民事立法論文精選(九篇)

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第1篇：民事立法論文范文

論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。

一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機關(guān)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實認定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。

我國關(guān)于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當(dāng)然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關(guān)具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進行

在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當(dāng)事人選擇進行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。

第2篇：民事立法論文范文

摘要:我國民營企業(yè)大都采用的家族治理模式,成為阻礙民營企業(yè)發(fā)展的重要因素。民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標是建立股東、債權(quán)人、經(jīng)營者和員工等資本所有者共同治理的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),其主要包括治理主體的創(chuàng)新與治理機制的創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞:民營企業(yè);家族治理模式;治理主體創(chuàng)新;治理機制創(chuàng)新

前言

全世界每天都有成千上萬的民營企業(yè)在生生滅滅,只有少數(shù)民營企業(yè)在競爭中脫穎而出并得以延續(xù)和發(fā)展。可持續(xù)發(fā)展已經(jīng)成為民營企業(yè)生存和發(fā)展壯大的關(guān)鍵問題。對民營企業(yè)實施制度創(chuàng)新是其成長發(fā)展過程中的必然選擇。治理制度創(chuàng)新將構(gòu)成民營企業(yè)制度創(chuàng)新的主要環(huán)節(jié)。

一、民營企業(yè)治理的一般理論

傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理起源于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,它是企業(yè)制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在生產(chǎn)資料私有制下,企業(yè)經(jīng)歷了從單業(yè)主制到合伙制,再到股份制的發(fā)展過程。在此背景下,以“有限責(zé)任”和“兩權(quán)分離”為根本特征的現(xiàn)代股份制企業(yè)形式應(yīng)運而生。股份企業(yè)的最基本特征是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。可以說,傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理就是源于兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機制,以使人在實現(xiàn)委托人目標的同時,實現(xiàn)自己的利益,達到“雙贏”的效果。

兩權(quán)分離是傳統(tǒng)意義上企業(yè)治理產(chǎn)生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的企業(yè)里,就不應(yīng)該存在治理的問題。我們知道,資產(chǎn)屬于私人所有的民營企業(yè)最大的特征就是兩權(quán)合一,而在民營企業(yè)中,治理問題一直是抑制其成長和可持續(xù)發(fā)展的最大“瓶頸”。看來,傳統(tǒng)意義上的治理理論已經(jīng)無法解釋民營企業(yè)的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業(yè)的治理理論。筆者認為,現(xiàn)代企業(yè)治理源于企業(yè)具備獨立的人格。也就是說,企業(yè)人格獨立是現(xiàn)代企業(yè)治理的最基本的前提條件。當(dāng)然,兩權(quán)分離在一定程度上確實引發(fā)了治理問題,如“內(nèi)部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業(yè)獨立人格在所有權(quán)安排中的一個表象反映而已,企業(yè)的獨立人格才是治理問題產(chǎn)生的最深層次的原因?；蛘哒f,兩權(quán)分離只是具有獨立人格的企業(yè)所有權(quán)安排的一種形式,它本質(zhì)上也可歸結(jié)為企業(yè)的一種治理結(jié)構(gòu),不過是一種現(xiàn)代意義上的治理結(jié)構(gòu)。

二、我國民營企業(yè)治理模式的現(xiàn)實分析

民營企業(yè)采用家族治理模式,在企業(yè)發(fā)展的初期,有利于增強企業(yè)的凝聚力,提高企業(yè)的穩(wěn)定性,加快企業(yè)的決策速度,因而是有效率的,對企業(yè)的成長具有一定的作用。但是一旦企業(yè)規(guī)模擴大,產(chǎn)業(yè)資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一,家族股東“一股獨大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業(yè)中,企業(yè)創(chuàng)業(yè)者或其家族作為大股東“一股獨大”,控制著企業(yè)的所有權(quán)和主要經(jīng)營管理權(quán),并主導(dǎo)企業(yè)的經(jīng)營管理活動;家族外的小股東由于人數(shù)眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業(yè)的經(jīng)營管理活動。在這種情況下,企業(yè)在發(fā)展過程中所進行的重大決策和重要經(jīng)營活動,就由掌握企業(yè)控制權(quán)的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內(nèi)的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業(yè)的經(jīng)營管理活動實施必要的監(jiān)督的情況下,家族控股大股東或其經(jīng)營者的道德風(fēng)險,嚴重地損害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護。

第二,個人財產(chǎn)所有權(quán)與企業(yè)法人所有權(quán)不分。在我國民營企業(yè)中,企業(yè)法人所有權(quán)深受家族個人所有權(quán)的干擾和控制。對于民營有限責(zé)任企業(yè)而言,企業(yè)組織只是一種形式,民營企業(yè)并沒有按規(guī)范的法人企業(yè)來運作,沒有健全的企業(yè)法人制度來保證企業(yè)以獨立的法人資格存在。民營企業(yè)個人財產(chǎn)所有權(quán),在企業(yè)的經(jīng)營和繼承問題上,對企業(yè)法人所有權(quán)進行大量的干預(yù)和控制。

第三,企業(yè)主“家長制”作風(fēng)嚴重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業(yè)中,這種“家長制”決策機制固化了民營企業(yè)主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業(yè)主決策失誤的可能性。而隨著知識經(jīng)濟和信息時代的到來,企業(yè)的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業(yè)經(jīng)營過程中的積極參與和決策。市場里的企業(yè)是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業(yè)主的“家長制”作風(fēng),必將越來越阻礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、我國民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標和思路

