教育行政執(zhí)法的特征精選(九篇)

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第1篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

關(guān)鍵詞 90后 思想行為 思想政治教育 人文精神

2008年各高職院校迎來(lái)了第一批90后的大學(xué)生，筆者經(jīng)過(guò)四年的分析與探索，總結(jié)出90后高職學(xué)生具有以下方面的個(gè)性特征。

一、高職學(xué)生思想及行為特征具有一定共性，其具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、以自我為中心的認(rèn)知態(tài)度導(dǎo)致思維能力的局限性

90后的高職生，他們的認(rèn)知通常是以自我為中心，在大多數(shù)情況下他們的思維能力是停留在事物的表面現(xiàn)象上，因此大多數(shù)學(xué)生比較自私，不會(huì)換位思考或是從不同角度考慮問(wèn)題，從而不能較理性的面對(duì)問(wèn)題和解決問(wèn)題。因此當(dāng)事情所出現(xiàn)的結(jié)果不能如愿的時(shí)候?qū)W生常常是將問(wèn)題歸結(jié)到別的人或者別的原因上，而不能正確、客觀的從自身去找問(wèn)題的根源，導(dǎo)致歸因錯(cuò)誤，因此自我成長(zhǎng)速度比較緩慢。

案例1：

在端午節(jié)放假前一天查課，某班以班長(zhǎng)為首有近一半的學(xué)生未經(jīng)請(qǐng)假擅自離校。當(dāng)時(shí)輔導(dǎo)員就與班長(zhǎng)聯(lián)系，班長(zhǎng)仍舊遮掩自己逃課的事實(shí)。事后輔導(dǎo)員對(duì)班長(zhǎng)進(jìn)行責(zé)罰，班長(zhǎng)覺(jué)得事情不至如此，因此感到很受傷、很委屈。理由是：平常他從不違紀(jì)，而這一次純屬自己點(diǎn)子低。

案例分析：（1）學(xué)生沒(méi)從自身找原因，因?yàn)樗J(rèn)為在大學(xué)逃課屬普遍現(xiàn)象，自己偶爾為之不算為過(guò)，倒是輔導(dǎo)員過(guò)于較真；（2）身為班長(zhǎng)責(zé)任意識(shí)不夠強(qiáng)；（3）由于以自我為中心的認(rèn)知態(tài)度學(xué)生根本沒(méi)有意識(shí)到自身錯(cuò)誤，所以當(dāng)輔導(dǎo)員與之聯(lián)系的時(shí)候，學(xué)生都沒(méi)有做出補(bǔ)救行動(dòng)。

而從另外一個(gè)角度進(jìn)行分析得出的結(jié)論是高職生的處事能力比較靈活，有較強(qiáng)的變通能力。

2、原始的情感體驗(yàn)難以上升至高尚的道德情操

高職學(xué)生情感比較豐富，注重同學(xué)情誼，注重同輩感情的交流，以及懂得父母對(duì)自己無(wú)私的愛(ài)以及該以什么樣的行動(dòng)去回報(bào)父母的愛(ài)和付出。

案例2：2012年3月至4月間，在各班開展了以感恩為主題的班會(huì)。從各班的活動(dòng)內(nèi)容來(lái)看，學(xué)生談得最多的就是能感受到父母的愛(ài)。本次活動(dòng)輔導(dǎo)員是有意識(shí)讓學(xué)生自主組織與開展，但是結(jié)果差強(qiáng)人意。因?yàn)閷W(xué)生對(duì)愛(ài)的感知與對(duì)愛(ài)的理解還比較局限，他們只感受到與之最為親近的人或事上，而沒(méi)有從這種本能的感受上升到一個(gè)更高的體驗(yàn)境界，從而構(gòu)造出一個(gè)家、集體、國(guó)家、人類的理想世界。

3、目標(biāo)不明導(dǎo)致意志力不夠堅(jiān)定

通過(guò)調(diào)查，95%以上的高職學(xué)生對(duì)于讀高職就是為了就業(yè)這個(gè)目標(biāo)是非常清楚的，但是對(duì)于將來(lái)如何就業(yè)以及從事什么工作這個(gè)具體目標(biāo)80%學(xué)生是不夠清晰的。

