價(jià)值進(jìn)行描述是“真理性的廢話”呢？確實(shí)，國(guó)際刑法的價(jià)值只是法治價(jià)值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領(lǐng)域的法治狀態(tài)，從而將國(guó)際刑法的價(jià)值限縮在刑事領(lǐng)域，體現(xiàn)刑事領(lǐng)域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀(jì)前半葉，第一次世界大戰(zhàn)和第二次世界大戰(zhàn)使全世界人民飽受戰(zhàn)爭(zhēng)摧殘，國(guó)際社會(huì)開始擱置爭(zhēng)議，把目光重新投射到個(gè)體的“人”，國(guó)際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉(zhuǎn)向，要求國(guó)際社會(huì)通過運(yùn)用國(guó)際刑法以實(shí)現(xiàn)國(guó)際刑事法治。反過來，國(guó)際刑事法治作為國(guó)際刑法的價(jià)值設(shè)定，一方面要求國(guó)際刑事立法蘊(yùn)含人權(quán)和人道的價(jià)值，且刑事法規(guī)范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強(qiáng)調(diào)國(guó)際刑法應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家的普遍崇尚與尊重，彌補(bǔ)國(guó)際刑法在執(zhí)行上的不足。毫不夸張地說，國(guó)際刑法正因?yàn)轶w現(xiàn)國(guó)際刑事法治這種價(jià)值，才得以立足于國(guó)際社會(huì)，真正發(fā)揮其效用。然而，這并不意味著國(guó)際刑法只追求國(guó)際刑事法治這一層價(jià)值，國(guó)際刑法也旨在推動(dòng)國(guó)家刑事法治的發(fā)展。追溯國(guó)際刑法的歷史，貫穿國(guó)際刑法發(fā)展的主線就是“懲治國(guó)際犯罪”，在多個(gè)國(guó)家無法單向地遏制一項(xiàng)嚴(yán)重犯罪后，這些國(guó)家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個(gè)以懲治國(guó)際犯罪為核心功能的規(guī)范體系，即國(guó)際刑法。這意味著國(guó)際刑法必須有助于改善國(guó)家刑事法治，并能有效防止和懲治國(guó)際犯罪。換言之，國(guó)際刑法的出發(fā)點(diǎn)是國(guó)家的刑事法治，落腳點(diǎn)也是國(guó)家的刑事法治。因此，國(guó)際刑法不僅追求國(guó)際刑事法治，也以推進(jìn)國(guó)家刑事法治的發(fā)展和完善為目的，是以國(guó)際與國(guó)家兩級(jí)刑事法治為價(jià)值追求的。2．論域張力以國(guó)際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識(shí)背景不同，學(xué)術(shù)立場(chǎng)與研究視角各異，國(guó)際刑法的研究者對(duì)國(guó)際刑法研究客體的范圍界限及其本質(zhì)屬性具有不同的觀點(diǎn)。加之至今并沒有具有規(guī)范效力的國(guó)際刑法概念，因此學(xué)者們實(shí)際上是根據(jù)已有的思考模式和研究經(jīng)驗(yàn)將一系列范疇組合在一起構(gòu)造出一個(gè)國(guó)際刑法，其整合的基礎(chǔ)是一個(gè)目的上的或者功能上的牽引力，而這個(gè)牽引力就是國(guó)際刑法的核心目標(biāo)“懲治國(guó)際犯罪”。這是毋庸置疑的，國(guó)際刑法研究的就是國(guó)際犯罪是什么及如何預(yù)防和懲治的問題。研究者應(yīng)當(dāng)從該功能出發(fā)，發(fā)現(xiàn)并確定國(guó)際刑法研究的具體客體。當(dāng)然這里需要先界定什么是“國(guó)際犯罪”，我們承認(rèn)一些學(xué)者的觀點(diǎn)，即必須先存在國(guó)際社會(huì)，國(guó)際犯罪才能稱其為國(guó)際犯罪［3］，但并不能因此認(rèn)為國(guó)際刑法是國(guó)際法對(duì)國(guó)際犯罪進(jìn)行規(guī)制的規(guī)范。事實(shí)上，國(guó)際犯罪并不是只能運(yùn)用國(guó)際法規(guī)制，用以實(shí)現(xiàn)打擊國(guó)際犯罪的目的規(guī)范包括國(guó)內(nèi)刑事法。從功能層面上講，將國(guó)際刑法稱之為國(guó)際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國(guó)際刑法研究的問題場(chǎng)域不能跳出打擊國(guó)際犯罪的功能目標(biāo)設(shè)定。如果將國(guó)際和國(guó)家兩級(jí)刑事法治的核心價(jià)值作為中心，那么打擊國(guó)際犯罪就是半徑，它們畫出了整個(gè)國(guó)際刑法的研究場(chǎng)域。而打擊國(guó)際犯罪的這個(gè)目的是國(guó)際法或國(guó)內(nèi)刑事法單方面發(fā)力所不能達(dá)到的，由此驅(qū)動(dòng)了國(guó)際法的刑事化和刑事法的國(guó)際化并產(chǎn)生了一個(gè)獨(dú)特的國(guó)際刑法［4］。因此，懲治國(guó)際犯罪的功能目的設(shè)定，為國(guó)際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨(dú)特的面向。這里我們并沒給出國(guó)際刑法研究的確切內(nèi)容，國(guó)際刑法是一個(gè)開放的領(lǐng)域，即使是此時(shí)已有定數(shù)，也并不代表國(guó)際刑法研究疆域在將來的某一時(shí)刻不會(huì)改變，或許難以預(yù)期的事件會(huì)像過去那樣影響國(guó)際刑法的發(fā)展。然而可以肯定的是，以打擊國(guó)際犯罪作為目標(biāo)設(shè)定，便意味著哪里需要刑事法去規(guī)制國(guó)際犯罪，國(guó)際刑法的觸角就會(huì)延伸到哪里。3．體系架構(gòu)實(shí)體與程序的雙線展開“具備共識(shí)性的較為完善的體系的確立，是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，也是該學(xué)科升華出自己的研究范式的必要條件?！保?］就法學(xué)學(xué)科而言，其研究體系多源于法典的體系構(gòu)造，但國(guó)際刑法尚未形成規(guī)范效力的法典，且國(guó)際刑法產(chǎn)生于懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐中，這些實(shí)踐多是權(quán)宜之計(jì)，因此本質(zhì)上國(guó)際刑法并未產(chǎn)生于任何體系［6］2。國(guó)際刑法體系本身的凌亂為國(guó)際刑法學(xué)體系的構(gòu)建出了難題。但國(guó)際刑法的體系并非真的無章可循，國(guó)際刑法很大一部分產(chǎn)生于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)，這部分內(nèi)容是完整的、成體系的，也具有極強(qiáng)工具性，蘊(yùn)含一種實(shí)踐邏輯。具體而言，當(dāng)一個(gè)事實(shí)落入國(guó)際刑法的視野中時(shí)，首先分析其是否涉及國(guó)際犯罪，如若涉及國(guó)際犯罪其該承擔(dān)責(zé)任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國(guó)內(nèi)刑事訴訟一樣，更是實(shí)踐導(dǎo)向的、邏輯連貫的系統(tǒng)。國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國(guó)際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系過于實(shí)用主義，實(shí)體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的工作為展開順序，其并不是一個(gè)開放性的、包容性的體系架構(gòu)。因此，國(guó)際刑法學(xué)體系的架構(gòu)必須借助國(guó)內(nèi)刑法學(xué)和訴訟法學(xué)的體系，來整合國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范體系。當(dāng)然，這并不意味著國(guó)際刑法學(xué)體系中包含的內(nèi)容局限于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)范，而是說在排列內(nèi)容時(shí)是可以參照國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)實(shí)然的規(guī)范體系。以《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》為范本，借助國(guó)內(nèi)刑法與訴訟法，從實(shí)體與程序兩部分加以展開國(guó)際刑法學(xué)體系，具體包括實(shí)體部分和程序部分。實(shí)體部分包括國(guó)際刑法的概念、犯罪構(gòu)成、具體國(guó)際犯罪、責(zé)任、刑罰，尤其是國(guó)際犯罪的構(gòu)成，《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》附件的《犯罪要件》已經(jīng)提供了一個(gè)具體犯罪構(gòu)成要件分析范本，這種既存的構(gòu)成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構(gòu)成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據(jù)、國(guó)際刑事司法合作。國(guó)際法以實(shí)體和程序的兩條線平行推進(jìn)的體系構(gòu)建，既不同于國(guó)際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發(fā)散式的體系構(gòu)造，也不完全是實(shí)踐導(dǎo)向的訴訟法模式，可以說，國(guó)際刑法在形式上是“國(guó)際法”，在觀念中是“刑事實(shí)體法”，在實(shí)施時(shí)是“刑事程序法”，國(guó)際刑法是集平面式、發(fā)散式、實(shí)踐導(dǎo)向三位一體并自成一家的綜合體系構(gòu)造模式。4．方法進(jìn)路審判實(shí)踐之實(shí)證分析每個(gè)學(xué)科的方法論都是這個(gè)學(xué)科對(duì)本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段之反省。每個(gè)學(xué)科都會(huì)發(fā)展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個(gè)學(xué)科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個(gè)學(xué)科的獨(dú)立性。就法學(xué)研究方法而言，當(dāng)今西方法學(xué)世界，盡管流派紛呈，但真正能主導(dǎo)法學(xué)者的，仍然是自然法學(xué)方法、社會(huì)法學(xué)方法、實(shí)證法學(xué)方法［8］，國(guó)際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進(jìn)路出發(fā)的國(guó)際刑法研究自然法學(xué)方法，以國(guó)際刑法文本或裁判實(shí)踐之外的倫理準(zhǔn)則、理性原則為價(jià)值標(biāo)尺，評(píng)價(jià)現(xiàn)有的規(guī)范之優(yōu)劣，指明其發(fā)展趨向。這是一種應(yīng)然的、超驗(yàn)主義的方法，一種價(jià)值形態(tài)的研究，表達(dá)著法律的合法與非法問題，體現(xiàn)著國(guó)際刑法的價(jià)值之維。這種方法在國(guó)際刑法的研究中多見于對(duì)某一國(guó)際犯罪的研究。例如研究跨國(guó)有組織犯罪的國(guó)際刑法規(guī)制，在分析現(xiàn)狀之后都會(huì)提出相應(yīng)的立法、司法、執(zhí)法建議。社會(huì)學(xué)方法，注重把國(guó)際刑法放到社會(huì)的整體語境下進(jìn)行分析和解讀，關(guān)注國(guó)際刑法對(duì)國(guó)際社會(huì)的調(diào)整與效果問題，是一種對(duì)事實(shí)狀態(tài)的研究，是國(guó)際刑法研究的事實(shí)之維。值得注意的是，使得社會(huì)學(xué)方法垂范久遠(yuǎn)的實(shí)證研究，強(qiáng)調(diào)“技術(shù)中立”，即運(yùn)用量化分析與統(tǒng)計(jì)歸納研究法律運(yùn)行的實(shí)然情況，發(fā)現(xiàn)其客觀規(guī)律。經(jīng)過我們的查找分析，國(guó)際刑法的社會(huì)學(xué)方法研究可謂為數(shù)寥寥，鮮見于對(duì)國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)運(yùn)行情況的研究，或是在分析某一國(guó)際刑事法律規(guī)范在實(shí)踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會(huì)學(xué)方法之精華的實(shí)證研究在國(guó)際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學(xué)有關(guān)國(guó)際犯罪研究的著作中。實(shí)證法方法①，從國(guó)際刑法的文本或裁判實(shí)踐出發(fā)分析問題，即以法律規(guī)范、司法判決等法律文件為基礎(chǔ)，或以國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐為基礎(chǔ)，“分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系”［9］，并在此基礎(chǔ)上比較或推演出基本取向或原則，多表現(xiàn)為概念分析與類型建構(gòu)，是實(shí)然的、經(jīng)驗(yàn)主義的方法，一種規(guī)范形式的研究，因此可以把它視為國(guó)際刑法研究中的技術(shù)之維?？梢哉f，實(shí)證法方法是整個(gè)法學(xué)研究的主流方法，尤其體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)刑法學(xué)中的規(guī)范刑法學(xué)研究（也稱法教義學(xué)研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國(guó)際法的研究也是以實(shí)證為主的①。作為“由刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、國(guó)際公法學(xué)交叉、融合后發(fā)展形成的”［11］學(xué)科，國(guó)際刑法學(xué)受到國(guó)內(nèi)刑法學(xué)和國(guó)際法學(xué)兩種范式的影響較大②，且囿于國(guó)際刑法研究尚處于起步階段，規(guī)范性梳理程度不高，因此，國(guó)際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實(shí)踐為基礎(chǔ)的闡釋及邏輯分析。國(guó)際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關(guān)規(guī)約公約的評(píng)釋等都采用的是實(shí)證法方法，而這些也是國(guó)際刑法相關(guān)研究的主體。當(dāng)然這三種方法并非截然對(duì)立、水火不容的，法律是種復(fù)雜現(xiàn)象，將價(jià)值因素、事實(shí)因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現(xiàn)實(shí)的。國(guó)際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補(bǔ)充、結(jié)合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的實(shí)證分析以實(shí)證分析為主要進(jìn)路的國(guó)際刑法研究方法并非沒有其獨(dú)特性，可以說沒有哪個(gè)學(xué)科的研究像國(guó)際刑法這樣依賴于審判實(shí)踐的實(shí)證分析，這與國(guó)際刑法發(fā)展的實(shí)踐導(dǎo)向密不可分。從國(guó)際刑法發(fā)展的歷史脈絡(luò)來看，國(guó)際刑法真正開始系統(tǒng)地演進(jìn)是隨著國(guó)際刑事司法的興起而展開的，而國(guó)際刑事司法則是在“二戰(zhàn)”后紐倫堡審判與東京審判中才初現(xiàn)端倪，由于兩大國(guó)際法庭審判的是軍事戰(zhàn)犯，國(guó)際刑法研究尚寄居在人道法領(lǐng)域中。伴隨著國(guó)際犯罪的大量出現(xiàn)，國(guó)際上有關(guān)懲處和防止各種國(guó)際犯罪的公約訂立，國(guó)際刑法開始日益豐富。從20世紀(jì)90年代前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭及盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭對(duì)違反國(guó)際人道和大規(guī)模屠殺平民的行為進(jìn)行審判，到國(guó)際刑事法院的建立與運(yùn)行，國(guó)際刑法也漸臻成熟。這個(gè)過程中國(guó)際刑法的每一次大的發(fā)展都是受歷史事件的影響，學(xué)術(shù)研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國(guó)際刑法是基于國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐才得以發(fā)展，并非學(xué)術(shù)推進(jìn)的結(jié)果［6］2。由于實(shí)踐的強(qiáng)大推動(dòng)力，國(guó)際刑法的研究不可避免需要采取一種經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)證法方法，分析各個(gè)國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)的文本和司法實(shí)踐。但由于文本的規(guī)定過于抽象，司法實(shí)踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國(guó)際刑法的研究，都需要側(cè)重于司法實(shí)踐的研究。