1.治理主體的創(chuàng)新。誰參與治理,是出資者還是利益相關(guān)者?這是民營企業(yè)治理主體的問題。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理理論認為,治理源于兩權(quán)分離,這實際上就是對民營企業(yè)治理主體應(yīng)按股東的邏輯認定,其表現(xiàn)為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中,民營企業(yè)的治理主體是雇主或股東?；谄髽I(yè)獨立人格的治理理論,強調(diào)民營企業(yè)的法人性和建立規(guī)范的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。因此,民營企業(yè)的治理主體就是主要利益相關(guān)者,即資本所有者,包括:股東、債權(quán)人、經(jīng)營者和一般雇員。這是因為,一方面,企業(yè)生存和發(fā)展的前提是企業(yè)的法人財產(chǎn),而不僅僅是股東投入的資產(chǎn)。企業(yè)法人財產(chǎn)包括實物資產(chǎn)、金融資產(chǎn)及無形資產(chǎn)。這些資產(chǎn)主要由股東的直接投資和債權(quán)人的債權(quán)形成。如果股東憑借其專用性資產(chǎn)獲取剩余索取權(quán)和控制權(quán),那么債權(quán)人也可以憑借其債權(quán)參與治理。同時,債權(quán)人的債權(quán)若無抵押,一旦企業(yè)虧損或破產(chǎn),其損失也不可低估。故債權(quán)人應(yīng)當(dāng)成為民營企業(yè)的治理主體。另一方面,經(jīng)營者和一般員工等人力資本所有者在企業(yè)中傾注了大量的心血,一旦企業(yè)面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至?xí)＜白约杭捌浼胰说纳?。同時,當(dāng)代民營企業(yè)的發(fā)展越來越依賴于經(jīng)營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業(yè)要鞏固自己的競爭優(yōu)勢,必須有充足的創(chuàng)新能力,而創(chuàng)新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業(yè)經(jīng)營者和員工。

2.治理機制的創(chuàng)新。如何合理分配企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán),企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán)如何行使?這是民營企業(yè)治理機制的問題。為建立高效能的治理機制,民營企業(yè)要注意和做好以下幾個方面的工作:

(1)在保證股東利益的基礎(chǔ)上,堅持資本所有者利益最大化將是民營企業(yè)治理的根本宗旨。如上所述,傳統(tǒng)意義上的治理理論強調(diào)股東利益最大化是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目標,而企業(yè)獨立人格的治理理論,堅持在保證股東利益基礎(chǔ)上實現(xiàn)資本所有者利益最大化的治理原則。它堅持利益相關(guān)者理論,強調(diào)資本所有者是主要利益相關(guān)者,只有資本所有者才能夠擁有企業(yè)所有權(quán),才能成為治理主體,才能擁有治理權(quán)。無論作為物質(zhì)資本所有者的股東和債權(quán)人,還是作為人力資本所有者的經(jīng)營者和員工,他們都對民營企業(yè)做了專用性投資,因而都應(yīng)該擁有企業(yè)的所有權(quán),成為治理的主體。他們與民營企業(yè)的生存和發(fā)展高度相關(guān),他們的利益最大化理所當(dāng)然地成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所追求的目標。

(2)治理形式多樣化?，F(xiàn)在論述民營企業(yè)或民營企業(yè)制度創(chuàng)新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實現(xiàn)民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的唯一必然趨勢。完全社會化,實際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業(yè)變?yōu)橥暾纳鐣髽I(yè),在此意義上構(gòu)建現(xiàn)代化的企業(yè)治理結(jié)構(gòu),這種治理結(jié)構(gòu)可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認為,完全社會化在理論上成立,在實踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業(yè)發(fā)展的惟一趨勢。因為完全社會化是在民營企業(yè)遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因為市場上的“經(jīng)濟人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財產(chǎn)社會化的,只要解決了民營企業(yè)的資金來源問題,非社會化將是民營企業(yè)治理形式的首要選擇。

(3)科學(xué)劃分三會權(quán)責(zé),實施民主化的管理方式。民營企業(yè)的家族治理模式表現(xiàn)出的“家長制”作風(fēng),已經(jīng)使得企業(yè)內(nèi)部的董事會、監(jiān)事會形同虛設(shè),企業(yè)事務(wù)無論大小,皆以企業(yè)主“家長”為準,這與現(xiàn)代企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的要求是不相符的。為此,民營企業(yè)要科學(xué)地劃分董事會、經(jīng)理班子、監(jiān)事會的權(quán)責(zé):董事會負責(zé)決定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、方針、長期經(jīng)營計劃及人事安排等重大事項;企業(yè)經(jīng)營班子負責(zé)經(jīng)營管理工作;企業(yè)監(jiān)事會要通過有關(guān)制度建設(shè)等措施,對企業(yè)董事會與經(jīng)營者行為,企業(yè)財務(wù)與投資等有關(guān)決策行為進行監(jiān)督。同時,民營企業(yè)在經(jīng)營過程中,要實施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業(yè)主建立與員工的協(xié)商對話制度。

參考文獻:

[1]李維安.現(xiàn)代治理研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002.

[2]周其仁.市場里的企業(yè):一個人力資本與非人力資本的特別合約[J].經(jīng)濟研究,1996,(6):71～72.