案例3：學(xué)生敏，在大一上學(xué)期表現(xiàn)積極，在第一屆班委選舉中，她表現(xiàn)積極，成功當(dāng)選為組織委員。在該學(xué)期，學(xué)生無(wú)論是在學(xué)習(xí)上，還是在工作中都是積極主動(dòng)的?？墒堑搅舜笠幌聦W(xué)期開學(xué)的時(shí)候，學(xué)生竟然提出辭職。在做學(xué)生思想工作時(shí)，學(xué)生起初說(shuō)之所以辭職是因自己能力不及，但通過(guò)深入了解后，學(xué)生才道出是自己比較迷茫。她說(shuō)，大一之所以那么積極主要是學(xué)姐告訴她在大學(xué)要這么去做，其實(shí)她自己也不知道為什么要這么去做。后來(lái)她發(fā)現(xiàn)大多數(shù)同學(xué)過(guò)得很輕松時(shí)，她心理很不平衡，所以提出辭職。

案例分析：在進(jìn)大學(xué)之前大多數(shù)學(xué)生都是懷揣著一個(gè)不屬于自己的愿望，因此當(dāng)真實(shí)的大學(xué)生活、學(xué)習(xí)與自己想象大相徑庭的時(shí)候，他們就會(huì)陷入迷茫中。人一旦沒(méi)有目標(biāo)，做任何事情就沒(méi)有動(dòng)力，而敏在我們的學(xué)生中不是一個(gè)個(gè)例。

4、基于以上因素的形成及影響，再綜合高職學(xué)生面對(duì)在校期間的主要任務(wù)所持有的行動(dòng)能力進(jìn)行分析，90后高職生在個(gè)各方面的能力呈現(xiàn)出以下特征：

（1）學(xué)習(xí)能力：高職生的學(xué)習(xí)能力仍舊停留在高中時(shí)期的應(yīng)試學(xué)習(xí)，而主動(dòng)學(xué)習(xí)、自學(xué)能力不夠強(qiáng)。只學(xué)習(xí)學(xué)校所開設(shè)的相關(guān)課程，而相關(guān)學(xué)科知識(shí)結(jié)構(gòu)比較簡(jiǎn)單，因此大多數(shù)學(xué)生根本沒(méi)有形成適合自己的學(xué)習(xí)方法。而對(duì)于社會(huì)、人文等等能夠提升自身綜合素養(yǎng)的知識(shí)，學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)的能力不夠。

（2）專業(yè)能力：80%的學(xué)生對(duì)于自身所學(xué)專業(yè)比較感興趣，但是由于后期學(xué)習(xí)的枯燥性及不能及時(shí)與實(shí)踐相結(jié)合，所以專業(yè)能力只能是懂皮毛。

（3）責(zé)任能力：責(zé)任意識(shí)不夠強(qiáng)，自我管理能力比較差。對(duì)于學(xué)生身份的認(rèn)同感不夠強(qiáng)烈。當(dāng)自身利益與集體利益發(fā)生沖突的時(shí)候，學(xué)生的選擇是有利于自己的。高職學(xué)生的思想境界不夠高，缺乏奉獻(xiàn)精神。對(duì)于我們大力提倡的核心價(jià)值觀他們具有一定的批判精神。

（4）行為能力和實(shí)踐能力：高職生的行為能力不夠強(qiáng)，他們一般是想得多，做得少。作為高職生他們知道就業(yè)是擺在他們面前的首要問(wèn)題和任務(wù)，關(guān)于就業(yè)問(wèn)題他們也考慮得比較多，但是如何將就業(yè)問(wèn)題解決好，怎么去解決，借鑒什么方法等等，他們則缺乏行動(dòng)力。但對(duì)于培養(yǎng)實(shí)踐動(dòng)手能力，他們卻能做到積極主動(dòng)，通過(guò)調(diào)查有80%以上的高職學(xué)生在大學(xué)期間從事過(guò)兼職。這對(duì)于他們盡早了解社會(huì)、適應(yīng)社會(huì)有很大的幫助與提高。

