民事訴訟調(diào)解論文精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
（一）訴前調(diào)解協(xié)議是有法律約束力的在自愿完成調(diào)解后，調(diào)解協(xié)議制作成調(diào)解書后是具有相應(yīng)的法律約束力，調(diào)解書中約束的權(quán)利和義務(wù)就歸屬到調(diào)解的當事人手里。也就是說，在一方當事人不履行調(diào)解書規(guī)定的義務(wù)時，另一方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。人民調(diào)解協(xié)議則沒有法律依據(jù)，也就是說人民調(diào)解的執(zhí)行力并沒有得到強制的保護。這樣就可能使雙方當事人的權(quán)利和責(zé)任流失，也使相對人的權(quán)益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調(diào)解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗。
（二）前調(diào)解體現(xiàn)了對當事人程序選擇權(quán)的尊重訴前調(diào)解制度對于當事人來說是對選擇權(quán)的一種尊重。隨著大眾維權(quán)意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調(diào)解己成為了法官們減少訴源和負擔(dān)的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調(diào)解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現(xiàn)出在調(diào)解程序中雙方當事人選擇權(quán)的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調(diào)解的方式解決糾紛。
二、我國現(xiàn)行民訴中的法院調(diào)解制度的主要弊端
（一）調(diào)解中法官的職權(quán)效應(yīng)大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調(diào)解權(quán)，逐漸形成了法官主導(dǎo)的訴訟調(diào)解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調(diào)解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權(quán)。
（二）案件事實不清，當事人權(quán)責(zé)不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調(diào)解界限的不適當?shù)倪x擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結(jié)案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學(xué)專家徐國棟教授所說的，“調(diào)解本質(zhì)特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背權(quán)利是受國家強制力保護的利益本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調(diào)解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規(guī)定“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！比绻斒氯诉x擇使用自己的處分權(quán)從而放棄自己的民事權(quán)利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調(diào)解協(xié)議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關(guān)的規(guī)定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調(diào)解的可以進行調(diào)解。
（三）調(diào)解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)就是一切活動都用該符合法律的規(guī)定，包括調(diào)解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復(fù)審率的同時，也使得案件的內(nèi)容審核得不到保障，往往在權(quán)衡個人、集體、社會的權(quán)益中選擇性地觸碰到了相關(guān)的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調(diào)解陷入不可調(diào)和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的改革和完善
（一）實行調(diào)審分離的調(diào)解制度,使調(diào)解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調(diào)解中的支配權(quán)與處分權(quán)與自愿原則的聯(lián)系就成了關(guān)鍵。這種調(diào)解模式的優(yōu)點在與將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據(jù)舉證的責(zé)任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結(jié)案的一種因素。所以強調(diào)調(diào)審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當事人的“反悔權(quán)”如果在調(diào)解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調(diào)其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調(diào)解協(xié)議上簽上自己的名字，就應(yīng)該知道法律效力的形成。反悔權(quán)輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權(quán)益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調(diào)解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調(diào)解的使命和意義。除了法院依職權(quán)主張進行調(diào)解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調(diào)解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。
（三）規(guī)范法院的調(diào)解方式“背對背”這種調(diào)解方式已經(jīng)成為實務(wù)工作中主要的表現(xiàn)形式，即雙方當事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當事人之間成雙方達成一致的意見，這樣就使調(diào)解的透明度大打折扣，使得調(diào)解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調(diào)解人員的暗箱操作。一是在調(diào)解之前應(yīng)對雙方當事人進行法制教育。二是抓住當事人的心理特點，并掌握他們的性格特點。三是調(diào)解時雙方當事人必須到庭。如果調(diào)解時當事人不出庭公開表示對調(diào)解的拒絕，就不能體現(xiàn)自愿、合法的調(diào)解原則。日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。
第2篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 制度 調(diào)解工作
我國的刑事附帶民事訴訟是一種同時有別于單獨的刑事與單獨的民事訴訟的特別的訴訟形式，是刑事訴訟與民事訴訟的結(jié)合，設(shè)立的宗旨是在程序上方便涉及刑事案件中的受害當事人進行訴訟，追回自己因刑事受害人不法侵害所遭受的損失。但是，由于我國在司法制度設(shè)計上遵循的是“刑優(yōu)于民”的立法指導(dǎo)思想，所附帶的民事訴訟缺乏應(yīng)有的獨立性，與現(xiàn)代司法理念的基本要求相沖突，不利于切實保護受害一方當事人的合法權(quán)益。因此，在刑事附帶民事訴訟中應(yīng)加強對民事權(quán)利的保護，強調(diào)刑事附帶民事訴訟中民事訴訟的相對獨立地位、強調(diào)受害人的意思自治原則。
一、刑事附帶民事訴訟存在的問題
（一）刑事法律及司法解釋的規(guī)定導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟與獨立民事訴訟的不一致
《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判決賠償經(jīng)濟損失”，《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟”，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ菏欠袷芾硇淌掳讣缓θ颂崞鹁駬p害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟，人民法院不予受理”。這樣，在刑事附帶民事訴訟法律體系中，賠償范圍僅僅限定于直接的經(jīng)濟損失，排除了精神損害賠償，否定了獨立民事訴訟中的全面賠償原則。
（二）請求賠償范圍和標準存在局限性
附帶民事訴訟的賠償范圍僅為被害人因人身權(quán)利或財產(chǎn)受到犯罪侵犯而實際或必然遭受到的物質(zhì)損失。對被害人因犯罪行為而遭受的具有精神撫慰性質(zhì)的名譽權(quán)利、民主權(quán)利、人身權(quán)利造成的精神損害賠償金、死亡賠償金不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。而附帶民事訴訟僅限定于人身損害賠償和財產(chǎn)損害賠償，人身損害賠償范圍僅為醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、被扶養(yǎng)人生活費、喪葬費，不包括死亡賠償金和精神損害賠償金，直接將死亡賠償金、精神損害賠償金排除在外。財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷥H限于被害人因犯罪行為直接造成的實際損失為限，不包括間接損失。這一規(guī)定無論從程序或?qū)嶓w將附帶民事賠償范圍標準作了嚴格限制，損害了受害人的合法權(quán)益。
（三）附帶民事訴訟提起與受理規(guī)定不明確
《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條也即修改后的《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，這一規(guī)定賦予了符合附帶民事訴訟條件的受害人的訴訟權(quán)利，但如何提起，什么時候提起，能否向公安機關(guān)、人民檢察院提起，公安機關(guān)、檢察院對于受害人在偵察、起訴過程中提起的怎么辦？在刑事附帶民事訴訟過程中受害人經(jīng)告知仍不提起，能否提起獨立民事賠償訴訟等，這些問題在《刑事訴訟法》及其司法解釋中沒有明確具體的規(guī)定，不利于操作，且缺乏可操作性。
（四）刑事附帶民事訴訟的提起缺乏強制規(guī)定，導(dǎo)致被害人的訴權(quán)常被忽略
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十四條規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！庇捎谶@里規(guī)定的是法院“可以告知”，而非“應(yīng)當告知”，不是強行性規(guī)定，實踐中就出現(xiàn)了審理刑事案件的法官因為怕麻煩而怠于履行或疏忽大意忘記履行該項義務(wù)的情況，導(dǎo)致附帶民事訴訟原告人到法院提起附帶民事訴訟時卻被告知刑事案件已經(jīng)審結(jié)，不能再提起附帶民事訴訟。
（五）刑事附帶民事訴訟與刑事審判合并審理有損受害人的訴權(quán)
刑事附帶民事訴訟與刑事審判的合并審理在運作中存在著不合理因素，合并審理的目的是簡化訴訟過程，減少資源浪費，提高辦案效益。但合并審理的附帶民事訴訟的原告人法律沒有明確規(guī)定其對刑事證據(jù)享有舉證、質(zhì)證、聽證、認證的權(quán)利，僅對民事部分享有陳述、申辯權(quán)利，而代表國家利益的控方檢察院，根深蒂固的“國家本位主義”，無論事實的認定，還是法律適用，都以刑事審判為中心，甚至受害人對有關(guān)犯罪事實、定性、質(zhì)證、認證的辯論權(quán)也被完全剝奪或限制。損害了受害人的訴訟權(quán)利。
（六）刑事附帶民事訴訟調(diào)解工作的被動與局限
由于刑事附帶民事訴訟與獨立民事訴訟案件在適用法律、賠償標準、賠償范圍的差異，直接導(dǎo)致賠償數(shù)額的差異，使刑事附帶民事訴訟案件調(diào)解困難。刑事附帶民事案件受到刑事法律體系的限制，賠償少之又少，而獨立的民事訴訟案件適用的是全面賠償原則。在審判實踐中，往往受害人一方堅持依照民事法律體系賠償，而被告人一方則堅持依照刑事訴訟法律體系賠償，而刑事附帶民事訴訟案件依照現(xiàn)行的刑事訴訟的賠償制度，賠償額大大縮小，獨立民事案件的賠償額則成倍增加，導(dǎo)致受害人與被告人之間的利益很難平衡。
二、解決問題的對策