三、國(guó)際刑法學(xué)研究范式的反思

通過前文的論述可知，國(guó)際刑法學(xué)已經(jīng)建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運(yùn)用范式理論的成熟經(jīng)驗(yàn)，從以下幾方面加強(qiáng)研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強(qiáng)價(jià)值關(guān)懷價(jià)值是一個(gè)學(xué)科的理想與信仰，是思想統(tǒng)領(lǐng)、評(píng)價(jià)標(biāo)桿和方向指引，是學(xué)科的內(nèi)在氣質(zhì)之所在。因此，不論是在點(diǎn)上對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范研究，還是就面上對(duì)學(xué)科加以系統(tǒng)考量，都不應(yīng)越過對(duì)價(jià)值的探尋。我國(guó)學(xué)者關(guān)于國(guó)際刑法學(xué)價(jià)值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進(jìn)展緩慢的。價(jià)值論探尋以人權(quán)與國(guó)際刑法為突破口，開風(fēng)氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權(quán)這一隅。值得慶幸的是，近來有學(xué)者開始從國(guó)際刑法哲學(xué)入手，彌補(bǔ)價(jià)值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態(tài)。而國(guó)際刑法研究者價(jià)值論自覺意識(shí)的匱乏，已實(shí)際阻礙了國(guó)際刑法研究的展開。一方面，宏觀價(jià)值研究的缺失，一定程度上使得國(guó)際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實(shí)與規(guī)范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價(jià)值牽引，國(guó)際刑法學(xué)的體系構(gòu)建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價(jià)值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價(jià)值入手發(fā)展理論，就更別提為現(xiàn)實(shí)的完善提供合理建議。因此，不厘清國(guó)際刑法的價(jià)值，就會(huì)有更多的問題紛至沓來。實(shí)際上，對(duì)價(jià)值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價(jià)值泥潭，價(jià)值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎(chǔ)性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價(jià)值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價(jià)值這層濃霧，國(guó)際刑法才有可能疾趨前行。首先，價(jià)值的探討應(yīng)該融貫于整個(gè)國(guó)際刑法研究中，在整個(gè)國(guó)際刑法的發(fā)展歷史中去尋求價(jià)值，宏觀地把握國(guó)際刑法學(xué)的價(jià)值；在文本的字里行間中去分析，在個(gè)案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定。其次，價(jià)值的探討必須作為思考問題的前提，在進(jìn)行文本解釋、裁判分析、理論建構(gòu)、實(shí)踐指引之前必須要立定價(jià)值基點(diǎn)。最后，國(guó)際刑法的研究還應(yīng)在價(jià)值比較中尋找自身獨(dú)特的價(jià)值設(shè)定。國(guó)際刑法與國(guó)際人權(quán)法、國(guó)際人道法是何關(guān)系，如何區(qū)分，其價(jià)值追求有何不同，這些都是國(guó)際刑法的研究者需要予以關(guān)注的問題。總之，多一些價(jià)值關(guān)懷并堅(jiān)定價(jià)值信念，國(guó)際刑法的研究才不會(huì)顧此失彼、誤入歧途。2．主動(dòng)瞄向?qū)嵺`如馬克思所言：“全部社會(huì)生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的?！睂?shí)踐是法律發(fā)展的源動(dòng)力，即“想要有一個(gè)新制度新規(guī)則成功，非先從造成一個(gè)新的事實(shí)著手不可”［13］。這點(diǎn)在國(guó)際刑法學(xué)發(fā)展上表現(xiàn)得更為透徹。由于國(guó)際刑法發(fā)展的獨(dú)特性，我國(guó)的國(guó)際刑法研究相比其他學(xué)科而言，更加重視對(duì)實(shí)踐的研究，但與國(guó)外相比我國(guó)學(xué)者對(duì)實(shí)踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國(guó)國(guó)際刑法的研究仍處于自說自話階段，對(duì)國(guó)際刑法學(xué)最新動(dòng)態(tài)關(guān)注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時(shí)性材料匱乏，導(dǎo)致研究滯后。另一方面，學(xué)者整體的實(shí)踐意識(shí)淡薄，大多數(shù)學(xué)者僅僅局限于對(duì)實(shí)踐的簡(jiǎn)單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對(duì)實(shí)踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對(duì)實(shí)踐的發(fā)展給出獨(dú)到見解的少。我國(guó)國(guó)際刑法研究的實(shí)踐疏離對(duì)于學(xué)術(shù)的長(zhǎng)期發(fā)展而言可謂是致命的。作為一門實(shí)踐學(xué)科的國(guó)際刑法，只有真正把握住實(shí)踐才能在更廣闊的天地翱翔。當(dāng)前，國(guó)際刑法研究的首要任務(wù)就是關(guān)注實(shí)踐前沿并持續(xù)跟進(jìn)。對(duì)實(shí)踐前沿的動(dòng)態(tài)把握不是趕時(shí)髦、追時(shí)尚，跟風(fēng)附議，而是需要研究者思維發(fā)散，眼光犀利。事實(shí)上，實(shí)踐中有很多問題等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國(guó)際犯罪，國(guó)際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學(xué)者們進(jìn)一步論證。不僅如此，學(xué)者還需要對(duì)一些實(shí)踐問題進(jìn)行長(zhǎng)期跟蹤，像國(guó)際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結(jié)歷時(shí)數(shù)年，這樣要求研究者不能圖一時(shí)新鮮，而后就不了了之。此外，國(guó)際刑法的研究應(yīng)當(dāng)盡量避免實(shí)踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個(gè)整體的大環(huán)境下去考量。最關(guān)鍵的一點(diǎn)，國(guó)際刑法的研究需要跨越理論與實(shí)踐的鴻溝。就像有學(xué)者曾批評(píng)的那樣：“社會(huì)科學(xué)研究的‘供應(yīng)者’提供的產(chǎn)品與社會(huì)科學(xué)研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長(zhǎng)期以來一直存在一條鴻溝?！保?4］因此，國(guó)際刑法的研究不能成為置復(fù)雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實(shí)中抽出問題，還要回到實(shí)踐，到實(shí)踐中去錘煉思想，在社會(huì)場(chǎng)域中去考量理論設(shè)計(jì)是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國(guó)立場(chǎng)去思考問題，為決策者提供理論支持，同時(shí)要“保持理論的批判狀態(tài)，以指導(dǎo)實(shí)踐的提升和發(fā)展”［15］。總之，實(shí)踐不僅是整個(gè)國(guó)際刑法學(xué)思考的起點(diǎn)也是其思考的終點(diǎn)，我國(guó)國(guó)際刑法研究只有向著實(shí)踐邁進(jìn)，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學(xué)研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個(gè)法學(xué)研究處于疲軟狀態(tài)，國(guó)際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國(guó)際刑法的研究以實(shí)證法進(jìn)路為主，零星有自然法進(jìn)路的和社會(huì)實(shí)證研究的，多進(jìn)行規(guī)范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規(guī)范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國(guó)際刑法本身的實(shí)踐性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，國(guó)際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學(xué)科的性質(zhì)大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向?qū)Ρ?、多條道路。具體體現(xiàn)在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規(guī)范分析一種套路，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、社會(huì)實(shí)證分析、后現(xiàn)代解構(gòu)分析、系譜學(xué)方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進(jìn)行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個(gè)別性思考［16］。對(duì)于一個(gè)多學(xué)科融合的國(guó)際刑法學(xué)而言，體系性思考尤為重要。許多學(xué)者批評(píng)國(guó)際刑法學(xué)體系聯(lián)系不緊密，那我們完全可以對(duì)國(guó)際刑法學(xué)各部分，以功能為引導(dǎo)進(jìn)行兩兩分析，再逐漸統(tǒng)合。第二，多管齊下，即多方法同時(shí)使用。方法只是實(shí)現(xiàn)目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現(xiàn)實(shí)主義，即以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)、以批判的視角為杠桿，撬動(dòng)現(xiàn)實(shí)的變革與完善［17］。批判現(xiàn)實(shí)主義并非新方法，而是將三種主流的法學(xué)研究方法相互結(jié)合來進(jìn)行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實(shí)用。第三，多向?qū)Ρ龋礆v史的對(duì)比、理論體系的對(duì)比、淵源學(xué)科的對(duì)比等。歷史的對(duì)比，使“古為今用”更加準(zhǔn)確；理論體系的對(duì)比，廓清國(guó)際刑法的概念與理論；淵源學(xué)科的對(duì)比，顯示國(guó)際刑法的獨(dú)特品質(zhì)。可以說比較的方法是國(guó)際刑法基本屬性對(duì)研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學(xué)研究”，即從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究［18］。國(guó)際刑法學(xué)的研究不能只進(jìn)行籠統(tǒng)的、淺表的研究，學(xué)者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學(xué)術(shù)聚力范式與“科學(xué)共同體”相伴而生，我國(guó)國(guó)際刑法研究的學(xué)術(shù)共同體伴隨國(guó)際刑法的發(fā)展而初具規(guī)模。但相較于一些成熟范式的學(xué)術(shù)共同體而言，我國(guó)國(guó)際刑法的學(xué)術(shù)共同體可謂是處境尷尬。不僅內(nèi)部矛盾重重，且在外在的學(xué)術(shù)壓力下呈現(xiàn)萎縮之勢(shì)。從內(nèi)部來看，組成國(guó)際刑法研究隊(duì)伍的國(guó)際法學(xué)者、刑法學(xué)者及少部分刑事訴訟法學(xué)者對(duì)一些基礎(chǔ)性問題尚未達(dá)成共識(shí)。來自不同學(xué)科的學(xué)者深陷前學(xué)科的知識(shí)話語結(jié)構(gòu)中難以自拔，常常將國(guó)際刑法的知識(shí)削足適履地塞進(jìn)淵源學(xué)科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統(tǒng)的研究。從外部來看，外界對(duì)國(guó)際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學(xué)者迫于壓力放棄研究。長(zhǎng)此以往，只能造成國(guó)際刑法研究的集體潰敗。國(guó)際刑法的發(fā)展歷程就是一個(gè)“求同”的過程，雖然每一個(gè)“異”都是國(guó)際刑法研究的推進(jìn)器，但其目的都是為了“求同”。在這個(gè)共同目的的指引下，每個(gè)研究者都應(yīng)當(dāng)做好自己，豐富相關(guān)學(xué)科的知識(shí)，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強(qiáng)學(xué)術(shù)對(duì)話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學(xué)科派系的力量達(dá)至融合。只有國(guó)際刑法內(nèi)部形成合力，才能以一個(gè)鮮明的形象爭(zhēng)取外界的認(rèn)可。同時(shí)，當(dāng)前國(guó)際刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)注意國(guó)際刑法研究后續(xù)人才的儲(chǔ)備，通過研究生體制為國(guó)際刑法學(xué)科培養(yǎng)優(yōu)秀的后備力量?？傊?，只有研究隊(duì)伍發(fā)展壯大了，國(guó)際刑法的研究才能欣欣向榮。

