西方法律文化的基本特點精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的西方法律文化的基本特點主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：西方法律文化的基本特點范文
一、理論自覺語境中的法社會學(xué)研究
西諺有云“凡社會皆有法”。法律和社會發(fā)展之間天然就有一種密切的聯(lián)系，這就使得法社會學(xué)的產(chǎn)生成為一種必然。在法社會學(xué)發(fā)展史中，法社會學(xué)的誕生一般以1913年奧地利法學(xué)家埃利希的《法律社會學(xué)基本原理》的出版為基本標(biāo)志，反映了法學(xué)家試圖借助社會學(xué)的理論和方法來研究法律，拓展法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域的一種嘗試和探索。在學(xué)術(shù)界，法社會學(xué)或法律社會學(xué)（Sociology Of Law），一般界定為：“是一門社會學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，也是運用社會學(xué)的理論與方法研究法律問題、分析法律與社會關(guān)系、探討法律在實際運行過程中的內(nèi)在邏輯與規(guī)律的社會學(xué)分支學(xué)科?！盵1]因此，研究法社會學(xué)，既要洞察社會學(xué)的發(fā)展歷程，也熟悉法學(xué)的發(fā)展歷史。
從法學(xué)發(fā)展的歷史看，中國近現(xiàn)代意義上的法治改革始于清末改制時期。由于軍事外交上的屢屢失利，當(dāng)時的學(xué)者們對外國學(xué)習(xí)也逐漸由堅船利炮意義上的器物層面過渡到政治議會意義上的制度層面，最終過渡到民主法治意義上的文化層面。在和西方源遠(yuǎn)流長的法治傳統(tǒng)進行相比較時，中國自身法治傳統(tǒng)與法治資源的貧瘠與匱乏彰顯的一覽無遺。在這種情況下，對西方法律傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)和對法律制度的借鑒便成為中國法學(xué)的一條不歸之路。一時之間，“言必稱羅馬”或“言必稱西方”成為中國法學(xué)界一道獨特的風(fēng)景。在西方法學(xué)理論的強勢話語霸權(quán)之下，純粹意義上的中國法學(xué)，以至于除了中國法制史領(lǐng)域的瑣碎的制度考證與繁細(xì)的文獻考據(jù)之外，早已經(jīng)已經(jīng)不復(fù)存在了。也正是這種中國法學(xué)的消失，才導(dǎo)致了我們中國的法學(xué)研究卻要步步以西方為師，最終導(dǎo)致了法學(xué)界的集體失語癥現(xiàn)象。由此可以管窺法學(xué)界的法社會學(xué)研究，也不過是西方法社會學(xué)理論的一種引入、介紹和傳播而已，鮮有自己的理論創(chuàng)新。
與法學(xué)界的全盤西化不同的是，經(jīng)過三十余年的恢復(fù)與重建，中國社會學(xué)已經(jīng)由最初的效仿西方，進入到了一個強調(diào)“理論自覺”的新階段，主張社會學(xué)的研究應(yīng)立足于中國社會轉(zhuǎn)型的偉大實踐，提煉出自己的概念、命題、理論來回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象，增強社會學(xué)的自主性和創(chuàng)造力，開創(chuàng)中國社會學(xué)發(fā)展的新局面。社會學(xué)領(lǐng)域的“理論自覺”主張，肇始于教授晚年的提出的“文化自覺”理論，在此基礎(chǔ)上，鄭杭生教授則明確倡導(dǎo)“理論自覺”學(xué)說，在學(xué)術(shù)研究上一直致力于探索“中國特色”“中國氣派”的社會學(xué)理論，并做出了卓越的學(xué)術(shù)貢獻。
理論自覺的學(xué)術(shù)主張對于中國法社會學(xué)的研究具有極為重要的指導(dǎo)意義。作為法學(xué)和社會學(xué)的交叉學(xué)科，法社會學(xué)既受到法學(xué)的影響，也有社會學(xué)的內(nèi)容。法學(xué)界的以西為師為中國的法治建設(shè)實踐中帶來了極大的不利影響，因為法律作為一種文化的表現(xiàn)形式，是民族精神的產(chǎn)物，單靠法律移植和制度引入是無法建立起真正的法治社會的[2]。要想使得法律真正融入我們民族的血液之中，需要對中國的社會本身和文化傳統(tǒng)進行深入的研究，在此基礎(chǔ)上建立起適應(yīng)中國社會情境和文化傳統(tǒng)的法律和制度?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》的出版恰恰是理論自覺主張在法社會學(xué)領(lǐng)域的一種體現(xiàn)，在其內(nèi)容上，也透露出一種強烈的理論自覺氣息和學(xué)術(shù)自主主張。事實上，早在1996年開始，本書主編郭星華教授帶領(lǐng)著他的法社會學(xué)研究團隊就開始致力于法社會學(xué)理論本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。這些研究成果絕大部分都是在實證研究的基礎(chǔ)上，通過提煉、概括再上升到理論層面上來的。這可以看作是理論自覺學(xué)術(shù)主張在科學(xué)研究上的一種自覺體現(xiàn)。而《法社會學(xué)教程》的出版就是這種研究思路的一個基本體現(xiàn)，是這些年來在理論自覺指導(dǎo)下所取得研究成果的一個體系化的整理和總結(jié)?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》在體系安排上不僅充分梳理西方法社會學(xué)的歷史進程和理論演進脈絡(luò)，而且將法社會學(xué)理論與中國社會實踐和本土經(jīng)驗相結(jié)合，分析轉(zhuǎn)型中的中國問題，介紹中國本土的學(xué)術(shù)研究，以培養(yǎng)了解中國社會實際、適應(yīng)社會建設(shè)需要的人才，發(fā)展屬于中國自己的法社會學(xué)。這不僅是法社會學(xué)研究的基本目標(biāo)，也是理論自覺學(xué)術(shù)主張的基本要求。
二、中國法社會學(xué)研究的本土化嘗試
在學(xué)科屬性上，法學(xué)和社會學(xué)都具有非常鮮明的本土性特征：法律作為文化的一種表現(xiàn)形式，固然要反映本土的文化傳統(tǒng)，社會學(xué)作為一門研究社會運行和基本規(guī)律的學(xué)科，也要反映我們所處時代的社會基本特征。與此相適應(yīng)，法社會學(xué)的研究也應(yīng)該具有本土性特征。作為文化的一種特殊表現(xiàn)形式，法律文化同其他文化一樣也反映了一國的民族精神和民族傳統(tǒng)，根植于本民族的精神傳統(tǒng)中的法律文化并不能毫無語境地適用于其他民族國家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分參考借鑒西方法律文化的基礎(chǔ)上，中國法學(xué)以及法社會學(xué)的研究仍然要重視本國法律文化的培養(yǎng)和本國法律傳統(tǒng)的影響，立足于本國的法律文本和法律實踐，依靠本土學(xué)者基于學(xué)術(shù)的本土性所養(yǎng)成的對中國問題的獨特敏感性，解釋中國的社會現(xiàn)象，分析中國的社會事件，從而解決中國的社會問題。
基于此種認(rèn)識，《法社會學(xué)教程》的一個非常突出的特點就在于其非常鮮明的本土面向和非常強烈的實踐色彩。法社會學(xué)作為法學(xué)與社會學(xué)的交叉學(xué)科，有兩個研究取向，一是規(guī)范分析，法學(xué)界通常采取這種研究取向；二是實證分析，社會學(xué)界主要采取這種研究取向。法學(xué)教育界從20世紀(jì)80年代即開設(shè)“法社會學(xué)”本科教程，成果頗豐。但是，社會學(xué)教育界直到本世紀(jì)初才開始關(guān)注法社會學(xué)課程的建設(shè)，且成果寥寥無幾?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》作為社會學(xué)界唯一的一本法社會學(xué)教材，在編寫體例和內(nèi)容安排上都有匠心獨具的一面。在第一編“理論脈絡(luò)與研究方法”部分，主要從學(xué)術(shù)梳理的角度介紹了法社會學(xué)的基本概括和理論發(fā)展史。法社會學(xué)作為一門獨立的學(xué)科，有其自身的概念體系理和論脈絡(luò)，也有其特有的基本研究方法。從學(xué)術(shù)發(fā)展史角度來厘清法社會學(xué)的基本發(fā)展歷程，對于法社會學(xué)的發(fā)展具有重要的奠基作用。在第二編“法律運行與法律秩序”部分，主要介紹了法律運行是一個綜合性的過程，其結(jié)果是希望形成穩(wěn)定的社會秩序。通過法律運行達成社會秩序是現(xiàn)代法治社會的基本選擇。在社會秩序形成過程中，影響法律運行的因素很多，編者這里選取了對于我國社會發(fā)展與法治建設(shè)具有基礎(chǔ)性作用的若干個重要因素來綜合探討法律運行與社會秩序之間的復(fù)雜關(guān)系。在第三編“社會轉(zhuǎn)型與法治建設(shè)”部分，主要研究社會轉(zhuǎn)型時期，在中國法治建設(shè)過程中產(chǎn)生的、與中國社會發(fā)展密切相關(guān)的本土性、現(xiàn)實性問題，通過對這些具體問題的研究，試圖從不同的側(cè)面揭示社會轉(zhuǎn)型與法治建設(shè)之間的復(fù)雜性，為我們?nèi)胬迩迳鐣D(zhuǎn)型與法治建設(shè)之間的復(fù)雜關(guān)系提供了理論支持。
從以上內(nèi)容可以看出，《法社會學(xué)教程》的本土性特征非常明顯，是編者有意識地運用理論自覺學(xué)術(shù)主張，對法社會學(xué)研究進行高屋建瓴的指導(dǎo)的一個必然結(jié)果。
三、創(chuàng)建中國的法社會學(xué)學(xué)說
當(dāng)今世界法社會學(xué)學(xué)說繽紛，學(xué)派繁多，觀點各異，但是都以其對法社會學(xué)發(fā)展所起到的獨特貢獻而在法社會學(xué)上史上留下輝煌的一頁。相比較于西方成熟而繁多的法社會學(xué)流派，中國的法社會學(xué)還處于起步階段。雖然中國的法社會學(xué)研究相對比較薄弱，但這并不妨礙中國的學(xué)人為中國自己的法社會學(xué)發(fā)展做出積極的嘗試和有意義的探索?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》就是編者為了探尋中國法社會學(xué)發(fā)展所進行的一次嘗試，其最大貢獻在于為中國法社會學(xué)學(xué)說的發(fā)展和中國的法社會學(xué)流派的形成進行了本土性的探索。由于歷史的原因，現(xiàn)代社會科學(xué)理論都發(fā)端于西方社會，中國本土的法社會學(xué)學(xué)說幾付闕如。提煉中國的法社會學(xué)學(xué)說，構(gòu)建中國的法社會學(xué)學(xué)派就成為法社會學(xué)者的當(dāng)務(wù)之急。而要想形成中國的法社會學(xué)學(xué)說，就需要中國學(xué)者根據(jù)中國社會發(fā)展的基本特點，將中國的法社會學(xué)理論與中國的現(xiàn)代化的具體實踐相結(jié)合?！爸袊F(xiàn)代法治化建設(shè)，并非是一個簡單的頒布法律、法規(guī)，構(gòu)建一個完善的法律體系的過程，而是一個重建社會秩序的復(fù)雜過程”[3]。在中國的法社會學(xué)理論與法社會學(xué)實踐相結(jié)合的過程中，中國法社會學(xué)學(xué)說的產(chǎn)生才有可能成為現(xiàn)實，中國法社會學(xué)流派的誕生才能提上日程。
第2篇：西方法律文化的基本特點范文
【關(guān)鍵詞】法治 德治 刑罰
一、法治與刑罰
法治這一概念，可以說是舶來品，因為中國歷史上從來沒有過現(xiàn)代意義上的法治概念，而只有刑罰、刑律概念?！胺ㄖ巍币辉~，在英文中與之對應(yīng)的是這樣一些詞：rule of law, rule by law, government through law等，這些詞可分別譯為“法的統(tǒng)治”、“依法統(tǒng)治”、“通過法律治理”。由此，結(jié)合我們的理解，法治應(yīng)是一種社會控制模式，是指人們通過或主要通過法律對國家的治理而求理想社會的實現(xiàn)。
我們知道，現(xiàn)代意義上的法治，主要來源于西方法律文化（當(dāng)然，其精神和傳統(tǒng)可上溯至古希臘、羅馬）根據(jù)西方法學(xué)家和一些權(quán)威工具書對法治一詞的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)法治具有如下一些基本特點：（1）現(xiàn)代意義上的法治是民主政治的產(chǎn)物；（2）法治與緊密相連，沒有即沒有法治；（3）法治的核心不只是國家通過法律控制社會，并且它本身也要為法律所支配；（4）法治的最基本原則是“法律至上”，“法律面前人人平等”；（5）法治既是一種治國方式和社會控制模式，又是一套價值系統(tǒng)，目標(biāo)是建立理想的社會生活方式。由此可見，西方的法治思想是西方文明的特定產(chǎn)物，尤其是法治與民主政治的緣生關(guān)系；法治與，法治與國家的互相聯(lián)系，又相互制約關(guān)系，以及“法律至上”，“法律面前人人平等”原則等，無不體現(xiàn)了西方文化的精神特質(zhì)。
對比中國來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國自古以來（一直到清朝滅亡，兩千余年的歷史），從未有過嚴(yán)格意義上的法治。在中國古代社會，法即是刑罰的代稱，這可以說是中國法律傳統(tǒng)的核心，無論在制度抑或觀念，法家抑或儒家，都是如此。就這個意義上而言，要說中國古代有法治的話，那也只是“刑治”。然而，由于中國古代社會長期受儒家德治思想的影響，總是強調(diào)道德教化（即禮樂教化）相對于法的優(yōu)位性，這便造成一個后果，即法在中國古代社會完全沒有形式的獨立性、合理性可言，其總是從屬于道德的，可以說道德是刑罰的目的和根據(jù)，刑罰全然成為推行道德的工具。這樣，道德便完全凌駕于法之上，法被徹底的異化了，其只不過是道德的附庸，毫無任何形式的合理性、獨立性可言。事實上，中國這一文化傳統(tǒng)的影響是根深蒂固的，直到今天，我們?nèi)阅軙r而不時的在人們的有意識或無意識的觀點主張中，發(fā)現(xiàn)這一影響的存在，如人們對于“法治”和“法制”這兩者的界限模糊不清，總以為法制就是法治，而完全忽略了法治這一概念背后所包含的深層文化底蘊，即西方的民主政治傳統(tǒng)和“法律至上原則”等背景，這顯然是受中國古代人們對法的認(rèn)識的影響而形成的一種思維定勢。
二、德治的異化
德治與法治相應(yīng)，也是一種社會控制模式，簡單的說即是以德治國，或說道德的統(tǒng)治即人們借助或主要借助道德的作用對社會進行調(diào)節(jié)和控制而求理想的實現(xiàn)，德治的核心是德即道德，道德的根本特性是內(nèi)在性即本己性、自律性，其首要條件是意志自由，他以應(yīng)該的方式向人們發(fā)出道德指令以協(xié)調(diào)人與人之間的相互關(guān)系。