（一）刑事附帶民事訴訟，是一種特殊的民事訴訟，屬于民事法律關(guān)系，完善該項制度，應(yīng)當遵循以下基本原則
（1）刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上是民事訴訟行為，因此，改革和完善刑事附帶民事訴訟制度，應(yīng)依民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)，將刑事附帶民事訴訟逐步納入到民事法律體系調(diào)整的軌道；（2）理性對待刑事附帶民事訴訟的特殊性。刑事附帶民事訴訟的特殊性在于它是因犯罪而引發(fā)的民事訴訟行為，在程序上具有依附性，在法律上具有復(fù)合性，這就需要最大限度地協(xié)調(diào)刑事法律與民事法律之間、刑事法律與民法原理之間所存在的沖突和矛盾，以實現(xiàn)兩者之間的有機結(jié)合和整合功能。（3）充分認識刑事附帶民事訴訟中刑事責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系，將國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)與被害人損害賠償問題的解決結(jié)合起來，從而實現(xiàn)民事賠償?shù)淖畲蠡Ｔ诮窈蟮纳鐣髁x法制建設(shè)中，構(gòu)建刑事附帶民事訴訟的總體思路是：縮小附帶民事訴訟的民事賠償范圍，鼓勵并告知刑事受害人提起獨立的民事訴訟，強調(diào)當事人的意思自治，加大對刑事附帶民事訴訟的調(diào)解力度，具體應(yīng)在以下幾個方面作出完善。
（二）賦予受害人程序選擇權(quán)
即確定刑事與民事訴訟發(fā)案發(fā)生交叉時民事訴訟的獨立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引發(fā)的民事賠償糾紛，均必須在刑事審判中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，作為獨立的民事訴訟案件審理，樹立民事訴訟并不必然為刑事訴訟所附帶和依托的思想，是否以附帶方式一并解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任，由當事人自主選擇。
在司法實踐中適當放寬擴大請求賠償損失的范圍。受害人不僅可以就因犯罪行為遭受的人身損害或財產(chǎn)被毀損而遭受的經(jīng)濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪行為非法占有、揮霍經(jīng)追贓不能退賠的通過提起獨立民事賠償請求解決，對人身傷害中的死亡賠償金、精神損害賠償金也可一并提起，能否判決支持其訴訟請求，或判決支持多少，可依照《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定的“根據(jù)被告人的實際情況”判決。這樣，既可以防止給法院帶來法律適用不統(tǒng)一的不利影響，也可以做到維護法制的統(tǒng)一。
（三）應(yīng)當適當限制附帶民事訴訟案件的受案范圍
刑事案件有特別重大刑事案件和普通刑事案件之區(qū)別，受害人在提起訴求內(nèi)容上，有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償之別，在請求的主體上有針對刑事被告人和非刑事被告人之差。因此，法院應(yīng)對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待。具體而言，除受害人具有程序選擇權(quán)外，法院對被害人提起附帶民事訴訟亦應(yīng)依法進行審查：一是審查是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其它單位和個人；二是審查受害人是否提起精神損害賠償；三是審查是否屬于特別特殊的侵權(quán)行為，是否屬于過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任倒置等情形。經(jīng)過審查，如果案情簡單，適宜通過刑事附帶民事訴訟的，則通過刑事附帶民事訴訟解決，如果案情比較復(fù)雜和繁多、則通過獨立民事訴訟渠道進行單獨立案然后進行獨立審判。
（四）公檢法三機關(guān)各司其職，相互配合協(xié)作，高度重視刑事附帶民事訴訟受害人賠償請求的提起與受理工作
附帶民事訴訟應(yīng)當在刑事案件立案以后一審判決前提起。因為刑事案件尚未立案，意味著刑事訴訟能否成立還不確定，附帶民事訴訟的前提條件也就不存在，如果刑事案件一審判決已經(jīng)宣告，再允許提起附帶民事訴訟，既會造成刑事審判的過分延遲，帶來審判程序的混亂，又因失去合并審理的機會，而使附帶民事訴訟變得毫無意義。因此，有權(quán)提起附帶民事訴訟的受害人在一審判決前仍沒有提起的，以后就不能再提起附帶民事訴訟，但可以另行提起民事訴訟。提起附帶民事訴訟，既可直接向人民法院提起，也可向公安、檢察院提起，公安、檢察院也可告知符合條件的受害人提起附帶民事訴訟，有權(quán)提起附帶民事訴訟的受害人向公安、檢察院提起賠償請求的，人民檢察院、公安應(yīng)當記錄在案，可以組織雙方調(diào)解，調(diào)解不成的，將其訴訟請求和相關(guān)材料在提起公訴時一并移送人民法院。
在合并審理時應(yīng)加強對刑事附帶民事訴訟原告人的訴訟權(quán)利的保護。審判實踐中，刑事案件的審判，法律賦予公訴機關(guān)舉證權(quán)利，往往受害人對刑事案件證據(jù)的認定、事實的證明等不享有陳述、申辯權(quán)，附帶民事訴訟也便成了庭審中核實票據(jù)，無形中剝奪了附帶民事訴訟原告人的訴訟權(quán)利。因此，對刑事定罪量刑證據(jù)、證人證言、鑒定結(jié)論及被告人供述和辯解等證據(jù)應(yīng)當征求受害人意見，并聽取其意見，記錄在案。在附帶民事部分的審判中，亦應(yīng)按照民事審判的庭審操作規(guī)則進行，不得隨意限制或剝奪受害人的訴訟權(quán)利。
第3篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
[論文關(guān)鍵詞]第三人撤銷之訴 執(zhí)行異議 再審
一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介
案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學(xué)者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述所出現(xiàn)的惡意訴訟現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應(yīng)運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！奔促x予民事權(quán)益受損的案外人附條件并且附期限申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。
二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析
《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對該案件執(zhí)行標的實體性權(quán)利，并以該項權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執(zhí)行標的的強制執(zhí)行，然后由法院確認其實體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設(shè)計初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標的物權(quán)屬判斷錯誤而設(shè)立的救濟制度。如所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。
目前實踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。[2]第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執(zhí)行標的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應(yīng)裁定的一種形式審查程序。有學(xué)者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種救濟途徑。《解釋》第5條第1款規(guī)定：“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審?！贝藯l同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權(quán)益救濟有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請再審制度的規(guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導(dǎo)致理解上的分歧、操作上的混亂。
相比上述三種案外人救濟制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執(zhí)行階段，具有更強的適用性；其次，規(guī)定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟第三人的優(yōu)劣后作出的，制度設(shè)計便捷，有利于案外人通過正當?shù)乃痉ㄍ緩奖Ｗo其民事權(quán)益。但對于新構(gòu)建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準確適用。
三、對第三人撤銷之訴制度的理解與適用
（一）主體條件
立法邏輯結(jié)構(gòu)表明，第三人撤銷之訴規(guī)定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨立請求權(quán)第三人身份提起還是以無獨立請求權(quán)身份提起或者是以原告提起，如果以有獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，依據(jù)《民事訴訟法》第56條第1款有獨立請求權(quán)的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人以申請或法院通知的形式參加訴訟的設(shè)置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請再審制度的界限，顯得救濟制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權(quán)情形發(fā)生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請再審制度，防止救濟過度導(dǎo)致司法資源的無端浪費。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應(yīng)該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟？鑒于目前沒有統(tǒng)一理論標準，有學(xué)者指出可以考慮是原審雙方當事人共同侵害第三人的權(quán)益還是原審一方當事人損害第三人權(quán)益，[6]以此標準列明共同侵權(quán)人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對于原審當事人的異議處理則可以交由法庭調(diào)查審理，作出裁判。
（二）關(guān)于“不能歸責(zé)與本人的事由”的理解
《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定“對當事人雙方訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟”即有獨立請求權(quán)第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權(quán)利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規(guī)定“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理同他有法律上的利害關(guān)系，可以申請參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對于無獨立請求權(quán)第三人來講，由自己申請參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務(wù)，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責(zé)與本人的事由”？對于這個問題，還沒有具體司法解釋，有學(xué)者建議引進類似德國等國的訴訟告知制度規(guī)定，對經(jīng)訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對第三人的影響也是有限的，法律并不據(jù)此剝奪第三人獨立起訴的權(quán)利。
（三）證據(jù)要求明確性以及撤銷對象廣泛性
“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書部分或者全部錯誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據(jù)要求，提高發(fā)起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權(quán)?？沙蜂N對象發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，相比法國，其可撤銷的對象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規(guī)定撤銷制度可撤銷對象范圍更廣，對案外人保護力度更大。