第3篇：民事立法論文范文

一、要在提高司法效益上下功夫

堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發(fā)揮審判職能作用，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供法律保障，最大限度地實現(xiàn)審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關(guān)系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關(guān)系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預(yù)防不足。法院應(yīng)進一步更新司法理念，切實發(fā)揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應(yīng)加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現(xiàn)這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經(jīng)常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區(qū)的聯(lián)系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導(dǎo)的關(guān)系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當(dāng)，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩(wěn)定。法院應(yīng)提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮訴訟調(diào)解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監(jiān)督與支持的關(guān)系，即正確處理好法院與政府及行政執(zhí)法機關(guān)的關(guān)系。要把監(jiān)督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為，另一方面也要積極支持行政機關(guān)依法行政，樹立司法權(quán)威。

二、要在弘揚司法民主上下功夫

近幾年來，法院在為改革、發(fā)展、穩(wěn)定大局服務(wù)方面做了大量工作，自身建設(shè)也取得了長足進步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強化開放意識，擴大群眾的知情權(quán)、參與權(quán)，把法院建設(shè)成為開放型的現(xiàn)代化審判機關(guān)。要繼續(xù)堅持公開審判的原則，凡是應(yīng)當(dāng)公開審理的案件，一律公開進行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進行庭審直播、錄播，有效發(fā)揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強化宣傳意識。當(dāng)前要特別注重利用網(wǎng)絡(luò)來擴大法院的影響。三是強化楊主意識。法院內(nèi)部要淡化官本位思想，通過設(shè)立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團結(jié)和諧的良好氛圍。超級秘書網(wǎng)

第4篇：民事立法論文范文

【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護已納入著作權(quán)法的保護范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。

2.傳統(tǒng)性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來?！暗乇P子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態(tài)的過程，在這個動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。

5.區(qū)域性

民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。

二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實民間文藝的權(quán)利主體是保護民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣⑽幕块T，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。

（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區(qū)，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體

持這種觀點的學(xué)者認為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶穑暗乇P子”應(yīng)該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認定，或者出現(xiàn)多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結(jié)。

（三）個人作為權(quán)利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點的學(xué)者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實際上是由個人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。

三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)模荒苋嬗行У乇Ｗo“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。

國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律

我國民俗學(xué)界的學(xué)者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻。有學(xué)者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒?、師傳傳承和社區(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。

（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認可創(chuàng)造、發(fā)展、實踐民間文藝的社區(qū)、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想

民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠?qū)€人創(chuàng)造給予補償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達到激勵創(chuàng)新的目的。同時，承認集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護的建議，以供專家學(xué)者參考。

（一）成果確認權(quán)

鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進行確認。在調(diào)研“地盤子”時，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創(chuàng)維護權(quán)

人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行修改、補充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權(quán)

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。

（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價值最早是由其演繹者實現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。

（五）傳播使用權(quán)

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權(quán)

無期限保護權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因為民間文藝具有時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發(fā)展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經(jīng)濟利益的追償及分享權(quán)

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權(quán)并支付相應(yīng)的報酬。對民間出現(xiàn)的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應(yīng)持有經(jīng)濟利益分享權(quán)，即有權(quán)獲得部分利潤。可以通過經(jīng)紀的方式，委托給經(jīng)紀公司，通過經(jīng)紀公司的操作，實現(xiàn)市場利益的最大化。

第5篇：民事立法論文范文

市場經(jīng)濟是中國經(jīng)濟發(fā)展的必由之路,而信用是市場經(jīng)濟的樞紐,因此,探討中國市場經(jīng)濟中的信用問題,具有特殊的意義。

一、市場經(jīng)濟的核心問題之一是信用

這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎(chǔ)的廣義信用。在市場經(jīng)濟中,信用集中、具體地體現(xiàn)在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實現(xiàn)的程度高,市場經(jīng)濟的發(fā)展就規(guī)范,社會擴大再生產(chǎn)就可以在正常、高效的基礎(chǔ)上進行,反之,市場經(jīng)濟的發(fā)展就會扭曲,會波折重重。

信用問題在市場經(jīng)濟中有特殊的重要性:

首先,信用問題貫穿于市場經(jīng)濟的各個角落。在市場經(jīng)濟中,市場參與者的信用關(guān)系形成了一個環(huán)環(huán)相扣、互為前提的有機網(wǎng)絡(luò),這個網(wǎng)絡(luò)中的某些環(huán)節(jié)斷裂,必然對整個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現(xiàn)放射性惡性擴張的特征。特別是信用網(wǎng)絡(luò)中的某些重要環(huán)節(jié)如金融、大企業(yè)間的相互信用等出現(xiàn)問題,對市場經(jīng)濟秩序的破壞就更為嚴重、影響波及面就更為廣泛和深遠,其實際破壞性要比表面上體現(xiàn)出來的大得多。

其次,信用問題從根本上制約著市場經(jīng)濟能否健康發(fā)展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發(fā)生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基礎(chǔ)動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經(jīng)濟的保障水準,市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,依靠法律作保障,而法律的威嚴只有在絕大多數(shù)社會成員對其行為負責(zé)任的基礎(chǔ)上才能充分發(fā)揮出來。

自80年代初開始,我國企業(yè)之間相互拖欠資金漸成風(fēng)氣,進入90年代后,債務(wù)拖欠的規(guī)模越來越大,牽進去的企業(yè)越來越多。至今,債務(wù)拖欠關(guān)涉到幾乎所有企業(yè),整個經(jīng)濟領(lǐng)域信用嚴重貶值。不良的信用導(dǎo)致不正常的經(jīng)濟和金融運作:銀行作為結(jié)算中介,對企業(yè)相互間的信用監(jiān)督逐漸失效;因企業(yè)間相互不信任而設(shè)置的結(jié)算障礙如現(xiàn)金交易、款到發(fā)貨等使商品流通速度減慢;商業(yè)銀行在社會信用水平過低的現(xiàn)實下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項目的低風(fēng)險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產(chǎn)規(guī)模的擴大等?，F(xiàn)在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經(jīng)濟。