中國自孔子始（甚至可追溯到“三代”，這在《尚書》中可得到證明，當(dāng)時的人們已經(jīng)認(rèn)識到統(tǒng)治者德行的重要性），儒家思想在理想層面上始終以德治為目標(biāo)，西方哲人自柏拉圖始，也有對德治向往的思想，如其在《理想國》中所揭示的那樣。但德治思想很快在現(xiàn)實中陷入了困境。在西方，我們可以發(fā)現(xiàn)，人們對此問題自覺和反省得比較早。由于有與中國迥異的人性論傳統(tǒng)（即原罪說，性惡論），西方的哲人們更容易正視德治陷入困境的現(xiàn)實，進而能夠給出更現(xiàn)實、更有效的解決方案。柏拉圖最終放棄《理想國》的德治理想而轉(zhuǎn)求于法律和秩序（見其《法律篇》的相關(guān)思想）便是很好的證明。事實上，柏拉圖以后，從亞里士多德開始，“法治國”是人類最理想的國家這一思想便成為西方的傳統(tǒng)。然而在中國，我們將發(fā)現(xiàn)完全不同的情況。為了搞清問題，我們有必要簡要考察一下儒家的德治思想在中國古代社會的現(xiàn)實化過程。下面，就讓我們從儒家的鼻祖，孔老夫子開始，看儒家德治理想的現(xiàn)實化情況究竟如何。
孔子可謂生不逢時，其成長活動的時間，主要在春秋末期。此時正是多事之秋：王室衰微，禮崩樂壞，諸侯爭霸，民不聊生?？鬃討阎绺叩奈幕?、歷史的使命感，毅然挺身而出，創(chuàng)立了儒學(xué)，而此學(xué)說之中核即是“仁學(xué)”（即仁政、德治）。何謂“仁學(xué)”？簡單的說（當(dāng)然不是很恰當(dāng)）即是將外在的道德律令、規(guī)范拉回到人的內(nèi)心，使之成為人的內(nèi)在心理欲求：“為仁由己”，“我欲仁，斯仁至矣”。這實質(zhì)上即是要挺立人的道德主體性、自律性、自覺性，而這一思想運用到政治上，即是要求統(tǒng)治者行仁政、德治。關(guān)于仁政思想，其明確提出且有系統(tǒng)闡述者當(dāng)為孟子。眾所周知，孟子是繼孔子之后，儒家的又一座高峰。孟子除了仁政、王道思想外，另一更重要的貢獻其實在其性善論思想（即關(guān)于“四端之心”的學(xué)說，參見《孟子》一書）的提出，這實際上為儒家德治思想奠定了深層的哲理基礎(chǔ)。然而，無論是孔子，抑或是孟子，盡管其關(guān)于仁政、德治的思想在后世產(chǎn)生了巨大影響，但在當(dāng)時（即春秋戰(zhàn)國之際）卻是邊緣化的學(xué)說，其最終未能競爭過法家。這一點，可從秦帝國的建立得到證明。事實上，盡管自漢武帝以來，儒家被定于一尊，似乎其德治理想的現(xiàn)實化已經(jīng)看到了黎明的曙光。然而，中國兩千多年的鐵的歷史事實卻告訴我們，所謂的“德治”，終究也只能是一個美好的理想罷了。因為所謂的內(nèi)圣外王，亦即“圣王”理想，總是被“王圣”的殘酷現(xiàn)實所打破：德治蛻變?yōu)槿酥?，甚而是刑治；以德治國異化為以理殺人……“儒表法里”的面具已?jīng)戴了兩千余年。歸根到底，儒家的德治理想之所以無法落實，除了現(xiàn)實層面的原因，即中國古代的宗法社會結(jié)構(gòu)，自然經(jīng)濟基礎(chǔ)，以及君主專制制度等等，這些無疑是非常重要的，但是還有另外一個層面的原因，即“德治”理論自身的悖論問題。我們知道，道德在本質(zhì)上是自律的、內(nèi)在的、本己的，因此也具有自由、多元以及非強制性等特點；然而問題是，一旦我們講德治，即以道德來進行政治統(tǒng)治，那就意味著以某種方式形成或確立一統(tǒng)化的道德模式，并以某種力量強制推行，這樣一種道德的模式化、強制性便完全背離了道德的本性。由此可見，在道德與德治之間，本來即存在一悖論，而我們不講德治則已，只要講了，我們就必然會陷入這一悖論中。
通過上面的考察，我們不難做出這樣的結(jié)論，即在關(guān)于法治與德治的關(guān)系問題上，無論中國還是西方，作為主要的社會控制模式，德治只是一種理想，現(xiàn)實中為法治所代替是必然的。這樣，我們便進到了下一論題，即法治與德治的關(guān)系之重新定位的問題。
三、法治與德治關(guān)系的重新定位
如前所述，我們所理解的法治，是現(xiàn)代意義上的，源于西方民主政治傳統(tǒng)的法治，其區(qū)別于“法制”，亦不同于中國古代的“刑罰”或“刑律”。法治的構(gòu)成有兩個最基本的要件，即法的普遍性和法的優(yōu)良性。所謂法的普遍性，在現(xiàn)代社會主要指人們平等一致地遵守且嚴(yán)格遵守已有的法律，實質(zhì)上體現(xiàn)的是法律至上原則；而所謂法的優(yōu)良性是指被遵守的法律含有民主、公平、自由、人權(quán)等最基本的人類價值觀，體現(xiàn)的即是法的正義性。這兩者可以說既是法治的優(yōu)越之處，同時又使法治（法律）與道德的融通成為了可能。首先，法治的優(yōu)長在于其有普遍性，即法律得到人們的普遍認(rèn)同和遵守，而這種普遍性之基礎(chǔ)又在于法律本身具有形式的正當(dāng)性、合理性。所謂法治的形式的正當(dāng)性、合理性，實際上意指法律程序在形式上是公開、參與、客觀、一致和平等的，而公平本身即是一種正當(dāng)性。可以說，正是這種形式的正當(dāng)性、合理性，使得法律具有可操作性，可被理解、把握性，可預(yù)期性，因此最終能保證其普遍性。其次，法的優(yōu)良性（即正義性），也就是說法律不是與道德截然對立的，就如中國古代的刑罰只具懲治意義那樣，而是本身即是對一定的道德價值，諸如民主、自由、人權(quán)、公平等的體現(xiàn)和保障。就此意義而言，法和道德?lián)碛泄餐膬r值，即尊重人，尊重人的自由和選擇，把人作為最高目的。由此，我們不難看到法治、法律兼容道德的可能性（當(dāng)然，這里也應(yīng)有一個限度的問題，否則便消弭了道德與法治、法律的根本界限：法治通過借助法律程序和形式而體現(xiàn)和保障的道德價值，只能是某些最低限度的道德要求，這主要表現(xiàn)為法律化的社會公德，以此保障人們最基本的權(quán)利、自由；而道德本身的價值追求是無上限的）。
然而，盡管我們說法治可以兼容道德，但并不意味著道德可以上升為治國之方略，并且由此而把德治與法治在治國的層面相提并論。我們通過上文對中西歷史實踐的考察，已經(jīng)得出了如下結(jié)論：德治本身不可能現(xiàn)實化，其只可能，并且永遠(yuǎn)只能是理想；此外，德治概念本身就蘊含著悖論。因此，在現(xiàn)代社會中，尤其是在法治社會逐漸成為主流的大背景下，再講什么“德治”、“以德治國”，顯然是值得商榷的。在我們堅持把“依法治國”作為治國方略的同時，再提其他的“治式”很容易引起誤會。一個國家在一定時期絕對是不能同時有兩種主導(dǎo)的治國方略的。我們可以強調(diào)道德對法律的補益作用，但道德教化本身是等同，甚至上升為德治的。
總而言之，我們的主張只有一個：法治在現(xiàn)代社會中應(yīng)是主流的社會控制模式，治國在制度層面上只能依法，道德通過轉(zhuǎn)化參與了治國，但不能謂之德治，它的主要功能在育人，因此依法治國，以德育人，共創(chuàng)理想社會，才是法律與道德在現(xiàn)代社會中的合理分工。
參考文獻：
［1］恩格斯.反杜林論.人民出版社，1970， 12.
［2］孔子.論語.
［3］孟子.孟子.
［4］孫莉.德治與法治正當(dāng)性分析――兼及中國與東亞法文化傳統(tǒng)的檢省.中國社會科學(xué)，2002，（6）.
第3篇：西方法律文化的基本特點范文
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
本世紀(jì)初的中國正在進行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質(zhì)正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
2中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉(zhuǎn)。實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。
第4篇：西方法律文化的基本特點范文
法律發(fā)展的共性決不是對法律發(fā)展個性的排拒,法制現(xiàn)代化進程中的國際化趨勢絲毫不意味著對法律本土化或民族化的消彌。相反,法制現(xiàn)代化是共性與個性相統(tǒng)一的概念,是具有濃厚民族風(fēng)格、體現(xiàn)特定民族精神的概念,是一種民族的、本土的、文化的現(xiàn)象。在不同的國家和地區(qū),法律發(fā)展從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化的歷史起點、過程、條件以及主體選擇是各不相同的,因而法制現(xiàn)代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或國度,不能不打上特定民族或國度的印記,從而具有特定的發(fā)展過程的諸多具體歷史個性。因之,盡管法制現(xiàn)代化的世界性特征在某種意義上是西方法律文明的歷史產(chǎn)物,但是隨著社會的進步與發(fā)展,非西方世界的法律發(fā)展及其現(xiàn)代化依然有其內(nèi)在自身的根據(jù)。法律發(fā)展的國際化與法律發(fā)展的本土化,乃是同一個過程的不可分割的兩個側(cè)面。
文化是人類社會實踐活動的產(chǎn)物。在不同的自然與社會條件下,社會主體實踐活動的方式與結(jié)果是不一樣的,因而文化也是多樣化的。誠然,人類社會實踐活動面臨的條件往往有其共同的方面,從而使其活動結(jié)果的文化具有諸多相同的特性;但是,這些共同性的特征在社會的進程中往往表現(xiàn)著自己不同的重點,并在各自的文化體系中起著相應(yīng)的作用。美國學(xué)者巴姆曾經(jīng)對西方、印度和中國三大文化體系的共同特征及其差異作過比較研究。在他看來,意志和理性是這三大文化體系中的兩個共同特征,但是其表現(xiàn)形式在不同的文化體系中則是有所不同的。就意志而言,歐洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中國人則把順其自然理想化。也就是說,歐洲人主張鼓勵欲望,印度人主張禁止欲望,中國人則主張容忍欲望;歐洲人鼓勵能動性,印度人鼓動默從,中國人兩種都需要,互相輪流;歐洲人把進步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中國人把現(xiàn)實的存在理想化;歐洲人致力于改變事物,印度人把改變當(dāng)作虛幻,中國人則以自然的態(tài)度去經(jīng)過改變。等等。就理性而言,雖然這三大文化體系都具有理性主義的性質(zhì),但是側(cè)重點顯然是不同的。比如,歐洲人把理性理想化,印度人把直覺理想化,中國人側(cè)重理解;歐洲人把實在論的存在理想化,印度人把主觀主義的存在理想化,中國人則把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析盡管有某種獨斷論的因素,但他對三大文化差異性的解釋卻是令人深思的,并且 強調(diào)認(rèn)識不同文化體系之間的差別是非常有用的,特別是今天當(dāng)人們生活在因交往的發(fā)達而變得縮小的地球上需要介入一種更為完整的世界性文化體系,認(rèn)識這些差異性則是非常有益的。
有趣的是,美國華盛頓大學(xué)法學(xué)教授格雷·多西則從法律文化角度對希臘——羅馬、印度和中國這三種古代法律文明作了一番比較分析。他著重考察了這三種法律文明體系關(guān)于秩序安排方面的異同關(guān)系。在希臘——羅馬人那里,社會和法律的規(guī)定性秩序與人類意愿無關(guān),它是客觀和普遍的自然秩序的一部分,只有通過正確運用人類理性來發(fā)現(xiàn);印度人則強調(diào)實在秩序的建立與維持有賴于社會個體對我自我欲望的約束和控制,它要通過人的直接體驗來發(fā)現(xiàn),而不是通過理智的認(rèn)知與探求來獲得;而對于中國人來說,感知到的世界只要合乎秩序就是真實,社會成員追求的乃是至高的善為本體的全面和諧的現(xiàn)世秩序,因而對于感覺到的現(xiàn)象之間的有效聯(lián)結(jié)和對于每個人在所有生活境遇中相宜的情感態(tài)度的感受力,構(gòu)成了統(tǒng)治權(quán)威和秩序安排的基礎(chǔ)。多西的上述分析與巴姆的見解雖然涉及的領(lǐng)域不一樣,表達方式亦有不同,但他們對于三大文化體系各自內(nèi)在精神的把握是大體一致的。由此,多西把這三種法律文明體系的秩序安排觀念從差異性上升到法哲學(xué)的高度去加以反思,認(rèn)為社會合作性的需求乃是所有人類社會法律文明秩序賴以建立的共同的內(nèi)在根據(jù),因此,法律文化的世界觀所關(guān)注的是組織和維護人類合作的所有形式;但是,每一種特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因為人類總是生活在他們信其所是的世界里面,一種秩序安排方式的有效性,就在于生活在這個文化世界中的人類個體相信這種秩序安排是有效的,任何人都無權(quán)把一種社會和法律的規(guī)定性強加給其他不曾分享這種秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很顯然,盡管多西的法律文化觀具有某種文化相對主義的意味,但是他清醒地發(fā)現(xiàn)不同的法律文明體系賴以存在的根基是不一樣的,正因為如此,人類法律文化的發(fā)展進程才顯現(xiàn)出多樣化的特征。隨著社會的演講,這種多樣性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人類法律世界的基本存在方式。任何有關(guān)法律發(fā)展普遍性的主張都是有限定的,而不是絕對的,無條件的。因此,多西確信,從上述立場出發(fā),將會開啟一條通向人類和平共處而非不斷沖突的未來之路。
那么,究意如何具體把握構(gòu)成法律發(fā)展本土化或民族化的內(nèi)在根據(jù)呢?首先,法律發(fā)展的本土化來源于法律賴以存在的社會結(jié)構(gòu)的特殊性。一切法律進化與發(fā)展過程,只有理解了與之相適應(yīng)的社會生活條件和社會結(jié)構(gòu)之特點,并且從中被引伸出來的時候,才能理解其底蘊。那些不依賴于個人的意志的社會生活條件和社會結(jié)構(gòu)形式,乃是法律發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。這些現(xiàn)實的社會條件與社會結(jié)構(gòu)形式,并不是法律現(xiàn)象所能創(chuàng)造出來的,恰恰相反,它本身正是法律發(fā)展的根源和基礎(chǔ)。而不同的法律文化體系是以不同的社會結(jié)構(gòu)形式為前提和基礎(chǔ)的。不同的社會結(jié)構(gòu)形式則體現(xiàn)著不同的社會關(guān)系結(jié)合方式。社會關(guān)系反映了在一定社會歷史條件的作用下社會成員相互作用的方式,是一種潛在的社會交往狀態(tài)。社會成員不同的結(jié)合方式以及在這一過程中所形成的社會關(guān)系之特點,往往會形成不同的調(diào)整方式和秩序體系。在古代西方,社會成員是作為國家成員,作為自由和平等的私有者而存在的,每個個人都擁有自身的相對的獨立性,社會則是由這些獨立的個人所組成的,因而人與人之間、人與社會之間的關(guān)系更多地表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。西方法律文明與秩序體系正是在這樣的基礎(chǔ)上建立發(fā)展起來的。而在傳統(tǒng)的東方,從法律文明形成的時候開始,血緣親屬關(guān)系在社會關(guān)系體系中就占有十分突出的地位,以至于它對東方社會結(jié)構(gòu)及村社制度的形成具有決定性影響。在這一以濃厚的血緣關(guān)系為主導(dǎo)的社會網(wǎng)絡(luò)中,個人與個人、個人與社會之間是以牢固而狹窄的宗法血緣關(guān)系的形式結(jié)合起來的,宗族組織結(jié)構(gòu)系統(tǒng)更成為社會生活的基本單位。因此,在這一社會條件下,習(xí)慣法機制便成為社會及法律調(diào)整的基本規(guī)則和調(diào)節(jié)手段。而這些對東方法律文明體系獨特性的形成,無疑具有直接的作用。就法律發(fā)展而言,法律從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變,其基礎(chǔ)正是社會關(guān)系與社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所描述的從壓制型法到自治型法再到回應(yīng)型法轉(zhuǎn)變的法律發(fā)展行程,本質(zhì)上乃是社會結(jié)構(gòu)類型轉(zhuǎn)換的表征,亦即從前官僚制向官僚制再向后官僚制轉(zhuǎn)型的法律表現(xiàn)。因之,不同的社會結(jié)構(gòu)必然產(chǎn)生不同的法律文明體系。這是法律發(fā)展本土化的最深厚的淵源。