（四）撤銷期限
“自知道或應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到侵害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”關(guān)于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當然就越就更有益于保護案外人受侵害的民事權(quán)益，但對判決效力和法律秩序的穩(wěn)定性沖擊越大，兼顧這兩種價值趨向，我國規(guī)定了“自知道或應(yīng)當知道其民事權(quán)益受侵害之日起六個月內(nèi)”提出撤銷之訴，比較合理。
（五）受訴法院
關(guān)于受訴法院，法律規(guī)定“向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”，此處規(guī)定既考慮到由于原審法院了解案件的事實，利于提高訴訟效率又可以避免出現(xiàn)下級法院撤銷上級法院生效法律文書的情況。
（六）裁判效力
第三人提起撤銷之訴目的在于改變或撤銷損害己方民事權(quán)益的全部或部分裁判，其性質(zhì)為形成之訴。如果經(jīng)法院審理訴訟請求不成立，則判決駁回訴訟請求，不再允許其以相同理由提起撤銷之訴。若原告有理由提起第三人撤銷之訴：第一，撤銷之訴中，原生效判決、裁定、調(diào)解書中對第三人不利的部分失去效力。即原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴當事人，不得再以原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴部分對抗作為原告的第三人。第二，基于裁判的穩(wěn)定性，原生效判決、裁定和調(diào)解書在原當事人之間仍然存在相對效力，并不必然因為第三人提起撤銷之訴而無效。
第4篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
關(guān)鍵詞：先刑后民，刑事責(zé)任，民事責(zé)任，公權(quán)私權(quán)
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責(zé)任又涉及到經(jīng)濟糾紛時，應(yīng)先解決刑事責(zé)任問題，待刑事責(zé)任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責(zé)任問題。先刑后民的理論依據(jù)是：犯罪侵犯的是國家利益、統(tǒng)治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權(quán)力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權(quán)益，優(yōu)先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經(jīng)驗和先進的偵查技術(shù)，可以搜集到涉及全案的相關(guān)證據(jù)，既可以作為處理刑事案件的依據(jù)，也可以作為處理民事案件的依據(jù)，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。
《刑事訴訟法》第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規(guī)定：對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。
上述規(guī)定體現(xiàn)了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)存在犯罪嫌疑時，相關(guān)規(guī)定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經(jīng)濟糾紛。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪，應(yīng)將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查起訴，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第12條也規(guī)定，人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。
二、先刑后民規(guī)則的不足
先刑后民規(guī)則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權(quán)力運行、維護統(tǒng)治階級利益方面發(fā)揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規(guī)則的適用在實踐中也暴露了一些問題。
第一，現(xiàn)行先刑后民規(guī)則的適用主要側(cè)重訴訟程序方面，忽視了實體責(zé)任方面的刑事民事先后問題。從現(xiàn)行有關(guān)先刑后民的相關(guān)規(guī)定來看，主要側(cè)重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設(shè)置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責(zé)任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規(guī)則的不僅應(yīng)立足于解決程序領(lǐng)域的刑民先后問題，也應(yīng)當著眼于實體領(lǐng)域的刑民先后問題。。
第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權(quán)利的救濟處于等待狀態(tài)，不利于民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)。刑事訴訟法之所以規(guī)定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續(xù)處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫(yī)師的手術(shù)”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應(yīng)期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規(guī)定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經(jīng)過一審、二審、死刑復(fù)核，兩三年之內(nèi)一個死刑案件沒有最終結(jié)果是常見的。根據(jù)先刑后民的規(guī)則，被害人一方必須等到刑事部分完結(jié)之后才可以實現(xiàn)民事權(quán)益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結(jié)案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權(quán)利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權(quán)益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現(xiàn)時，法律的正義也無從談起。
第三、實踐中存在濫用先刑后民規(guī)則的現(xiàn)象
在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權(quán)益。先刑后民的理論依據(jù)之一是國家利益高于私人利益，所以應(yīng)當先刑后民，即使在一些私權(quán)制度發(fā)達的國家，也適用這一規(guī)則。但先刑后民規(guī)則有時候會被當事人濫用，規(guī)避自己應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發(fā)樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產(chǎn)，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔(dān)違約責(zé)任。在民事訴訟過程中，公安經(jīng)偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規(guī)定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候?qū)?，偵查機關(guān)批準該申請，辦理了一年的取保候?qū)彛蟀讣M入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規(guī)則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規(guī)避了應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任。
三、先刑后民規(guī)則的完善
針對先刑后民規(guī)則的不足之處，筆者認為應(yīng)當從以下三方面完善。論文大全。
第一、應(yīng)當完善先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，先刑后民規(guī)則僅適用于訴訟程序方面，實體責(zé)任方面適用先民后刑。先刑后民規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)適用已久，但主要側(cè)重程序的運行，即民事糾紛和經(jīng)濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應(yīng)當是準確而完整的，為防止對先刑后民規(guī)則的誤解，應(yīng)當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領(lǐng)域。其一，良好程序的設(shè)置最終也是為了保障實體責(zé)任的準確確定；其二，現(xiàn)行相關(guān)法律中已經(jīng)體現(xiàn)出實體上的先民后刑。如刑法第36條規(guī)定：承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。公司法215條規(guī)定：公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。2010年7月1日生效的侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定：因同一行為應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人財產(chǎn)不足支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理論界和立法層面需要做的是，將現(xiàn)行關(guān)于先刑后民的程序性規(guī)定和實體性規(guī)定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。
第二，為了民事權(quán)利的及時救濟，應(yīng)當允許先刑后民規(guī)則的例外
由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權(quán)利的救濟，因此當符合條件時應(yīng)當允許先刑后民規(guī)則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結(jié)果作為對被告人定罪量刑的依據(jù)，部分法院也在進行相關(guān)的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償?shù)脑V訟，法院經(jīng)征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調(diào)解，并且達成調(diào)解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。
第三，應(yīng)當有效防止先刑后民規(guī)則的濫用
在合同詐騙、集資詐騙等經(jīng)濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經(jīng)濟糾紛有時候很難界定，偵查機關(guān)謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關(guān)系非常明確的證據(jù)也由于先刑后民規(guī)則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導(dǎo)致先刑后民規(guī)則被濫用，被害人民事權(quán)益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規(guī)則的內(nèi)容之一應(yīng)當是有效防止該規(guī)則被濫用，應(yīng)當允許在一定條件下私權(quán)優(yōu)先。具體來講，如果相關(guān)證據(jù)缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎(chǔ)時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關(guān)系事實清楚，當事人也能夠提供證據(jù)證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優(yōu)先保護當事人的私權(quán)，再進行刑事訴訟的程序。