作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學(xué) 重慶中欽律師事務(wù)所

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第5篇：刑法方向論文范文

關(guān)鍵字：被害人承諾；體系地位； 正當(dāng)化依據(jù)

一、概述

所謂被害人承諾，又稱權(quán)利人承諾或者被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。在以私法聞名的古羅馬，法學(xué)家烏爾比安的《學(xué)說匯纂》第 47 卷中，有這么一句話：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”。 這是關(guān)于被害人承諾概念的最早論述。后演變?yōu)椤敖?jīng)承諾的行為不違法”的法諺。目前在德國(guó)、法國(guó)、意大利、日本等國(guó)的刑法理論中均有論述，只是觀點(diǎn)不盡一致。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，市場(chǎng)成為了配置有限社會(huì)資源的主要方式，對(duì)個(gè)人主體地位的尊重和保護(hù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的重要保證，因此，人的價(jià)值和對(duì)人的追求自我發(fā)展的權(quán)利的保護(hù)越來越成為人們的共識(shí)。法律上，各國(guó)憲法都把對(duì)行使自由人格權(quán)利的保護(hù)納入到法律規(guī)定中，被害人承諾理論也因其尊重人格自由而得到了重視。

二、被害人承諾在德、日的發(fā)展?fàn)顩r

德國(guó)與日本作為歐陸法系的主要代表國(guó)家，其刑法理論中，對(duì)被害人承諾的相關(guān)問題皆有所論述。

（一）立法現(xiàn)狀

在德國(guó)刑法中，被害人承諾在法理上一般被視為超法規(guī)的違法性阻卻事由。麥茲格認(rèn)為，被害人承諾之所以能夠阻卻違法，是因?yàn)楸缓θ酥鲃?dòng)放棄了對(duì)自己有權(quán)處分法益的刑法保護(hù)權(quán)，把被侵害性變成了主動(dòng)允許性，加害行為在得到國(guó)家的明確承認(rèn)或者默示許可后，即具有了正當(dāng)性；如果承諾符合刑法的目的就成立阻卻違法性事由，否則加害行為人就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。德國(guó)刑法第226條規(guī)定，“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風(fēng)俗為限”。

在日本刑法中，并沒有直接規(guī)定被害人承諾作為違法性阻卻事由。對(duì)于被害人承諾能否成為獨(dú)立的正當(dāng)化事由，西元春夫教授認(rèn)為：“被害人的承諾，在刑法上雖沒有規(guī)定，但在一定限度內(nèi)排除認(rèn)定行為的違法性”。 從日本刑法典分則的規(guī)定看，被害人承諾主要包括以下幾種情況：第一，對(duì)犯罪的成立與否沒有影響。如刑法第176條后段的強(qiáng)制猥褻罪和第177條后段的罪中，不滿13周歲的被害人的承諾對(duì)可罰的違法性沒有影響。第二，被害人的承諾只不過是刑罰的減輕事由。如刑法第202條的同意殺人罪。第三，同時(shí)阻卻行為違法性和構(gòu)成要件符合性。如刑法130條中的侵入住宅罪中居住者的承諾和第235條的盜竊罪中財(cái)物的所有者的承諾。

（二）德、日被害人承諾理論的比較

日本刑法與德國(guó)刑法同為大陸法系的代表，兩者之前的關(guān)系可謂是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。首先，日本刑法學(xué)受德國(guó)刑法學(xué)影響較大，日本后期制定的新刑法就是以德國(guó)刑法為藍(lán)本。其中受影響最大的就是犯罪論的構(gòu)成體系，這就為日本刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。接下來，隨著日本刑法學(xué)的發(fā)展，以及重要的歷史因素，在二戰(zhàn)以后，兩個(gè)國(guó)家的刑法學(xué)發(fā)展理念發(fā)生了不同的變化。經(jīng)歷二戰(zhàn)后，德國(guó)的目標(biāo)是社會(huì)的法治國(guó)家思想，而日本則指向基本的人權(quán)思想。所以兩個(gè)國(guó)家在刑法學(xué)理論上產(chǎn)生了許多的不同：

第一，在犯罪論中，關(guān)于違法性的認(rèn)識(shí)，德國(guó)強(qiáng)調(diào)考慮人的主觀要素，將行為的無價(jià)值、結(jié)果的無價(jià)值作為問題。但是日本卻盡可能地減少以行為人的主觀方面作為判斷基礎(chǔ)，而是將客觀結(jié)果的意義作為違法性考察的根據(jù)。第二，關(guān)于是否在構(gòu)成要件符合性的問題上考慮規(guī)范性要素。德國(guó)主張將認(rèn)定對(duì)于法益的侵害作為規(guī)范性要素考慮；而日本則認(rèn)為刑事立法不可能包括全部的規(guī)范性要素，所以日本學(xué)者比較主張盡可能地使用記述的要素。第三，德國(guó)刑法中經(jīng)常出現(xiàn)將道德內(nèi)容作為構(gòu)成要件的條文，因?yàn)榈聡?guó)是以建設(shè)法治社會(huì)為理念，但是日本學(xué)者大多卻不能認(rèn)同。

三、被害人承諾在刑法中的體系地位及正當(dāng)化依據(jù)

被害人承諾理論在刑法中具體的體系地位決定了其理論的本質(zhì)及性質(zhì)，因此在研究此理論時(shí)必須先理清這一根本性問題。由于德國(guó)與日本刑法理論的諸多不同，導(dǎo)致在被害人承諾問題的發(fā)展上，兩個(gè)國(guó)家也存在著差異。其根本性的差異在于行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值理論的立場(chǎng)。首先，在德國(guó)，刑法學(xué)者將行為作為犯罪的本體來考慮，關(guān)于違法性的考察也是圍繞行為來進(jìn)行的，盡可能地考慮人的主觀方面的因素。 而日本學(xué)者對(duì)此的發(fā)展是朝著結(jié)果無價(jià)值論的方向進(jìn)行的。其次，就是被害人承諾違法性阻卻的依據(jù)不同，德國(guó)學(xué)者主要主張法律行為說、利益放棄說、利益欠缺說、放棄刑法保護(hù)說以及利益衡量說。日本刑法學(xué)理論的發(fā)展確實(shí)是站在大部分德國(guó)的刑法學(xué)說上的，但是日本因其主張結(jié)果無價(jià)值，在對(duì)被害人承諾阻卻的依據(jù)上則更為精簡(jiǎn)。在被害人承諾犯罪構(gòu)成的地位上，雖然存在許多爭(zhēng)執(zhí)，但德國(guó)、日本的通說則是認(rèn)為應(yīng)該是阻卻違法性，在德國(guó)還存在著既包括阻卻違法性又包括阻卻構(gòu)成要件符合性的觀點(diǎn)，目前在理論界還存在著一種很有影響力的觀點(diǎn)，即阻卻構(gòu)成要件符合性。

（一）被害人承諾理論的體系地位

對(duì)于被害人承諾在刑法中的定位理論界主要有三種觀點(diǎn)，一是通說認(rèn)為的阻卻違法性，二是認(rèn)為阻卻構(gòu)成要件符合性，三是認(rèn)為被害人承諾既包含阻卻違法性的承諾，又包含阻卻構(gòu)成要件的承諾，即“合意”與“同意”的二分說。

1、阻卻違法性

此種觀點(diǎn)是德國(guó)與日本的通說，認(rèn)為被害人承諾是作為阻卻違法性的事由，即行為雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，但是因?yàn)榇嬖谟行У谋缓θ顺兄Z，從而行為不符合違法性，不成立犯罪。日本學(xué)者西原春夫指出：法的任務(wù)在于保護(hù)優(yōu)越的利益，然而，這種保護(hù)必須只是指向值得保護(hù)的利益，如果享有利益的人放棄法的保護(hù)，這種放棄對(duì)他人或公共利益不發(fā)生什么影響時(shí)，法己經(jīng)沒有保護(hù)它的必要，侵害沒有受法保護(hù)必要的利益，從而從法的秩序立場(chǎng)看不能認(rèn)為違法，作為放棄受法保護(hù)成為問題的是被害人的承諾，親自侵害自身利益的行為（自損行為），只要同時(shí)不侵害他人或者公共的利益，當(dāng)然不成為犯罪，同樣地，侵害他人的利益的場(chǎng)合，被害人對(duì)此給予承諾時(shí)，也有可能不構(gòu)成犯罪。即被害人的承諾，在刑法上雖然沒有規(guī)定，但在一定限度內(nèi)排除認(rèn)定行為的違法性，能夠列為一種超法規(guī)的正當(dāng)事由。

2、“合意”與“同意”二分說

1953年德國(guó)學(xué)者Geerds再起博士論文中明確提出被害人承諾應(yīng)包括阻卻構(gòu)成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾。他將前者稱為“合意”，后者稱為“同意”。在Geerds看來，合意阻卻構(gòu)成要件符合性。這又包括兩種情況：一是對(duì)某些犯罪，法律明文規(guī)定被害人承諾阻卻構(gòu)成要件符合性。例如德國(guó)刑法第237條規(guī)定的違反被誘人意思之誘拐罪。二是某些犯罪雖然法律沒有明文規(guī)定，但從構(gòu)成要件的是指內(nèi)涵看，得到被害人承諾的行為不符合構(gòu)成要件。例如，婦女同意與男子發(fā)生性關(guān)系，就排除罪的構(gòu)成要件。同意阻卻違法性，但不能排除構(gòu)成要件符合性。例如在損壞財(cái)產(chǎn)的情況下，所有權(quán)人的同意不能改變構(gòu)成要件上財(cái)務(wù)損毀的事實(shí)。

這一理論在過去的幾十年中，在德日等大陸法系國(guó)家和地區(qū)幾乎占據(jù)了通說的地位。自20世紀(jì)70年代后，德國(guó)刑法學(xué)者對(duì)Geerds的觀點(diǎn)提出了尖銳的批評(píng)，而發(fā)展出認(rèn)為被害人承諾都屬于構(gòu)成要件符合性阻卻事由的學(xué)說。在日本，學(xué)者們從名稱到法律效果都沒有接受Geerds的觀點(diǎn)。

3、阻卻構(gòu)成要件符合性

此學(xué)說認(rèn)為，所有被害人承諾都屬于構(gòu)成要件符合性阻卻事由，即是指存在有效的被害人承諾的情況下，犯罪的構(gòu)成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承諾就不成立上述等罪。被害人的意志是構(gòu)成要件的重要因素，對(duì)行為人行為性質(zhì)的確定有重要意義，其重點(diǎn)主要在于對(duì)于行為人的侵害法益的行為，被害人是否作出了承諾。存在承諾時(shí)，行為就是符合社會(huì)正當(dāng)性的行為，不具有刑法評(píng)價(jià)的意義。在具體的刑法規(guī)定中，一是法律明文規(guī)定某些犯罪以違背被害人的意思為構(gòu)成要件，如罪。二是法律默認(rèn)某些犯罪的成立以違反被害人意志為構(gòu)成要件，如非法侵入住宅罪。如果行為人的行為得到被害人的承諾，則行為人的行為因沒有違背被害人的意志，不具有犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，從而阻卻犯罪的成立。不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為不具有形式的違法性，當(dāng)然就不具有實(shí)質(zhì)的違法性。

20世紀(jì)70年代德國(guó)刑法學(xué)界開始流行這一觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在構(gòu)成要件論中解決被害人承諾問題。無論哪種構(gòu)成要件和犯罪類型，只要具有有效的被害人承諾，就都具有排除構(gòu)成要件符合性的效果，而不涉及違法性問題。因?yàn)樾谭ūＷo(hù)個(gè)人可以支配的法益，目的并不在于保護(hù)行為對(duì)象的安全，而在于保護(hù)對(duì)法益的支配權(quán)不受侵害。如果某一侵害行為并未妨礙法益主體的自由處分權(quán)，就談不上對(duì)法益的侵害。因此，應(yīng)當(dāng)把基于被害人承諾的行為統(tǒng)一認(rèn)定為是阻卻構(gòu)成要件的行為。

（二）被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)

關(guān)于被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)，即被害人承諾的本質(zhì)，刑法理論界一直存在爭(zhēng)議。在德國(guó)，主要有法律行為說、利益放棄說、法的保護(hù)放棄說、法益衡量說。日本學(xué)者對(duì)此的觀點(diǎn)主要有法益放棄說、社會(huì)相當(dāng)說、利益衡量說。

法律行為說是20世紀(jì)初學(xué)者們提出的觀點(diǎn)，特別為德國(guó)學(xué)者澤特勒曼所倡導(dǎo)。此學(xué)說認(rèn)為，被害人的承諾實(shí)際上是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，在這個(gè)意義上，它是一種法律行為。具有被害人的承諾，就意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，既然行使權(quán)利沒有違法可言，那么，根據(jù)被害人承諾進(jìn)行的行為就是一種正當(dāng)行為。該說不當(dāng)之處在于完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，忽略了刑法與民法的不同目的，使得被害人承諾失去了刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)的價(jià)值。目前幾乎已無人贊同這一學(xué)說。