第5篇：西方法律文化的基本特點范文
關(guān)鍵詞：日本法史學(xué) 研究方法 中國法史學(xué)
日本法史學(xué)是指對法律現(xiàn)象進行歷史性的研究并加以體系化的學(xué)問，法史學(xué)主要考察的是過去的法律事實。[1]日本早在1877年，東京帝國大學(xué)法學(xué)部就開設(shè)了日本古代法和羅馬法講座，1893年又開設(shè)了法制史與比較法制史講座，此后逐漸演變?yōu)槿毡痉ㄖ剖泛臀餮蠓ㄖ剖贰５蕉问澜绱髴?zhàn)以后，日本的法史學(xué)研究進一步發(fā)展，開設(shè)了獨立的中國法制史，并以此為主，加上朝鮮、越南等東亞國家的法制史，形成了東洋法制史學(xué)科。目前日本的法史學(xué)包括日本法制史、西洋法制史、東洋法制史、法思想史、法學(xué)史五個領(lǐng)域。[2]日本的法史學(xué)界一般認(rèn)為，把中國、歐美等國的“母法”及其學(xué)說放到母法國家的歷史中和把日本法中引進的外國法制度放到日本的歷史中去理解和發(fā)展，對于加深日本現(xiàn)行法的理解是極其重要的。因此，日本自明治維新開始，開始對西方的法制和法史開展研究。同時日本在大規(guī)模移植西方法律的過程中，為了使外國法律和日本傳統(tǒng)相結(jié)合，日本法史學(xué)界也加強對日本法史和中國法史的研究。
一、日本法史學(xué)中中國法制史的研究方法
法史學(xué)是一門既具有法學(xué)屬性，又具有歷史學(xué)屬性的二重性質(zhì)的交叉學(xué)科，因此法史學(xué)的研究方法兼具法學(xué)與史學(xué)兩種屬性。而研究方法是一門學(xué)科的關(guān)鍵所在，可以說對于相同的事實運用不同的研究方法可能會走出不一樣的研究路徑，特別對于法史學(xué)這樣一門依賴史實學(xué)科而言，研究方法的重要性更顯突出。日本作為世界上法史學(xué)研究最發(fā)達的國家，它的法史學(xué)的研究方法也應(yīng)該是走在世界最前列的。本文試圖通過對日本法史學(xué)研究方法的解析，以期得出對中國法律史研究的可借鑒之處。
前文中提到日本法制史學(xué)科分為日本法制史、西洋法制史、東洋法制史、法思想史和法學(xué)史五個領(lǐng)域，筆者主要采取東洋法制史領(lǐng)域中的中國法制史作為分析日本法史學(xué)研究方法的范本。
中國法制史研究作為日本法史學(xué)的一門分支學(xué)科是在20世紀(jì)30年代以后。日本學(xué)者仁井田的《唐令拾遺》，滋賀秀三的《中國家族法的原理》，崗野誠的《論敦煌發(fā)現(xiàn)唐水部式的書式》等對中國法律制度的精深研究，讓包括中國專家在內(nèi)的學(xué)者都甚為敬佩。
在仁井田的《唐令拾遺》中，仁井田廣泛收集中國古代典籍及日本史料，共復(fù)原唐令715條，約相當(dāng)于條令的二分之一。在復(fù)原唐令的過程中，仁井田上溯前朝、下及后世，將魏晉以來直至宋明諸令中與唐令相關(guān)或相類者，皆作為參考資料附列于唐令之后。在他的另一部代表作《故制作年代考》中，仁井田與合作者牧野巽通過對宋刑統(tǒng)的研究，開元二十五年前的殘存文獻以及《通典》上所載的開元二十五年律疏的研究，得出結(jié)論為現(xiàn)存的《唐律疏議》不是永徽律疏，而是開元二十五年頒布的律疏。分析仁井田對中國法制史研究貢獻最大的這兩部著作，可以歸納出仁井田的基本研究方法就是對于法史資料的整理、校訂與考證，依據(jù)各代傳世的文獻記載對各方面法律制度做深入的研究。仁井田的《唐令拾遺》和《故制作年代考》就是在對過往史料的整理、考證基礎(chǔ)上所發(fā)之。而對于唐律疏議制作年代的考證又是一種微觀的研究方法，其論述范圍較狹窄，但是卻將這個問題挖掘的比較深。在這種微觀的研究，還體現(xiàn)在仁井田的另外一本著作《中國法制史研究》中，在這本書中，仁井田對中國古代刑法做了專深研究，對中國古代的罪刑法定原則主義、自首、共犯、刑事責(zé)任、故意與過失、株連制度、誣告反坐、刑罰體系等都做了詳盡的考證和分析，對刑罰這個問題的研究相當(dāng)?shù)纳钊牒途唧w。在該書中，仁井田對元、明的日用百科全書式的民間契約雛形的搜集和研究，對清代以前各種珍惜契約文書的收集和解說，體現(xiàn)了日本學(xué)者在研究中國法制史過程中，重視大量傳世的契約文書。這種重視契約文書的研究是日本法史學(xué)中對“動態(tài)之法”研究方法的體現(xiàn)。
在上文中所提到的對唐令和唐律疏議的考證和研究，都是對一時代法典的編撰、立法情況及法典內(nèi)容等“靜態(tài)法”進行研究，而對契約文書的研究則是注重對法在社會和民眾中的實施狀況進行研究。法律的實施，是使規(guī)則變成現(xiàn)實的法律關(guān)系和法律秩序的過程。在研究史料中“靜態(tài)之法”時，應(yīng)該認(rèn)識到立法與現(xiàn)實中法的實踐會存在脫節(jié)，因此如果只是研究靜態(tài)的法，很難掌握一個時代法律的全貌。因此，日本法史學(xué)者在研究中國法制史過程中，重視大量的民間契約文書、各代的刑案判牘以及近代社會習(xí)慣調(diào)查。在滋賀秀三1967年出版的《中國家族法的原理》一書中，通過運用各朝的判例以及民間習(xí)慣與調(diào)查資料，對中國古代的私法制度作了系統(tǒng)而深刻的論述。這是對民眾中實際實施的“活的法律”的動態(tài)研究，不同于以往的靜態(tài)研究，因此也就得出不同的研究結(jié)果，同時賦予過往的法律一種整體感和動態(tài)感。在運用動態(tài)研究時，日本法學(xué)家對近代社會習(xí)慣的調(diào)查是注重“田野考察”研究方法的一種體現(xiàn)。日本法學(xué)家重視實地、實物參觀、考察。如為了了解中國古代的法制與民間習(xí)慣，他們曾先后多次對中國臺灣、東北、華北進行調(diào)查。
日本中國法制史研究中歸屬于考證的研究方法就是注重對簡版資料、敦煌文獻的研究和譯注。崗野誠的《論敦煌發(fā)現(xiàn)唐水部式的書式》就是在研究水部式殘簡實物的成果，還有其《敦煌本唐刻婚律放部曲為良條（唐律斷簡）的再探討》在研究殘簡同時，借助于唐六典、舊唐書刑法志對其進行考證。這是將對出土文物的考證與史料考證相結(jié)合的研究方法。
既然是研究中國法制史，日本法史學(xué)界在研究中就不可避免的要運用比較的研究方法。在滋賀秀三的《中國家族法的原理》一書中，他將中國的“親屬”概念與日本的“親屬”概念進行比較，將中國的“家”一詞與羅馬法上的“家”（Familia）、日本的“家”進行比較，將中國的繼承制度與英美、日本的繼承制度比較。滋賀秀三這里運用的就是比較的研究方法。通過比較法史的研究，日本法史學(xué)可以加深對日本本國法的歷史和西方法文化史特點的認(rèn)識。因為日本自明治維新以來，在日本法學(xué)院的法制史學(xué)科體系中，日本法制史和西洋法制史所占比重較大，在這種情況下，將中國法制史作為比較研究的對象具有特殊重要意義。因為相較于西洋法的共同文化背景和傳統(tǒng)，中國古代法制具有自己獨特的發(fā)展過程和特點。而日本在古代與中國社會結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)包括法律制度都曾有許多相同點，日本是在明治維新以后才脫離中華法系，對中國古代法制史的比較研究，可以加深對日本法律文化的理解。
日本法史學(xué)研究不僅僅只研究法制史，將法制史孤立起來，而是尋求法制史與社會經(jīng)濟史的聯(lián)系，運用法社會學(xué)的研究方法立體的聯(lián)系的研究法律。表現(xiàn)在中國法制史的研究上則是將中國法制史研究與中國歷史、社會、政治、風(fēng)俗等研究的相聯(lián)系，認(rèn)為加深對其認(rèn)識和研究。如仁井田后期與宮鳴市定關(guān)于宋代社會性質(zhì)的辯論，以及與滋賀秀三就中國古代家族法問題的辯論。滋賀秀三的《中國家族法的原理》一書中通過對影響中國古代家庭經(jīng)濟的各項因素作詳細(xì)考證以后，提出了“同居共財”的概念，就是運用這種社會分析方法的成果。
二、日本法史學(xué)對中國法制史的借鑒之處
此上這些是日本法史學(xué)中中國法制史的研究方法，在西洋法制史的研究中擴大對西方國家法制史的介紹和評述，進行日本法和西洋法的比較研究，對西洋法的研究更加專門化和細(xì)密化，這也是中國法制史研究的趨勢。比照日本法史學(xué)的研究方法，有哪些是值得中國法史學(xué)借鑒的？那就要知道中國法史學(xué)研究中對以上敘述的方法中哪些是沒有采用的，哪些是做的不夠的。
中國的法制史研究肇始于近代，是在引用西方的法律法學(xué)的概念和體系的基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的。因此近代中國法史學(xué)研究是用西方的法學(xué)概念成文法、習(xí)慣法、單行法、法典，并參照西方法學(xué)的體例如訴訟法、刑法、民法、法律思想來闡述、分析中國傳統(tǒng)法制史。此最基本的研究方法基礎(chǔ)中日法史學(xué)研究都是相同的，因為兩者都是在移植西方法律體系和法學(xué)的過程中建立其屬于自己的法律和法學(xué)。
中國近代法史學(xué)研究繼續(xù)沿用了傳統(tǒng)史學(xué)研究中的考證、注釋之法，清代沈家本的《歷代刑法考》就是乾嘉學(xué)派精密考證之學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的成果；程樹德的《九朝律考》更是近世難得的考證佳作；楊鴻烈的《中國法律發(fā)達史》一書也對眾多文獻進行考證，如對唐、金兩代土地契約的考證[3]；以及當(dāng)代楊廷福的《關(guān)于唐律疏議的制作年代》?？梢哉f此考證、注釋之功力日本學(xué)者亦為嘆服。在使用傳統(tǒng)史學(xué)或者說律學(xué)研究方法的同時，近代中國法史學(xué)研究也采用了新史學(xué)的研究方法，強調(diào)歷史發(fā)展的規(guī)律性和因果關(guān)系思想，陳顧遠(yuǎn)的《中國法制史》一書就打破了傳統(tǒng)法律研究中按朝代劃分的模式，用專題模式揭示中國傳統(tǒng)法制發(fā)展的前后相繼性和因果關(guān)系。這其中也蘊藏了中國法史學(xué)研究一研究傾向就是注重宏觀的歷史敘述與分析，而忽視“微觀”的細(xì)致研究，“微觀”的研究某一具體制度，如崗野誠的《論敦煌發(fā)現(xiàn)唐水部式的書式》恰是日本法史學(xué)研究中的可借鑒之處。近代法史學(xué)研究亦受到史學(xué)中疑古學(xué)派及史料學(xué)派的影響。如陳顧遠(yuǎn)的《中國法制史》一書中專列“中國法制之史疑問題”，對于先秦的史料持懷疑態(tài)度，這也是中國法史學(xué)研究中的獨特之處。
近代中國法史學(xué)研究中也對其它學(xué)科的研究方法予以采用，如楊鴻列的《中國法律發(fā)達史》中對考古新發(fā)現(xiàn)的殷代甲骨文加以運用研究商代的法制狀況，利用金石學(xué)中對周代的研究成果研究周代的法制狀況。王國維提出的“兩重證據(jù)法”利用地下考古資料與古史相互印證。的《唐律殘篇研究》就是利用敦煌出土的唐開元律殘卷進行地研究，陶希圣以敦煌寫本唐代《水部式》為主要材料撰寫《唐代官管理水流的法令》[4]。近代中國法史學(xué)研究中亦開始采用比較的研究方法，如沈家本的《歷代刑法考》首開近代法史學(xué)縱的比較研究；程樹德的《九朝律考》對歷朝法律制度進行縱向比較；楊鴻列的《中國法律對東亞諸國的影響》則是開創(chuàng)了“橫”的比較，將中國法律與東亞其它諸國相比較。
而比較的法史研究方法是日本法史學(xué)研究之擅長，日本在1893年就開設(shè)了法制史與比較法制史講座。如日本成文堂1998年出版的齊川真的《日本法的歷史》第二編第一章“倭國..冊封體制”中，就將日本法的發(fā)展置于中華法系的大背景下闡述。[5]當(dāng)代中國的法制史研究中也重視比較研究的方法，如張中秋的《中西法律文化比較研究》、范忠信的《中西法律文化的暗合及差異》、何勤華教授主編的《外國法與比較法研究》就是這方面的代表。
日本法史學(xué)研究中的注重社會調(diào)查的研究方法在當(dāng)代中國的法史學(xué)研究中也逐步被采用，如廣西師范大學(xué)出版社出版的錢宗范、梁穎等人編撰的《廣西各民族宗法制度研究》就是在實地考察的基礎(chǔ)上寫就的。不過這方面的方法運用仍需向日本法史學(xué)借鑒，同時也要多加運用，擺脫法史學(xué)研究從“故紙”到“新紙”路徑的窠臼。
前文提及日本法史學(xué)者重視民間契約、民間習(xí)慣等“活的法律”做動態(tài)的研究，對于官府司法習(xí)慣與判例作實踐的分析，如1984年日本創(chuàng)文社出版的滋賀秀三《清代中國的法與審判》一書中，對清朝的刑民事審判機構(gòu)、程序，審判外的私人制裁，審判中的情、理、法作了系統(tǒng)考察。[6]而目前國內(nèi)對于法律中的“非正式制度”研究，多集中于民間契約的研究，如田濤等人收集出版的《徽州民間契約》，對于包括國家行政和司法慣例方面的研究卻多被忽略。這正是需要向日本法史學(xué)借鑒之處，多關(guān)注司法實踐和民間秩序，也需要官方檔案判牘、民間契約文書的整理與研究。對于司法實踐和民間秩序的研究，都是需要進行社會調(diào)查，運用社會學(xué)的研究方法，進行“田野考察”式的研究。調(diào)查的過程及整理檔案的過程，就需要向日本法史學(xué)借鑒另一重要的研究方法：對數(shù)字統(tǒng)計和年表等方法的運用。調(diào)查結(jié)果及司法檔案的精確都需要數(shù)字的統(tǒng)計和表格，這樣才可以在法史的研究中做到精確，更清楚的了解法律的實踐以及官方對法律的使用。
通過此上對于日本法史學(xué)以及中國法史學(xué)研究方法的各自分析，特別是擷取了日本法史學(xué)研究中的中國法制史研究與中國自己法制史研究做比較，可以看出中國的法史學(xué)研究在比照“世界上最發(fā)達的法史學(xué)”所存在的方法上的差距，如對于社會的立體的法史學(xué)研究方法使用的欠缺，對于法史學(xué)“微觀”研究的乏力，過于注重宏大的歷史敘述，而忽略了具體法律、專門法的研究，以及對具有嚴(yán)密科學(xué)性的統(tǒng)計數(shù)字和年表等方法運用的缺乏，這也正是我們需要向日本法史學(xué)學(xué)習(xí)之處。
參考文獻：
[1]陳根發(fā).當(dāng)代日本法學(xué)思潮與流派[M].北京：法律出版社，2005.45.
[2]何勤華.20世紀(jì)日本法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2003.25.
[3]何勤華.中國法學(xué)史（第三卷）[M].北京：法律出版社，2006.193.
[4]王志強.略論本世紀(jì)上半葉中國法制史的研究方法[A].李貴連.二十世紀(jì)中國法學(xué)[C].北京：北京大學(xué)出版社，1998.326.