總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權(quán)力行使，追求刑罰權(quán)實現(xiàn)的過程中，不應(yīng)當忽視當事人民事權(quán)益的保護。應(yīng)當準確厘清先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，明確先刑后民規(guī)則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應(yīng)當著眼防止先刑后民規(guī)則的濫用，允許一定條件下先刑后民規(guī)則的例外，優(yōu)先保護被害人的民事權(quán)益。
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第5篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
論文關(guān)鍵詞 簡易程序 貝勒斯 價值標準
一、我國行政訴訟法簡易程序現(xiàn)行規(guī)定
2010年11月中旬，最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于開展行政訴訟簡易程序試點工作的通知》，該通知共八條，規(guī)定了簡易程序的受理、傳喚、審理和期限的問題，總體上比較籠統(tǒng)粗糙。2015年行政訴訟法修改后，將簡易程序正式納入了行政訴訟法條文之中，分別規(guī)定了簡易程序的適用范圍（第八十二條）、獨任審理（第八十三條）、轉(zhuǎn)為普通程序的條件（第八十四條）、適用民事訴訟法相關(guān)規(guī)定的情形（第一百零一條）。隨后頒布的行政訴訟法司法解釋并沒有對簡易程序再作規(guī)定。
（一）簡易程序適用范圍
新行政訴訟法對試點通知規(guī)定的簡易程序適用范圍進行了修改，規(guī)定人民法院審理第一審行政案件，首先要滿足案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大，其次有四種情形可以適用簡易程序，分別是被訴行政行為是依法當場作出的、案件涉及款額二千元以下的、屬于政府信息公開案件的以及當事人各方同意適用簡易程序的。
其中，第一、二種情形主要是和相關(guān)行政法配套，如《行政許可法》第三十四條、《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的行政機關(guān)能夠當場作出決定的情形定。
第三種情形是政府信息公開案件，該類案件潛在的原告數(shù)量較大，政府信息被假設(shè)為對任何人都是可以利用的，因此對于任何人都可以要求政府提供政府信息，民眾在要求獲得政府信息時無需理由。將此類案件適用簡易程序主要是因為政府信息公開案件的案情一般比較簡單，主要的焦點在于政府信息是否應(yīng)當依法予以公開。但政府信息公開案件是否能僅僅簡單的適用簡易程序，在下文筆者對此還有一些質(zhì)疑。
第四種情形是除以上情形的第一審行政案件，當事人各方同意選擇適用簡易程序的，可以適用簡易程序，但發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件除外。此項規(guī)定體現(xiàn)了當事人的程序選擇權(quán)。
（二）簡易程序與民事訴訟法
《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定了適用《中華人民共和國民事訴訟法》的情形。該法律條文給了民事訴訟法在行政訴訟法內(nèi)很大的使用空間，但也帶來了行政訴訟法與民事訴訟法規(guī)定銜接不完善的局面，比如行政訴訟是否需要財產(chǎn)保全就有待商榷，而在簡易程序的規(guī)定中也有一些不完善之處。
1. 《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》是否適用于行政訴訟法呢？《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定適用《中華人民共和國民事訴訟法》，但并沒有規(guī)定可以適用相關(guān)司法解釋。對此，條文中是否需要做擴大解釋？筆者認為是有必要的。司法解釋是最高人民法院根據(jù)立法精神對法律、法規(guī)的具體應(yīng)用問題所做的說明。其具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突，法院判決時可以直接引用司法解釋。司法解釋是對實踐中法律的補充和完善，理應(yīng)在參照范圍之內(nèi)。
2. 民事訴訟規(guī)定適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)和申請證人出庭作證，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。該舉證期限由當事人協(xié)商，一般不得超過15日。應(yīng)當注意的是，民事訴訟普通程序的舉證期限一般不得超過30天，可見，簡易程序的舉證期限是在普通程序的舉證期限上減少了一半。再看《行政訴訟法》，第六十七條規(guī)定了在普通程序下，被告的舉證期限為十五天，如果參照民事訴訟法，簡易程序的舉證期限仍然是十五天，這樣的規(guī)定與行政訴訟簡易程序的審限設(shè)置不相配。
二、我國行政訴訟法簡易程序的價值評析
美國學(xué)者貝勒斯，提出了評價程序正義的三項價值：經(jīng)濟成本、道德成本、內(nèi)在價值標準。筆者結(jié)合該價值標準，對我國行政訴訟法簡易程序的運行進行如下分析：
（一）經(jīng)濟成本
從實現(xiàn)錯誤成本的角度看，根據(jù)學(xué)者對自2010年行政訴訟簡易程序工作進行的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣显V率與普通程序上訴率相差不大，服判息訴率基本不變。通過一審訴訟程序，絕大部分行政糾紛還無法達到定紛止爭，解決糾紛的目的，有時仍然需要進入二審上訴程序，最終可能還需要通過申請再審解決矛盾糾紛。
從直接成本來看，一方面，行政審判案多人少的矛盾并不突出。相比民事訴訟法，行政訴訟法案多人少的矛盾并不突出，在此情況下，符合法律規(guī)定的簡易程序適用范圍更是少之又少。因此，如果不對案件進行繁簡分流，也并不一定存在司法成本拔高、司法資源浪費，司法效率低下的困境。如果只是因為提高行政訴訟效率的需要而設(shè)置簡易程序，該理由并不令人信服。另一方面，即使設(shè)置了簡易程序，也并不能提高案件處理效率。的確，部分案件可以在較短的時間內(nèi)快速結(jié)案，然而結(jié)案裁判文書則需要花更多的時間送達，往往超過法定審理期限。退一步說，就算法官在45日內(nèi)將案件審理完畢，但是在執(zhí)行階段的時限仍需要遵守和普通程序案件一樣的程序，這樣，相對于簡易程序的審理期限，執(zhí)行期限就更長了。同時，行政訴訟簡易程序案件的標的額都相對較小，執(zhí)行法官辦理的積極性其實并不高。
誠然，經(jīng)濟成本最小化的要求是實現(xiàn)錯誤成本與直接成本總和最小化，但將兩項成本分開來看，與普通程序相比，簡易程序沒有減少錯誤成本也沒有減少直接成本。因此，從經(jīng)濟成本看，簡易程序并沒有明顯優(yōu)于普通程序。
（二）道德成本
貝勒斯指出，應(yīng)當使法律程序的道德成本最小化。對于實體問題較小的案件，減少直接成本是合理的。行政訴訟法規(guī)定人民法院審理第一審行政案件認為符合條件涉及款額二千元以下的案件可以適用簡易程序從出發(fā)點來看的確是可以減少直接成本的，但問題在于上文所言，簡易程序減少的直接成本并沒有相應(yīng)的減少。
還有一個問題是，政府信息公開案件并沒有標的額，那么此類案件真的可以劃分到實體問題不太重大，用以減少直接成本的程序中嗎？政府信息公開訴訟在行政訴訟法基礎(chǔ)上具有自身的特殊性，其要解決的問題是，相關(guān)爭議的政府信息到底能不能公開，所以，在人民法院最后作出裁判前，雙方就所爭議的政府信息仍不能對原告方公開，那么，當事人像在其他行政訴訟案件當中?嗽南喙鼐磣凇⒔換恢ぞ菽茄?雜?嗽乃??櫚納形垂??惱??畔⑿形?膊荒鼙輝市恚?裨虼死嗨咚弦簿兔揮寫嬖詰囊庖辶恕J率瞪希???畔⒐??訃?郵馨阜段А⒌筆氯俗矢窈蛻罄矸絞降榷加鋅商致坌裕?夜?黿鱸諦問繳轄杓?斯?獾慕嵐阜絞劍??雜誥嚀灝訃?納罄砦蘼墼諦姓?咚戲ㄖ校?故竊謖??畔⒐??趵?鋃濟揮芯嚀騫娑ǜ美喟訃?嬲?木?杌褂寫??徊窖芯俊
（三）內(nèi)在價值
貝勒斯認為程序的內(nèi)在價值包括和平原則、自愿原則、參與原則、公平原則、可理解原則、及時原則和止爭原則。即程序應(yīng)是和平的；人民應(yīng)能自愿地將他們的爭執(zhí)交由法院解決；當事人應(yīng)能負有影響地參與法院解決爭執(zhí)的活動；程序應(yīng)能公平、平等地對待當事人；程序應(yīng)當能為當事人所理解和提供及時的判決；法院應(yīng)作出解決爭執(zhí)的最終決定。從以上原則看，法律程序有助于從心理層面上和行動層面上解決爭執(zhí)。在自愿原則和參與原則中，當事人應(yīng)有程序選擇權(quán)?，F(xiàn)代社會是尊重人的主體性的社會，應(yīng)當承認當事人雙方在一定范圍內(nèi)有合意選擇程序或者單方選擇程序的權(quán)利。當事人可以根據(jù)自身需要，選擇不同訴訟成本、公開性、保密性、程序保障性的程序。賦予當事人程序選擇權(quán)能夠提升當事人對司法的信賴度，在當事人被充分尊重的情況下，即使判決不利于當事人，當事人服判息訴的可能性仍會比沒有選擇權(quán)的情況大。同時，賦予當事人程序選擇權(quán)實際上是將效率、公正、成本等價值問題交給當事人衡量，當事人節(jié)約自己訴訟成本的同時，也能節(jié)約法院的司法成本，從而提高行政效率。簡易程序的構(gòu)建，也應(yīng)當保護當事人的程序選擇權(quán)。
我國《行政訴訟法》第八十二條中的“可以”二字宣示了我國當事人的程序合意選擇權(quán)得到很大改進，這體現(xiàn)了我國行政訴訟法正從職權(quán)主義模式努力轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥髁x模式；另一方面，也表現(xiàn)出了法律積極引導(dǎo)當事人合意選擇使用簡易程序的趨向。
三、可能的改良
本文并非意在證明簡易程序本身不適宜適用于行政訴訟，只是想說明：設(shè)立簡易程序，以提高行政訴訟的效率，這樣的價值追求并不適合我國的行政訴訟法。與域外相比，當前我國行政訴訟簡易程序不能一味的追求效率，改變其價值基礎(chǔ)，也許能使簡易程序更有利于我國行政訴訟法價值的實現(xiàn)。筆者認為應(yīng)該從對不同的行政案件適用不同的程序?qū)徖淼慕嵌龋瑢喴壮绦蜻M行調(diào)整，使得簡易程序可以更好的輔助行政訴訟法中非對抗性程序的運行。
《行政訴訟法》第六十條規(guī)定了人民法院審理的行政案件一般不適用調(diào)解。但是，也有例外規(guī)定，即行政賠償、補償和行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。而行政訴訟調(diào)解面臨的正當性問題主要表現(xiàn)在行政職權(quán)的非處分性上，因此，我們在進行行政訴訟調(diào)解時應(yīng)當注意法院促成行政訴訟中原被告雙方調(diào)解并不是因為被告對具體行政行為是否依法享有自由裁量權(quán)，而是取決于被告是否有自由裁量權(quán)以調(diào)解換取糾紛的妥協(xié)和讓步，即被告的妥協(xié)或讓步是否合法，是否在其法定權(quán)限范圍內(nèi)。這樣的判斷實際上是對讓步后的新行政行為做合法性審查，與普通訴訟中的合法性審查無異。對于這樣的合法性審查，做出裁判的案件需要經(jīng)過嚴密、正式、冗長的普通程序，而以調(diào)解結(jié)案的案件則沒有程序?qū)π碌男姓袨樽龀鰧彶?，此時，可以適用簡易程序。
1. 雙方當事人有意向調(diào)解的案件，一般沒有激烈的矛盾沖突且案件事實也較清楚，基本不存在主要案情真?zhèn)尾幻鞯那闆r，這種條件下，適用簡易程序?qū)彶樾碌男姓袨榈暮戏ㄐ跃湍軌蛱岣咝省?/p>
第6篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
論文關(guān)鍵詞 小額訴訟 簡易程序 訴訟程序
正如臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言，小額紛爭問題占整個社會紛爭問題之絕大部分，因為一個人一輩子很難得有機會打幾百萬元之官司，但每個人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。對由此所引發(fā)的糾紛倘未能合理解決，想使法治在一個社會生根是相當困難的，因為人民難以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活之一部分?！盁o論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望”。此外，復(fù)雜的程序，往返的奔波，長期的對抗，對當事人來講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現(xiàn)，在排除接近司法的障礙，體現(xiàn)對社會細節(jié)正義的關(guān)懷，平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優(yōu)越性。通過短暫而不草率，簡化而不隨意，低廉而不低劣的程序設(shè)計，來促進糾紛的解決。
一、小額訴訟程序的域外考察
近年來，隨著案件量的激增和訴訟成本的增加，世界各國普遍掀起了一系列簡化訴訟程序的司法改革浪潮，推行案件分流，探索非訴爭端解決機制，來緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個國家和地區(qū)有各自不同的法律文化和社會背景，引入小額訴訟程序亦呈現(xiàn)出不同的特點，但通過小額程序提高訴訟效率，方便群眾訴訟，對我國具有很好的借鑒意義。
（一）美國