利益放棄說認(rèn)為，承諾被看作是由法益享有人放棄利益。所以，從法秩序的角度看，被害人承諾只是法益所有人在法秩序允許的權(quán)利自治范圍內(nèi)進(jìn)行的一種處分，具有阻卻違法的性質(zhì)。這一觀點(diǎn)在解釋一般情況下被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)時(shí)有著相當(dāng)?shù)恼f明力，但是，它不能回答為何承諾殺人的行為不被允許以及為什么可以免除國(guó)家的保護(hù)法益的任務(wù)等。德國(guó)學(xué)者麥茲格、李斯特、日本學(xué)者盯野朔等持此觀點(diǎn)。

保護(hù)放棄說認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾就表明法益主體通過放棄其利益來放棄刑法的保護(hù)。被害人放棄自己的利益，作出對(duì)侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對(duì)自己權(quán)益的保護(hù)。該說的不足是沒能說明個(gè)人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的，以及個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界線何在。德國(guó)的判例和主流理論持這樣的觀點(diǎn)，德國(guó)學(xué)者威爾策爾、格爾茨以及日本學(xué)者西原春夫、奈良俊夫等人持此觀點(diǎn)。

法益衡量說認(rèn)為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)，法益主體行使自己的人格自由權(quán)利的行為如被害人承諾，本身是一種最高的利益。該說主張的利益衡量實(shí)際上是在權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己個(gè)人自由的利益與法益損害兩者之間進(jìn)行的內(nèi)部衡量。有學(xué)者提出疑問，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w對(duì)法益處分的個(gè)人自由，不是獨(dú)立于法益之外的東西，而恰好是法益本身的構(gòu)成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實(shí)現(xiàn)的個(gè)人自由分開進(jìn)行比較衡量。德國(guó)學(xué)者諾爾、埃塞爾主張這一觀點(diǎn)。

四、中國(guó)的被害人承諾理論

（一）立法現(xiàn)狀

由于歷史原因，我國(guó)實(shí)行一國(guó)兩制的體制，實(shí)際上存在四部刑法，涉及兩大法系，由于刑事立法方面的差異，四部刑法對(duì)被害人承諾的規(guī)定也不盡相同。大陸刑法中，僅僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種正當(dāng)化事由，被害人承諾的相關(guān)規(guī)定，只是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由來看待的。港澳臺(tái)地區(qū)中，香港隸屬英美法系，在被害人承諾符合一定條件的情況下，將之視為合法的辯護(hù)事由；澳門在刑法典中對(duì)被害人承諾的概念、構(gòu)成要件和推定承諾都做出了明確的規(guī)定；臺(tái)灣地區(qū)，被害人承諾同大陸地區(qū)一樣，也是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理的。

筆者認(rèn)為，諸如被害人承諾的這種正當(dāng)化事由可以看作既獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件，又屬于整個(gè)犯罪構(gòu)成體系有機(jī)部分的特殊關(guān)系，我國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)化事由的論述，安排在構(gòu)成要件之后，即行為在形式上符合構(gòu)成要件時(shí)，可推定成立犯罪，但在進(jìn)入刑罰裁量階段之前，要評(píng)價(jià)行為人的有責(zé)性，此時(shí)正當(dāng)化事由就可能最終阻卻犯罪的成立。總之，在現(xiàn)階段，無論是刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)部門都不可能對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系作大的調(diào)整。這樣的背景下，以四大要件作為犯罪構(gòu)成體系的第一個(gè)層次，進(jìn)行行為的刑事違法性判斷，再將諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等正當(dāng)化事由作為我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的第二層次，進(jìn)行行為的實(shí)質(zhì)違法性判斷。這樣，將正當(dāng)化事由單獨(dú)列出， 放在犯罪構(gòu)成要件之后進(jìn)行論述，既強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)化事由的重要價(jià)值意義，同時(shí)也保持了犯罪構(gòu)成體系的整體協(xié)調(diào)性，這種布置相比較而言是比較可取的。當(dāng)然，應(yīng)借鑒國(guó)外的成熟理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，兼顧本國(guó)具體情況，不斷進(jìn)行完善。由此得出，我國(guó)刑法體系下的被害人承諾，應(yīng)以正當(dāng)化事由為定位。保持現(xiàn)在的正當(dāng)化事由的總體地位，將被害人承諾問題納入其中。

（二）對(duì)中國(guó)被害人承諾理論的反思

對(duì)于大陸而言，被害人承諾理論基本是舶來品，由國(guó)外引進(jìn)到中國(guó)， 學(xué)者們雖然在理論上對(duì)其進(jìn)行闡述，但是在司法實(shí)踐中， 由于我國(guó)刑罰觀念的差異， 行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。西方刑法理論建立在西方個(gè)人本位價(jià)值觀念基礎(chǔ)上，個(gè)人本位價(jià)值觀要求通過法律保障公民個(gè)人自由和權(quán)利，限制政府權(quán)力。其刑法目的是為了人們自由，刑罰權(quán)通過刑法不得已而不斷讓位于個(gè)人自由，這里個(gè)人自由包括了被害人的自由，即被害人對(duì)于侵害自己利益的行為有權(quán)決定是否要求刑法來保護(hù)的自由。如果被害人同意行為人侵害自己所享有的利益，表明被害人選擇不用刑法來保護(hù)自己，那么刑法就應(yīng)該尊重被害人個(gè)人自由。相對(duì)于西方個(gè)人本位價(jià)值觀，我國(guó)刑法理論的基礎(chǔ)是國(guó)家本位價(jià)值觀。所謂國(guó)家本位價(jià)值觀，是指刑法的首要目的是維護(hù)國(guó)家的法律秩序，國(guó)家權(quán)力在社會(huì)事務(wù)中處于主導(dǎo)地位，國(guó)家權(quán)力受到的束縛很少。在此背景下，我國(guó)刑法目的是為了維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治秩序，而較少注重被害人的意志。對(duì)此，筆者認(rèn)為對(duì)于被害人承諾，法律應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人處分自身權(quán)利的自由，但同時(shí)，在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)為了社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定，這種自由應(yīng)當(dāng)有一定的限制。對(duì)于大多數(shù)權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、性自由權(quán)等權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人的自由行使，為了社會(huì)的和諧穩(wěn)定，也為了大多數(shù)人的權(quán)益，諸如生命權(quán)等至關(guān)重要的權(quán)利還需要法律的絕對(duì)保護(hù)，不能允許隨意的處分，以防止有些不法分子利用此法律規(guī)定侵害權(quán)利人的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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二、論文類

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第6篇：刑法方向論文范文

論文摘要 殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴(yán)重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對(duì)于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動(dòng)被排除在情況之外。而對(duì)于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件發(fā)生的原因、案件經(jīng)過以及產(chǎn)生的后果等情況。從另一個(gè)角度來說，刑事司法的最終目的不就是為了維護(hù)被害人的合法權(quán)益和對(duì)犯罪人的違法犯罪行為進(jìn)行懲處。首先，這是犯罪被害人作為刑事訴訟主體和當(dāng)事人地位的必然要求；其次，犯罪被害人在整個(gè)刑事司法過程中的地位符合刑事訴訟法的程序原則的基本原則；同時(shí)，這也是恢復(fù)性司法模式的必然要求。

論文關(guān)鍵詞 殺人犯罪 被害人 形式司法 意義價(jià)值

一、 殺人犯罪被害人與刑事司法概述

狹義的刑事司法活動(dòng)是指?jìng)刹闄C(jī)構(gòu)對(duì)刑事案件中的刑事法律責(zé)任及其刑罰等一系列相關(guān)問題的進(jìn)行預(yù)防和處理的一項(xiàng)司法措施活動(dòng)。而在殺人犯罪案件中，在被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義。殺人犯犯罪被害人是案件整個(gè)過程中的組成部分并且發(fā)揮著不可忽視的作用，對(duì)整個(gè)刑事司法有著很大的促進(jìn)和推動(dòng)作用。

在以往的刑法視角中，殺人犯罪案件的重點(diǎn)往往被放在犯罪者身上，當(dāng)然，殺人犯罪案件中，犯罪者對(duì)于整個(gè)案件的刑事司法具有重要的作用，在整個(gè)司法刑事司法過程中，犯罪者作為國(guó)家刑法的量刑對(duì)象是案件整個(gè)過程自然而然的組成部分。然而，殺人犯罪被害人參與刑事司法并以其特有的參與方式參與刑事司法對(duì)于整個(gè)司法過程具有非常重要的意義和價(jià)值。

二、殺人犯罪被害人參與刑事司法程序的具體內(nèi)容

當(dāng)然，此處所說的殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴(yán)重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對(duì)于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動(dòng)被排除在情況之外。而對(duì)于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義和價(jià)值。主要體現(xiàn)在殺人犯罪被害人參與刑事司法程序的具體內(nèi)容之中。

首先，殺人犯罪被害人能夠提出具體的量刑請(qǐng)求權(quán)。在整個(gè)刑事司法過程中，殺人犯罪被害人能夠?qū)τ诹啃烫岢鼍唧w的請(qǐng)求，當(dāng)然，這個(gè)請(qǐng)求可以是寬泛的并且是根據(jù)自身作為犯罪被害人的一種自身訴求并且考慮到犯罪人的社會(huì)危害性。這也是殺人犯罪被害人作為刑事主體的一種法律權(quán)利。當(dāng)然，殺人犯罪被害人根據(jù)自身和考慮到社會(huì)危害性而提出的量刑請(qǐng)求是不具有強(qiáng)制性的，只是作為法院判決時(shí)一個(gè)非常重要的參考。

當(dāng)然，殺人犯罪被害人參與量刑活動(dòng)，必須遵守一定的程序：首先，殺人犯罪被害人本人是參與量刑量刑請(qǐng)求權(quán)的主體；其次，殺人犯罪被害人在量刑請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容方面可以對(duì)刑種、刑度和行刑方式等內(nèi)容提出盡可能具體的建議；此外，在量刑請(qǐng)求權(quán)的形式方面分為兩種情況：一是在殺人犯罪被害人能夠親自到庭的情況下當(dāng)然是被害人親自提出量刑請(qǐng)求的相關(guān)內(nèi)容；在殺人犯罪被害人無法親自到庭的情況下，可以讓其親屬家人代其提出相關(guān)量刑請(qǐng)求，也可以讓殺人犯罪被害人聘請(qǐng)刑事訴訟人提出相關(guān)的具體的量刑請(qǐng)求。

此外，在殺人犯罪被害人提出量刑的請(qǐng)求的同時(shí)，由于殺人犯罪案件發(fā)生的原因、種類眾多，并且犯罪人與被害人之間難免存在相關(guān)性的互動(dòng)和交流以及情感因素等各個(gè)方面的原因，被害人有提出諒解的可能性，這也是在殺人犯罪被害人提出量刑請(qǐng)求的重要組成部分。所以要想充分考慮到殺人犯罪案件中被害人在整個(gè)刑事司法過程中的重要意義，就必須考慮到殺人犯罪被害人在參與刑事司法過程中提出量刑請(qǐng)求時(shí)提出諒解的情形。而對(duì)于這部分情況大多由于三種可能：一是殺人犯罪人和被害人兩者之間存在血緣關(guān)系，犯罪人的行為只是一時(shí)沖動(dòng)而且犯罪被害人能夠在一定程度上對(duì)犯罪人的行為進(jìn)行理解和諒解并能夠通過相關(guān)調(diào)解化解矛盾，這種情況主要發(fā)生在親自、近親等情況下；二是殺人犯罪人和被害人兩者之間存在著義務(wù)履行的關(guān)系，殺人犯罪被害人在一定程度上不得不進(jìn)行諒解或者個(gè)人倫理觀念上必須進(jìn)行諒解。這種情況比如殺人犯罪人存在著對(duì)殺人犯罪被害人贍養(yǎng)上的義務(wù)或者殺人犯罪人對(duì)殺人犯罪被害人有按期債務(wù)償還的約定等等；三是殺人犯罪人和被害人之間存在著感情糾葛，比如夫妻情侶之間，殺人動(dòng)機(jī)僅僅是因?yàn)閻鄣锰畈荒茏园蔚囊粫r(shí)沖動(dòng)，在雙方冷靜下來之后，殺人犯罪被害人可能會(huì)對(duì)犯罪人的犯罪行為在一定程度進(jìn)行理解。此外，還有諸多可能性殺人犯罪被害人對(duì)犯罪人的犯罪行為進(jìn)行諒解并在刑事司法過程中提出諒解請(qǐng)求。