第6篇：西方法律文化的基本特點范文
關(guān)鍵詞：法學(xué)本科教育；勞動法；比較教學(xué)法
一、介紹世界上其他國家的勞動爭議處理制度，引導(dǎo)學(xué)生較為全面地了解國外勞動爭議處理的制度模式及特點
勞動爭議是發(fā)生在用人單位與勞動者之間的權(quán)利及利益爭議。當(dāng)勞動關(guān)系雙方發(fā)生糾紛且雙方無法通過協(xié)商一致解決糾紛的情況下，往往國家就不得不界入糾紛的處理，通過特定機構(gòu)、運用特定程序去解決糾紛，避免勞動關(guān)系的緊張與惡化。由此產(chǎn)生的勞動爭議處理規(guī)則和程序，即是勞動爭議的處理機制。世界上多數(shù)國家都建立了勞動爭議處理機制，這種機制因勞動關(guān)系的特殊性，而往往有別于其他普通民事糾紛處理模式、商事糾紛處理模式。各國對于勞動爭議處理模式的設(shè)計與選擇，也往往與其政治體制、法律傳統(tǒng)、歷史文化、經(jīng)濟發(fā)展水平等有密切聯(lián)系，由此也形成了不同的勞動爭議處理模式，具有不同的特點，筆者在教學(xué)中，注意較為全面地向?qū)W生講述世界上勞動爭議處理制度的模式，歸納不同模式的特點，拓寬學(xué)生的學(xué)術(shù)視野。在課堂教學(xué)中，要注重講授勞動爭議產(chǎn)生的根源，向?qū)W生介紹世界上勞動爭議處理制度主要模式及其特點：勞動爭議處理制度的產(chǎn)生與發(fā)展，是勞動關(guān)系，特別是資本與勞動之間矛盾關(guān)系發(fā)展的必然產(chǎn)物。只要存在資本的逐利性與勞動者靠出賣自身勞動力維持本人及其家人的有保障的生產(chǎn)，勞動關(guān)系的對立性就不會消除，勞動爭議的產(chǎn)生也不可避免。但是如果采用適合各自國家國情，特別是勞動關(guān)系狀況的勞動爭議處理制度及機制，則可以通過較為妥善地處理好勞動爭議，緩和勞動關(guān)系雙方的矛盾。世界上建立了勞動法律制度的國家及地區(qū)，基本上都充分認(rèn)識勞動爭議處理機制的功能與作用，建立并不斷完善各自的勞動爭議處理機制。這些勞動爭議處理機制，盡管制度目、價值取向不盡相同，但也可以根據(jù)共性特點作一些分類：1.以國家分類，有四種典型模式。（1）美國制度模式。特點是分散性、任意性、民間性，側(cè)重于通過仲裁機構(gòu)的仲裁解決糾紛。（2）德國制度模式。特點是程序多元化，對于勞動者一方提供的法律救濟比較到位。（3）瑞士制度模式。特點是強調(diào)絕對和平主義，盡最大可能通過協(xié)商解決勞資糾紛。（4）日本制度模式。特點是程序單軌但階段最多，力求不激化矛盾。2.以國家在勞動爭議處理中的介入程度分類，可以分為三類，即自主放任模式、引導(dǎo)調(diào)協(xié)模式和國家主導(dǎo)模式。（1）自主放任模式。以英國、美國為代表，對于發(fā)生的勞動爭議，政府往往并不主動介入與干涉，而是積極倡導(dǎo)勞資雙方協(xié)商處理，同時提供仲裁、政府調(diào)停、民間組織調(diào)解等多種非官方途徑和方式解決紛爭。勞動仲裁是國家力推的解決勞動爭議的主要方式。（2）引導(dǎo)協(xié)調(diào)模式。以德國和法國為代表。這種模式下，國家及政府對于勞動爭議采取一種輕度介入的方式，以爭議雙方通過協(xié)商解決紛爭為主要處理方式，在雙方陷入僵局的情況下，國家以中間人身份平衡雙方地位和力量。其中，法國的工會力量十分強大，國家也助推工會采取罷工等必要的手段與雇主方力量進行對抗與制衡，而德國，國家推進勞動者參與企業(yè)經(jīng)營管理等方式來制衡資本家對企業(yè)的控制權(quán)。（3）國家主導(dǎo)模式。以日本、瑞典等國家為代表。國家在處理勞動爭議中處于主導(dǎo)地位，強調(diào)行政與司法機關(guān)對于勞動爭議處理的介入。即使是調(diào)解階段，國家也設(shè)立專門的勞動調(diào)解機構(gòu)（如日本勞動委員會、瑞典勞動調(diào)解委員會等）與調(diào)解程序，參與并主持調(diào)解，盡可能促成雙方的調(diào)解，調(diào)解結(jié)果一經(jīng)官方確認(rèn)，雙方必須執(zhí)行。3.以行政機關(guān)與司法機關(guān)在解決勞動爭議中的地位與作用分類，可分為四類：行政主導(dǎo)模式、司法主導(dǎo)模式、準(zhǔn)司法模式以及行政司法并重模式。4.以勞動調(diào)解是否是勞動爭議處理的必經(jīng)程序分類，可以將勞動爭議處理模式分為：調(diào)解前置模式、調(diào)解優(yōu)先模式與調(diào)解自由選擇模式。5.以勞動仲裁與勞動審判程序的銜接關(guān)系分類，可以將勞動爭議處理模式分為先裁后審模式、或裁或?qū)彙⒅徊貌粚?、只審不裁等模式。我國采用的是“一調(diào)一裁二審的”處理模式，有別于世界上其他國家的模式，也是具有中國特色的一種勞動爭議處理機制創(chuàng)造。通過對上述模式的劃分，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識到：世界各國對于勞動爭議處理模式作出的不同設(shè)計，雖然各不相同，但是模式的劃分只是相對的，不同模式間的界限不是絕對的，而且也都在不斷的總結(jié)、完善，甚至相互學(xué)習(xí)，共同融通之中。要緩和勞動關(guān)系雙方矛盾，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系上，各國的目標(biāo)是趨同的。隨著經(jīng)濟全球化，勞動關(guān)系也呈現(xiàn)出外向性、國際化的趨勢，勞動爭議處理制度和機制也面臨趨同性的要求，總結(jié)各國勞動爭議處理制度中的共性的、成功的經(jīng)驗和做法，可以成為應(yīng)對這種挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)。
二、通過分組討論、專題討論等方式，引導(dǎo)學(xué)生歸納、總結(jié)國外勞動爭議處理機制的共性特征
在對勞動爭議處理制度域外的典型模式進行講授的基礎(chǔ)上，組織學(xué)生對于國外勞動爭議處理制度的共性特點進行專題討論。為此，一是安排課后準(zhǔn)備。將班級40名同學(xué)分為八個組，每組5名學(xué)生，分別負(fù)責(zé)收集整理美國、英國、德國、法國、瑞典、日本、新加坡、韓國8個國家勞動爭議處理制度的特點。二是用兩個課時組織課堂專題發(fā)言，分別由各個組推舉的一名同學(xué)匯報各組的研究成果。三是用兩個課時組織課堂討論，對世界其他國家勞動爭議處理制度的共性特點進行討論和歸納。經(jīng)過學(xué)生共同的努力，總結(jié)出世界其他國家勞動爭議處理制度具有以下一些共同的特點及發(fā)展趨勢：
（一）對于勞資爭議是社會基本矛盾的認(rèn)同
各國由于社會意識形態(tài)和法律文化傳統(tǒng)等的不同，對于勞動爭議的性質(zhì)和發(fā)生原因等的認(rèn)識并不統(tǒng)一。認(rèn)為，在資本主義國家，勞資關(guān)系實質(zhì)上資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級這兩大階級之間的關(guān)系。勞資爭議發(fā)生的原因在于資本對勞動力的剝削，他們的矛盾是不可調(diào)和的。而西方資本主義國家的主流思想文化竭力否認(rèn)和掩蓋勞動爭議所體現(xiàn)的階級矛盾，盡管如此，各國也都普遍認(rèn)識到，勞動者與資本家之間的沖突不利于資本主義社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展，是國家經(jīng)濟和社會發(fā)展必須要努力克服的首要問題。勞資沖突是不可避免的。但是，由于沖突也具有社會整合功能，可以通過解決沖突促進社會進步，因此，勞資沖突也是可以促進社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的。建立有效地勞動爭議處理制度，通過對勞資雙方合法權(quán)利的救濟，抑制沖突的負(fù)面效應(yīng)，減少沖突的發(fā)生和防止惡化，從而引導(dǎo)勞資關(guān)系向和諧穩(wěn)定的方向發(fā)展。因此，各國勞動法勞動及勞動爭議處理制度都明確把化解勞資矛盾，避免和減少勞資關(guān)系惡化影響社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展作為立法的指導(dǎo)思想。雖然西方各國回避了勞資爭議的性質(zhì)和發(fā)生的根源，但是認(rèn)識到勞資爭議是社會的基本矛盾和需要解決的基本問題，對于各國重視勞動爭議處理制度的建立和完善，無疑是具有積極意義的。這也是勞動爭議制度得以逐步發(fā)展的基礎(chǔ)和條件。
（二）建立有效運行的勞動爭議處理機制是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的保障
勞動者與資本所有者雙方作為利益對立的兩方，當(dāng)他們的利益發(fā)生沖突，意見難以一致的時候，就可能發(fā)展為對抗。運用法律手段來規(guī)范勞動爭議的處理，使勞動爭議發(fā)生時有法可依、有章可循，依法保護勞資雙方的合法權(quán)益，是西方各國處理勞動爭議的一項基本政策。二次大戰(zhàn)后，各資本主義國家紛紛加強勞動法，包括勞動爭議處理法等法律制度的建設(shè)，如前所述，大多數(shù)國家都先后制定勞動關(guān)系調(diào)整法、工會法、勞動爭議處理法等涉及勞動爭議處理方面的法律法規(guī)，在法律制度的建立中，不少國家能夠尊重和體現(xiàn)“勞資力量平衡”“三方協(xié)商”和“集體談判”等基本原則和處理方法，傾斜保護勞工利益，在一定程度上保證了勞動爭議能夠以穩(wěn)妥和平的方式解決。同時，各國紛紛建立相應(yīng)的官方、半官方的勞動爭議處理機構(gòu)，及時處理勞資雙方的申訴，爭議組織調(diào)解和仲裁，監(jiān)督勞動法律的實施，較為有效地化解了大量勞動爭議。
（三）勞動爭議處理機制上的三方性原則成為妥善解
決勞動爭議的一項基本原則和處理規(guī)則勞動爭議的當(dāng)事人雙方是雇主、雇主團體和雇員、雇員團體，雙方的利益是對立的，這就需要一個代表公共利益的參與者，居中引導(dǎo)、調(diào)和他們的矛盾，以有利于縮小利益差距，達到利益平衡。國際勞工組織對于處理勞動爭議提出了組織機構(gòu)上的三方參與原則，要求處理勞動爭議的機構(gòu)要由雇主組織代表、工人組織代表和政府三方組成，致力于通過當(dāng)事雙方的溝通、協(xié)商和調(diào)解解決爭議。隨后，各國勞動關(guān)系立法中均引進了這一原則，并成為本國勞動關(guān)系調(diào)整的基本機制。如美國的仲裁機構(gòu)作為處理勞動爭議的主要機構(gòu)，其仲裁庭的組成，不管是常設(shè)機構(gòu)還是臨時仲裁庭，都由三方代表組成。法國的一審法院、上訴法院和最高法院設(shè)立的勞工法庭，均由職業(yè)法官和工會、雇主組織各自推薦的兼職法官組成。
（四）調(diào)解、調(diào)停工作貫穿于勞動爭議處理的全過程
西方國家在勞動爭議的處理過程中，非常重視并強調(diào)運用調(diào)解、調(diào)停等手段促成勞資爭議雙方過成一致，解決爭議。一些國家甚至把調(diào)解作為仲裁、訴訟的前置程序或者作為仲裁、訴訟開始后的必經(jīng)程序。在英國，調(diào)解是處理個體勞動爭議的主要形式，個體爭議發(fā)生后必須首先由國家特別設(shè)立的勞動調(diào)解機構(gòu)———勞動咨詢調(diào)解仲裁委員會組織爭議雙方進行調(diào)解，調(diào)解最終達成的協(xié)議具有法律效力和約束力，雙方必須履行。對案件調(diào)解不成的，當(dāng)事人一方才可以提起訴訟。在美國，勞動爭議發(fā)生后，聯(lián)邦調(diào)停調(diào)解局（FMCS）及其地區(qū)辦公室不僅應(yīng)雙方的同意參與企業(yè)內(nèi)部勞動爭議的調(diào)解，而且開展預(yù)防性調(diào)解，即在勞資雙方集體談判過程中提前介入，協(xié)助雙方達成協(xié)議；或者在雙方出現(xiàn)爭端時應(yīng)邀介入調(diào)解，促成爭議化解。對于郵政和鐵路、航空等大型行業(yè)發(fā)生的勞動爭議，美國國會專門制訂單項法規(guī)，規(guī)定調(diào)解是前置程序。法國在全國和各省設(shè)立勞動調(diào)解委員會，對于發(fā)生的集體勞動爭議，由調(diào)解委員會組織調(diào)停。對于個體勞動爭議，德國、瑞典等不少國家專門設(shè)立勞動調(diào)解機構(gòu)或在勞動爭議法律中專門設(shè)立了調(diào)解程序。
（五）加強勞動立法，建立專門的勞動爭議處理機構(gòu)是及時化解勞動爭議的有效途徑和方法
勞動關(guān)系雙方利益具有對立性，當(dāng)他們的利益發(fā)生沖突，矛盾難以化解的時候，就可能發(fā)展為對抗。運用法律手段來規(guī)范勞動爭議的處理，使勞動爭議發(fā)生時有法可依、有章可循，依法保護勞資雙方的合法權(quán)益，是西方各國處理勞動爭議的一項基本政策。二次大戰(zhàn)后，各資本主義國家紛紛加強勞動法，包括勞動爭議處理法等法律制度的建設(shè)，如前所述，大多數(shù)國家都先后制定勞動關(guān)系調(diào)整法、工會法、勞動爭議處理法等涉及勞動爭議處理方面的法律法規(guī)。同時，各國紛紛建立相應(yīng)的官方、半官方的勞動爭議處理機構(gòu)，及時處理勞資雙方的申訴，爭議組織調(diào)解和仲裁，監(jiān)督勞動法律的實施。
第7篇：西方法律文化的基本特點范文
一、中國法律發(fā)展應(yīng)采用何種方法論立場
面對西方各種法治與現(xiàn)代性的理論，中國的法學(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出怎樣的一個立場以及重要的，中國的問題是什么中國的法治建設(shè)要改變什么存在著一個中國的法律現(xiàn)代性問題嗎又該怎樣理解中國法律的現(xiàn)代性呢以及，該如何細(xì)致而真實地描述中國法制現(xiàn)代化的歷史脈絡(luò)并進而闡釋其內(nèi)在的理論邏輯進一步，法治對于中國人到底意味著什么它是否已經(jīng)構(gòu)成中國人日常生活的一個重要組成部分當(dāng)下中國的法治又究竟處在什么樣的一個階段以及，中國當(dāng)下的法律制度是正當(dāng)?shù)膯崴c現(xiàn)代性的法律之間又有著怎樣的關(guān)聯(lián)與法律的全球化運動之間又有著怎樣的關(guān)系也就是說，法律的現(xiàn)代性與當(dāng)下中國法治之間有著怎樣的相關(guān)性(或不相關(guān)性)或者，現(xiàn)代性的法律之于中國的正當(dāng)性又將何在當(dāng)下中國法制的現(xiàn)代化又該如何可能換言之，法治到底如何面對中國國情這樣，更進一步，設(shè)若存在一個“中國的法制現(xiàn)代化”問題的話，那么究竟該如何建設(shè)現(xiàn)代性的中國法律價值體系又該如何創(chuàng)建足以保障現(xiàn)代性的中國法律持續(xù)和健康發(fā)展的有效機制等等。所有的這些問題，都是質(zhì)疑“中國法學(xué)向何處去”以及反思“中國的法制現(xiàn)代化”所必須直面的前提性問題;同時，這也表明了當(dāng)代中國法律問題的復(fù)雜性。長期以來，在中國法制現(xiàn)代化的方法論、特別是有關(guān)法律發(fā)展的研究范式及其立場上，人們要么習(xí)慣于以歷史哲學(xué)或社會進化論為其闡釋之基礎(chǔ)，認(rèn)為中國法律發(fā)展的過程中存在著一條相對固定的發(fā)展軌跡，而且這條軌跡是由若干前后相續(xù)、彼此獨立的階段或形態(tài)所構(gòu)成的，并且這一軌跡的運行走向又是一個從簡單到復(fù)雜、由低級到高級的過程，如由野蠻之法到文明之法的嬗遞、由身份之法向契約之法的轉(zhuǎn)變、由封建社會法制向社會主義社會法制的歷史演變、由人治社會向法治社會的轉(zhuǎn)型;要么習(xí)慣于以某種單一的理論或者一種意識形態(tài)來解釋中國法律的現(xiàn)代性，把中國的法制現(xiàn)代化看成是某種理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，比如把有關(guān)中國的法律發(fā)展看成是一個追求某種價值—規(guī)范體系(如法治型價值—規(guī)范體系)并且這一價值—規(guī)范體系自身又是不斷完善的過程，再比如求助于自由主義的法治理論，還比如熱衷于主義，又或者認(rèn)為中國法制現(xiàn)代性的精髓在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)“理性主義”和“經(jīng)驗主義”中的任何一個，①進而把中國的法制現(xiàn)代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中國法律制度的變革置身于“傳統(tǒng)/現(xiàn)代”、“東方/西方”、“正式制度(國家)/非正式制度(地方)”這三組二元對立的文化結(jié)構(gòu)之中，認(rèn)為中國法制的現(xiàn)代化實際上是一個法律文化的比較與選擇、進而“取其精華、棄其糟粕”的過程，是一個法律資源優(yōu)化組合后的多元化的法律文化共同體齊步邁向現(xiàn)代性的過程;要么就是將中國法律制度的發(fā)展置于中國政治體制的歷史變革和社會結(jié)構(gòu)的變遷、甚至是經(jīng)濟全球化的宏大圖景之中來描繪，把法律的現(xiàn)代性看成是依附于政治事實的、或者經(jīng)濟發(fā)展的“晴雨表”，甚至混同在政治的現(xiàn)代性與社會的現(xiàn)代性之中，進而認(rèn)為中國法制的現(xiàn)代化其實是一場偉大的“法律革命”。