英美法系國家的典型代表美國，在立法上采用簡易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并沒有小額訴訟的規(guī)定，但各州基本都有專門的針對小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例，其小額訴訟程序有如下特點：（1）從起訴的主體看，當事人大多為不經(jīng)常涉訟的公民，法院設(shè)立專門機構(gòu)輔導(dǎo)當事人如何使用小額訴訟程序。（2）對原告資格進行限制，訴訟標的必須為5000美元以下的損害賠償、債務(wù)、租賃等案件，同時對原告采用小額訴訟程序的次數(shù)進行限制，防止小額法庭成為“債權(quán)者的集資工廠”。（3）訴訟關(guān)系確立后，雙方當事人必須親自到庭，不能委托人。裁判一般不允許上訴，只有在被告因缺席判決時，才可向初審法院上訴。（4）采用法官獨任審理，既可由職業(yè)法官審理，也可由臨時法官審理，但選擇臨時法官必須要雙方達成書面的合意。（5）原則上由被告住所地管轄，但為方便當事人訴訟，例外情況下也可由原告住所地管轄。（6）可以在晚間或者休息日開庭，把小額訴訟法庭建立在社區(qū)內(nèi)，開展免費法律咨詢。（7）只收取10至20美元的訴訟費用，注重當庭解決糾紛。（8）注重調(diào)解，判決書格式簡單，一般不需要說明裁判理由。
（二）日本
選取日本作為大陸法系國家的代表進行考察。1996年日本對其本國的民事訴訟法進行了專門的修訂，修正了簡易程序，并將小額訴訟程序分離出來作為獨立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點：（1）訴訟標的額較小，并且主要是支付金錢方面的請求，不包括物的交付請求。簡易程序受理標的額為90萬日元，而小額法庭只受理標的額為30萬日元以下的糾紛，并且每人一年不得超過10次。（2）程序簡便迅捷。小額訴訟原則上一次開庭審結(jié)，被告不能進行反訴，待辨論結(jié)束后，立即進行宣判，法官可以用口頭宣判，與判決書具有同等效力。（3）賦予當事人程序選擇權(quán)，原告可以選擇小額訴訟的程序，同時保護被告的權(quán)利允許被告申請轉(zhuǎn)入適用簡易程序。（4）實行一審終局，當事人對終局裁判不得提起上訴，但允許在兩周內(nèi)時間內(nèi)向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進行審理和裁判。經(jīng)審理，如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符，就認可小額訴訟判決。不相符時，取消小額訴訟判決，重新作出新的判決。對此判決不準許上訴，若有違反憲法事由可提出特別上告。
通過對國外小額訴訟程序的立法考察，我們可知小額訴訟程序作為一項獨立的訴訟制度，有其自身的特點：其一，從受理案件的范圍來看，主要適用于小額的錢債糾紛，并且起訴次數(shù)受一定的限制。其二，程序簡化，靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進行，也可以口頭進行，賦予法官更多的裁量權(quán)、擴大職權(quán)探知的范圍，而且判決也只記載結(jié)果，不必附上理由。其三，快速、低廉、高效。案件審限較短，提高訴訟效率。其四，原告無上訴權(quán)，被告無反訴權(quán)，以防止訴訟的拖延，但允許被告對不服的裁判上訴，進入普通程序重新審理。其五，強調(diào)本人親自訴訟。小額訴訟程序簡化易懂，無需委托人，有的國家明文禁止律師。其六，注重調(diào)解，設(shè)置有專門的調(diào)解程序，法官可以主動提出和解方案。
二、我國建立小額訴訟程序的現(xiàn)實需求
近年來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，城市面貌日新月異，在社會發(fā)展過程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識不斷增強，維權(quán)意識不斷覺醒，訴諸司法的案件越來越多。全國法院結(jié)案數(shù)年年攀升，2008年的時候是983.9萬件，到2010年已經(jīng)飆升到近1100萬件，法院“案多人少”的矛盾日益突出，大量的案件使得法官們應(yīng)接不暇，辦案的質(zhì)量難以保證。群眾也抱怨，法院立案難，案件久拖不結(jié)。我國民事訴訟法雖然設(shè)立了簡易程序，但對于那些請求給付金錢數(shù)額較小，且權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件，簡易程序仍顯繁復(fù)，并沒有節(jié)省多少司法資源，也沒有為當事人省去多少人力物力。
面對日益增多的案件和司法資源的緊缺，我國很多法院借鑒國外的一些做法，開始對小額訴訟程序進行嘗試和探索。例如：廣東深圳福田法院設(shè)立的小額錢債法庭、北京市朝陽區(qū)法院設(shè)立的簡易法庭、山東省青島市市南區(qū)法院設(shè)立的小額簡易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同，但這也表明了司法實務(wù)界對我國設(shè)立小額訴訟程序的強烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調(diào)效率的提高，以致出現(xiàn)了種種問題。因此，我國應(yīng)盡快構(gòu)建合理的小額訴訟程序，使其得以規(guī)范化地運作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中，就有關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定，我國建立小額訴訟制度指日可待。
三、我國建立小額訴訟程序的具體構(gòu)想
（一）在民事訴訟法中增設(shè)專章規(guī)定小額訴訟程序
我國民事訴訟法雖專章設(shè)置簡易程序，但法律條文規(guī)定的過于簡單，具體操作只能參照普通程序的相關(guān)規(guī)定。在民事訴訟法修改時應(yīng)增設(shè)小額訴訟程序，作為獨立的一章，規(guī)定在簡易程序之后，對諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟途徑等作出具體地規(guī)定，增強其操作性和規(guī)范性。
（二）明確界定小額訴訟程序的適用范圍
小額訴訟程序只適用于給付金錢的訴訟，而且其訴訟標的具有一定的限額。結(jié)合當前的物價水平，將爭議的標的額上限劃定為10000元較為合理。對離婚、收養(yǎng)等具有人身關(guān)系性質(zhì)的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外，勞動爭議、家庭鄰里糾紛、人身損害賠償?shù)劝讣?，雖然爭議標的額不大，但是有些案件案情復(fù)雜，也不宜適用小額訴訟程序。
不僅自然人可以適用小額訴訟程序，法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序，但原告尤其是公司、企業(yè)不能將整個標的額拆分為幾個部分進行請求，以此逃避法律規(guī)定的上限。同時還應(yīng)規(guī)定同一原告在同一法院，每年提起小額訴訟程序的次數(shù)不得超過10次。對于小額訴訟案件，若委托律師或法律工作者進行須支出較大費用，故提倡本人參與訴訟，法院在立案大廳一般都提供免費法律咨詢，備有訴訟指南之類的小冊子、提供訴訟文本樣本，還有一些退休法官等工作人員的指導(dǎo)。
（三）賦予雙方當事人適用小額訴訟程序的選擇權(quán)
基于當事人民事程序的選擇權(quán)原理，是否適用小額訴訟程序，應(yīng)當由雙方當事人自愿選擇。一方面，訴訟標的額小未必意味著案件是不重要的或簡單的，有時也會涉及重要的法律關(guān)系和社會公共利益；另一方面，盡管對國家來說該數(shù)額很小，不值得動用正式的司法資源，但對于特定的當事人來說卻可能事關(guān)重大，剝奪他們的部分訴訟權(quán)利是不公平的?，F(xiàn)實生活中，有些當事人不計成本、窮盡一切途徑“討個說法”，甚至為幾元錢打官司，也并不奇怪，實際上就是“不蒸饅頭爭口氣”。對此類案件，允許當事人選擇適用普通程序，采取相對嚴密和完備的訴訟程序，作出的判決，更能令人信服。因為，小額訴訟程序本身實際上是通過限制甚至取消當事人部分訴訟權(quán)利來獲得效率的。公正與效率，有時是難以兼得的，小額訴訟程序的設(shè)置，是對“效率優(yōu)先，兼顧公平”的一種努力。
（四）確立小額訴訟程序的具體流程
（1）當事人起訴和答辯可以口頭方式，也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。（2）嚴格控制小額訴訟的送達時間和審理時間。送達方式，可以采用電話通知方式。先征求當事人意見，是否需要15日答辯期，如果不需要的，可在當天受理當天開庭。為方便當事人出庭訴訟，開庭時間可以安排在晚間或者節(jié)假日，亦可以建立社區(qū)法庭或派出法庭。（3）小額訴訟一律采用獨任制，由一名法官帶一名書記員進行審理，可以采取靈活、簡化的法庭調(diào)查和法庭辯論程序，合理控制庭審次數(shù)，強調(diào)當庭宣判。（4）法官可依職權(quán)啟動調(diào)解程序，當事人雙方不愿意調(diào)解的，應(yīng)尊重當事人的意愿。調(diào)解不成的，應(yīng)及時裁判。（5）適當簡化證據(jù)調(diào)查和證人詢問，在證據(jù)認定方面賦予法官較大的自由裁量權(quán)。（6）當事人在訴訟過程中原則上不得增加、變更訴訟請求或者提起反訴。（7）簡化裁判文書的制作，可以使用格式化、表格化的文書，除特殊情況外，無須記載爭議事實和裁判理由，只須寫明裁判結(jié)果。（8）規(guī)定小額訴訟的審理期限為45天，對比簡易程序三個月的審理期限明顯縮短。
第7篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
在普遍重視程序制度的今天，完善審前程序顯得如此重要。近年來，司法改革的收獲頗豐，從立法到司法，從面上的改革到點上的深入，取得的成就讓人欣慰，也得到社會的廣泛肯定和支持，經(jīng)過許多學(xué)者的研究和司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，基本上形成了以民事訴訟法為依據(jù)，以公正為目標，以公開審判為中心，以強化當事人舉證責(zé)任，強化庭審功能，強化合議庭職責(zé)為主要內(nèi)容的改革思路。民事審前程序制度已經(jīng)初步建立。比如訴答程序、證據(jù)交換制度等都在《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》中有所體現(xiàn)。法律是一種移植，當發(fā)達國家經(jīng)過幾十年甚至上百年的發(fā)展之后，他們的法律制度相當完善，借鑒西方的法律制度的優(yōu)秀成果，再與中華之國情相結(jié)合，對中國司法制度的改革與完善將大有益處。
關(guān)鍵詞：證據(jù)開示審前會議證據(jù)交換舉證時限民事訴訟失權(quán)制度
20世紀90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機，在民事訴訟領(lǐng)域，世界上許多國家和地區(qū)幾乎同時在進行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進行的改革，帶來了司法理念的調(diào)整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現(xiàn)在：從實質(zhì)正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現(xiàn)出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導(dǎo)的民事審判方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭”的做法進行反思的基礎(chǔ)上，提出了許多關(guān)于我國民事審前程序的見解。據(jù)一些學(xué)者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應(yīng)稱之為審前“階段”；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學(xué)界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構(gòu)建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實踐基礎(chǔ)之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構(gòu)建提出一點微末看法。
一美、德、法、中“審前程序”比較
美國的審前程序主要是證據(jù)開示(discovery)和審前會議(pretrialconference),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序。而中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。