當(dāng)然，為了避免矯枉過正而導(dǎo)致適得其反以及真正體現(xiàn)在量刑過程中對(duì)于被害人的請(qǐng)求權(quán)的參考和尊重，對(duì)于犯罪被害人的相關(guān)量刑請(qǐng)求以及標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握并且真正貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。同時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)定期公布具有指導(dǎo)性和代表性的取得被害人諒解的殺人犯罪量刑的案例，以期盡可能統(tǒng)一量刑適用。這也是區(qū)別于以往部分忽視犯罪被害人在整個(gè)刑事司法中的地位與意義的重要體現(xiàn)。因?yàn)橹挥性诳紤]到被害人在刑事司法過程的地位和價(jià)值，才能考慮到被害人在量刑請(qǐng)求中的諒解的情況，這對(duì)于我國(guó)刑法的發(fā)展是一個(gè)好的信號(hào)。所以，我們應(yīng)該重視犯罪被害人在形式司法中的重要意義與價(jià)值。

三、殺人被害人參與刑事司法的必要性

殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴(yán)重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對(duì)于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動(dòng)被排除在情況之外。而對(duì)于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義和價(jià)值。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，這是犯罪被害人作為刑事訴訟主體和當(dāng)事人地位的必然要求。所以，在殺人犯罪案件中，被害人在整個(gè)刑事訴訟的過程中具有不可忽視的地位和作用。首先，在整殺人犯罪案件中，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件發(fā)生的原因、案件經(jīng)過以及產(chǎn)生的后果等情況。從另一個(gè)角度來說，刑事司法的最終目的不就是為了維護(hù)被害人的合法權(quán)益和對(duì)犯罪人的違法犯罪行為進(jìn)行懲處。如果只將重點(diǎn)放在犯罪人身上，顯然整個(gè)刑事司法的著重點(diǎn)在于對(duì)犯罪人違法犯罪行為的懲處。雖然在一定程度上也有對(duì)被害人合法權(quán)益的維護(hù)的彌補(bǔ)，但終究不能從根本上體現(xiàn)被害人的和合法權(quán)益和在整個(gè)刑事司法過程中的合法地位。所以，注重犯罪被害人在刑事訴訟過程中的主體地位和當(dāng)事人地位，才從根本上從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)并且保護(hù)和維護(hù)犯罪被害人的合法權(quán)益，整個(gè)刑事司法過程才是合理的、有意義的。也只有對(duì)于犯罪被害人的當(dāng)事人地位和作為整個(gè)刑事訴訟主體足夠重視，被害人在整個(gè)司法形式過程的作用才能被充分發(fā)揮，中國(guó)的刑法也才能邁上一個(gè)新的臺(tái)階。

其次，犯罪被害人在整個(gè)刑事司法過程中的地位符合刑事訴訟法的程序原則的基本原則。它的基本涵義是指“程序所涉及其利益的人或者他們的代表，能夠參加訴訟，對(duì)與自身的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利相關(guān)的事項(xiàng)，有知悉權(quán)和發(fā)表意見權(quán)，國(guó)家有義務(wù)保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)”。如今，在大多數(shù)的刑事案件中，公安機(jī)關(guān)以及相關(guān)司法機(jī)構(gòu)，大都將犯罪人作為整個(gè)案件的主體進(jìn)行調(diào)查，無論是在偵查立案、審理環(huán)節(jié)還是在裁決宣判的環(huán)節(jié)，都沒有過多的重視犯罪被害人在整個(gè)案件程序中的主體訴求和當(dāng)事地位。因此，殺人犯罪被害人參與到包括量刑程序在內(nèi)的刑事訴訟程序之中，對(duì)于貫徹訴訟參與原則、平衡控辯雙方的力量對(duì)比、體現(xiàn)司法民主和程序正義，都具有重要的價(jià)值。所以，尊重犯罪被害人在整個(gè)刑事司法過程中重要地位和關(guān)鍵性意義不僅是尊重被害人當(dāng)事人和作為刑事訴訟主體地位的體現(xiàn)，更是遵循整個(gè)刑事司法過程的體現(xiàn)，有利于整個(gè)刑事司法的規(guī)范化和發(fā)展。

第7篇：刑法方向論文范文

論文關(guān)鍵詞 通識(shí)教育 專業(yè)性大學(xué) 法學(xué)

目前，不少綜合性大學(xué)開始探索本科生的通識(shí)教育，要寬口徑、厚基礎(chǔ)。與綜合性大學(xué)在通識(shí)教育領(lǐng)域開展得轟轟烈烈不同，專業(yè)性法科大學(xué)卻反其道而行之，一些專業(yè)性法科類院校的學(xué)科設(shè)置更加精細(xì)化，出現(xiàn)了越來越多的部門法學(xué)方向。不少法學(xué)院校在本科學(xué)生管理與培養(yǎng)中又進(jìn)一步細(xì)分了法學(xué)學(xué)科，將法學(xué)學(xué)科區(qū)分為民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等專業(yè)，一些院校甚至還在經(jīng)濟(jì)法里再劃分有國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和一般經(jīng)濟(jì)法方向。那么，專業(yè)性法科大學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)是向技能性、精細(xì)化發(fā)展還是向綜合性、通識(shí)性發(fā)展？這一問題絕非瑣碎細(xì)節(jié)，因?yàn)檫@關(guān)系到我國(guó)專業(yè)性法科教育策略的選擇，關(guān)系到在本科階段究竟有無必要設(shè)立越來越多的法學(xué)專門方向。又，假設(shè)搭成要進(jìn)行通識(shí)教育的一致意見的話，在專業(yè)性法科大學(xué)開展通識(shí)教育又會(huì)面臨哪些問題？

一、我國(guó)專業(yè)性法科大學(xué)開展通識(shí)教育的必要性

（一）法學(xué)從來不是一個(gè)封閉的體系

盡管法學(xué)共同體認(rèn)為，法律應(yīng)成為專門化的知識(shí)，法律應(yīng)成為獨(dú)立于道德、宗教和政治意識(shí)形態(tài)的專業(yè)化的知識(shí)體系，法學(xué)共同體要確保學(xué)科的相對(duì)獨(dú)立性。不少法學(xué)院校也致力于將法學(xué)打造成為一門具有自己獨(dú)特語言、獨(dú)特思維方式和獨(dú)特職業(yè)技能的封閉科學(xué)，法學(xué)學(xué)科正在努力和道德、政治、輿論、經(jīng)濟(jì)等保持適當(dāng)?shù)木嚯x。但是，就算是學(xué)者們所論及的法學(xué)共同體之培養(yǎng)，也離不開通識(shí)教育為之提供一個(gè)共識(shí)性的基礎(chǔ)。強(qiáng)世功先生在關(guān)于法學(xué)共同體的激昂宣言中就指出，盡管律師、法官、法學(xué)家可能有相同的法律知識(shí)、共同的法律語言，但是他們卻缺乏共同的價(jià)值、缺乏共同的思維方式、缺乏共同的精神氣質(zhì)。大學(xué)的法律教育就需要為法律共同體提供這樣一個(gè)共同的知識(shí)、信念和意義，通識(shí)教育多數(shù)能夠履行這樣的職能。而在之后的一次討論中，強(qiáng)世功也認(rèn)為法學(xué)院校應(yīng)當(dāng)推進(jìn)通識(shí)教育，這種通識(shí)教育有助于法律共同體達(dá)成一個(gè)共識(shí)性基礎(chǔ)。

（二）我國(guó)特殊的教育體制更需通識(shí)教育

與美國(guó)的法學(xué)人才培養(yǎng)模式不一樣，我國(guó)的法學(xué)職業(yè)者學(xué)科知識(shí)本就狹隘，其更有必要在本科階段推行通識(shí)教育。雖然不少高校的法科專業(yè)分類只是專業(yè)名字的分類，其設(shè)置的課程、安排的師資并無差別，但無論是老師還是學(xué)生多少都會(huì)持有“本專業(yè)課程”還是“外專業(yè)課程”的觀念，對(duì)非專業(yè)課程重視不夠。而且，不少法科學(xué)生很可能從本科生到博士生都是在某一專業(yè)性法科大學(xué)所度過，其專業(yè)邊界很可能是封閉的，只有少數(shù)法科學(xué)生會(huì)涉獵經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)課程，而主動(dòng)閱讀自然自然科學(xué)的學(xué)生就更少。

毫無疑問，法學(xué)課程的講授是專業(yè)性法科院校的重要使命，畢竟，如果一個(gè)法科學(xué)生沒有經(jīng)過專門的法學(xué)訓(xùn)練，就很難在激烈的職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中獲勝。但與此同時(shí)，越來越多的法科學(xué)生畢業(yè)后不只是進(jìn)入法院、檢察院或者律師事務(wù)所，大量法科學(xué)生會(huì)選擇進(jìn)入銀行、證券、零售等公司企業(yè)，也有不少學(xué)生進(jìn)入政府部門，本科四年所學(xué)習(xí)的法學(xué)知識(shí)在其工作和生活中所使用的比例可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其它學(xué)科。更何況，“不是懂得法律條文就可以當(dāng)法官的”，需要人文和科學(xué)的一些很厚實(shí)的基礎(chǔ)才可以進(jìn)入到這個(gè)領(lǐng)域來。而且，作為未來社會(huì)治理重要的中堅(jiān)力量，要應(yīng)當(dāng)來自各方面的挑戰(zhàn)，法科學(xué)生需要有較厚重的知識(shí)背景，還需要具有高尚的情操和強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感，

為此，專業(yè)性法科大學(xué)的本科教育不能只限于傳統(tǒng)法學(xué)的范疇內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)是專業(yè)教育與通識(shí)教育的結(jié)合。正如有學(xué)者指出的，法學(xué)本科教育“除為法律職業(yè)市場(chǎng)提供合格產(chǎn)品之外，還應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)具有良好性情的個(gè)人和優(yōu)良政治觀念的好公民，法律職業(yè)教育和大學(xué)通識(shí)教育構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)教育的雙重主題?！碑?dāng)然，提倡通識(shí)教育并非要否認(rèn)專業(yè)教育的重要性，更不是如蘇力擔(dān)心的，要求現(xiàn)代大學(xué)培養(yǎng)的是像林黛玉一樣多愁善感的小資。加強(qiáng)通識(shí)教育，只是要奠定學(xué)生堅(jiān)實(shí)的知識(shí)基礎(chǔ)，拓寬專業(yè)口徑，要使法科學(xué)生具有對(duì)當(dāng)代問題的關(guān)心和洞察力，不應(yīng)當(dāng)將通識(shí)教育和專業(yè)教育相對(duì)立。

二、專業(yè)性法科大學(xué)通識(shí)教育所面臨的困難

進(jìn)入新世紀(jì)以后，不少重點(diǎn)高校開始重新建構(gòu)大學(xué)本科課程體系，強(qiáng)化通識(shí)教育，推進(jìn)大類培養(yǎng)，以糾正專業(yè)教育的過度職業(yè)化。比如北京大學(xué)實(shí)行了通選課設(shè)置，南京大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等高校則實(shí)行了“1+3”，即一年通識(shí)教育加三年專業(yè)教育的本科生培養(yǎng)模式。對(duì)專業(yè)性大學(xué)而言，其學(xué)科劃分更細(xì)，按理更有必要加強(qiáng)通識(shí)教育，但在專業(yè)性法科大學(xué)推行通識(shí)教育卻面臨著各種困難。

首先，受制于師資的缺乏通識(shí)教育難以開展。要使通識(shí)教育不流于形式，就需要卓越的師資隊(duì)伍，所授課程既要能吸引學(xué)生，還要能夠使學(xué)生學(xué)有所獲。但與綜合性院校各種學(xué)科師資儲(chǔ)備強(qiáng)大而豐富不同，專業(yè)性法科大學(xué)學(xué)科有限、師資規(guī)模相對(duì)較小，能夠開設(shè)通識(shí)教育課程的教師群體要小得多。要非法學(xué)教師講授通識(shí)教育，難以確保其授課和法學(xué)課程能夠較好的銜接起來，更何況，要高校留出足夠的編制引進(jìn)高水平的非法科師資也面臨巨大的挑戰(zhàn)。而法科教師基本上是傳統(tǒng)教育模式培養(yǎng)出來的，其知識(shí)結(jié)構(gòu)的缺陷使得法學(xué)教師難以勝任通識(shí)教育課程，要法科教師打破學(xué)科壁壘進(jìn)行跨學(xué)科研究、講授通識(shí)課程有相當(dāng)大的難度。

其次，專業(yè)性法科大學(xué)通識(shí)教育面臨著課程設(shè)置的困擾。不少大學(xué)的通識(shí)教育都包括了歷史、文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)、哲學(xué)等課程，比如哈佛大學(xué)本科生必須選修外國(guó)文化、歷史研究、道德理性、文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)、社會(huì)分析、數(shù)量分析等課程。但法科類學(xué)校本身就有法哲學(xué)史、法律思想史，部分課程和通識(shí)教育有部分重疊。而且，由于法學(xué)學(xué)科的生源主要來自于高中文科，大部分法科學(xué)生具有一定的人文社會(huì)科學(xué)知識(shí)，知識(shí)結(jié)構(gòu)里較為欠缺的是數(shù)學(xué)、邏輯、科學(xué)等學(xué)科，但是要讓法科學(xué)生學(xué)習(xí)這些“理科”學(xué)科還有非常大的難度。不過，反過來也進(jìn)一步證明了通識(shí)教育的部分課程在專業(yè)性大學(xué)更具意義，是對(duì)中學(xué)教育知識(shí)結(jié)構(gòu)缺陷的一種“反哺”。