問題是，盡管上述四種分析范式都具有很強的解釋力，也盡管這些有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的描述或多或少都能夠從不同的側(cè)面反映出中國法律發(fā)展的歷史脈絡(luò)與現(xiàn)實輪廓，但是由于它們沒有保持對于西方法治與現(xiàn)代性理論的足夠警醒與警惕，同時也沒有準(zhǔn)確地把握中國現(xiàn)代法律發(fā)展的未來走向，因而在“倉促之間”，它們不僅失去了對西方法治與現(xiàn)代性理論進行批評與反思的能力，而且還草率地把西方的法治與現(xiàn)代性理論與中國的法制現(xiàn)代化直接勾連起來，從而忘卻了法制現(xiàn)代化之于中國的立場和中國自身的品格。結(jié)果，它們不僅沒有確立有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的實踐性的問題意識，也沒有提升有關(guān)中國法律發(fā)展問題的分析理性，因而它們不僅沒有生產(chǎn)和再生產(chǎn)出有關(guān)中國法律發(fā)展的知識類型，而且也沒有深入思考“法律的現(xiàn)代性”與中國法治建設(shè)的關(guān)系問題，甚至還忽略了在“法制現(xiàn)代化”與當(dāng)下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間建立起有知識意義的關(guān)聯(lián)，進而使得中國的法律人無法意識到當(dāng)下有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的描述和理論建構(gòu)在很大程度上實際上都是建立在西方法律發(fā)展的知識傳統(tǒng)之上并一直受到“西方文化霸權(quán)”的支配、而不是中國自己的;為此，就連同2006年年底兩位學(xué)者提出的當(dāng)下中國的反思性法制現(xiàn)代化的觀點，②他們不是“將西方發(fā)展經(jīng)驗的偶然轉(zhuǎn)換成一種普適的歷史必然”(鄧正來語)，就是重新陷入一種“新的西方中心論的現(xiàn)代化范式”的支配之中。③因而，這些論斷無疑又都是有問題的，甚至非常地簡單化。我們究竟該采用何種研究范式或方法論立場來對中國的法律發(fā)展、對中國法制現(xiàn)代化的歷史進程進行描述才是合理、客觀的，才更貼近于真實的中國法律的歷史生活呢又究竟該以怎樣的立場來觀察并反思當(dāng)下正在行進之中的中國法治建設(shè)和法律發(fā)展，并對中國的現(xiàn)實問題進行理論化處理，以期體現(xiàn)中國法律發(fā)展的主體性的同時，更多當(dāng)然也更自主地參與到世界法律發(fā)展的運動當(dāng)中，從而在世界結(jié)構(gòu)中從“的中國”邁向“主體性的中國”④我們提倡一種從法律實踐或法律實踐史出發(fā)、也即“走進法律的現(xiàn)實生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實踐的參與者”的“內(nèi)在視角”來觀察并反思中國法律的現(xiàn)代性問題。換言之，中國法制現(xiàn)代化的研究立場應(yīng)當(dāng)擺脫經(jīng)濟實踐、政治實踐和社會實踐的束縛，回歸到中國的法律實踐當(dāng)中來，應(yīng)當(dāng)以法律人的眼光、特別是要嘗試著以司法者而不僅僅只是以立法者的眼光來審視中國法律的發(fā)展問題，力求從社會生活方式的角度來理解中國的法制化進程;不僅要充分注意法律的實踐理性，注意實踐中法律知識類型的細(xì)微變革，而且要特別留意中國的法律發(fā)展所要直接針對的現(xiàn)實問題(比如這種問題是如何產(chǎn)生的，是如何被“問題化”的，又是如何不斷地將各種具體的現(xiàn)實問題卷入到這個問題工廠的生產(chǎn)機器中的⑤)，留心各種活生生的但卻也是直接的、來自法律制度的行動者以及法律制度所必須面對或即將面對的一般人的法律生活經(jīng)驗與感受，因為對于中國法制的現(xiàn)代化，我們不僅是觀察者，還是參與者，更是行動者。為此，我們應(yīng)當(dāng)是堅持從實然層面對中國法制現(xiàn)代化的進程及其特征進行檢討，要明確真正符合“現(xiàn)代性”意義的思辨應(yīng)當(dāng)是擺脫了以邏輯學(xué)、語言學(xué)規(guī)范分析基礎(chǔ)之上的、認(rèn)識論意義上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回實踐性的問題思考。為此，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，就必須一反過去從理論前提或概念出發(fā)的認(rèn)識方法，必須一反過去的那種宏觀的認(rèn)識方法，力求從微觀的角度、從認(rèn)識實踐出發(fā)，以生活化、細(xì)致化但卻又是專業(yè)化的法律職業(yè)意識、知識和技術(shù)來關(guān)注中國法律發(fā)展的理論以及理論所要面對的實際問題及其處理問題的方式;既要全面了解西方的各種法治與現(xiàn)代性理論，了解西方現(xiàn)代性與西方法制現(xiàn)代化的復(fù)雜情勢和多元方案，也要充分注意西方的理論預(yù)設(shè)與中國現(xiàn)實的法制實踐之間所可能存在著的對抗和沖突;既要關(guān)注理論的結(jié)論以及具體的實踐措施和政策，也要對現(xiàn)行的法律理論和具體的社會實踐措施和政策進行反思、檢討與批評;既要照顧到客觀現(xiàn)象(如司法實踐中中國法官所采用的形式多樣的策略)，也要照顧到主觀現(xiàn)象(如社會民眾對待法制現(xiàn)代化的態(tài)度);既要分析國家的立法規(guī)劃、法律政策和司法任務(wù)，也要敘述某一法院內(nèi)部機構(gòu)的日常運作，以及揭示具體司法活動中法官的個人意志與司法行為的選擇及其二者之間的關(guān)系，還要關(guān)注法律制度所必須面對或即將面對的人(如訴訟者)的心理與特點，也即就是要通過法律來理解生活，理解法治對于中國人意味著什么，并進而嘗試著把中國人細(xì)分為“‘法律生活的游離者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活動的參與者’、‘法律困境的反抗者’”四類，以期理解法治與當(dāng)下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間的關(guān)聯(lián)，進而把握法治究竟該如何面對中國國情以及如何選擇中國法制現(xiàn)代化的行動策略和行動路徑。為此，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，就應(yīng)當(dāng)從規(guī)范/規(guī)劃的法律發(fā)展觀轉(zhuǎn)變到實踐的法律發(fā)展觀上來，語境化地理解中國法律發(fā)展進程中的問題，注意現(xiàn)實問題的解決方案，而不僅僅只是關(guān)注那些沒有問題根基的“形而上”的思辨，更不是去關(guān)注科學(xué)真理、終極價值與基本問題的探求;應(yīng)當(dāng)注重個別案例，注意中國法律人的個性化努力，以及關(guān)注這種努力對于制度的形成所可能起到的作用，而不僅僅只是注重那些一般性的問題，或者不僅僅只是關(guān)注具體“事件”或“過程”所反映出的社會結(jié)構(gòu)或制度關(guān)系。這樣，欲要做出中國法學(xué)之于世界的貢獻，那么中國法制的現(xiàn)代性就不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出中國法律發(fā)展的自主性，而且“其核心還在于根據(jù)關(guān)系型視角形成一種根據(jù)中國的中國觀和世界觀，并根據(jù)這種中國觀以一種主動的姿態(tài)參與世界結(jié)構(gòu)的重建進程”②，因為我們需要的不僅僅是現(xiàn)代性的法制，更是中國的現(xiàn)代性的法制。唯如此，中國較之于西方，才能夠從依附關(guān)系轉(zhuǎn)換為自主關(guān)系，而西方較之于中國，才能由強制性的支配關(guān)系，邁向互相尊重的平等關(guān)系。
二、中國法律發(fā)展方法論立場的實踐(史)反思
從法律實踐或法律實踐史出發(fā)、也即“走進法律的現(xiàn)實生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實踐的參與者”的“內(nèi)在視角”來觀察并反思中國法律的現(xiàn)代性問題，在我們看來，這一視角和立場至少包含以下幾重含義:首先，它要求我們從法律的角度去觀察并了解和思考這個社會以及這個社會所存在的問題，要求我們熟悉社會問題所包含的法律事實或法律因素，并且熟練法律實踐和法律操作。也即要以法律為起點，了解這個社會中的法律制度及其在實踐過程中所要面對的現(xiàn)實問題以及其所需要采取的具體策略和其所體現(xiàn)出來的實踐的邏輯;也即是要在法律人的知識智慧和專業(yè)化的法律職業(yè)技術(shù)的意義上，了解在特定的社會情境系統(tǒng)里中國法律制度的制度角色和制度能力;要從立法者的眼光轉(zhuǎn)移到司法者或解釋者的位置上，了解“立法為唯一法律”這一理論前設(shè)背后所隱藏著的法律供給主義以及所存在著的諸多困難和風(fēng)險(如國家的法律供給與社會的制度演進之間的沖突)，③并對我國現(xiàn)行的主要以借鑒和移植西方制度為特征的、以法律制度建構(gòu)為中心的法治發(fā)展戰(zhàn)略或“變法”模式進行反思，以及對把立法作為國家推動現(xiàn)代化變革的重要機制進行嚴(yán)肅地批判，進而尊重正式制度與非正式制度的合謀共生，承認(rèn)“社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺少的部分”①。這樣，我們在解釋社會現(xiàn)象時，就不僅要關(guān)注制度(或結(jié)構(gòu))，而且更應(yīng)當(dāng)關(guān)注個體行動者(或行動)及其行動策略;我們要力求從實踐出發(fā)，并充分“移情”，深入到中國法律人豐富的內(nèi)心世界里，從而嘗試著以主體的地位來解釋和理解中國法律人的行為，進而“撥開制度的云霧”，看到法律制度背后人的力量及其個性化的努力。畢竟，人的行動并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓勵、指引和限定的，與此同時，“事件”也不僅僅只是現(xiàn)時各種制度、社會關(guān)系(結(jié)構(gòu))復(fù)雜作用的產(chǎn)物。②這樣，具體到司法活動領(lǐng)域，就是既要一反僅僅只關(guān)注所謂的司法原理的傳統(tǒng)做法，也要反對制度主義的分析進路，不再視“訴訟人為既定司法制度的消極的接收者，他們還是直接影響和塑造這一制度并創(chuàng)造制度績效的行動者”③，同時也要理解面對現(xiàn)實而具體的問題中國法官要做什么，為什么這么做，以及能做什么，怎樣去做，怎樣才能做得更好;要知道在現(xiàn)實的困境中，中國法官之所以能夠成功將糾紛事實裁剪并重構(gòu)為案件事實，并對具體的社會—文化情境做有效且地道的回應(yīng)，是因為他們在具體塑造角色的過程中，依憑多年的辦案經(jīng)驗和辦案技巧，依靠豐富的生活經(jīng)驗與生活智慧，并參照他所處的社會—文化情境系統(tǒng)的具體要求，盡可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同時汲取并重組了他所承擔(dān)的其他社會角色中的有利因素，進而在此基礎(chǔ)上以一個綜合性的角色(也即我們通常所說的“多面手”)進入司法的。當(dāng)然，了解、熟悉法律的實踐無疑還不是事情的全部。我們還必須聯(lián)系自身切實的社會實踐與經(jīng)驗感受、力求從“生活中的法理”為切入點來展開對法律問題的經(jīng)驗性分析，進而揭示出包括法律沒有明確說明但卻體現(xiàn)在實踐中的各種原則和做法，也即“實踐的知識”，并看到法律在官方表達層面背后的運作實際，體悟法律話語和法律制度實踐中的智慧，從而說明并理解現(xiàn)實和社會的力量，最終發(fā)現(xiàn)中國法制現(xiàn)代性歷史進程以及當(dāng)下里的特有品格，而不是將目光停留在法律公開宣示的目標(biāo)或法律制度無論是官方化的還是大眾化的表達上。畢竟，任何邏輯上合理的命題或程式都不能確保真理，任何固定化的制度或齊整化的規(guī)則更是不能解決任何實際的問題的。生活的法律常識告訴我們，一些普適的制度或法律概念往往就會在某個狹窄的地方受到了挑戰(zhàn)。④特別是對正處于社會變革和法治建設(shè)時期的中國而言，制度變革的真正合法性和正當(dāng)性必定只可能是我們的生活體驗。由此可見，強調(diào)從法律出發(fā)來觀察并反思中國法制的現(xiàn)代化，實際上也是倡導(dǎo)一種有關(guān)中國法制現(xiàn)代化研究的語境化的內(nèi)在視角，也即提倡有關(guān)法的現(xiàn)代性因素的思考，不僅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(實踐)的角度;不僅要關(guān)注具體的法律制度與技術(shù)問題，比如承認(rèn)法制現(xiàn)代化的其中一個重要的目的，便是要制定能夠配合現(xiàn)代社會運作的實際需要的法律規(guī)范，而且也要出于知識的目的，出于對法律的信仰，更應(yīng)當(dāng)進入法律的社會實踐，并把法律話語和社會實踐聯(lián)系起來觀察和反思中國法制現(xiàn)代化這一其實是世俗且具體的活動。其次，強調(diào)法律的實踐品格，還要求中國的法律人在考慮推進中國法律發(fā)展所采取的行動路線時，既要注意國家或政府所從事的、“自上而下”式的法律的制度建構(gòu)和制度推進，也要充分注意并仔細(xì)考察當(dāng)下中國因特殊的社會結(jié)構(gòu)造成的民眾對待法律的心理特質(zhì)，⑤更要了解他們在日常的法律生活中的主張以及官方的法律話語表達在中國老百姓心目中到底居于什么樣的地位，并發(fā)掘法律在中國人生活中的意義。換言之，也即要在現(xiàn)代化的語境之下，為中國的法制建設(shè)和法律發(fā)展找到一個現(xiàn)代法律之為中國的內(nèi)在理由，找到區(qū)別于他國而自立于法界的中國特色，也即努力尋找到現(xiàn)代性的法律之于當(dāng)代中國社會民眾的權(quán)威認(rèn)可和法理認(rèn)同。畢竟，唯有法律實踐才是法律知識和法律價值的創(chuàng)造者。相反，若是忽視了這一點，那么從制度表達或官方話語及其實踐的層面來看，缺乏信賴基礎(chǔ)的現(xiàn)代性法制，缺乏法理認(rèn)同和內(nèi)心認(rèn)可的法制現(xiàn)代化，不僅無法在群體的認(rèn)知層面上獲得合理性，而且一旦實踐起來，在特定的語境中還會反過來繼續(xù)侵蝕他們自己本來已經(jīng)不那么堅實的社會公信力，使得中國法律人即使在與民眾基本立場一致的情況下也會因為顯得“矯情”而沒有辦法切實地發(fā)揮其應(yīng)有的影響力。進一步，話語是(discourse)帶動政策的，并且又是以實踐(practice)為手段的。