1938年美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定的證據(jù)開示程序,開創(chuàng)了民事訴訟證據(jù)制度的一個新的時代。證據(jù)開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的方法。美國的證據(jù)開示起著以下幾種作用：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實；（3）明確爭執(zhí)點；（4）把證言凍結(jié)起來防止偽造；（5）當雙方當事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭執(zhí)點為法律爭執(zhí)點時，便于援用建議判決程序；（6）經(jīng)過仔細地調(diào)查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進行和解；（7）即使不能避免進行審理，運用得當?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準備，使審理的事項達到具體化程度。而證據(jù)開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復(fù)書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復(fù)；（4）發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；（5）身體和精神狀態(tài)的檢查；（6）自認。而審前會議（PretrialConference）一般在證據(jù)開示程序結(jié)束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執(zhí)點達到協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進行和方式。
德國沒有證據(jù)開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關(guān)的信息。如果當事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關(guān)。日本學(xué)者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異。”證據(jù)開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機會。證據(jù)開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節(jié)。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內(nèi)的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經(jīng)由斯圖加特模式和1976年改革,實際上已將審理結(jié)構(gòu)和功能進行重組,將“審理”分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發(fā)揮著美國證據(jù)開示和審前會議的功能。
法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據(jù)法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導(dǎo)作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應(yīng)完成下列準備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點等，使案件達到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現(xiàn)證據(jù)開示（Discovery）和審前會議的功能。
而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了所謂的“舉證時限和證據(jù)交換制度”。其中第32條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。”第34條規(guī)定：“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！辈⒃诘?1條定義了“新的證據(jù)”。從制度建設(shè)上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構(gòu)建上,更多地是采用英美法系的術(shù)語。從學(xué)理觀之，近年來,“證據(jù)開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實踐。由于缺乏美國特定法律文化的內(nèi)涵,中國法院以“證據(jù)開示”和“審前會議”為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學(xué)者作結(jié)道：實踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示”。
問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導(dǎo)，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據(jù)交換制度在我國司法實踐中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有機會積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不利于他們在庭審中充分舉證、質(zhì)證、認證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)”的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在實踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國立法和司法實踐中仍未將審前程序作為一個獨立的程序?qū)Υ?，沒有充分認識到它的獨立價值有關(guān)。
二充分認識審前程序的獨立價值
在美國，通過審前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據(jù)并促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點和圍繞爭點進行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務(wù)上的運作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設(shè)定為一個無須審判而結(jié)束案件的途徑。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構(gòu)造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務(wù),與庭審程序等一起構(gòu)建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據(jù)交換制度，現(xiàn)在卻很難說能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的功能，因而也很難說我國已經(jīng)建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關(guān)。
在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務(wù)中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據(jù)在內(nèi)的所有訴訟內(nèi)容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。
從美、德、法各國來看，審前程序的目標有兩個:一是使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據(jù)的功能(即促進審理集中化),后者則以促進和解功能為典型。
從審前程序的獨立價值角度出發(fā)，如果要實現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到：
1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。
2、自足性。審前程序應(yīng)該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務(wù),實現(xiàn)訴訟目的。在一個獨立完整的審前程序之中，審前程序應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發(fā)現(xiàn)，司法實踐中的大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務(wù)，被告對債務(wù)的存在和數(shù)額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。
3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實現(xiàn)解決糾紛的功能目標,必須對程序內(nèi)所進行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎(chǔ)。這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內(nèi)的穩(wěn)定性,程序終結(jié)時,訴訟活動內(nèi)容一經(jīng)固定,在本程序內(nèi)不能再次出現(xiàn)變動；另一方面則表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結(jié)之后,正常情況下,訴訟活動內(nèi)容也不能被其它程序所變動。
4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結(jié),從某種程度上講,是缺乏程序的正當性基礎(chǔ)的,如果要獲得與經(jīng)過庭審終結(jié)的案件相同的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結(jié)果時,案件應(yīng)當達到與進行庭審之后相同的法律狀態(tài),或是達到?jīng)]有必要進行庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執(zhí)為目標,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,的機率也就越高,當事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結(jié)所在,對照爭點,審視相關(guān)證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。
三制度建構(gòu)
根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至第119條的規(guī)定和民事審判實踐，審理前的準備工作主要有以下內(nèi)容：（1）在法定期間內(nèi)及時送達訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當事人訴訟權(quán)利；（3）認真審核訴訟材料；（4）調(diào)查收集必要的證據(jù)；（5）其他準備，包括追加當事人，移送案件，預(yù)收訴訟費用。然而這還不足以建構(gòu)一個獨立的審前程序并實現(xiàn)其本可具有的功能和價值。從建構(gòu)和進化我國審前程序的角度考慮，我國應(yīng)建立以下民事訴訟制度：
1、民事訴訟失權(quán)制度。
民事訴訟中的失權(quán)是指當事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前準備程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度。根據(jù)我國《民事訴訟法》第113條規(guī)定,答辯與否是當事人的訴訟權(quán)利;第125條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國法學(xué)界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。而在司法實踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對此進行了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可?！钡?4條規(guī)定:“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利?！钡?1條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務(wù)中已改采“證據(jù)適時提出主義”。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律”，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權(quán)制度進行規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。
2、訴答程序。
書和答辯狀是當事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實、理由及證據(jù),其中也反映了當事人的爭點。但當事人在狀和答辯狀表述的爭點有可能是模糊的、非實質(zhì)性的,特別是在沒有律師指導(dǎo)或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權(quán)進行反答辯,法院在將反答辯狀送達被告時,可以根據(jù)訴答情況或當事人請求決定下一步工作。如果當事人間的爭點已基本明確,法官可通過初步審理(預(yù)備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。如果當事人還有新的意見,或者經(jīng)當事人請求,法官亦可繼續(xù)進行訴答文書交換。在當事人住所距離法院較遠、交通不便的情況下,多次進行文書交換可便利當事人訴訟,節(jié)省訴訟成本。