二、中國市場經(jīng)濟中形成不良信用的三大原因

(一)重復(fù)建設(shè)導(dǎo)致大量企業(yè)出現(xiàn)支付危機

我國市場經(jīng)濟還處于起步階段,市場的盲目導(dǎo)向具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產(chǎn)線的數(shù)量世界第一;汽車整車生產(chǎn)廠的數(shù)量世界第一;電冰箱廠家數(shù)量世界第一;摩托車廠的數(shù)量世界第一;高星級酒店的數(shù)量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導(dǎo)了大量的重復(fù)建設(shè),重復(fù)建設(shè)的后果就是大量的企業(yè)因其商品價值不能實現(xiàn)而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業(yè),無例外地發(fā)生支付危機,成為我國市場經(jīng)濟信用不良的發(fā)源地。

(二)企業(yè)集團不良信用成為社會不良信用的關(guān)鍵

企業(yè)集團的組建,自80年代以來一直是中國經(jīng)濟改革的重頭戲之一。不可否認,企業(yè)集團作為一種生產(chǎn)要素的優(yōu)化組織形式,在生產(chǎn)的集約化、產(chǎn)業(yè)的互補性、資金的集中使用等方面具有很大的優(yōu)越性,近代西方發(fā)達國家經(jīng)濟起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業(yè)集團。即使是現(xiàn)在,企業(yè)集團在西方發(fā)達國家的國民經(jīng)濟中依然發(fā)揮著骨干作用。西方國家企業(yè)集團的組建,有一點特別值得注意,即其是一種生產(chǎn)要素的自然組合。

我國企業(yè)集團的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產(chǎn)物,如早期自行車行業(yè)中“永久”集團、“鳳凰”集團的組建,就是把生產(chǎn)同一類產(chǎn)品而生產(chǎn)技術(shù)、管理水平、經(jīng)營機制等方面都有巨大差距的企業(yè)人為地攏在一堆,事實上成為一個松散的企業(yè)集團,這并非生產(chǎn)要素自然組合的結(jié)果,除了商標統(tǒng)一外,根本失去了企業(yè)集團資源優(yōu)化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風(fēng)起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業(yè)加入了集團化改造的行列,企業(yè)集團”隊伍更是空前膨脹。由于我國經(jīng)濟管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實性無法實施有效監(jiān)控;對企業(yè)集團并表核算的資產(chǎn)負債無權(quán)威機構(gòu)去加以認定并負責(zé);加上社會中介機構(gòu)過多過濫而導(dǎo)致的不規(guī)范操作使企業(yè)資產(chǎn)的價值難以得到真實評定等,導(dǎo)致大量的企業(yè)集團空殼運行。貌似強大而實際虛化的集團”往往成為巨額融資的載體,集團在運行時其債務(wù)往往被架空,而一旦停止運行其債務(wù)就會落空。虛化的企業(yè)集團已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關(guān)鍵。

(三)泡沫經(jīng)濟逐漸破滅為不良信用火上澆油

我國企業(yè)的高負債經(jīng)營恐怕是全世界獨一無二的。在我國生產(chǎn)型企業(yè)的營運資金中,負債要占到70%以上,流通型的企業(yè)則這一比例為80%以上。尤為突出的是負債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應(yīng)付款已成為企業(yè)負債的重要部份,但歸根結(jié)底,這一部份拖欠款又會主要轉(zhuǎn)化為被拖欠企業(yè)的銀行負債)。這樣的資金結(jié)構(gòu),使我國市場經(jīng)濟對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進行投資與用自己的錢進行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環(huán),社會信用就受到嚴重破壞。

近年來國際經(jīng)濟領(lǐng)域的例證和我國的實踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經(jīng)濟必然會逐漸破滅,進而導(dǎo)致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經(jīng)濟產(chǎn)生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機,近來已嚴重危及到號稱世界經(jīng)濟強國的韓國、日本,并有演變成經(jīng)濟危機的跡象。有人將此次金融危機歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認為這僅是看到了事物的表面現(xiàn)象,事實上,卷入此次危機的國家均是經(jīng)濟發(fā)展過度依賴于信貸擴張的高泡沫經(jīng)濟國家,泡沫經(jīng)濟表面上十分繁榮,在金融領(lǐng)域風(fēng)平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發(fā)展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經(jīng)受不起沖擊,出問題、甚至發(fā)生危機只是遲早的事!

歐美國家對這個問題認識得較早,解決得較好,這些國家的企業(yè),其營運資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運用額的15%左右,無論是單個企業(yè)的抗風(fēng)險能力還是整體國民經(jīng)濟的抗風(fēng)險能力都是比較高的。這些國家市場經(jīng)濟的運作基本建立在平實的基礎(chǔ)上,盡管發(fā)展速度可能沒有搞泡沫經(jīng)濟的國家快,但安全性、穩(wěn)定性、可持續(xù)發(fā)展性則完全不可同日而語。

三、重整信用、再理市場,促進我國國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。

要促進我國國民經(jīng)濟的健康發(fā)展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴重滑坡的現(xiàn)實下,重整信用已是迫在眉睫之事。

(一)由國家出面,大規(guī)模重整國有企業(yè)的信用。

國有企業(yè)現(xiàn)在最頭痛的問題莫過于資金不足、負債過重,嚴重制約了企業(yè)的發(fā)展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應(yīng);負債過重使企業(yè)難于進行擴大再生產(chǎn)而導(dǎo)致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進行新投資促進產(chǎn)品上檔次導(dǎo)致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業(yè)形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進行探究沒有太大的意義,重要的是正視現(xiàn)實并尋求解決辦法。國家有關(guān)部門近來準備采取三項重大措施解決國有企業(yè)資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強企業(yè)積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉(zhuǎn)化為國家對企業(yè)的投資以減輕企業(yè)的利息負擔(dān);三是對企業(yè)的債務(wù)委托專門機構(gòu)托管以助企業(yè)解脫債務(wù)包袱。我認為前兩條確有利于增強企業(yè)活力且立竿見影,后一條其利弊有待實踐檢驗。這些措施的實施,為重理企業(yè)信用提供了良好的契機,國家應(yīng)委托或組織專門的機構(gòu),將企業(yè)從上述優(yōu)惠條款中得到的資金優(yōu)先用于解開信用上的死結(jié)。從一時一事或單個企業(yè)看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現(xiàn)出來。