①這樣，中國社會若是要為自己的法制現(xiàn)代化建設(shè)生產(chǎn)出自己所急需的法律知識，那么，中國的法制現(xiàn)代化就必須轉(zhuǎn)化為一種場景化的實踐，同樣，中國的法制現(xiàn)代化研究、包括對當(dāng)下的中國法制及其改革的研究，也必須反思自己慣常表現(xiàn)出的制度層面上的宏大敘事，反思自己微言大義般的凌空蹈虛，進而著力于、甚至在一個階段徹底地轉(zhuǎn)向于對中國法律發(fā)展的具體問題的場景化考量，將法律發(fā)展的原理與不同的城市、農(nóng)村、群體、組織、活動領(lǐng)域等場景因素相結(jié)合，將中國的法制現(xiàn)代化與具體的政治制度、與具體的社會結(jié)構(gòu)和“運作場域”聯(lián)系起來，在具體的場景中分析推動法律發(fā)展的不同要素、闡述法律發(fā)展以及法律運作的不同邏輯、策略以及不同的方式。換言之，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，“就總體而言，它就必須反對以抽象的所謂永恒價值作為對法律制度和規(guī)則的評判，而是注重特定社會中人的生物性稟賦以及生產(chǎn)力(科學(xué)技術(shù))發(fā)展水平的限制，把法律制度和規(guī)則都視為在某些相對穩(wěn)定的制約條件下對于常規(guī)的社會問題的一種比較經(jīng)濟化的回應(yīng)?！雹谝蚨谶@一視角之下，現(xiàn)代性的中國法制，既必須成為國家和社會管理中一種常規(guī)的治理方式，也更必須成為日常社會生活中人們交往實踐的一部分;唯有如此，法制現(xiàn)代化的理念才能轉(zhuǎn)化為一種具象的治理實踐，一種鮮活的生活事實。同樣，中國的法律發(fā)展及其當(dāng)下進行中的法制改革，也必須回應(yīng)中國社會的現(xiàn)實需要，從而才能夠為當(dāng)下的中國社會謀福利并讓當(dāng)下的中國社會受益。相反，設(shè)若我們沒有貼近自己的法律生活和法律實踐，對別人的具體法律實踐又不是很了解、或了解得很片面的話，那么我們抓住的只可能是中國法律發(fā)展問題的影子。實際上，就中國而言，法制現(xiàn)代化中諸多問題的有無，可能并不是或并不只是導(dǎo)源于我們所歸因的制度因素或社會因素、政治因素，還可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，盡管有時往往更為重要，比如它們很可能為正式制度提供制度資源上的支持，但也常常容易被人們忽視。為此，如果說這種去語境性的有關(guān)法律發(fā)展的知識在西方還有它的適用性的話，那是因為它對于西方來說是內(nèi)生性的，是建立在西方法律發(fā)展的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的，是“土生土長”的，所以很多語境性的因素在其理論中是沒有必要言說的;然而，如果我們不加反思地把它照搬過來并適用于中國這樣一種后發(fā)型法治化國家，運用到對中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的策略制定或標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)上，那么，結(jié)果自然就會是以西方的理論來認(rèn)識自己。這無疑是極其危險的。因此，我們必須意識到法制現(xiàn)代化的語境因素對于法律發(fā)展的具體過程來說，具有特別重要的意義。第三，強調(diào)法律現(xiàn)代性的實踐品格，強調(diào)法制現(xiàn)代化要面向生活，服務(wù)于生活，要回報大眾并回溯社會，這樣，我們就不能僅僅只是關(guān)注理論自身(比如邏輯上是否自恰)而輕視理論所要面對的實際問題;否則，我們不僅會人為地割斷理論與歷史上或當(dāng)下的現(xiàn)實生活中所面臨的迫切問題之間的緊密關(guān)系，而且還會割斷歷史上的問題與我們當(dāng)下的現(xiàn)實生活的聯(lián)系。因此，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的研究，就必須回到歷史的同時，也回到現(xiàn)實;并在過去的、西方的理論與中國的、當(dāng)下的現(xiàn)實之間建立起聯(lián)系。這樣，我們在理解過去的時候，也獲得了對當(dāng)下生活的感悟力。這樣，我們才能真正地在把握現(xiàn)實的同時把握理論，在把握歷史和現(xiàn)實的同時，把握人類的普遍命運。③當(dāng)然，也正是因為此，我們便不可避免地要在當(dāng)下、在中國的法律場域里重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方之間的關(guān)系，并在中國法律實踐的基礎(chǔ)上完成對西方“現(xiàn)代性”社會制度的觀察與研究以及對中國自身文化的反思、對自身傳統(tǒng)的批判、對自身制度的改造嘗試，既不簡單地把“傳統(tǒng)”視為“現(xiàn)代”的對立物而予以否定，也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代;最為重要的，還是要解決掉我們社會中存在著的法律問題。為此，我們可能更需要的或許是一種實用主義的眼光，一種同情式的理解，更需要從實踐和現(xiàn)實生活中的法律需要的角度來論證中國法制現(xiàn)代化的要求。這樣，我們也就能夠發(fā)現(xiàn)并承認(rèn)，盡管“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”、“東方”與“西方”的范疇不同，也盡管它們在治理國家和社會中的方式與特點也不同，但他們的地位和功能對于當(dāng)下的轉(zhuǎn)型中國這樣一個復(fù)合型的文化共同體而言卻是非常重要的，二者相輔相成，互相促進，既缺一不可，也不可偏廢。長期以來，盡管以往的有關(guān)中國法律制度發(fā)展史的研究雖說運用到了歷史學(xué)術(shù)語，可是卻都未曾提及———更不要說解釋了———中國法律制度發(fā)展之最顯著和最特殊的特點，即它的歷史意識:它對自己從過去到未來的歷史運動的自覺，對本身之前進和發(fā)展的品格的自覺。換言之，這種歷史自覺，是指它對其本身之歷史延續(xù)和發(fā)展的察覺，以及它對于自己作為一個共同體的進取特性的意識，以及它本身從過去到未來的運動。雖說有點兒閃爍其詞，但部分作為這種疏漏的結(jié)果，其所揭示出來的、有關(guān)中國法制發(fā)展歷史的構(gòu)成要素雖反映了它在結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)合，然卻忽略了它的動態(tài)個性，忽略了它在實踐中所可能展現(xiàn)出來的多元邏輯以及在時間中的真實發(fā)展。例如，這些要素并未解釋清楚清末法制為何或者如何發(fā)展成了19世紀(jì)末期或者20世紀(jì)的法律，后者盡管遭到了西方法律文化的沖擊與滲透、但在許多特征上卻都跟傳統(tǒng)法制完全相同，或至少是與之有著繼承關(guān)系的，而又在另一些特征上，則如果不是在種類上也是在程度上與之有著基本的差異，換言之，它沒有把傳統(tǒng)中國法律體系中的每一個特征和所有其他的法律體系的特征關(guān)聯(lián)在一起，而只是簡單地把法律發(fā)展依附于政治實事，進而也就沒能很好地解釋究竟有哪些因素被遺棄了，而又有哪些因素被得以創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換了。由此可見，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化問題的研究，就不僅要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的觀念史，而且要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的制度史，更要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的實踐史。當(dāng)然，也正是基于此，那么對于當(dāng)下中國的法律發(fā)展來說，現(xiàn)如今面臨的最急迫也是最難解決的問題，與其說是修訂我們的法律規(guī)范體系、變革現(xiàn)有的法律制度，寫進去更多更好的條款，倒不如說是通過一系列制度性安排和創(chuàng)造一種可能的社會環(huán)境，使得業(yè)已載入憲法和法律的那些基本價值、原則逐步得到實現(xiàn)。第四，當(dāng)然也是緊接著上面的分析，提倡從法律制度的當(dāng)下實踐以及實踐史的角度來觀察并反思中國法制的現(xiàn)代化，還意在提醒我們在對當(dāng)代中國的法律發(fā)展進行研究時，不僅要注重共時性，而且同時更要歷時性地集中關(guān)注法律制度的形成和變遷的過程，也即將中國法律制度的實踐和實踐史視為一個未定的過程，一個不斷實踐和革新中的過程，將中國的法律發(fā)展視為一種參與、構(gòu)成并推動世界法律發(fā)展的物質(zhì)性力量，一項未盡的事業(yè)，而不是簡單化地將其歸結(jié)為某種諸如東方傳統(tǒng)、西方、現(xiàn)代性的單一建構(gòu)。這一點很重要。的確，法律實踐的時空不應(yīng)該被縮小，它必須既包括歷史的與現(xiàn)實的法制實踐，也必須包括中國和外國的法制實踐。特別是隨著國際化、經(jīng)濟全球化與區(qū)域化、團體化的趨勢日益凸顯，那么介于地域之間各實體之間和平共存的多種多樣的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的重要度勢必逐步上升。這樣，新型的法治勢必就要反映各種因素互相依存的復(fù)雜的關(guān)系性、相對性。當(dāng)然，在這里，平面的非中心化將成為最基本的趨勢，而這又將意味著多元的法律體制的出現(xiàn)，以及秩序的形成和維持有賴于不同層面的同期處理和結(jié)構(gòu)連動。當(dāng)然，也恰恰正是在這里，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方的法文化才可以融合。①的確，就當(dāng)下中國所參與其間的世界結(jié)構(gòu)而言，經(jīng)濟的全球化無疑使得當(dāng)下中國的法律實踐與法律制度的發(fā)展一下子都置身于更廣闊的公共空間當(dāng)中。當(dāng)然，正是在這一空間里，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、三維的(天理這樣，中國的法制現(xiàn)代化就不應(yīng)當(dāng)僅僅只是在西方法制現(xiàn)代化的延長線上來被理解或闡釋，而應(yīng)當(dāng)被看成是獨立自主的、但卻又是世界法律發(fā)展和法律全球化進程中的一個相當(dāng)重要的有機組成部分;當(dāng)然，也正因為此，中國法律制度的實踐進而也就獲得了更廣泛的世界意義。與此同時，在另一層面上，中國傳統(tǒng)的法律文化也已經(jīng)在中國現(xiàn)代性的社會結(jié)構(gòu)和多元化的法律實踐場域中開始了自我反思。就當(dāng)下中國社會的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，“轉(zhuǎn)型”對于當(dāng)下的中國來說，無疑不應(yīng)簡單地理解為目的先導(dǎo)的從一個社會類型轉(zhuǎn)成為另一個社會類型，而應(yīng)看作是一種持久的、多元社會結(jié)構(gòu)和社會形態(tài)并存以及產(chǎn)生新型社會現(xiàn)象的混合。換言之，作為一個過程，“轉(zhuǎn)型”對于當(dāng)下的中國而言，意味著整個社會將由傳統(tǒng)漸入現(xiàn)代。在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，無論中國社會的結(jié)構(gòu)還是形態(tài)，就都將會由多種成分構(gòu)成。這樣，對于當(dāng)下中國的法律發(fā)展和法治建設(shè)而言，不僅城—鄉(xiāng)二元的社會結(jié)構(gòu)，而且農(nóng)業(yè)社會、城市社會或工業(yè)社會、后工業(yè)社會和信息時代的社會相混合的現(xiàn)實國情，以及由此帶來的多種知識、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是當(dāng)前任何一項全國性的法律制度在制定時所必須充分考慮的因素，另一方面，又在很大程度上決定了整個中國的法律制度為順利達至其預(yù)期的目的或產(chǎn)生必要的效果而在具體的運作中所不得不采取的策略。為此，對于中國的法制現(xiàn)代化而言，當(dāng)下的研究就必須從混合社會的歷史實際出發(fā)來創(chuàng)建新的理論概念，就必須從法律實踐的經(jīng)驗總結(jié)中提煉出中國法律制度發(fā)展的邏輯，進而指引中國法制現(xiàn)代化未來走向的可能方向，從而形成中國鄉(xiāng)村法制與城市法制共同發(fā)展的新局面。換言之，社會結(jié)構(gòu)和社會形態(tài)的多樣化及復(fù)雜化，以及社會知識的開放性和世界性，使得我們只有著眼于實踐過程，才能避免現(xiàn)有的單一類型理論的不足以及由此帶來的理念化了的建構(gòu)的誤導(dǎo)，尤其是意識形態(tài)化了的建構(gòu)的誤導(dǎo)。與此同時，也只有著眼于實踐中未經(jīng)表達的邏輯，我們才可以把握不同于現(xiàn)有理論框架的新的概念并尋找到超越現(xiàn)有知識圖景的一條可能的道路。①第五，從根本上來說，這一視角實際上是要求我們改變以往所習(xí)慣的從法律制度或法律條文出發(fā)來看問題的方式，嘗試著從中國法律人的日常法律實踐、特別是中國法官的日常司法生活中去看待這個世界，從生活中的法理(lawinaction)去理解中國法律的現(xiàn)代性，去理解中國法制的現(xiàn)代化，把中國法制的現(xiàn)代化看成是我們的日常生活需求，而不僅僅是某種外部要求的產(chǎn)物，或者是對外部社會壓力的某種反應(yīng)，甚至是對外國投資者要求的滿足，更不是國家強加于社會、知識精英強加于普通民眾的東西。因為后者，往往會簡單化地把中國的法律發(fā)展，變成是中國對外關(guān)系史的一部分，會把現(xiàn)代法律制度在中國的建立，認(rèn)為只是回應(yīng)某種外部挑戰(zhàn)的結(jié)果，那么在這樣的意義上，這套“現(xiàn)代的”制度因而也就僅僅成了外部力量強加于中國社會的東西，成了國家強加給民眾的“制度枷鎖”，而與中國在同西方文明相遇以前社會發(fā)展的內(nèi)在邏輯和要求無關(guān)的，或者與中國社會內(nèi)部生活的日常需要無關(guān)，進而使得它可能會忽略中國社會自身的問題和要求，因此不能真正了解中國社會。②應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)階段中國社會中的知識生產(chǎn)與再生產(chǎn)的機制無疑是多重的，分散的。但是，任何制度建設(shè)卻又都不可能窮盡關(guān)于一個社會中法律實踐活動的實際開展所需要的全部信息或知識，這樣，在具體的運作過程中，中國的法律實踐就不得不面對并盡可能地考慮那些來自國家規(guī)劃生產(chǎn)之外、根植于社區(qū)生活合理性之上的、非正式的知識傳統(tǒng)與社會規(guī)則。③比如，與西方制度下法官更注重規(guī)則治理不同的是，中國基層法院的法官、特別是農(nóng)村社會里的廣大人民法庭的法官在日常的司法活動中，經(jīng)常需要面對和考慮的，其實不僅僅是規(guī)則問題，還包括“吃多少葷油多少素油、口糧中幾斤黃豆幾斤綠豆”等這樣更為細(xì)致的技術(shù)問題。這樣，為了解決好具體的糾紛，盡管他們需要的更多的是一種被稱為地方性的知識，而不僅僅只是恪守職責(zé)、執(zhí)行已有的法律規(guī)則，但這種知識卻“又不是關(guān)于地方性規(guī)則(四個兒子誰應(yīng)該多負(fù)贍養(yǎng)責(zé)任)的，而是關(guān)于地方性事實的(比如山里寒冷，老人要吃葷油等等);換言之，他的知識實際上已經(jīng)超越了法律。也超越了禮和傳統(tǒng)?！雹儆纱丝梢?，當(dāng)下中國法律在其具體的運作中，必須盡力溝通轉(zhuǎn)型期國家與社會的斷裂以及調(diào)和因這種斷裂所導(dǎo)致的兩種不同的運作邏輯，進而兼顧法治知識與地方性知識，從而促成國家法制和內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序的溝通與合作。否則它就無法對社會中大部分變動不居的現(xiàn)象做及時、有效且地道的反應(yīng)。這樣，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化研究，就都必須嘗試著把這些知識或知識結(jié)構(gòu)系統(tǒng)化進而提高到理論層面。最后，但或許卻是最為重要的，就方法論的立場上而言，提倡從法律/法律制度的實踐或?qū)嵺`史的角度來觀察并反思中國的法制現(xiàn)代化，意在避免在缺少經(jīng)驗研究和經(jīng)驗知識的積累的基礎(chǔ)上簡單地進行所謂的方法論反思，而后者往往會在不自覺中陷入就方法談方法的所謂的“方法論的瘟疫”之中。換言之，純粹的邏輯思維并不能給我們?nèi)魏侮P(guān)于經(jīng)驗世界的(有用的)知識。這樣，對中國法制現(xiàn)代化的方法論反思若是陌生于中國的司法和法律實踐，沒有深入中國法律的實踐并在其中有所發(fā)現(xiàn)，進而缺乏對中國法律實踐的制度環(huán)境、社會條件和法律文化的全盤關(guān)注，而只是引經(jīng)據(jù)典，但卻又不熟悉典章背后所要解決的實際問題以及問題所在的特定的社會—文化情境，進而沒能對當(dāng)下中國法律人在角色扮演時所處的具體而復(fù)雜的角色環(huán)境做同情式理解，因而這些分析與批判當(dāng)然就會不著邊際。