最后，通識(shí)課程的設(shè)置可能會(huì)加重學(xué)生負(fù)擔(dān)。美國(guó)不少大學(xué)的通識(shí)教育課程是所有本科生前兩年的共同主干課和基礎(chǔ)課，國(guó)內(nèi)一些高校也要求本科一年級(jí)學(xué)生全部學(xué)習(xí)通識(shí)教育課程，比如西南財(cái)經(jīng)大學(xué)的本科一年級(jí)學(xué)生全部歸通識(shí)教育學(xué)院管理，進(jìn)行集中學(xué)習(xí)。但是目前法科學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)本已繁重，如果再開設(shè)通識(shí)課程就會(huì)進(jìn)一步增加學(xué)生學(xué)業(yè)負(fù)擔(dān)。以某專業(yè)性法科大學(xué)2011年新招收學(xué)生的課程安排為例，其教學(xué)計(jì)劃要求本科生四年所學(xué)課程學(xué)生高達(dá)139個(gè)學(xué)分，這還不包括實(shí)習(xí)、論文、軍訓(xùn)等。由于大四面臨找工作基本沒有安排課程、大三下學(xué)期開始準(zhǔn)備司法考試學(xué)生選課較少。這意味著學(xué)生需要在5—6學(xué)期學(xué)完139個(gè)學(xué)分，至少48門課。每星期平均至少8門課。在這樣繁重的學(xué)習(xí)壓力下，如果再增加通識(shí)教育課程，會(huì)使學(xué)生不堪重負(fù)。

三、專業(yè)性法科大學(xué)通識(shí)教育的開展

就法學(xué)而言，其從來都不是一門封閉的學(xué)科，法學(xué)理論、法學(xué)研究都嚴(yán)重依賴于其他學(xué)科，不斷從其他學(xué)科吸收新的觀念和方法才能有所發(fā)展。法科學(xué)生在畢業(yè)之后無論是從事法律實(shí)務(wù)工作還是從事法學(xué)理論研究，都需要儲(chǔ)備經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)理論。但目前專業(yè)性法科類院校過于狹隘的課程設(shè)置阻礙了學(xué)生對(duì)其它學(xué)科知識(shí)的吸收，抑制了學(xué)生未來從事實(shí)務(wù)工作或者理論研究的視野。盡管在專業(yè)性法科大學(xué)開展通識(shí)教育面臨著諸多困難，但是由于通識(shí)教育對(duì)培養(yǎng)杰出創(chuàng)新人才、對(duì)培養(yǎng)具有社會(huì)責(zé)任感的法律職業(yè)者具有重要意義，因而專業(yè)性法科大學(xué)依然應(yīng)克服各種困難開展通識(shí)教育。

首先，改革課程設(shè)置。通識(shí)教育并非只是為了學(xué)生眼前的就業(yè)，而是為了學(xué)生一生的獲益，是為學(xué)生成人這個(gè)目的服務(wù)。通識(shí)教育所講授的學(xué)科領(lǐng)域涉及哲學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、生命科學(xué)學(xué)、宗教學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等多個(gè)學(xué)科，為促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展，每個(gè)學(xué)生都應(yīng)當(dāng)對(duì)各個(gè)學(xué)科略有了解，進(jìn)而激發(fā)其探索的欲望和創(chuàng)新才能，這也是世界著名高校之所以不斷探索通識(shí)教育的原因所在。以法學(xué)院校為例，比如社會(huì)學(xué)訓(xùn)練能更好的促使法科學(xué)生直面社會(huì)現(xiàn)實(shí)，倫理學(xué)訓(xùn)練能提升學(xué)生的道德情操，哲學(xué)訓(xùn)練和經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練能鍛煉學(xué)生的抽象思維。考慮到學(xué)科的重疊與法學(xué)職業(yè)的特征，專業(yè)性法科可以將哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、宗教學(xué)、自然科學(xué)史、人類歷史等課程設(shè)為核心課程課，要求學(xué)生至少選擇其中三門課程，其中大學(xué)一年級(jí)上學(xué)期應(yīng)當(dāng)全部開設(shè)通識(shí)課程。同時(shí)，可以在大學(xué)三年級(jí)時(shí)開設(shè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)等跨學(xué)科課程，設(shè)置為公選課，規(guī)定學(xué)生必須選修其中至少一門課程。

其次，在師資配備方面，可以采取內(nèi)部挖掘和外部共享的方式。毫無疑問，資深教授對(duì)本學(xué)科的知識(shí)掌握要比年輕教師寬厚得多，但由于之前學(xué)科背景的影響，他們對(duì)跨學(xué)科知識(shí)掌握也有所欠缺。相比而言，年輕教師更容易接受新生事物，他們更有激勵(lì)與熱情去開拓新天地。為此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合資深教授和年輕教師的各自優(yōu)勢(shì)，鼓勵(lì)年輕教師教師積極轉(zhuǎn)型，在培養(yǎng)之后勝任通識(shí)課程的講授。而在一些特殊課程無法自我挖掘的情況下，可以鼓勵(lì)學(xué)生跨學(xué)校選課，學(xué)校之間實(shí)行學(xué)分互認(rèn)。與此同時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步賦以教師開課自由，引導(dǎo)老師開始跨專業(yè)課程，讓學(xué)生具有更自由的課程選擇權(quán)，鼓勵(lì)學(xué)生選修醫(yī)學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等課程。

第8篇：刑法方向論文范文

【關(guān)鍵詞】法學(xué) 雙語教學(xué) 存在問題 解決途徑

入世以后，我國(guó)對(duì)法律專業(yè)人才的需求量猛增，特別是對(duì)既懂法律知識(shí)又懂英語，能夠靈活運(yùn)用英語與外國(guó)人磋商、交換法律文書、提供法律建議的綜合性法律人才急缺。教育部于2001年頒布了《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作提高教學(xué)質(zhì)量若干意見》，即2001年4號(hào)文件(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，提出了十余項(xiàng)提升本科教學(xué)質(zhì)量的舉措，其中第八項(xiàng)舉措就是積極椎動(dòng)國(guó)內(nèi)高等學(xué)校使用包括英語在內(nèi)的外國(guó)語進(jìn)行教學(xué)，積極創(chuàng)造條件使用英語等外國(guó)語進(jìn)行公共課和專業(yè)課教學(xué)。對(duì)于法律專業(yè)，《意見》則明確要求先行一步，力爭(zhēng)在三年內(nèi)使用外語教學(xué)課程達(dá)到所開課程的5%-10%。與此同時(shí)，制約法學(xué)雙語教學(xué)發(fā)展的“瓶徑”問題也日益突出。針對(duì)這幾方面的問題，筆者提出了自己的解決觀點(diǎn)。

一、法學(xué)雙語教學(xué)中存在的問題

從2001年全國(guó)各高校法學(xué)專業(yè)開展雙語教學(xué)以來，已經(jīng)過去7個(gè)年了，法學(xué)雙語教學(xué)工作取得了很多成績(jī)，一些高校出版了自己編的雙語教材，選派的優(yōu)秀教師出國(guó)學(xué)習(xí)，通過實(shí)踐為法學(xué)專業(yè)開展雙語教學(xué)積累了很多豐富的經(jīng)驗(yàn)。但是，法學(xué)雙語教學(xué)仍然存在的很多問題不容忽視，亟待解決。

首先，雙語教學(xué)師資資源不足，教師外語能力差，師生在授課過程中及課余沒有互動(dòng)。法學(xué)雙語教學(xué)師資一般是從法學(xué)專業(yè)現(xiàn)有的師資力量中選拔、培養(yǎng)，或者從本校的英語專業(yè)教師中選拔培養(yǎng)。這兩種做法都存在問題。法學(xué)專業(yè)本身的教師缺乏英語語言的系統(tǒng)培訓(xùn)，在英語表達(dá)能力上明顯不足；而英語專業(yè)的教師沒有系統(tǒng)的學(xué)習(xí)過法學(xué)知識(shí)，短期培訓(xùn)很難達(dá)到理想的效果。針對(duì)雙語教學(xué)的教師資格沒有一個(gè)規(guī)范的評(píng)定辦法，導(dǎo)致雙語教學(xué)師資隊(duì)伍良莠不齊，直接影響了雙語教學(xué)的效果。授課過程仍然延續(xù)傳統(tǒng)的講授方式，主要是教師在課堂上講，學(xué)生被動(dòng)的接受，在課堂上缺少師生互動(dòng)環(huán)節(jié)。師生在課余時(shí)間也沒有交流，無法實(shí)現(xiàn)通過雙語教學(xué)提高學(xué)生英語的運(yùn)用能力這一目的。

第二，雙語教學(xué)管理體制不健全。雙語教學(xué)工作缺乏規(guī)范的管理體制，對(duì)于課程設(shè)計(jì)，教學(xué)大綱及教學(xué)筆記、教案沒有一個(gè)規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；在雙語教學(xué)課程授課過程中沒有及時(shí)監(jiān)督檢查的機(jī)制；沒有專門的雙語教學(xué)管理機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致雙語教學(xué)工作開展了，卻不規(guī)范，達(dá)不到較好的教學(xué)效果。

第三，對(duì)于雙語教學(xué)的獎(jiǎng)勵(lì)、激勵(lì)機(jī)制不足，無法調(diào)動(dòng)雙語教學(xué)教師的積極性。雙語教學(xué)不同于普通課程，它需要投入更多的時(shí)間做課前準(zhǔn)備。這些課前準(zhǔn)備除了熟悉課程內(nèi)容，設(shè)計(jì)授課思路，制作教學(xué)筆記、教案外還需要在語言方面做充分的準(zhǔn)備，對(duì)于課堂上的用語、過渡語句等都是必須準(zhǔn)備的。因此雙語教學(xué)需要教師投入更多的時(shí)間和精力。一些學(xué)校對(duì)此不夠重視，沒能給予及時(shí)的獎(jiǎng)勵(lì)或者鼓勵(lì)，而另一些學(xué)校給予的重視不夠，給予雙語教師一定的鼓勵(lì)措施，例如在計(jì)算工作量時(shí)，雙語課程課時(shí)乘以1.5倍，增加雙語教師的課時(shí)費(fèi)。但是僅僅多給課時(shí)費(fèi)是不夠的，雙語教學(xué)教師的能力并沒有得到重視。

第四，雙語課程開設(shè)數(shù)量不足。一般院校法學(xué)專業(yè)開設(shè)的雙語課程主要集中在國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法、國(guó)際組織法、WTO法律制度等方面，這就反映出兩個(gè)問題：一是我國(guó)現(xiàn)在急需能夠與外商處理民商事領(lǐng)域業(yè)務(wù)的雙語人才，而僅僅在國(guó)際法方面開展雙語教學(xué)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了實(shí)踐工作的需要；二是教育部要求法學(xué)專業(yè)開展的雙語課程應(yīng)占所開課程的5％-10％，目前很多高校開展的雙語課程都達(dá)不到這個(gè)指標(biāo)。

第五，開展雙語教學(xué)，缺乏雙語教材。雙語教學(xué)實(shí)施過程中，學(xué)生的學(xué)習(xí)難度很大，在課前預(yù)習(xí)、課上學(xué)習(xí)、課后復(fù)習(xí)、過程中都離不開教材，在教師備課、準(zhǔn)備教案教學(xué)筆記等各方面工作中也都離不開教材。而國(guó)內(nèi)法學(xué)雙語教材主要來自兩個(gè)途徑：一是直接引進(jìn)原版教材，二是任課教師自己編寫。引進(jìn)原版教材對(duì)于開展國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等課程的雙語教學(xué)是非常適合的，但是對(duì)于民法、商法等就不適合了。國(guó)內(nèi)外的民商事法律制度存在很大差異，按照原版教材來教學(xué)，會(huì)導(dǎo)致學(xué)生不熟悉國(guó)內(nèi)的法律制度，導(dǎo)致教學(xué)與實(shí)踐脫節(jié)。由任課教師自己編寫教材，把國(guó)內(nèi)的法律制度通過法律英語表達(dá)出來是最好的解決方法，但是，現(xiàn)在已經(jīng)出版的雙語教學(xué)教材很多都不達(dá)標(biāo)，質(zhì)量問題很嚴(yán)重，給這樣的教材用這樣的教材會(huì)造成嚴(yán)重的后果。

第六，雙語教學(xué)過程中多媒體運(yùn)用較少，制作的課件質(zhì)量較差。在雙語教學(xué)過程中，教師對(duì)多媒體設(shè)備使用的較少，只是單純的授課，沒有把授課內(nèi)容通過聲音圖像等生動(dòng)的方式表現(xiàn)出來。一部分教師制作了多媒體課件，但是課件質(zhì)量較差，只是單純地把講稿內(nèi)容制作成幻燈片或者是網(wǎng)頁，課件內(nèi)容過于詳細(xì)、沒有提綱挈領(lǐng)的把講課內(nèi)容概括出來，對(duì)于學(xué)生來說，看課件還是跟看教材一樣。