(二)對企業(yè)集團的融資,應(yīng)抓住牛鼻子——統(tǒng)借統(tǒng)還。

企業(yè)集團之間、企業(yè)集團與其它企業(yè)之間、企業(yè)集團與金融機構(gòu)之間的資金拖欠一般來說數(shù)額較大,實際債權(quán)債務(wù)關(guān)系有相當(dāng)多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業(yè)集團包括集團總部在內(nèi)的多家成員單位,若都由集團作擔(dān)保,或這些成員企業(yè)之間相互擔(dān)保,在多家金融機構(gòu)貸款,這個集團就很容易獲得巨額資金。集團內(nèi)部通過資金調(diào)度以后,往往會出現(xiàn)借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實際債務(wù)人卻是李四。一旦發(fā)生信用危機,一是資金額過大難于清償,二是債權(quán)債務(wù)關(guān)系錯綜復(fù)雜,難于找出頭緒。近年來許多企業(yè)集團空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務(wù)甩給一個空殼集團,給社會留下巨大的信用不良問題。

西方發(fā)達國家大型企業(yè)集團一般來說資信情況較好,有一個經(jīng)驗特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業(yè)集團在融資上一般都由集團統(tǒng)籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團也實實在在地對債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任,其保證資格在實有資產(chǎn)擔(dān)保能力范圍內(nèi),企業(yè)融資保證能力的真?zhèn)斡缮鐣薪闄C構(gòu)評判并承擔(dān)連帶責(zé)任,因此,很少有大規(guī)模詐取或套取資金的情況發(fā)生。我國有必要迅速、及時地建立企業(yè)集團融資的有效監(jiān)控機制,這個機制的牛鼻子就是對企業(yè)集團的融資實行集中統(tǒng)一管理,手段可硬一點。對企業(yè)集團融資實行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業(yè)集團的實力進行把握,二則也便于企業(yè)集團加強內(nèi)部管理,強化集團的凝聚力和向心力(現(xiàn)代企業(yè)集團的凝聚力和向心力實質(zhì)上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴張欲望。這樣做的代價可能是企業(yè)的經(jīng)營活力受到一定影響,經(jīng)濟發(fā)展速度受到一定制約,但減小了泡沫經(jīng)濟的影響,經(jīng)濟發(fā)展速度更有實際意義,通過整頓集團信用而促使社會信用狀況好轉(zhuǎn),對理順市場關(guān)系、規(guī)范市場行為更具有重要的戰(zhàn)略意義。

(三)加強宏觀調(diào)控,盡量減少重復(fù)建設(shè)。

中國最大的腐敗是什么?我認為是盲目的重復(fù)建設(shè)。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責(zé)任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓(xùn)!投資失誤的最直接結(jié)果就是破壞社會信用,因此、加強宏觀調(diào)控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。

經(jīng)常有人有意無意地將國家調(diào)控與市場經(jīng)濟對立起來,其實,無論哪一個市場經(jīng)濟發(fā)達的國家,其宏觀調(diào)控手段和機制都是有力和成熟的。我國現(xiàn)階段不是宏觀調(diào)控過頭了,而是國家宏觀調(diào)控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內(nèi),我國市場經(jīng)濟的盲目調(diào)節(jié)行為還會繼續(xù)存在和發(fā)展,國家只有不斷加強宏觀調(diào)控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調(diào)控手段,將市場盲目調(diào)節(jié)的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴張。

(四)建立信用形象管理機制,營造良好守信氛圍。

建立有效的信用形象管理機制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。

現(xiàn)達國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機制。在那些國家里,一個企業(yè)、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發(fā)展機會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業(yè)是由人管理的,企業(yè)的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經(jīng)濟領(lǐng)域信息閉塞,一些信譽掃地的企業(yè)法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機在經(jīng)濟領(lǐng)域應(yīng)用的大規(guī)模推廣,信息的傳遞、調(diào)閱已經(jīng)相當(dāng)簡易,但我國經(jīng)濟領(lǐng)域的信用問題,卻依然相當(dāng)嚴重,原因何在?我認為主要原因是我國的信息網(wǎng)絡(luò)大多自成體系,這就為信息資源的共享設(shè)置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業(yè)銀行的信息網(wǎng)絡(luò)均自成一體,各地方商業(yè)銀行的信息網(wǎng)絡(luò)又自成體系,這樣,在本系統(tǒng)范圍內(nèi)對往來企業(yè)和個人的信用形象還勉強可以把握,但跨系統(tǒng)的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統(tǒng)之間游刃有余地行騙。

我國市場經(jīng)濟發(fā)展到今天,已經(jīng)迫切需要在全社會建立信用形象管理機制、營造良好的信用氛圍。此事應(yīng)該由國家成立專門的權(quán)威機構(gòu)來管理,也可主要依托金融系統(tǒng)來進行,原因有三:

1、成熟的技術(shù)手段。金融系統(tǒng)經(jīng)過十多年的電子化建設(shè),計算機的普及程度已相當(dāng)高,只需要由人民銀行出面籌建統(tǒng)一的電子管理網(wǎng)絡(luò),就可以實現(xiàn)金融系統(tǒng)間的信息資源共享。