第8篇：西方法律文化的基本特點范文
中西文化中“人與天”思想的比較對民法精神的影響儒家和道家是統(tǒng)治中國兩千年思想潮流的兩派，在傳統(tǒng)文化中，人與天的關(guān)系貫穿整個文化長廊，二者在天人觀念上的觀念比較一致，但是他們的處事原則卻大相近庭。以孔子為代表的儒家學(xué)派主張“知天命，盡人事”“天人合一”對待人生是“積極人世”的態(tài)度，而以老子為代表的道家“與天地同休”的思想，對待人生是“消極遁世”的態(tài)度。其中儒家傳統(tǒng)思想在漢代董仲舒的發(fā)展下，得到了統(tǒng)治者的青睞，被后世稱為顯學(xué)，他中國的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越道家的影響，是道家無法比擬。相應(yīng)，對中國民法精神而言，儒家的“天人合一”思想對它的影響與西方截然不同。儒家思想否認(rèn)人的獨立性?！疤烊撕弦弧钡乃枷胧怯脕碚f明“人”對“天”之依賴關(guān)系，人遵循天道自然的規(guī)律，就必須按照天道規(guī)律來辦事，如果違反“天”，則人“不祥”這種思想早在春秋戰(zhàn)國時期就成為人類生存思想的核心部分。人作為自然的一部分，使得人在哲學(xué)中的本體地位發(fā)生了置換或覆蓋，影響了人對生命的理解，認(rèn)為推動歷史前進的不是依靠人力，而全部依靠天命、天運、天道。所以人在自然中的地位也就處在下位，喪失了作為萬物之靈的本體地位，成為受“天”主宰的受限主體。與此不同，在西方文明中，人的主體地位或者人的獨立性通過兩種古老文明的影響下最終成立：一是古希臘學(xué)家對人的自然本性的闡釋，二是在希伯來文化中，《舊約》中“創(chuàng)世紀(jì)”把“人”和“神”分開，上帝把人逐出伊甸園后，人才獲得獨立的個性。人獲得獨立后，人敢于征服自然，敢于違背“天命”形成了獨立的自然法人格。
民本思想與人本主義在民法中的體現(xiàn)大致來說，中國傳統(tǒng)文化主要體現(xiàn)的是義務(wù)本位和團體本位，在民法中說的是權(quán)利本位和個人本位。實際上，人們對待這個問題存在著三種誤解：第一是對中國傳統(tǒng)文化的誤解；認(rèn)為以儒家思想為代表的中國傳統(tǒng)文化是壓抑個性、泯滅人性的罪魁禍?zhǔn)住５诙?，對西方文化的誤解。人們大多認(rèn)為西方文化就代表了“人性解放和個人自由”。第三，對現(xiàn)代化的誤解。人們認(rèn)為現(xiàn)代化便是“金銀滿缽、錦衣玉食”。人們的思想潛意識地認(rèn)為中國傳統(tǒng)文化就是“專制主義、集體主義”，西方文化則是“個人主義和自由主義”，現(xiàn)代化就是“功利主義、拜金主義”。其實這種想法是及其片面的，首先，孟子早就提出“民貴君輕”，強調(diào)凡是要以民為本；墨家的墨子提出“兼愛”；道家的老子和莊子提出“無為”的大同世界，目的在于倡導(dǎo)人人平等?？梢钥闯觯词乖谥袊鴤鹘y(tǒng)社會里人們大多重視的是集體本位主義，但還有倡導(dǎo)“人本”的光芒。片面地用工業(yè)時代西方的民法精神來評價我國的傳統(tǒng)民法文化，無疑是沒有根據(jù)的。
和諧文化與西方辯證思想在民法中的體現(xiàn)自從人類社會產(chǎn)生開始，貧困、災(zāi)害、戰(zhàn)爭、剝削、壓迫等現(xiàn)象便伴隨著人類發(fā)展而產(chǎn)生，有了階級的產(chǎn)生，剝削就會出現(xiàn)，有了剝削就會有壓迫，就會出現(xiàn)不公平的現(xiàn)狀，出現(xiàn)戰(zhàn)爭，而人是向往幸福和平的生物體。自古以來，我國便一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的國家，悠久傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟讓農(nóng)民們感受到自然、天的偉大，意識到自己是無法違背天的旨意，所以產(chǎn)生了“天人合一”的思想，正如先生所言：“農(nóng)業(yè)的帝國是虛弱的，因為皇權(quán)并不能滋長壯健，能支配強大的橫暴權(quán)力的基礎(chǔ)不足?！庇纱?，在一定程度上，真正支撐這個以農(nóng)業(yè)為主的國家的是一種暗合文化和相應(yīng)的意識形態(tài)的結(jié)合。以儒家為主的傳統(tǒng)思想統(tǒng)治成為中華民族兩千多年的正統(tǒng)思想，折舊思想正好迎合了農(nóng)民所期望的生活方式和思想意識，真正做到了“天人合一”。在西方，柏拉圖早在2000年前就完成了“理想國”的設(shè)計，“理想國”就是一個高度民主與平等的和諧社會，各司其職、協(xié)同合作就像人的手指頭一樣在這樣社會里運行，德國著名哲學(xué)家、美學(xué)家黑格爾也曾闡釋了，和諧是每個因素在行動中協(xié)調(diào)統(tǒng)一，在這種“和諧”中，并不排除本身存在的差異和對立。他還表明，“和諧”是一種“同一”，即無矛盾不和諧，這深刻的影響著傳統(tǒng)的西方法律思想。在這種“和諧”觀念的影響下，和諧既是傳統(tǒng)文化的精髓，是中國民法的出發(fā)點。
禮樂文化與現(xiàn)代民法原則在民法中的體現(xiàn)中國禮樂文化制度是強調(diào)親屬朋友之間的相互關(guān)系。中國傳統(tǒng)文化重視人與人之間要互相幫助。在我國建立的民主法治中，法律的基礎(chǔ)是道德，道德是法律的基石。中國的傳統(tǒng)美好道德是中國傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，中國傳統(tǒng)文化最大的特點是“以德治國”?！叭?、義、禮、智、信”是儒家核心的價值理念，其中“仁”就是長久不變的真理和價值。雖然在中國傳統(tǒng)社會中，沒有形成成文的民法典，但是受到傳統(tǒng)文化的影響，“義”便是現(xiàn)代民法原則中的公平正義，“禮”對應(yīng)的是“公序良俗”，“信”對應(yīng)的是“誠實信用”傳統(tǒng)的禮樂文化完全與現(xiàn)代民法原則一一對應(yīng)。“公平正義”是指在以人類真善美為基礎(chǔ)的價值理念和永恒意志，其對面是邪惡偏私，邪惡偏私帶來的是“個人主義”；“公序良俗”是指和諧幸福的團結(jié)秩序，其相反面是恣意妄為，恣意妄帶來私權(quán)主義；“誠實信用”是指歸仁向善的個人品德，其相反面是欺詐背信，欺詐背信帶來絕對自由主義。中國民法的真正法制化需要把上面提到的傳統(tǒng)道德精神始終實施到底，修定民法典的首要任務(wù)并不僅僅是對法律體系的搭建，更重要的是對傳統(tǒng)文化的學(xué)習(xí)和利用，中國的傳統(tǒng)文化是中國民法發(fā)展的重要基礎(chǔ)。
中國民法的發(fā)展之路是“以人為本”的寫照保障人的價值，崇尚的人的精神是中國民法典發(fā)展過程的第一個特點?，F(xiàn)代的社會是人更加自由，提升自己全面發(fā)展的時代，是最大限度發(fā)揮人的創(chuàng)造性的時代，是更好實現(xiàn)人的價值的時代。未來中國民法典的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是人法，把保障人的權(quán)利作為根本，始終堅定不移地發(fā)展“以人為本”，把人的價值擺在民法典的中心，法典中的每個條文應(yīng)充分體現(xiàn)人文關(guān)懷。比如，民法加大對姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽極、隱私權(quán)、信用權(quán)和人身自由權(quán)保護力度；隨著電子商務(wù)時代的到來，民法要針對利用信息技術(shù)侵犯個人資料和隱私權(quán)的現(xiàn)象，建立并完善法律保護墻，適應(yīng)時代的變化，更好的保障人的利益，實現(xiàn)人的價值。
中國民法的發(fā)展之路是反映時代精神的歷程中國民法的發(fā)展受到中西文化的影響，在自身的發(fā)展過程中，蘊含著自古至今優(yōu)秀民族留下美好文化，所以，中國民法是一部包函以人為本、和諧統(tǒng)一的具有科學(xué)辯證方式的民事法典，并不是一個單一的民事法律的集合。中國民法的發(fā)展順應(yīng)時代精神，反應(yīng)時代精神的文化寶庫。未來的發(fā)展更要吸取各國民法的優(yōu)點，從我國的實際出發(fā)，修訂出反應(yīng)時代精神的民法。
第9篇：西方法律文化的基本特點范文
我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！疚淖髡?/p>
人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾
摘要：本文認(rèn)為，1978至2004年，中國法學(xué)在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的“中國法律理想圖景”。這是一個沒有中國法律理想圖景的法學(xué)時代。據(jù)此，本文的目的就是要對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論論題嘗試給出回答，并對中國法學(xué)這一時代進行“總體性”的反思和批判。較為具體地講，本文采用經(jīng)過界定的“范式”分析概念，對中國法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進行了深入探究。本文得出結(jié)論認(rèn)為，中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實是因為它們都受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”；同時，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了作者所謂的“范失”危機。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代化范式、中國法律理想圖景、“問題化”理論處理
三、對“現(xiàn)代化范式”的反思與批判
本文在前述第二部分指出，“權(quán)利本位論”與“法條主義”乃是兩種不盡相同的理論模式，但是它們都共同信奉一種“現(xiàn)代化范式”，亦即在對西方現(xiàn)代化理論或現(xiàn)代法制/法治發(fā)展的結(jié)果不加質(zhì)疑、不予反思和不加批判的情形下便將西方現(xiàn)代法制/法治發(fā)展的各種結(jié)果視作中國法制/法治發(fā)展的當(dāng)然前提。按照本文的論述框架，本文第三部分將主要討論四個方面的問題。在第一節(jié)的文字中，我將討論“權(quán)利本位論”與“法條主義”論者為什么在研究中國法律的時候都為中國法制發(fā)展確立了一幅“西方法律理想圖景”？在第二節(jié)的文字中，我擬對構(gòu)成這種取向之知識支撐的“現(xiàn)代化范式”進行反思和批判，并就它對中國法學(xué)所可能具有的影響做一番簡要的討論。[1]在第三節(jié)中，我將引入一個具有典型意義的個案進行分析，即在“法條主義”和“權(quán)利本位論”的參照下，對中國法學(xué)不關(guān)注“消費者日常權(quán)利”的問題做一番個案性的討論。
3·1 對“西方”的追求
眾所周知，自西方以暴力打開中國大門始，中國論者便在整體上面臨著一個如何看待或處理西方文明與中國傳統(tǒng)的雙向問題，其間當(dāng)然包括中西于觀念及理論層面上的交互關(guān)系問題[2]，而這些問題則最為集中地反映在中國論者關(guān)于中國如何實現(xiàn)現(xiàn)代化或如何能夠更有效地實現(xiàn)現(xiàn)代化的研究之中。如果我們對百年來中國論者有關(guān)中國現(xiàn)代化問題的研究進行檢討和反思，我們便能夠發(fā)現(xiàn)一種基本且持續(xù)的取向[3]：中國論者依憑各自的認(rèn)識向西方尋求經(jīng)驗和知識的支援[4]，用以反思和批判中國的傳統(tǒng)、界定和評價中國的現(xiàn)狀、建構(gòu)和規(guī)劃中國發(fā)展的現(xiàn)代化目標(biāo)及其實現(xiàn)的道路。我認(rèn)為，“權(quán)利本位論”與“法條主義”論者——實際上是中國法學(xué)論者——對“西方法律理想圖景”的“移植”和遵循，實是百年來中國在法律、經(jīng)濟、政治等方面“追比西方”的一部分，因而也是中國整個現(xiàn)代化運動的一部分。
如果我們不把我們的視角僅僅停留在對中國論者采取的取向以及中國論者研究的問題“是什么”的層面，亦不把我們的分析僅僅止步于中國論者 “只能”或者“應(yīng)當(dāng)”采取這種取向的不予深刻追究的“決定論”或者空洞且皮相的論斷層面[5]，而努力進入此一表象背后的深層思維模式做一番更為刨根問底的追問，那么我們就必須把這個判斷轉(zhuǎn)換成“為什么”的問式，亦即為什么中國論者在研究中國發(fā)展問題的時候采取向西方尋求經(jīng)驗和知識之支援的取向？顯而易見，這個問式之中的題中之義已然含括了這樣一個問題，即“權(quán)利本位論”與“法條主義”論者為什么在研究中國法律的時候為中國法制發(fā)展確立了一幅“西方法律理想圖景”？
關(guān)于中國論者在中國問題研究中為什么固著且持續(xù)地尋求西方經(jīng)驗和知識之支援的問題，從一般的角度上來看，大體上有兩種解釋。第一種解釋側(cè)重于認(rèn)為，這種情形在很大程度上是西方外力強設(shè)于中國而導(dǎo)致的結(jié)果；因此，這一解釋模式的內(nèi)在邏輯的展開便是：既然中國內(nèi)部不具有發(fā)生從“傳統(tǒng)” 向“現(xiàn)代”的變化的動力和圖景，那么這種動力和圖景也就只能來自西方現(xiàn)代社會。第二種解釋則側(cè)重于中國學(xué)者因西方?jīng)_擊而做出的以富強、救亡圖存或完成“傳統(tǒng)”社會向“現(xiàn)代”社會轉(zhuǎn)型為依歸的追比西方的回應(yīng)。[6]盡管上述兩種解釋的側(cè)重面不盡相同，但基本上卻是在“沖擊-示范-接受”框架下的言說，而這種框架的理論形式便是眾所周知的以費正清為首的哈佛學(xué)派所主張的“西方?jīng)_擊-中國回應(yīng)”模式[7].這種模式主要是以源自西方現(xiàn)代化理論（最為典型的是馬克斯·韋伯的“靜止”觀）的“傳統(tǒng)”中國與“現(xiàn)代”西方的對立模式為基礎(chǔ)的。這種理論模式認(rèn)為，中國在與西方接觸之前是停滯的，或者只是在“傳統(tǒng)范圍”內(nèi)發(fā)生一些微不足道的變化；在西方?jīng)_擊中國以后，亦即在中國回應(yīng)西方?jīng)_擊的過程中，中國才逐漸發(fā)生了向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型。套用E. Shils的話說，“當(dāng)下（指20世紀(jì)60年代初）西方之外的整個思想界……，都專注于西方的成就，迷眩傾倒于西方思想的成果。甚至那些具有偉大的原創(chuàng)性知識分子的日本、蘇聯(lián)以及中國亦都關(guān)注著西方，此不僅是因為國家或軍事戰(zhàn)略的緣故，他們還被西方的光芒所震懾，故缺乏對自己的思想的自信和自尊?！盵8] J. R. Levension則更是明確斷言，“傳統(tǒng)中國社會的崩潰乃是西方力量沖擊的結(jié)果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”， [9]遂使其訴諸西方的思想救濟。總之，由于現(xiàn)代西方世界對傳統(tǒng)的中國構(gòu)成了經(jīng)驗和知識兩個層面的示范，所以中國論者不論是因為缺乏思想上的自信還是為了中國的發(fā)展都只能接受西方的經(jīng)驗和理論。