（5）性格態(tài)度：

由于高職學(xué)生的認(rèn)知大多數(shù)情況下是以自我為中心的，因此決定了他們的性格態(tài)度是，對(duì)于自己認(rèn)為正確的事情他們表現(xiàn)出積極的態(tài)度，相反則表現(xiàn)出消極甚至是對(duì)抗的態(tài)度。

二、90后高職學(xué)生思想及個(gè)性形成的主要原因

1、社會(huì)原因

社會(huì)輿論導(dǎo)向、以及互聯(lián)網(wǎng)極大開放，各種思潮，各種亞文化的泛亂，勢(shì)必使正值人生觀、價(jià)值觀、世界觀發(fā)展成熟期的青年學(xué)生在這個(gè)集大成的社會(huì)環(huán)境下受到?jīng)_擊和影響。尤其對(duì)事件的負(fù)面言論，往往會(huì)將這些錯(cuò)誤觀點(diǎn)作為主流思想接納，這就給我們的思想政治教育工作帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。

2、家庭原因

90后的高職生幾乎都是獨(dú)生子女，就算家庭經(jīng)濟(jì)不夠?qū)捲５募彝ィ谴蠖鄶?shù)父母在經(jīng)濟(jì)上會(huì)盡自己最大的能力來(lái)滿足孩子的需要，家長(zhǎng)的要求就是孩子能用心的讀書，對(duì)于其它事情則不讓孩子操心，因此導(dǎo)致學(xué)生從小就有一個(gè)錯(cuò)覺(jué)，就是除了讀書，他可以不負(fù)任何責(zé)任。因此大多數(shù)學(xué)生還沒(méi)有建立起深切的家庭、社會(huì)責(zé)任以及道德意識(shí)。

3、學(xué)校原因

學(xué)校教育在大多數(shù)情況下是從教學(xué)計(jì)劃、任務(wù)乃至大綱、教學(xué)目的出發(fā)，因此很難做到完全適應(yīng)與滿足學(xué)生的個(gè)性及心理發(fā)展需求。教育與受教育之間出現(xiàn)失衡狀態(tài)因此導(dǎo)致學(xué)生對(duì)學(xué)校的不信任及不滿。

4、學(xué)生自身的原因

由于社會(huì)、家庭以及學(xué)校多年的模塑使得90后的高職學(xué)生養(yǎng)成一種不太獨(dú)立的個(gè)性，自身欠缺開拓以及自我實(shí)現(xiàn)的愿望比較小，因此學(xué)生對(duì)自身的要求也不是很高。

三、針對(duì)90后高職生所表現(xiàn)出的思想及行為特征思考思政教育的有效途徑

（一）以大學(xué)人文精神濡養(yǎng)學(xué)生的性情

大學(xué)的人文精神應(yīng)該是以人為本的，它所包涵的意義深遠(yuǎn)，真誠(chéng)、尊重、理解、包容、篤學(xué)。在這種精神的潛移默化下，學(xué)生的性格、習(xí)慣、能力將會(huì)得到逐步升華。因此全院的教職員工要從自身做起，努力營(yíng)造平等、民主、積極、進(jìn)取的氛圍，讓我們廣大學(xué)生置身其中耳濡目染，自發(fā)形成校園文化育人、校園環(huán)境影響人的良好局面。

而作為一名從事學(xué)生工作的輔導(dǎo)員更應(yīng)該在這種精神指導(dǎo)下如實(shí)做到以下幾點(diǎn)：

1、輔導(dǎo)員主動(dòng)、真誠(chéng)與每一個(gè)學(xué)生在最短的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行一次談心，讓自己成為學(xué)生大學(xué)里第一個(gè)領(lǐng)路人。

談心的內(nèi)容可以圍繞對(duì)大學(xué)的期待、高中生活的分享和新環(huán)境的困擾展開，這樣不僅可以及時(shí)了解到學(xué)生的需求，還能了解到學(xué)生的生活學(xué)習(xí)背景，對(duì)一些心理問(wèn)題有預(yù)警性。