3、初步審理。
對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據(jù)、促進和解的活動,實務(wù)界有多種名稱:準備庭、預(yù)備庭、預(yù)審?fù)?、審前聽證會、審前會議等?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》則將這種審判活動名之以“證據(jù)交換”。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統(tǒng)的審理內(nèi)容重新調(diào)整,即將現(xiàn)行法庭調(diào)查、法庭辯論中的爭點和證據(jù)整理的內(nèi)容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經(jīng)過審前的整理爭點和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調(diào)查”和“法庭辯論”結(jié)構(gòu)已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據(jù)進行辯論的過程。初步審理過程中，尤應(yīng)當借鑒法國經(jīng)驗，以當事人的訴訟活動為主導(dǎo),法官的職能應(yīng)是程序性和管理性,對爭點和證據(jù)只梳理存疑而不評判,實質(zhì)性審理應(yīng)盡可能避免。但在初步審理時如發(fā)現(xiàn)案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉(zhuǎn)化為完整的庭審。如果開庭審理必須進行,法官可將初步審理中爭點和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。
4、多元化的糾紛解決機制。
司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標,除在于促成新的排解糾紛機構(gòu)的形成和發(fā)展外,國家司法機關(guān)亦應(yīng)與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調(diào)解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎(chǔ)。調(diào)解制度作為我國ADR的構(gòu)成部分,其未來發(fā)展可遵循以下的進路:將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調(diào)解法,對調(diào)解的原則、適用范圍、調(diào)解程序的啟動、調(diào)解協(xié)議的達成等內(nèi)容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關(guān)于調(diào)解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調(diào)解,而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進行的和解,由法院或第三者主持下進行的和解(調(diào)解),經(jīng)過法院的確認或核定,都具有可執(zhí)行的效力。
注釋：
①齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學(xué)》2001年第7期。
②劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
③張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第62頁。
④李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學(xué)評論》1998年第6期。
⑤沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。
⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第29頁。
⑦齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。
⑧白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第86頁。
⑨參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
⑩湯維建：《論構(gòu)建我國民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。
⑪張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學(xué)研究》1999年第6期。
參考文獻
1、齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報》2003年第1期。
2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學(xué)》2001年第7期。
3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
4、張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學(xué)評論》1998年第6期。
6、沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。
7、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
第8篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 審理程序 發(fā)回重審
我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對發(fā)回重審案件的審理程序規(guī)定的很簡單，由于發(fā)回重審案件的特殊性，以致于法官在審理這類案件時常出現(xiàn)程序上的困惑。譬如：原告被告財產(chǎn)損害賠償糾紛，請求賠償5000元，一審判決后被告不服上訴，二審法院以“原判決認定基本事實不清”，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。重審中原告提交新證據(jù)并增加請求為20000元。被告辯稱增加訴訟請求沒有法律依據(jù)。一審對被告答辯無法解釋和說明理由，仍判決被告賠償原告20000元。被告不服又提出上訴，其中理由為：一審支持原告增加訴訟請求屬程序違法，對其不公。然而，法律并沒有規(guī)定，案件發(fā)回重審后原告不得增加訴訟請求。因而，上訴人（一審被告）啟動二審程序，導(dǎo)致發(fā)回重審，重審結(jié)果加重了其責(zé)任，這種程序公正性何在？重審程序應(yīng)當如何才具有公正性？這種問題促使我們不得不去探究如何設(shè)置發(fā)回重審制度和重審案件的審理程序。
《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定，“發(fā)回重審案件，原審人民法院應(yīng)當按照第一審程序另行組成合議庭。”除規(guī)定了審判組織的形式外，對審判程序中的其他制度未作規(guī)定，那么，是否應(yīng)當完全適用第一審普通程序中的所有規(guī)則，還是僅適用庭審審判組織形式規(guī)則，法律規(guī)定并不清楚。《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對重審案件舉證規(guī)則也沒有規(guī)定。在審判實踐中對案件是否應(yīng)當重新送達舉證通知書，告知當事人舉證責(zé)任的分配原則與要求、申請調(diào)查取證的情形、重新指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果；對發(fā)回重審案件的新證據(jù)審查程序；原告是否可以增加、變更訴訟請求或者被告是否可以提起反訴等問題，存在不同的觀點。司法實踐中大多按照第一審普通程序重新進行審理。如上述案例，直接影響當事人的實體權(quán)利，一方當事人往往對審判程序的公正性提出質(zhì)疑。如果完全適用第一審普通程序的規(guī)則，就會給不遵守證據(jù)規(guī)則的當事人提供機會，對遵守證據(jù)規(guī)則的當事人的利益產(chǎn)生不利影響。甚至?xí)霈F(xiàn)法官為一方利益將案件發(fā)回重審，產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。同樣，將發(fā)回重審民事案件完全按照一審普通程序?qū)徖?，將有悖于“公正與效率”的司法主題，不可能實現(xiàn)程序上的公正與效率，更不可能實現(xiàn)實體公正。
下面本文將從重審案件的法律特征、立法現(xiàn)狀、程序制度缺陷分析、提出設(shè)立獨立重審審理程序建議。
一、發(fā)回重審案件特征分析
要研究發(fā)回重審案件的審理程序以及相關(guān)具體制度和規(guī)則，有必要給發(fā)回重審案件下一個比較恰當?shù)亩x，分析其特征。
發(fā)回重審案件是二審人民法院審理上訴案件或者再審人民法院審理提審案件或者經(jīng)過二審終審的再審案件，認為初審人民法院存在審判程序嚴重違法，可以影響公正裁判的，經(jīng)當事人在二審和再審中提出請求，撤銷原判，發(fā)回一審人民法院另行組成合議庭按重審規(guī)則進行審理的案件。其法律特征：第一，是二審人民法院和上級人民法院行使審判監(jiān)督權(quán)，依法發(fā)回一審人民法院重新審理的案件；第二，是因為一審法院程序違法、一審和二審程序違法，可能影響案件公正裁判的案件，而且僅限于對審判程序是否違法實行的監(jiān)督，不能因為當事人舉證不力或者原判對案件基本事實認定不清而發(fā)回重審；第三，必須經(jīng)當事人二審程序、在二審和再審程序中均提出一審程序違法，請求撤銷原判發(fā)回重審。如果當事人在二審程序中沒有提出，二審法院不能發(fā)回重審，即使在再審程序中提出，再審法院也不能發(fā)回重審。第四，其目的在于糾正下級人民法院程序違法的情形，是對一審審判程序的監(jiān)督，而不是對當事人的訴訟活動實行監(jiān)督，上級法院不能因為當事人的違法行為而導(dǎo)致將案件發(fā)回重審，發(fā)回重審與當事人及其他訴訟參與人的訴訟活動無關(guān)；第五，是由最初審理的一審人民法院適用重審程序?qū)徖淼陌讣?/p>
根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定和司法解釋，對發(fā)回重審案件進行分類：按照行使監(jiān)督權(quán)的程序不同，分為二審發(fā)回重審案件和審判監(jiān)督程序再審發(fā)回重審案件；按照發(fā)回重審的原因不同，分為事實錯誤發(fā)回重審案件和程序違法發(fā)回重審案件。從分類的情況不難看出，法律對發(fā)回重審這種法律制度規(guī)定不完善，在審判監(jiān)督程序中不分情況一律將案件發(fā)回重審，當事人得到的公正也是遲到的公正；以判決認定事實錯誤發(fā)回重審對一方當事人是明顯不公正，不分情由以程序違法發(fā)回重審?fù)瑯硬还?/p>
為了與原一審民事案件區(qū)分，本文將原一審民事案件稱為初審一審民事案件。發(fā)回重審民事案件與初審一審民事案件的區(qū)別：第一，引起審理原因的不同，初審一審民事案件的審理是基于原告的訴訟權(quán)利，而發(fā)回重審民事案件是基于上級人民法院的審判監(jiān)權(quán)；第二，審理案件的審判組織不同，初審一審案件可以采用合議制或者獨任制，發(fā)回重審民事案件只能適用合議制；第三，計算審限的起始時間不同，初審一審案件從立案之日起開始計算，發(fā)回重審的案件從原審法院收到發(fā)回重審的裁定之日起開始計算；第四，質(zhì)證的程序有所不同，初審一審案件的證據(jù)除證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)外均應(yīng)組織當事人進行質(zhì)證，發(fā)回重審的案件除因應(yīng)當回避、追加當事人的情形外，經(jīng)過證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，原庭審經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不需要經(jīng)過質(zhì)證以及一審程序違法不影響當事人自認的證據(jù)，可以作為認定案件事實的依據(jù)。
二、民事案件發(fā)回重審制度的立法現(xiàn)狀