但是值得我們注意的是，當(dāng)我們采取較比嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度把上述似乎確當(dāng)?shù)慕忉屩糜谡麄€非西方社會中予以考察的時候，我們便會發(fā)現(xiàn)它在解釋力方面的失當(dāng)，因為一些與中國同樣蒙遭西方?jīng)_擊并處于西方示范下的非西方社會的知識分子，在考慮和研究其國家的發(fā)展問題的時候卻并沒有采取與中國論者同樣的取向[10]；換言之，西方對中國的沖擊和示范，就中國論者采取上述取向言，只構(gòu)成了必要的條件而非充分的條件。
再者，如果我們對中國論者在上述取向下的研究成果做一番分析，我們還可以發(fā)現(xiàn)：盡管中國論者所援用的西方理論不盡相同、其理論淵源或理論脈絡(luò)亦相當(dāng)繁復(fù)，但是他們在研究和分析中國問題的時候卻在很大程度上發(fā)生了這樣一些大致相同的問題：第一，把西方國家發(fā)展過程中的問題及西方理論旨在回答的問題虛構(gòu)為中國自己發(fā)展進程中的問題；第二，把西方論者邁入現(xiàn)代社會以后所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視作中國推進和實現(xiàn)現(xiàn)代化的前提性條件；第三，把中國傳統(tǒng)視為中國向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的基本障礙而進行整體性的批判和否定；第四，忽略對西方因其發(fā)展的自生自發(fā)性而不構(gòu)成問題但對示范壓力下的中國發(fā)展卻構(gòu)成問題的問題進行認(rèn)真且仔細(xì)的研究；第五，在西方的理論和觀念未經(jīng)分析和批判以及其理論預(yù)設(shè)未經(jīng)中國經(jīng)驗驗證的情況下就把它們視作當(dāng)然，進而對中國的種種問題做非彼即此的判斷，等等[11]
關(guān)于中國論者為什么在上述取向的支配下用西方理論及其概念研究中國問題時會發(fā)生上述諸種問題，據(jù)我所知，學(xué)界尚無現(xiàn)成的答案，但是一些相關(guān)的觀點也許會對我們認(rèn)識這個問題具有某種啟示意義。林毓生曾就“五四”中國論者全盤否定傳統(tǒng)文化以及盲目接受西方思想的問題，給出過源出于中國傳統(tǒng)中一元論或唯智論思想模式的“借思想文化以解決問題的途徑”的解釋，而且還對源出于中國傳統(tǒng)中“機械式、一元式”地接受西方觀念的思想模式進行了批判[12].本杰明·史華茲在討論嚴(yán)復(fù)“富強”觀的時候指出，“他對于富強的關(guān)注、他對于西方文明中‘浮士德性格的反應(yīng)……構(gòu)成了當(dāng)時所有獨立思想流派的基礎(chǔ)，并與它們都發(fā)生了聯(lián)系，不管這些流派自登臺之日起即標(biāo)榜為社會主義的、自由主義的或者甚至是新傳統(tǒng)主義的”。[13]張灝則比史華茲更明確地指出了“救亡圖存”的過濾功用；他認(rèn)為，在列強進逼之下，“一時救亡圖存的意識彌漫朝野。在此意識的籠罩下，中國知識分子開始大規(guī)模地接受西方思想。……值得注意的是，這些西方思想的來源是很駁難的；有的來自民族主義、有的來自自由主義、有的來自浪漫主義以及其他的思潮，可是這些思潮都是經(jīng)過群體意識的過濾而被接受進來的。就因為這一層過濾，很多西方思想已非原來形態(tài)”。[14]顯而易見，林毓生的解釋或批判不僅因其宣稱中國知識分子的思想模式 “未受到西方思想源流的直接影響”[15]而顯有偏頗，而且更因為其解釋范圍的明確限定而無力解釋本文旨在討論的其他問題。的確，史華茲和張灝的解釋更趨近于我們在這里所關(guān)注的問題，但是他們發(fā)現(xiàn)的作為各種思想之基礎(chǔ)的“富強”觀或?qū)ζ渌枷刖哂羞^濾功用的“救亡圖存”意識，從邏輯上講，充其量也只含涉了中國論者向西方尋求經(jīng)驗及知識支援的可能性以及在這種可能性變成現(xiàn)實性時所引進的理論可能會被誤讀或曲解的現(xiàn)象，但卻依舊無力回答我們所提出的那些并不是因為誤讀或曲解而發(fā)生的問題。
然而，此處需要要強調(diào)的乃是這幾位論者的觀點對于我們回答上述問題所具有的下述兩個方面的啟示意義：第一，中國論者在研究中國問題時采取上述取向并發(fā)生那些問題，很可能是某種對中國論者具有支配力的規(guī)范性觀念使然，盡管這種規(guī)范性觀念并不是史華茲和張灝等論者所說的那些理論主張或觀點；第二，中國論者在研究中國問題時發(fā)生的那些問題，可以依據(jù)不同角度或方法對它們進行逐個分析和解釋，盡管這無助于我們認(rèn)識和批判其背后的總體性范式。據(jù)此，我們可以提出這樣一項理論假設(shè)，即中國論者采取尋求西方經(jīng)驗和知識之支援的取向乃是以中國論者在對中國問題進行研究時自覺或不自覺地接受某種被認(rèn)為足以證明西方示范為正當(dāng)?shù)摹胺妒健睘槌浞謼l件的——亦即受著某種范式的支配，而且中國論者在研究中發(fā)生的上述問題（并不是指研究中的所有問題）也是與受這種范式的支配以及這種范式本身所具有的謬誤之間存在著極其緊密的因果關(guān)系。這種范式，在中國或中國法學(xué)界，就是我在前文中所稱的“現(xiàn)代化范式”。
具體而言，我在經(jīng)由長期的研究以后大體上得出這樣一種看法[16]，即那些研究西方問題的西方現(xiàn)代知識不僅在中國現(xiàn)代化建設(shè)運動中具有著某種支配性的力量，而且在特定的情勢中還會具有一種賦予它所解釋、認(rèn)識甚或描述的對象以某種正當(dāng)性的力量，而不論這種力量是扭曲性質(zhì)的，還是固化性質(zhì)的。這意味著，那些被我們認(rèn)為“正當(dāng)?shù)摹鄙鐣刃蚣捌渲贫?，其本身也許并不具有比其他社會秩序及其制度更正當(dāng)?shù)钠犯?，而有可能是透過權(quán)力或經(jīng)濟力量的運作，更可能是通過我們不斷運用西方現(xiàn)代知識對之進行的詮釋而獲致這種正當(dāng)性的。正如亨廷頓所說，“關(guān)于社會變得富裕、平等、民主、穩(wěn)定和自主的這種愿望，在學(xué)者和實際工作者中似乎存在著廣泛的一致意見。然而，這些目標(biāo)是從西方的、特別是從北歐人的經(jīng)驗中涌現(xiàn)出來的。它們是西方的目標(biāo)，確實正如發(fā)展概念本身之出于西方。全世界政治上與學(xué)術(shù)上的精英分子對這些目標(biāo)所表現(xiàn)的擁護，可能只是對知識上居支配地位的西方思想表示敬意，是非西方的精英分子接受洛克、斯密、盧梭、馬克思以及他們在20世紀(jì)的追隨者進行思想灌輸?shù)慕Y(jié)果。這些思想在土生土長的文化中可能得不到什么支持。”[17]據(jù)此我認(rèn)為，那些據(jù)以解釋、認(rèn)識甚或描述西方現(xiàn)代化進程中各種問題的西方現(xiàn)代知識，在中國的語境中有可能會演化出一種極其強大的力量，即賦予其所解釋、認(rèn)識甚或描述的中國現(xiàn)象以“正當(dāng)性”的力量。
一如我們所知，在中國現(xiàn)代化的進程中，應(yīng)合著“進步”政策的意識形態(tài)化，中國社會科學(xué)知識，當(dāng)然包括法律知識，為某種社會秩序及其制度類型添賦“正當(dāng)性” 意義的進程亦日益加速。從較深的層面來看，這種進程的加速實是與中國論者引進西方各種理論的知識運動同時展開的：它不僅表現(xiàn)為中國論者是西方各種理論的追隨者，而且還更意味著西方各種理論有關(guān)人類社會秩序及其制度的圖景在中國學(xué)術(shù)場域中的正當(dāng)性。正是在這個追隨西方現(xiàn)論的過程中，有關(guān)人類社會秩序及其制度的知識丟失了我所謂的知識本應(yīng)該具有的批判性力量，并且演化出了那種“正當(dāng)性賦予”力量。
顯而易見，正是在這樣一種通過“知識引進運動”而“建構(gòu)”中國社會科學(xué)（包括法學(xué)）和研究中國問題的過程中，隱含于這些知識背后的各種有關(guān)人類社會秩序及其制度的西方現(xiàn)論和觀念，經(jīng)由“建構(gòu)者”的我們，不僅為中國社會科學(xué)（包括法學(xué)）知識的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，而且也為我們認(rèn)識和選擇某種社會秩序及其制度類型設(shè)定了相應(yīng)的規(guī)定性——亦即我在前文里所說的“理想圖景”。上述觀點無疑是以這樣一種認(rèn)識為前設(shè)的，即西方現(xiàn)論和觀念對中國社會科學(xué)（包括法學(xué)）的影響，并不是中國社會科學(xué)缺失自主性的惟一原因，因為眾所周知，文化霸權(quán)的形成在當(dāng)代并不是被動接受的結(jié)果，而是在“被動者”成為“主動者”之后才獲得其實現(xiàn)之可能性的——亦即在學(xué)者與這種文化霸權(quán)進行“合謀”以后才導(dǎo)致這種結(jié)果的。因此我們可以說，正是作為“被動者”的中國論者向作為“主動者”的中國論者的轉(zhuǎn)化，才致使西方現(xiàn)論和觀念在中國社會科學(xué)場域中得到了很大程度的未經(jīng)批判的“復(fù)制”。[18]對中國知識生產(chǎn)過程與“理想圖景”間關(guān)系的這種認(rèn)識，歸根到底，具有這樣一種底蘊，即我們不僅是中國社會科學(xué)（包括法學(xué)）的建構(gòu)者，而且也是這種知識的被建構(gòu)者。建構(gòu)者與被建構(gòu)者在我們身上的這種同一性，在很大程度上設(shè)定了我們在確立中國社會發(fā)展之“理想圖景”方面的“路徑依賴”品格。因此，我們可以說，經(jīng)由“知識引進運動”而形成的這種社會科學(xué)知識（包括法學(xué)）決不像客觀實證主義者所宣稱的那樣只是反映的或描述性的，也不只是技術(shù)管制性的，而更是建構(gòu)性的和固化性的──這種知識通過各種制度化安排而滲透和嵌入了各種管制技術(shù)和人的身體之中，并成為我們型塑和建構(gòu)中國社會秩序及其制度的當(dāng)然“理想圖景”，當(dāng)然，由此形成的社會秩序及其制度反過來又不斷強化著它所依憑的那種“理想圖景”。
3·2 “現(xiàn)代化范式”的批判
一如上文所述，“現(xiàn)代化范式”與西方論者所提出的各種現(xiàn)代化理論不盡相同，但是西方論者關(guān)于現(xiàn)代化的種種思考卻構(gòu)成了此一范式的思想淵源或知識支援。實際上，西方現(xiàn)代化思潮中的歷史觀（孔德和斯賓塞的思想）、典型觀（Tonnies、涂爾干和韋伯等論者的思想）以及結(jié)構(gòu)-功能觀（帕森斯和列維等論者的思想），都是“現(xiàn)代化范式”的理論資源。從一般意義上講，“現(xiàn)代化”這個概念所描述的乃是近三百多年來所發(fā)生的社會變化的一些實質(zhì)性過程。當(dāng)然，從一種文化史的視角來看，現(xiàn)代化的開端還可以追溯到15世紀(jì)末和16世紀(jì)初相繼出現(xiàn)的文藝復(fù)興、宗教改革和地理大發(fā)現(xiàn)。從工業(yè)化和民主化的角度來看，這一時期的西歐，其先進部分在政治和經(jīng)濟上處在絕對王權(quán)的統(tǒng)治之下，其后進部分則處在封建土地階級的貴族統(tǒng)治之下，而正是這一原因，一些“現(xiàn)代化理論”的主要學(xué)派認(rèn)為現(xiàn)代化的主要目標(biāo)有兩個：一是民主化，即從市民革命開始的脫離王權(quán)專制的政治變革；另一是工業(yè)化，即由產(chǎn)業(yè)革命開始的使用非生物動力資源和高效率工具的這種技術(shù)和經(jīng)濟的變革。因此，正如阿維內(nèi)里所指出的， “現(xiàn)代化理論”所著眼的現(xiàn)代化，可以說是產(chǎn)生于西方的以18世紀(jì)為高峰的、從17世紀(jì)開始到19世紀(jì)結(jié)束的技術(shù)、經(jīng)濟、政治和社會等劇烈的整體社會變革。當(dāng)然，“現(xiàn)代化”的這種實質(zhì)過程乃是由許多論者提出的，他們中間有韋納、阿普特、勒納、布萊克、英克爾斯、本迪克斯、瑪麗恩·列維、斯梅爾塞、艾森斯塔特、內(nèi)特爾及其他一些論者。這些論者認(rèn)為，“現(xiàn)代化”既是過程又是產(chǎn)物。同城市化、工業(yè)化、西方化、歐化相比，現(xiàn)代化既描述了一個更為復(fù)雜的過程，也意指一種具有特定社會形式的同樣復(fù)雜的產(chǎn)物。這種所謂“現(xiàn)代化”的過程并不局限于社會現(xiàn)實的某個領(lǐng)域，而是包括社會生活的一切基本方面。[19]
20世紀(jì)50年代以后發(fā)表的大量討論現(xiàn)代化問題的理論文獻，基本上可以被歸為兩大學(xué)術(shù)流派[20]：一是在論者們根據(jù)西方自由主義理論所提出的某些假說之上形成的主流學(xué)派；二是由論者和社會主義論者形成的一個流派，他們與主流學(xué)派所關(guān)注的是同一個過程，但是并不只局限于“現(xiàn)代化”的論題。考慮到本文論題的限定，我們在這里只討論西方的“現(xiàn)代化”主流學(xué)派。一如我們所知，西方 “現(xiàn)代化”主流學(xué)派，還可以進一步劃分為兩個不同的支派。第一個研究現(xiàn)代化的支派所取得的學(xué)術(shù)成果在20世紀(jì)50年代曾繁榮一時，既出現(xiàn)了一種宣稱傳統(tǒng)國家能夠通過“超飛”而達到發(fā)展的樸素漸進論的經(jīng)濟學(xué)理論，又形成了一種主張“傳統(tǒng)社會通過‘過渡階段’便可以轉(zhuǎn)變?yōu)椤F(xiàn)代社會’的社會學(xué)理論”。[21] 顯然，這些“現(xiàn)代化”理論乃是以這樣一種假定為依據(jù)的，即西方現(xiàn)代化的“發(fā)展”模式適合于世界各國并將成為整個世界的未來結(jié)局。這種“現(xiàn)代化”理論實際上是一種把發(fā)展視作是簡單而自動之過程的觀點，因此它認(rèn)為，整個現(xiàn)代化時代可以分為兩個階段：在第一階段，經(jīng)過一些特定條件的聚合而出現(xiàn)一個充分發(fā)展的西方社會并形成一種發(fā)展模式；到第二階段，現(xiàn)代化過程會促使傳統(tǒng)國家在高度發(fā)達的現(xiàn)代西方國家的支持和鼓舞下通過加快發(fā)展而克服落后狀況。20世紀(jì)60年表的諸多學(xué)術(shù)成果構(gòu)成了“現(xiàn)代化”研究的第二個支派。這個支派的論者對現(xiàn)代化過程的擴展問題并沒有采取此前理論的那種簡單的態(tài)度，而是試圖做更深刻和更復(fù)雜的探究。這種“現(xiàn)代化”理論認(rèn)為：第一，現(xiàn)代化問題會造成高度的緊張和壓迫；第二，傳統(tǒng)社會并不會自動地進入現(xiàn)代化的社會；第三，即使在西方現(xiàn)代化國家的幫助下，傳統(tǒng)國家的現(xiàn)代化也不是必然的；第四，這些傳統(tǒng)國家中還存在著“現(xiàn)代化過程中斷”的巨大危險。顯而易見，這個支派的論者乃是在一個較為深刻的層面上討論現(xiàn)代化問題的。
同樣值得我們注意的是，在西方現(xiàn)代化理論于20世紀(jì)60年代大行其道的同時，所謂的“法律與發(fā)展研究運動”也開始逐漸形成[22].這場運動形成的直接目的乃是為了指導(dǎo)傳統(tǒng)國家的法律改革運動，亦即讓傳統(tǒng)國家的政策和法律制定者知道：如何才能建構(gòu)起現(xiàn)代的法律體系以及如何運用法律使這些國家實現(xiàn)現(xiàn)代化。然而值得我們注意的是，這場運動倡導(dǎo)者們的觀點卻并不相同：一派持“進化論和法律移植論”，另一派則持“法律工具論”。持“進化論和法律移植論”觀點的論者主要致力于達致這樣三個具體目標(biāo)：確定和闡現(xiàn)代法律的特點；具體說明傳統(tǒng)國家法律體系和文化之非現(xiàn)代的方面；尋求改變傳統(tǒng)國家法律體系的方法，進而使它們真正實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化。這些論者的真實意圖就是要把西方的法律和法律制度移植到傳統(tǒng)國家去。持“法律工具論”觀點的論者則認(rèn)為，首要的任務(wù)乃是要讓傳統(tǒng)國家的人士從根本上認(rèn)識到法律乃是一種社會工具，并且在這種“法律工具論”的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)國家通過自己的努力去建構(gòu)自己的法律和法律制度安排，而不是去追隨西方的發(fā)展模式。[23]
盡管上述論者在現(xiàn)代化問題上所持的觀點存在著相當(dāng)大的歧異，而且在研究方法上亦不盡相同[24]，但是從一般的角度來看，整個西方現(xiàn)代化理論架構(gòu)卻可以說是以下述兩項假設(shè)為基本支撐的。