二、法學(xué)雙語教學(xué)中存在問題的解決途徑

基于上述雙語教學(xué)工作中存在的問題，下面就這些問題的解決途徑展開論述。

首先，師資力量不足的問題需要具體考慮本校開展雙語教學(xué)的具體師資情況，針對(duì)本校的師資情況找到解決問題的途徑。無論是由法學(xué)專業(yè)的教師還是由英語教師來開展雙語教學(xué)都需要到開展雙語教學(xué)效果的較好的學(xué)校去觀摩學(xué)習(xí)，最好是能夠派遣教師到國(guó)外去學(xué)習(xí)一段時(shí)間，提高教師的外語水平，同時(shí)可以觀摩到原滋原味的雙語教學(xué)。而且，各個(gè)高校之間應(yīng)該定期進(jìn)行雙語教學(xué)教學(xué)交流，相互交流經(jīng)驗(yàn)講更有助與雙語教學(xué)。雙語教師的外語能力提高了，自然就可以在課堂上與學(xué)生增加交流，開展互動(dòng)。當(dāng)然師生缺乏互動(dòng)的另一個(gè)原因是學(xué)生本身英語水平參差不齊，有的學(xué)生通過英語四級(jí)或者六級(jí)，還有的學(xué)生沒有通過四級(jí)，針對(duì)不同英語水平的學(xué)生統(tǒng)一授課，不會(huì)有好的效果。而且學(xué)生在中小學(xué)學(xué)習(xí)過程中已經(jīng)習(xí)慣了“填鴨式”的教學(xué)方法，因此不能夠主動(dòng)與教師進(jìn)行交流，不能夠主動(dòng)參與到教師的授課環(huán)節(jié)中來。針對(duì)師生兩方面的原因，要解決這一問題應(yīng)該從兩方面入手：一是按照前面介紹的方式培養(yǎng)雙語教師，提高教師的外語能力；二是在學(xué)生中開展各種活動(dòng)，提高學(xué)生的外語水平、在學(xué)校形成英語學(xué)習(xí)和交流的氛圍，例如：組織法學(xué)學(xué)生每周開展外語角活動(dòng)、平時(shí)授課過程中要求學(xué)生參與課堂討論、撰寫英語論文、舉行法律英語競(jìng)賽及演講比賽等，在授課時(shí)按照學(xué)生的外語水平分班授課，分為三個(gè)層次，分別采用不同的教學(xué)方法：A班是通過英語六級(jí)的，采用英語授課，培養(yǎng)學(xué)生的英語思維；B班是通過英語四級(jí)的，采用中英文交替講授課程的方法，讓學(xué)生了解用法律英語表達(dá)法律的方式；C班是未通過英語四級(jí)的，主要把法律專業(yè)術(shù)語滲透給學(xué)生，使他們了解基本的法律術(shù)語的譯文。

其次，針對(duì)雙語管理體制存在的問題，需要從三個(gè)方面入手加以解決。一是建立雙語教學(xué)的管理機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)可以由法學(xué)專業(yè)教師及一定數(shù)量英語專業(yè)的教師及外聘來的法律英語專家組成，負(fù)責(zé)對(duì)雙語教學(xué)的教學(xué)文件、授課過程、監(jiān)督檢查各個(gè)方面工作：法學(xué)專業(yè)的教師負(fù)責(zé)考察法律知識(shí)的準(zhǔn)確性問題、英語專業(yè)的教師負(fù)責(zé)考核英語運(yùn)用的準(zhǔn)確性問題，法律英語方面就需要由學(xué)校外聘來的專家考察。二是由雙語教學(xué)的管理機(jī)構(gòu)制定出規(guī)范的雙語教學(xué)管理規(guī)范，包括雙語教師的任職資格評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、雙語課程設(shè)計(jì)、雙語課程開展的審批標(biāo)準(zhǔn)和程序、雙語教學(xué)文件的要求等等。三是加強(qiáng)雙語教學(xué)教學(xué)效果的考評(píng)，跟蹤學(xué)生接受雙語教學(xué)的感受，制定針對(duì)雙語授課教師的評(píng)教標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不合格的雙語教師要及時(shí)的培訓(xùn)或者更換。

第三，針對(duì)雙語教學(xué)激勵(lì)機(jī)制不健全的問題，需要學(xué)校給予足夠的重視，加大教學(xué)投入，調(diào)大課酬系數(shù)，設(shè)立雙語教學(xué)教材編寫的專項(xiàng)資金。加大雙語教學(xué)投入，用于雙語教學(xué)的資料購(gòu)買、教師定期外出學(xué)習(xí)。對(duì)于課酬系數(shù)，鑒于雙語教學(xué)的工作量很大，建議調(diào)整至2.5-3.0，以此來鼓勵(lì)從事雙語教學(xué)的教師和吸引更多的人才從事雙語教學(xué)。針對(duì)雙語教學(xué)教材的編寫，應(yīng)該設(shè)立專項(xiàng)資金，對(duì)于雙語教材編寫提供資金支持。

第四，雙語課程數(shù)量不足，應(yīng)該結(jié)合社會(huì)對(duì)雙語法律人才的需求和本校的師資情況來重新確定適用雙語教學(xué)的課程。傳統(tǒng)的雙語教學(xué)課程應(yīng)該予以保留，例如國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法、國(guó)際組織法、WTO法律制度等。此外，針對(duì)民法、刑法、商法、法律文書等課程也應(yīng)當(dāng)開展雙語教學(xué)，在這些課程中不僅要求學(xué)生掌握國(guó)內(nèi)的相關(guān)法律制度，還要向?qū)W生介紹西方國(guó)家的相關(guān)法律制度，使學(xué)生將來能夠適應(yīng)社會(huì)的需要，能夠處理相應(yīng)涉外業(yè)務(wù)。法學(xué)核心課程供16門，其中至少國(guó)際法方面的課程應(yīng)該運(yùn)用雙語教學(xué)。非核心課程各個(gè)學(xué)校各自不同，但是在這些方向限定選修課和任意選修課中應(yīng)該至少有三到五門實(shí)施雙語教學(xué)。這樣才能夠達(dá)到教育部要求的雙語課程的比例。同時(shí)鼓勵(lì)教師開設(shè)計(jì)劃外的雙語課程，借以豐富雙語教學(xué)課程的門類和數(shù)量。

第五，針對(duì)雙語教材缺乏，質(zhì)量不高的問題，應(yīng)該從兩個(gè)方面入手加以解決。一是在校內(nèi)設(shè)立雙語教學(xué)教材建設(shè)專項(xiàng)基金，用來支持雙語教材的編寫和出版，要特別鼓勵(lì)教師編寫既反映國(guó)內(nèi)法律制度又能夠結(jié)合西方法律制度的雙語教學(xué)教材，例如民法、刑法。二是加強(qiáng)雙語教材編寫和引進(jìn)的審核工作。雙語教材編寫完畢后，需要經(jīng)由學(xué)校的雙語教材審定委員會(huì)審核評(píng)定，不能夠簡(jiǎn)單的不經(jīng)審核地粗制濫造。針對(duì)國(guó)際法等課程的雙語教材可以直接引進(jìn)原版教材，但是引進(jìn)教材需要經(jīng)過學(xué)校雙語教學(xué)委員會(huì)來審核，因?yàn)樵娼滩某杀据^高，而質(zhì)量參差不齊，需要嚴(yán)加把關(guān)。只有做好了這兩方面工作才能保證雙語教材的質(zhì)量。

第9篇：刑法方向論文范文

關(guān)鍵詞：協(xié)同創(chuàng)新；少數(shù)民族；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；路徑

中圖分類號(hào)：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1002-6959（2015）12-0022-04

作者簡(jiǎn)介：高敏（1965-），女，云南人，重慶郵電大學(xué)副教授，研究方向：為知識(shí)產(chǎn)權(quán)、專利法

協(xié)同創(chuàng)新全面發(fā)揮高校、科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)等主體的核心作用，同時(shí)與相關(guān)部門、非營(yíng)利性組織、金融機(jī)構(gòu)等主體開展協(xié)同效能，實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)造，出現(xiàn)系統(tǒng)性疊加非線性效用。注重協(xié)同創(chuàng)新，幾大主體間組成戰(zhàn)略聯(lián)盟，構(gòu)建多方聯(lián)合系統(tǒng)工程，也能科學(xué)利用資源，提升發(fā)展的水平。少數(shù)民族地區(qū)蘊(yùn)含著豐富的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化知識(shí)資源，但是由于歷史、社會(huì)、地理位置以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后等多個(gè)方面因素的制約，少數(shù)民族地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的問題未受到足夠的重視，出現(xiàn)了侵權(quán)，比如貴州苗族傳統(tǒng)服飾，是使用傳統(tǒng)手工紡織、刺繡、染色并配有古老的銀飾工藝品傳統(tǒng)民族服飾，展現(xiàn)了苗族的悠久的服飾文化，但是一些不法企業(yè)采用化纖、棉、人造絲等代替?zhèn)鹘y(tǒng)苗族服飾布料，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的苗族服飾來講，這明顯是侵權(quán)，不利于苗族服飾這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。[1]因此，在協(xié)同創(chuàng)新背景下，做好少數(shù)民族知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，具有重要價(jià)值。

一、協(xié)同創(chuàng)新下亟需做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是奠定協(xié)同創(chuàng)新的基礎(chǔ)，是評(píng)價(jià)協(xié)同創(chuàng)新實(shí)效性的科學(xué)指標(biāo)。全面認(rèn)清當(dāng)前少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的重要性，全面落實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，提升少數(shù)民族地區(qū)保護(hù)、使用及管理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力，對(duì)進(jìn)一步提升協(xié)同創(chuàng)新能力具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)能全面激發(fā)協(xié)同創(chuàng)新各大主體積極性。協(xié)同創(chuàng)新的各大主體在法律的保障下，從智力成果的發(fā)明中獲取利益，并在知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際交易中，獲得經(jīng)濟(jì)效益，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行長(zhǎng)期投資，便于更好計(jì)劃今后的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。[2]比如，回族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人李劍重視回族剪紙的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，研發(fā)出“剪紙賀卡”、“剪紙掛歷”、“絲綢剪紙”等一系列產(chǎn)品，采取“企業(yè)+協(xié)會(huì)+農(nóng)戶”的發(fā)展模式，已呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化發(fā)展趨勢(shì)，建立了設(shè)計(jì)、營(yíng)銷的團(tuán)隊(duì)，逐步與市場(chǎng)進(jìn)行對(duì)接，每年能獲得幾十萬元的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)。這與寧夏自治區(qū)相關(guān)部門頒布《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》是分不開的，作為地方性法規(guī)，重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。在強(qiáng)調(diào)協(xié)同創(chuàng)新下，延伸少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，推動(dòng)少數(shù)民族知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作不斷向前發(fā)展。因此，協(xié)同創(chuàng)新下做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全方位保護(hù)工作，意義重大。

二、少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境

少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是以少數(shù)民族群眾創(chuàng)造性所建立的呈現(xiàn)出民族特點(diǎn)的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，展現(xiàn)出明顯的傳承性與群體性，正因如此，少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在以下困難：

（一）難界定權(quán)利主體

少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出明顯的群體性、地域性，和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上界定的直接保護(hù)產(chǎn)品或作品，一般認(rèn)定為民族的整體創(chuàng)作，這導(dǎo)致難以確定權(quán)利主體。在少數(shù)民族創(chuàng)造的個(gè)人性、集體性上的差異明顯，這同知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的創(chuàng)建于創(chuàng)造者、個(gè)體或發(fā)明者為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體保護(hù)的起點(diǎn)存在不一致的地方。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利是支持并鼓勵(lì)具有創(chuàng)造性的成果，但是少數(shù)民族文化知識(shí)源自積累與傳承，是在經(jīng)過長(zhǎng)期的演繹之后才能一直流傳到現(xiàn)代，成為特有的文化類型。但是只是針對(duì)文化的形式來講，每次的積累或者傳承都能使傳統(tǒng)出現(xiàn)新變，都不能稱之為是新的發(fā)明創(chuàng)造。[3]少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的傳承者、創(chuàng)造者都難以成為完全獨(dú)立擁有者，也就不能成為權(quán)利主體。比如，靖州苗族歌鼟、花瑤手工挑花、侗鄉(xiāng)織錦等，這些都是某一民族文化藝術(shù)的表征，難以確定苗族歌鼟這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。

（二）難獲現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)