《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定發(fā)回重審案件的法律概念，只是規(guī)定了應(yīng)當發(fā)回重審的幾種情形。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第一款第（三）項的規(guī)定，原審判決認定基本事實不清的，首先要作出撤銷原判決的裁定，可以選擇發(fā)回原審法院重審，也可以在查清事實之后改判。在第（四）項中規(guī)定，原判決中有遺漏當事人、違法缺席判決等違反法定程序的情況，首先作出撤銷原判決的裁定，然后發(fā)回原審法院重新審理。第二款規(guī)定，該發(fā)回重審的案件，由原審法院再次審理并裁判后，當事人又上訴的，二審法院不能選擇再次發(fā)回。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第325條規(guī)定，可以認定為《民事訴訟法》第170條第一款第（四）項的規(guī)定嚴重違反法定程序的情形有：第一，審判組織的組成不合法；第二，應(yīng)當回避的審判人員未回避；第三，無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟；第四，違法剝奪當事人辯論權(quán)。根據(jù)第326條的相關(guān)規(guī)定，對于當事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審法院未作審理、判決的，二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第327條的相關(guān)規(guī)定，必須參加訴訟的當事人、有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，二審法院可根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，此時調(diào)解不成的，發(fā)回重審。根據(jù)第329條第一款的相關(guān)規(guī)定，一審法院判決不準離婚的案件，二審法院認為應(yīng)當離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則調(diào)解，此時關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題也可一并調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。第422條第一款規(guī)定，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，，必須共同進行訴訟的當事人未參加訴訟，可以根據(jù)《民事訴訟法》第200條第八項的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當知道之日起六個月內(nèi)申請再審，但此處同時規(guī)定，符合本解釋第423規(guī)定情形除外。第二款接著規(guī)定，人民法院因前款規(guī)定的當事人申請再裁定再審，按第一審程序再審的，應(yīng)當追加其為當事人，作出新裁判；按第二審程序再審，如經(jīng)過調(diào)解不能達成協(xié)議，此時應(yīng)撤銷原裁判，發(fā)回重審，重新審理時追加其為當事人。依照《證據(jù)規(guī)定》第46條的規(guī)定，未能在指定期限內(nèi)舉證是由于當事人的原因造成的，致使案件在二審、再審期間由于提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，在這種情況下原審不屬于錯誤裁判案件。最高人民法院《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：對于同一案件，二審法院以事實不清將案件為由發(fā)回的，只能發(fā)回重審一次。一審法院重審后，二審法院認為其判決中認定事實仍有錯誤，或者該判決認定事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)當在查清事實后依法改判。關(guān)于重審的規(guī)則也只有《民事訴訟法》第40條第二款規(guī)定有關(guān)審判組織的規(guī)定。
上述是我國現(xiàn)行法律中有關(guān)民事案件發(fā)回重審的規(guī)定，這些規(guī)定雖然比修改以前的民事訴訟法有很大進步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原審判決認定基本事實不清，需要作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審的情形；以及關(guān)于原審法院對發(fā)回的案件作出判決后，若當事人又上訴，二審法院不能再次發(fā)回的規(guī)定。與民事訴訟法的當事人訴訟權(quán)利平等原則、處分原則等基本原則相沖突?！蹲C據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定也與此不一致，不利于司法實踐中公正審理案件。盡管有所進步，但仍沒有從根本上解決法律上的缺陷和漏洞。
三、程序制度的缺陷分析
從我國民事訴訟的立法現(xiàn)狀看，上級人民法院通過發(fā)回重審行使審判監(jiān)督權(quán)規(guī)定了兩個方面的情形，基本事實不清發(fā)回重審和程序違法發(fā)回重審。一方面是事實和證據(jù)的監(jiān)督；另一方面是對審判程序的監(jiān)督，也就是下級法院審理的案件時存在這兩方面的問題，上級法院就可以撤銷原判發(fā)回重審，由一審法院按照第一審程序另行組成合議庭重新審理糾正錯誤或者違法。至于一審法院在重審程序上是完全按照一審普通程序重新審理，還是僅另行組成合議庭進行開庭審理，沒有明確規(guī)定，程序規(guī)則的缺陷致使有的當事人為此上訴、申訴上訪。下面筆者將從發(fā)回重審的事由和重審程序兩個方面進行分析。
（一）上級法院發(fā)回重審對案件基本事實的監(jiān)督存在如下缺陷
1.從發(fā)回重審的實體理由看，導(dǎo)致審判程序甚至實體上的嚴重不公正。法律規(guī)定，原審裁判認定基本事實不清，人民法院作出撤銷原判決的裁定，發(fā)回原審法院重審，或者查清事實之后改判。認定基本事實不清產(chǎn)生的原因有兩種：一種是查證的案件事實是清楚的，判決認定錯誤；另一種是查證的事實本身是錯誤的，判決因此認定錯誤?；臼聦嵅磺宓脑蚴钱斒氯说呐e證責(zé)任，是因當事人對案件的事實陳述不清或者舉證不力，導(dǎo)致原判認定基本事實不清。不論是哪種原因都有可能是當事人的舉證責(zé)任，因當事人的訴訟行為錯誤不應(yīng)當將案件發(fā)回重審，否則導(dǎo)致對另一方當事人不公正；不論是哪種原因?qū)е禄臼聦嵅磺宥疾挥绊懮霞壏ㄔ旱墓门?，不必要通過發(fā)回重審予以解決，同時法律也規(guī)定可以查清事實后改判，否則，有悖司法的公正與效率。
2.從當事人的處分權(quán)看，違背了民事訴訟法的處分原則，處分原則是當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處分其民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的原則?！睹袷略V訟法》第13條第二款規(guī)定“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”
3.有違背誠信訴訟的原則。《民事訴訟法》第13條第一款規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。從保護守法者的利益看，重審對不遵守證據(jù)規(guī)則的當事人有利，為其提供機會：不按時舉證的目的實現(xiàn)；增加本來已經(jīng)放棄的訴訟請求，破壞了平等訴訟。
4.從當事人平等地位看，有悖當事人訴訟地位平等原則。平等原則是民事訴訟當事人在民事訴訟活動中訴訟地位完全平等、平等地行使訴訟權(quán)利的手段和人民法院對當事人在適用法律上一律平等的原則。訴訟平等原則的深層機理在于將訟爭的雙方當事人視同競賽的對抗兩方。重審妨礙了對程序正義與程序效益的追求，訴訟效率低下。程序正義要求訴訟當事人雙方的攻擊和防御機會都是對應(yīng)和均等的。
5.從訴訟效率看，降低訴訟效益，也導(dǎo)致訴訟成本增加。不僅嚴重干擾了訴訟活動的正常進行，也使人民法院重復(fù)勞動，浪費了有限的審判資源，妨礙法院審判效率的提高。
6.從發(fā)回重審的責(zé)任看其主要原因是審判機關(guān)的審判活動，影響了人民法院的威信。審判機關(guān)不能因為自己的違法行為而損害一方當事人的利益。不能因為法官的原因而影響或者損害無過錯當事人的利益。
7.從發(fā)回重審裁定的效力看，發(fā)回重審的裁定是否可以再審，法律沒有規(guī)定。發(fā)回重審的法律制度源于上級法院的監(jiān)督權(quán)，發(fā)回重審的裁定送達當事人即發(fā)生效力，當事人不能申請再審。如果一旦發(fā)回重審的不當，當事人又得重復(fù)訴訟，增加訴累。
（二）重審案件審理程序存在的缺陷
1.原告是否可以增加、變更訴訟請求，被告是否可以提出反訴。
2.是否重新送達舉證通知書。
3.初審質(zhì)證的證據(jù)對的效力。
4.重審案件的新證據(jù)。
5.重審案件的審理期限。
6.因重審而擴大的損失承擔(dān)。
四、發(fā)回重審民事案件審判程序獨立性的思考
從以上分析，筆者認為，發(fā)回重審案件非普通的一審案件，上級法院應(yīng)當正確地利用發(fā)回重審的監(jiān)督權(quán)，一審法院應(yīng)當合理適用審理重審案件的程序，實現(xiàn)司法的公正與效率。樹立程序公正是絕對公正，實體公正是相對公正的觀念。規(guī)定非因一審存在程序違法的情形不可以將案件發(fā)回重審；若一審存在程序違法，可能影響案件的公正審理，一旦當事人提出經(jīng)查證屬實就應(yīng)發(fā)回重審。重審案件審理應(yīng)當適用重審程序規(guī)則。
1.取消“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的法律規(guī)定。發(fā)回重審應(yīng)以糾正程序違法為依據(jù)，采用的原則應(yīng)當是“程序糾錯原則”，而非實體糾錯原則。法律之所以設(shè)立發(fā)回重審制度是因為程序公正是能夠?qū)崿F(xiàn)的公正。法院的審判活動只有程序合法才具有絕對公正的特性，程序違法可以通過重審實現(xiàn)絕對公正；實體公正只能是相對公正。如果案件基本事實不清，是因當事人的舉證原因，原審已經(jīng)判決駁回原告訴訟請求，二審應(yīng)當維持；如果一審支持了原告的訴訟請求，二審應(yīng)當改判駁回原告的訴訟請求。如果案件基本事實不清是裁判文書認定的事實不清，應(yīng)當查清后改判。
2.發(fā)回重審的理由應(yīng)當修改為，原審程序違法，經(jīng)當事人提出并查證屬實，可能影響上訴人或者再審申請人合法權(quán)益的情形，才能發(fā)回重審。如果只要原審程序違法，可能影響公正判決的，就發(fā)回重審，就可能出現(xiàn)案件重審時對上訴人或者再審申請人不利的結(jié)果。如果上訴人提出上訴，申請人申請再審導(dǎo)致最終的結(jié)果是對自己不利，相反為沒有主張權(quán)利的被上訴人或者被申請人主張了權(quán)利，那么法律的這種規(guī)定顯然是不公正的。而且個別法官可能會利用這種法律漏洞滋生腐敗。
3.重審程序，原告不能增加、變更訴訟請求，被告不能提起反訴。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定引起發(fā)回重審的情形：即事實上的原因和程序上的原因。導(dǎo)致這些原因既可能是法院的審判活動，也可能是當事人的訴訟行為。超過一定期限訴訟請求應(yīng)當恒定，不論哪種原因?qū)е碌?，均不能變動?/p>
4.審理期限應(yīng)短于初審案件的審理期限，確定為三個月比較適當。由于案件已經(jīng)過一次一審審理，在審理期限上應(yīng)當比初一審要短，除因未達舉通知書而發(fā)回重審的案件外，重審案件不必再送達舉證通知書。其審理期限應(yīng)短于初審案件，否則，不利于審判效率的提高。
5.舉證規(guī)則不同于其他審理程序?！睹裨V法解釋》第99條第二款規(guī)定，“人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。”發(fā)回重審案件不需要送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書，在初審時已送達舉證通知書，所以不必再送達舉證通知書。筆者認為，從程序公正的角度，不應(yīng)當重新送達舉證通知書。如果重新舉證期限可能浪費審理期限。應(yīng)由當事人申請，法院批準。
第9篇：民事訴訟調(diào)解論文范文
論文摘要：民事訴訟法第219條明確規(guī)定，申請執(zhí)行民事及其他生效法律文書，雙方或一方是公民的，申請執(zhí)行的期限為1年；雙方是法人或其他組織的，申請執(zhí)行的期限為6個月。行政訴訟法第87條、第88條規(guī)定，申請執(zhí)行行政判決書、裁定書和行政賠償調(diào)解書，申請執(zhí)行期限為3個月。但在實際操作中，經(jīng)常遇到逾期申請的情形。
一、逾期申請執(zhí)行的原因
（1）權(quán)利人法律意識淡薄，認為人民法院作出判決后，隨時都可以申請執(zhí)行或不存在申請執(zhí)行之說。在判決生效后，認為一切事情都應(yīng)由法院承辦，造成逾期不申請執(zhí)行。
（2）申請執(zhí)行期限內(nèi)發(fā)生不可抗力事件或當事人因疾病、意外事故等意志以外的原因，導(dǎo)致逾期申請執(zhí)行。這類案件權(quán)利人知道法院申請執(zhí)行期限，由于遇到上述情況錯過行使權(quán)利的機會。
（3）當事人在申請執(zhí)行期限內(nèi)實際申請之前，達成和解協(xié)議，和解協(xié)議規(guī)定的履行期限屆滿時已經(jīng)超過了申請執(zhí)行的法定期限，或義務(wù)人書面向權(quán)利人作出承諾，承諾的履行期超過申請執(zhí)行期限。
（4）當事人在申請執(zhí)行期限內(nèi)實際申請之前。雙方私下協(xié)議，義務(wù)人又自動履行部分義務(wù)，未履行部分已超過申請執(zhí)行期限。
（5）權(quán)利人明知法律規(guī)定申請執(zhí)行期限，因義務(wù)人下落不明或無財產(chǎn)執(zhí)行，而沒有在法定期限內(nèi)申請執(zhí)行。
二、解決逾期申請執(zhí)行的對策
（1）法院應(yīng)在加大宣傳力度的同時，在訴訟階段告知當事人的權(quán)利，特別是在送達判決時除了交待當事人上訴的權(quán)利外，應(yīng)告知申請執(zhí)行期限的權(quán)利。
（2）逾期申請執(zhí)行有正當理由的應(yīng)予立案執(zhí)行。行政訴訟法意見第87條關(guān)于當事人申請執(zhí)行期限規(guī)定中，有“逾期申請的，除有正當理由外，不予執(zhí)行”的規(guī)定，這要求法院在審查逾期申訴執(zhí)行的案件時，充分考慮申請人的特殊情況。