2、良好的管理基礎(chǔ)。金融機構(gòu)是我國國民經(jīng)濟體系中管理最為嚴密、最為細致的部門之一,人員的整體素質(zhì)較高,資料的完備性較好,凡往來法人及個人的業(yè)務(wù)資料,均有很長的保存期。這就為建立信用形象檔案奠定了良好的基

礎(chǔ)。

第6篇：民事立法論文范文

論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規(guī)定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟存在嚴重不足。

我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定標的主張實體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標的的實體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權(quán)利。司法實踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標的實體權(quán)利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機關(guān)以裁定的方式解決實體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構(gòu)的任務(wù)就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實體權(quán)利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監(jiān)督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執(zhí)行救濟則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學(xué)者認為“救濟先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態(tài)。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。

我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權(quán)力實現(xiàn)私權(quán)的一種國家強制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險或侵害，既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大危險的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟權(quán)利，為強制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。

裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規(guī)范民事強制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現(xiàn)實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認權(quán)利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權(quán)利，解決糾紛，而在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利。如何實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認為效率是執(zhí)行的第一價值取向。當(dāng)然，強調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實體權(quán)利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟周期，簡化民事執(zhí)行救濟程序，提高救濟的效率，保障當(dāng)事人及時獲得執(zhí)行救濟。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護、缺陷彌補等入手，提出設(shè)想，完善裁定補正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補與權(quán)力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點，對于其相應(yīng)的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現(xiàn)有的財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產(chǎn)保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎(chǔ)。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內(nèi)在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關(guān)文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現(xiàn)實社會的意義和局限性。

3.理論聯(lián)系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現(xiàn)實社會的應(yīng)用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻

(一)前期研究基礎(chǔ)

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟機制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

1.著作類

[1]李浩主編：《強制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強制執(zhí)行救濟》，載霍力民主編《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強制執(zhí)行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2000年第2期。

[3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟與實體上的執(zhí)行救濟》，湖北社會科學(xué)2001年第8期。

[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。

[6]李霞：《論執(zhí)行救濟制度及其重塑》，濟南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學(xué)評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟.中國社會科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學(xué)評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚、廖煥國.論物權(quán)的民法保護之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟的國際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文

[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟中的臨時禁令制度》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟制度的經(jīng)驗，分析我國執(zhí)行救濟方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟制度的成功經(jīng)驗，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。

六、重點難點、主要觀點及創(chuàng)新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟對社會的現(xiàn)實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟思想所包括的內(nèi)容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創(chuàng)新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實問題，探尋民事裁定救濟實際應(yīng)用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導(dǎo)論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

2.國內(nèi)對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內(nèi)涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構(gòu)建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務(wù)人救濟

2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結(jié)語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業(yè)論文的開題報告

大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業(yè)論文的開題報告是大學(xué)本科生在完成文獻調(diào)研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應(yīng)該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學(xué)期末或者第八個學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業(yè)論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業(yè)論文開題報告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內(nèi)容

開題報告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應(yīng)用價值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。

3.選題研究內(nèi)容

基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題

“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。

5.調(diào)研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應(yīng)以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強、可信度高、科學(xué)性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。

調(diào)研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關(guān)于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導(dǎo)的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應(yīng)該把報告陳述的重點放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。

五、開題報告中應(yīng)注意的問題

一般來講，學(xué)生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達。例如，許多學(xué)生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學(xué)生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。

3.關(guān)于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應(yīng)重點展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關(guān)于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當(dāng)成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當(dāng)、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。

第7篇：民事立法論文范文

論文摘要：從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定可以看出我國對于被執(zhí)行人執(zhí)行財產(chǎn)豁免的規(guī)定過于原則性、概括性，對執(zhí)行實踐的操作性不強，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在實踐中的分析不同而執(zhí)行方式不同，對被執(zhí)行人的合法權(quán)益保護不利。

一、立法的滯后

現(xiàn)行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關(guān)于執(zhí)行豁免的原則規(guī)定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規(guī)定》于2005年1月1日實施，才首次對執(zhí)行豁免制度作了部分細化，當(dāng)然其間還有散見于實體法、行政法規(guī)、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復(fù)。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執(zhí)行豁免的內(nèi)容仍未在《查封規(guī)定》中予以確認。本文由中國論文范文收集整理。

二、法律規(guī)定的籠統(tǒng)

《查封規(guī)定》雖較《民訴法》的規(guī)定有了較大的進步，但仍存在下列問題:(l)是對自然人規(guī)定的豁免條款多，而其他主體規(guī)定得太少或幾乎沒有，例如，對被執(zhí)行人是法人的執(zhí)行豁免范圍在《查封規(guī)定》中幾乎未作規(guī)定;(2)是被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬的概念內(nèi)涵和外延沒有確定。在奴隸社會和封建社會，家長以外的人都叫家屬?，F(xiàn)代意義上的家屬是指一個家庭內(nèi)共同生活的親屬而言的。我國由于實行計劃生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭將會增加，家屬的內(nèi)涵和外延有必要通過立法來確定，進而才能對執(zhí)行豁免的范圍作出確定;(3)是有關(guān)“必需”的界定范圍太狹窄或者根本沒有界定?！恫榉庖?guī)定》中的生活必需品列舉了衣食住行等物品，對享受精神食糧的物品、基本的生產(chǎn)資料和豁免的期限均無規(guī)定;生活必需費用僅規(guī)定有最低生活保障標準的，依標準確定，但國務(wù)院的《城市居民最低生活保障條例》是針對城市居民的，廣大農(nóng)民的標準又如何確定?再則教育所必需品以完成義務(wù)教育為限，依照我國法律規(guī)定，一個人義務(wù)教育年限為九年，大致初中畢業(yè)，然而，如要完成高中或高中以上學(xué)業(yè)，對于貧困家庭而言，所需費用更多，豁免年限顯然太短;反之，如被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬在費用明顯高于公立學(xué)校的學(xué)校(如所謂的貴族學(xué)校)就讀，就讀費用通過對被執(zhí)行人財產(chǎn)的豁免予以保障，又顯然不妥;(4)是現(xiàn)有法律既然規(guī)定執(zhí)行標的包括財產(chǎn)和行為，但不是所有的行為都可以成為執(zhí)行標的，對不能成為執(zhí)行標的行為進行豁免有必要通過立法來規(guī)定;(5)現(xiàn)行法律無執(zhí)行時間豁免的規(guī)定，相反，諸如“零點執(zhí)行“、“夜間執(zhí)行”的所謂暴風(fēng)驟雨式的執(zhí)行方法，卻成為法院特別是基層法院執(zhí)行的主要方法。:

第8篇：民事立法論文范文

論文摘要:公序良俗原則是現(xiàn)代民法中的一項重要基本原則，在民事立法、守法、執(zhí)法以及處理民事法律關(guān)系中發(fā)揮著重要作用，但由于其內(nèi)容的模糊性和不確定性，在實踐應(yīng)用中對公序良俗原則的理解和認定產(chǎn)生嚴重分歧，為此，本文結(jié)合案例，闡述公序良俗的價值標準和認定對象，對統(tǒng)一公序良俗的認定標準以及公序良俗原則的正確應(yīng)用提供理論參考。

公序良俗原則是現(xiàn)代民法中的一項重要基本原則，但由于其內(nèi)容的模糊性和不確定性，在實踐應(yīng)用中，存在諸多問題。

李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結(jié)婚的新房內(nèi)，法院認為，屋內(nèi)是否發(fā)生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯(lián)系，對要求賠償購房等經(jīng)濟損失不予支持。有觀點認為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點發(fā)生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協(xié)議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元?！狈ㄔ号袥Q該協(xié)議違反社會公德，無效[2]。很多人認為，這個協(xié)議應(yīng)是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風(fēng)敗俗的行為。

實踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認定產(chǎn)生嚴重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領(lǐng)域的應(yīng)用作進一步的探討。

一、公序良俗的含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神[3]。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。

二、公序良俗原則在民事領(lǐng)域的具體應(yīng)用

公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領(lǐng)域，還包括立法者的民事立法活動領(lǐng)域和法官的民事審判活動領(lǐng)域。

(一)公序良俗原則在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認識基本一致[4]。

我國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護社會秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款。《民法通則》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導(dǎo)和影響?！睹穹ㄍ▌t》第八十三條規(guī)定:“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系?！痹凇独^承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。

2000年6月，廣東出臺《關(guān)于處理在婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財產(chǎn)問題的意見》地方性法規(guī)，規(guī)定男方給“二奶”的財產(chǎn)不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產(chǎn)。雖然立法的科學(xué)性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

(二)公序良俗原則在民事活動領(lǐng)域中的應(yīng)用

一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī)。將其上升為強行法規(guī)后對社會成員產(chǎn)生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養(yǎng)法》中規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性時，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養(yǎng)女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產(chǎn)生不良甚至是不法行為，以收養(yǎng)的合法形式掩蓋以非法為內(nèi)容的目的，造成性關(guān)系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。

另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導(dǎo)致社會的混亂，權(quán)利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應(yīng)用

從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規(guī)定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規(guī)定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經(jīng)濟生活條件要求民法對法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進行調(diào)整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據(jù)。

公序良俗原則在民事案件活動中的應(yīng)用，必然導(dǎo)致裁判者的自由裁量權(quán)，它并不是在爭議解決程序發(fā)生前作為一套具體、可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值[5]來確定某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對不確定概念，如處理相鄰權(quán)中規(guī)定的“有利生產(chǎn)”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預(yù)見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據(jù)公序良俗則直接為法律依據(jù)下判。

三、判斷公序良俗的標準

由于公序良俗內(nèi)容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規(guī)范和限制，統(tǒng)一對公序良俗的認定標準。

(一)公序良俗的價值標準

“公序良俗”實質(zhì)上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現(xiàn)的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調(diào)整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預(yù)見法律對自己未來行為的態(tài)度，不必擔(dān)心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應(yīng)是有節(jié)制地使用。

(二)公序良俗的認定對象

我們說，違反公序良俗的判斷對象，應(yīng)是當(dāng)事人所從事的法律行為，非當(dāng)事人約定實施或已經(jīng)實施的行為。在“情人協(xié)議”案中，法院認為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協(xié)議無效。而有人認為雙方協(xié)議各自離婚并不傷風(fēng)敗俗。兩者的不同意見實際上是對“公序良俗”認定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當(dāng)然會產(chǎn)生不同的看法。本案中，當(dāng)事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認為這是不道德的事情。但是，如果當(dāng)事人以不離婚就要求賠償，就會嚴重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當(dāng)事人協(xié)議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應(yīng)認定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應(yīng)是民事行為的內(nèi)容。

其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據(jù)案件性質(zhì)考慮民事行為的動機。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設(shè)，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內(nèi)，可以認定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應(yīng)認定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內(nèi)容來看，往往難以認定。但是，如果將動機納入判斷對象，就會非常的明了。當(dāng)然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當(dāng)事人的動機為準，而必須綜合考慮法律行為的內(nèi)容及目的、當(dāng)事人的主觀動機等因素來確定。

公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用，把權(quán)利義務(wù)從“私有狀態(tài)”重新置于“公共領(lǐng)域”[6]，再由裁判者依其認為正確的標準分配給當(dāng)事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現(xiàn)代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發(fā)展，我們一方面強調(diào)權(quán)利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護。公序良俗原則的正確應(yīng)用，為我們權(quán)利的行使和實現(xiàn)創(chuàng)造了更美好的社會環(huán)境。

參考文獻

[1]黃澄.從“油漆工吊死在新房”一案談公序良俗的應(yīng)用[N].人民法院報， 2000-12-16.