一是少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是歷經(jīng)長(zhǎng)期積累形成的，這也表明少數(shù)民族文化從實(shí)踐層面來講，有可能劃歸到“公有領(lǐng)域”知識(shí)范疇內(nèi)，不能給予少數(shù)民族知識(shí)產(chǎn)權(quán)作品保護(hù)的具體要求，但開展專利法方面的保護(hù)也并不是最有利、科學(xué)的保護(hù)模式。這主要因?yàn)槿婵紤]到專利權(quán)需要對(duì)技術(shù)方案加以公開，但是比如苗族醫(yī)藥，其智力成果缺少技術(shù)文字方面的介紹，并且在傳承方式上也存在保密性，不能直接進(jìn)行對(duì)外公開。同時(shí)，在專利保護(hù)設(shè)定上，有期限要求，和少數(shù)民族文化知識(shí)在傳承方面的歷史延續(xù)性相左。[3]

（三）存在失傳風(fēng)險(xiǎn)

一般來講，少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識(shí)在傳播方式上主要還是采取口傳心授的方式，這一時(shí)代傳承的模式受到信息傳播方式等多個(gè)方面的干擾，存在失傳的風(fēng)險(xiǎn)。比如瑤族瑤繡技藝面臨失傳的危險(xiǎn)，瑤繡所需要的圖案是世代瑤族群眾口耳相傳，才得以保存下來的，瑤繡見證了瑤族文明史，但是與瑤族刺繡相關(guān)的織錦、布匹染制等工藝也在失傳，這樣圍繞瑤繡技藝的失傳，勢(shì)必會(huì)對(duì)瑤繡形成致命的打擊。還應(yīng)看到，少數(shù)民族群體是整個(gè)大家庭的重要組成部分，不得不承受社會(huì)發(fā)展的洗禮，尤其是對(duì)年青一代的少數(shù)民族青少年來講，在與現(xiàn)代科技文化接觸越廣，其對(duì)文化傳承的重要性認(rèn)知就會(huì)下降，這對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)的傳承與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來講都是不利的。

三、協(xié)同創(chuàng)新對(duì)提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效能建設(shè)

（一）協(xié)同創(chuàng)新中制約各主體知識(shí)產(chǎn)權(quán)效能建設(shè)的瓶頸

1.企業(yè)新成果推廣的束縛

考慮到在協(xié)同創(chuàng)新下的人員都是源自不同單位，在利益的實(shí)際需要上難免會(huì)存在一些差距，企業(yè)更看重的是少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)所獲得經(jīng)濟(jì)效益，為了能保持高額經(jīng)濟(jì)效益，并不愿意同行企業(yè)加入到協(xié)同創(chuàng)新體制下，這樣研究出最新的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)方面的新成果也難以進(jìn)行有效推廣。[4]

2.高校及科研機(jī)構(gòu)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定與轉(zhuǎn)化

高校在開展科研過程中，更關(guān)注的是基礎(chǔ)研究，通過科研探索最新的前瞻性的東西，在開展科學(xué)研究的過程中要與考核體系相銜接，側(cè)重科研成果鑒定、學(xué)術(shù)論文的發(fā)表，但是并不關(guān)注專利的申請(qǐng)，以及產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，這對(duì)協(xié)同創(chuàng)新來講是不利的。同時(shí)，對(duì)廣大科研機(jī)構(gòu)來講，一些科研機(jī)構(gòu)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了改制，實(shí)行企業(yè)運(yùn)作模式，在經(jīng)過改制后的企業(yè)要開展科學(xué)研究，同時(shí)，也無形中和企業(yè)形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，從經(jīng)濟(jì)效益角度考慮，不利于將少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)方面的科研成果實(shí)現(xiàn)對(duì)接，這樣也不利于協(xié)同創(chuàng)新?？蒲袡C(jī)構(gòu)在申請(qǐng)專利時(shí)，往往考慮到市場(chǎng)前景的問題，但是當(dāng)其發(fā)現(xiàn)在獲得市場(chǎng)的認(rèn)可后，再去申請(qǐng)專利，這樣就存在一定滯后性，導(dǎo)致專利成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)處于劣勢(shì)狀態(tài)。[5]

（二）協(xié)同創(chuàng)新下少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效能提升思路

1.建立針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)

首先，將少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)劃入民法體系內(nèi)，在新頒布《民法典》中需要設(shè)定明確的法律規(guī)定。進(jìn)一步明確少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵、權(quán)利自身的特點(diǎn)、權(quán)利主體的界定以及權(quán)利與義務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)限等，同時(shí)，還要在《刑法》上對(duì)故意侵犯少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行做出明確的處罰規(guī)定。其次，依托當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律，結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)特點(diǎn)，建立與之相吻合的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法律法規(guī)，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)體系，進(jìn)一步明確關(guān)涉到的法律關(guān)系，做出明確的規(guī)定。一是在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)建保護(hù)法基礎(chǔ)上，對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象、權(quán)利主體進(jìn)行界定；針對(duì)公權(quán)力主體在法律知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇內(nèi)，所擁有的職責(zé)與權(quán)利；保證少數(shù)民族參與針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生影響的重大決策；在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在受到侵害時(shí)，能根據(jù)實(shí)際，選取科學(xué)的救濟(jì)舉措；由于公共利益實(shí)際需要等對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生重大影響，需要給予必要的救助措施。二是對(duì)涉及少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)開展分類保護(hù)。對(duì)文化藝術(shù)方面的作品參照著作權(quán)法制定特別法進(jìn)行保護(hù)，而針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)的客體，也就是少數(shù)民族文化藝術(shù)，需要限定其使用范圍，但是不能涵蓋儀式、習(xí)俗、信仰與技藝（口頭傳承的文學(xué)作品除外），同時(shí)，對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)中醫(yī)藥產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也要將其診治方法、做法、藥物種類等都納入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇內(nèi)，結(jié)合現(xiàn)已頒布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，對(duì)現(xiàn)有的取得少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的中藥品種、商業(yè)機(jī)密等開展保護(hù)。[6]三是針對(duì)不同少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制定地方性法規(guī)，在制定地方性法規(guī)的過程中，需要從當(dāng)?shù)氐木唧w條件出發(fā)，并充分考慮當(dāng)?shù)氐娜丝诜植?、地理特點(diǎn)、民俗風(fēng)情等，制定科學(xué)立法目標(biāo)，明確少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受法律課保護(hù)，進(jìn)而能直接推動(dòng)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)事業(yè)的發(fā)展。

2.相關(guān)部門在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮引導(dǎo)效能

一是組織少數(shù)民族傳統(tǒng)文化方面學(xué)者、專家對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)開展全面調(diào)研，并掌握知識(shí)的存量，將具有重要價(jià)值的進(jìn)行搶救性保護(hù)，尤其是對(duì)口頭傳承的，要采用音頻、視頻的方式保存下來，成為有形文化。二是對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)傳承人給予必要的物質(zhì)、精神上的支持，鼓勵(lì)其更好進(jìn)行傳承。三是做好開發(fā)性保護(hù)工作。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要科學(xué)處理好保護(hù)和發(fā)展的關(guān)心，在發(fā)展中實(shí)現(xiàn)保護(hù)，在保護(hù)中獲得發(fā)展。少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)含有豐富的經(jīng)濟(jì)秀奧義，相關(guān)部門需要采取支持、鼓勵(lì)與引導(dǎo)，將具有經(jīng)濟(jì)開發(fā)價(jià)值的少數(shù)民族傳統(tǒng)文化實(shí)行開發(fā)性保護(hù)，采用商業(yè)運(yùn)作模式，更好推動(dòng)民間的自覺保護(hù)，建立民俗園。在進(jìn)行開發(fā)前，相關(guān)部門要對(duì)開發(fā)性保護(hù)方案請(qǐng)專家進(jìn)行全面論證，確保其完整性，全面認(rèn)清少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的精神要義，在開展全面規(guī)劃的基礎(chǔ)上，做到整體推進(jìn)，并做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作。四是對(duì)侵權(quán)行為實(shí)施救濟(jì)權(quán)。作為少數(shù)民族地區(qū)的相關(guān)部門應(yīng)做好侵權(quán)行為的救濟(jì)工作，通過法律手段，不僅要求實(shí)現(xiàn)停止侵權(quán)，并賠償損失。比如《烏蘇里船歌》作為展示東北赫哲族生活的民歌，但在2001年出現(xiàn)著作權(quán)糾紛案，經(jīng)法院宣判當(dāng)?shù)氐拿褡宓貐^(qū)相關(guān)部門對(duì)該作品有權(quán)利主體地位。

3.企業(yè)、高校與科研院所構(gòu)建協(xié)同創(chuàng)新的動(dòng)力機(jī)制與知識(shí)共享機(jī)制

企業(yè)、高校與科研院所在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中具有重要地位。在開展協(xié)同創(chuàng)新中，企業(yè)發(fā)揮構(gòu)建內(nèi)生性動(dòng)力機(jī)制，在開展協(xié)同創(chuàng)新中，掌握少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)轉(zhuǎn)移的技術(shù)特點(diǎn)，并掌握轉(zhuǎn)移規(guī)律，能從技術(shù)運(yùn)用的立場(chǎng)，展示技術(shù)方面的需求。企業(yè)同時(shí)也要與科研院所、高校一起進(jìn)行科研攻關(guān)，全面掌握少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)的成果，深度了解哪些成果能向產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，并通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，獲得更高的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)。[7]經(jīng)過協(xié)同創(chuàng)新后，企業(yè)在掌握先進(jìn)技術(shù)成果后，既要申請(qǐng)專利，還要從發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，在國(guó)外也要申請(qǐng)專利，占領(lǐng)制高點(diǎn)，科學(xué)規(guī)避在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面可能存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)。高校和相關(guān)的科研機(jī)構(gòu)需要進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，積極鼓勵(lì)具有高水平的原始性創(chuàng)新，全面支持基礎(chǔ)性研究、應(yīng)用型基礎(chǔ)性研究，這是著力推進(jìn)協(xié)同創(chuàng)新的力量。在高校、科研機(jī)構(gòu)中能產(chǎn)生諸多科研成果，這就構(gòu)建了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的空間，并且存在巨大的經(jīng)濟(jì)效益。但是，高校與科研機(jī)構(gòu)所掌握的科研成果，在企業(yè)中經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐后，呈現(xiàn)出較好的經(jīng)濟(jì)效益，這才是完整的創(chuàng)新過程。高校與科研機(jī)構(gòu)，需要從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的視角來考慮，充分利用好知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的制度、利益分配機(jī)制，發(fā)揮不同主體的優(yōu)勢(shì)，通過協(xié)同創(chuàng)新，科學(xué)轉(zhuǎn)化技術(shù)成果，讓各個(gè)不同主體在開展協(xié)同創(chuàng)新的過程中，能獲得益處。

其次，高校、企業(yè)與科研機(jī)構(gòu)應(yīng)構(gòu)建協(xié)同創(chuàng)新中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享機(jī)制。協(xié)同創(chuàng)新中的科研成果惠及千家萬戶、相關(guān)產(chǎn)業(yè)，所以，如果對(duì)不同主體的成果分開計(jì)算其經(jīng)濟(jì)效益，這樣就顯得不對(duì)等，特別是一些公益性的科研成果，雖然其經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益明顯，但是其需要經(jīng)過較長(zhǎng)的周期，并且高校與科研機(jī)構(gòu)也不能從中獲得較好的經(jīng)濟(jì)效益，[8]相關(guān)部門與企業(yè)需要全面認(rèn)清楚知識(shí)創(chuàng)造的多元化路徑，全面認(rèn)清科研成果的經(jīng)濟(jì)效益，將科研人員個(gè)體貢獻(xiàn)和利益分配、資源配置等相銜接。在協(xié)同創(chuàng)新中，高校也要全面發(fā)揮相關(guān)參與人的積極性與主動(dòng)性，在發(fā)展初期，因?yàn)楸舜酥g的協(xié)同創(chuàng)新有一個(gè)磨合期，各方對(duì)短期利益較為關(guān)注，這時(shí)候注意采用物質(zhì)激勵(lì)方式，[9]更容易被各方所接受，伴隨信任程度的進(jìn)一步加深以及產(chǎn)業(yè)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，可以采取入股的方式，創(chuàng)新效益分配模式，讓各參與主體能切實(shí)感受到實(shí)實(shí)在在的效益。[10]

總之，協(xié)同創(chuàng)新下做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作，能全面推動(dòng)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍的延伸，推動(dòng)少數(shù)民族知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作不斷向前發(fā)展。但是也應(yīng)看到，少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在難界定權(quán)利主體、難獲現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)和存在失傳風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)困境，所以，協(xié)同創(chuàng)新對(duì)提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效能建設(shè)，既要協(xié)同創(chuàng)新中制約各主體知識(shí)產(chǎn)權(quán)效能建設(shè)的瓶頸，也要在協(xié)同創(chuàng)新下要提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效能，不僅建立針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，同時(shí)，相關(guān)部門在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮引導(dǎo)效能，最后，企業(yè)、高校與科研院所構(gòu)建協(xié)同創(chuàng)新的動(dòng)力機(jī)制與知識(shí)共享機(jī)制，最終全面提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作保護(hù)水平。

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