[2]民主與法制時報， 2006-12-18.

[3]梁彗星.關(guān)于我國民事審判制度的幾個問題[M].

[4]郭明端.民法基本原則的效力[EB/OL].中國民商法律網(wǎng).

第9篇：民事立法論文范文

一、民訴法的條文數(shù)量應(yīng)有成倍的增長

民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學(xué)界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應(yīng)有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數(shù)字，遠遠超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預(yù)期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設(shè)進行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術(shù)和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習(xí)慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應(yīng)審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內(nèi)容幾乎進行了全面的補充，以至于學(xué)界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當(dāng)然，我們也不能過多的指責(zé)最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內(nèi)容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個條文，但相關(guān)司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會少于900條，否則就無法擔(dān)當(dāng)起為當(dāng)事人有效行使訴權(quán)和法院行使審判權(quán)提供程序保障的任務(wù)。此外，我國臺灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內(nèi)容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內(nèi)容也在不斷的更新，但由于制定時條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內(nèi)進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細”指導(dǎo)思想的影響，每部基本法制定時條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。

二、民事訴訟的目的

應(yīng)確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學(xué)說之一。該說從“正當(dāng)程序”的觀念出發(fā)，認為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是其結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現(xiàn)當(dāng)事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關(guān)，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關(guān)系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應(yīng)新時期法制建設(shè)的需要而亟待改觀。近年來，法學(xué)界研究程序的熱潮不斷升溫，學(xué)者們從不同角度、不同層面論述了程序?qū)Ψㄖ蔚闹匾?，揭示了程序正義與實體正義的辯證關(guān)系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當(dāng)深入，形成了諸如“私法權(quán)利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學(xué)說。但在我國民事訴訟法學(xué)界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關(guān)注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務(wù)界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設(shè)計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設(shè)計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現(xiàn)民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉(zhuǎn)移，扭轉(zhuǎn)長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應(yīng)由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規(guī)定了18項基本原則?；驹瓌t在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權(quán)利制約審判權(quán)力的具體內(nèi)容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導(dǎo)思想，排除那些不具有基本原則特質(zhì)的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內(nèi)涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權(quán)的制約內(nèi)容即可。[6]此外，還應(yīng)增加直接言詞和集中審理兩項充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人及其他訴訟參與人的陳述；當(dāng)事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結(jié)后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜具有重要的現(xiàn)實意義H綣能夠規(guī)ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當(dāng)干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調(diào)解應(yīng)由審判制度變革為法院內(nèi)替代性糾紛解決制度

法院調(diào)解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立

足于調(diào)解處理民事糾紛。此后，調(diào)解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務(wù)中絕大部分民事案件是通過調(diào)解解決的。調(diào)解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當(dāng)法院調(diào)解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產(chǎn)成了一些負面效應(yīng)。例如，調(diào)解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調(diào)解與審判的混同還導(dǎo)致了法院調(diào)解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風(fēng)。不少人認為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點是“調(diào)解型”的；這種追求調(diào)解的審判方式在新的社會條件下已經(jīng)不能適應(yīng)需要，并因此產(chǎn)生了一系列的矛盾和弊端。對調(diào)解制度進行改革在學(xué)界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，從而推動我國審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)化。與此同時，設(shè)計附設(shè)于法院的非訟化調(diào)解，作為我國的法院內(nèi)替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當(dāng)事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內(nèi)具有廣義上司法性質(zhì)的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設(shè)司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產(chǎn)生了較大的影響，引起了我國理論與實務(wù)界的廣泛關(guān)注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調(diào)解，[8]而各種形式的調(diào)解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調(diào)解與現(xiàn)行的法院調(diào)解之間有一定的差異，但由于新的調(diào)解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調(diào)解形式。

五、民事訴訟的審級應(yīng)由二審終審更新為多元化審級制度

按照學(xué)界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當(dāng)事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)、監(jiān)督。以二審終審制為基礎(chǔ)，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當(dāng)那些不滿二審判決的當(dāng)事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復(fù)審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復(fù)審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務(wù)界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。

審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]

首先，針對不同類型的案件，建構(gòu)多元化的審級制度。對此，不少學(xué)者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審?？梢越梃b外國法中的允許“當(dāng)事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級法院的性質(zhì)和功能并據(jù)此對法院系統(tǒng)進行調(diào)整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機構(gòu)的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)代審級制度和司法獨立的要求重新進行設(shè)計：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關(guān)，作為普通案件的第二次復(fù)審法院，其功能主要是通過對第二次復(fù)審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；

2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復(fù)審的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應(yīng)按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級制度的基礎(chǔ)上，嚴格控制再審。改革再審制度，應(yīng)將再審程序的發(fā)動主要限于當(dāng)事人提起再審之訴。再審程序的條件應(yīng)特別嚴格，由制定法明確列舉。當(dāng)然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復(fù)審制度的完善和案件質(zhì)量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復(fù)審制度的改革結(jié)合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應(yīng)一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨

除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴大，證據(jù)和簡易程序制度的建構(gòu)，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個條文。

[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當(dāng)數(shù)量的法律條文為基礎(chǔ)。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據(jù)制度也需200條以上。