在談心方式上可以集體與個(gè)體相結(jié)合。集體談心以宿舍或班級(jí)為單位，這樣不僅能讓學(xué)生彼此之間迅速熟悉起來(lái)，還為班級(jí)建設(shè)和宿舍文化建設(shè)奠定了良好的基礎(chǔ)。個(gè)體談心主要針對(duì)有特殊表現(xiàn)的學(xué)生，如有明顯自卑感或在組織活動(dòng)中表現(xiàn)積極的學(xué)生，對(duì)于前者以鼓勵(lì)為主，并且獲得其信任，建立溝通途徑，對(duì)于后者則注重引導(dǎo)，為培養(yǎng)學(xué)生干部做準(zhǔn)備。

2、輔導(dǎo)員的工作事務(wù)繁雜，而且往往都是各項(xiàng)工作交織在一起，因此我們要學(xué)會(huì)梳理，可以通過(guò)流程編寫規(guī)范管理工作，讓輔導(dǎo)員工作更加有條理，還能夠讓學(xué)生清楚了解學(xué)生管理工作，實(shí)行“開放式”管理。這樣，不僅讓學(xué)生得到了獲取知情權(quán)的滿足，還能獲得學(xué)生更多的信任。

3、及時(shí)了解社會(huì)動(dòng)態(tài)，提高敏感度

在互聯(lián)網(wǎng)極大開放的時(shí)代，言論自由，因此各種非主流文化甚至不良思想會(huì)影響到正值人生觀、價(jià)值觀、世界觀發(fā)展成熟的學(xué)生。因此輔導(dǎo)員要及時(shí)了解社會(huì)動(dòng)態(tài)，提高敏感度，把握方向，及時(shí)引導(dǎo)年輕學(xué)生從大局、正面去看待各種輿論事件，從而影響學(xué)生的健康成長(zhǎng)。

第2篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

關(guān)鍵詞：教育行政管理職能策劃

一、加強(qiáng)教育行政管理職能策劃

職能的策劃與設(shè)計(jì)在組織設(shè)計(jì)中起著承上啟下的橋梁作用。這里的“上”指的是教育行政管理部門的戰(zhàn)略任務(wù)和目標(biāo)，“下”指的是教育行政管理部門組織結(jié)構(gòu)的框架，即承當(dāng)各項(xiàng)管理職能的各個(gè)管理層次、部門、職務(wù)和崗位。

1.加強(qiáng)計(jì)劃職能策劃，增強(qiáng)管理的預(yù)見性

計(jì)劃工作是教育行政管理的一項(xiàng)基本職能，是各級(jí)教育行政管理者為有效地使用資源條件、把握發(fā)展方向所進(jìn)行的預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)立目標(biāo)、決定政策、選擇方案的連續(xù)程序，是制定計(jì)劃的管理過(guò)程。具體而言，計(jì)劃職能策劃的步驟可以分為七個(gè)步驟：①估量機(jī)會(huì)；②建立目標(biāo)；③確定計(jì)劃的前提；④確定抉擇的方案；⑤評(píng)價(jià)各種方案并擇優(yōu)；⑥制定派生計(jì)劃及相應(yīng)的預(yù)算；⑦計(jì)劃的執(zhí)行。

2.加強(qiáng)組織職能策劃，注重管理的實(shí)效性

工業(yè)經(jīng)濟(jì)中，教育行政組織結(jié)構(gòu)從機(jī)械官僚制占統(tǒng)治地位到特別專案制日益普及的進(jìn)程，其實(shí)就是組織的正式化程度不斷降低，等級(jí)的垂直分布不斷減少的過(guò)程，也即傳統(tǒng)的金字塔型的組織結(jié)構(gòu)逐步失去市場(chǎng)的過(guò)程。

金字塔型的教育行政組織結(jié)構(gòu)有許多弊端：①過(guò)度集權(quán)化；②組織的中間管理層較多，人浮于事的現(xiàn)象嚴(yán)重；③無(wú)法根據(jù)工作所需靈活機(jī)動(dòng)地調(diào)整組織的營(yíng)運(yùn)方向。要克服這些弊端，組織結(jié)構(gòu)就應(yīng)趨向扁平化。

隨著我國(guó)教育行政管理體制改革的逐步深入，教育行政效率成為了影響教育事業(yè)改革發(fā)展的重要因素。這就要求教育行政組織朝著高效的方向發(fā)展，扁平化的組織設(shè)計(jì)有利于這一目標(biāo)的達(dá)成。①結(jié)構(gòu)精簡(jiǎn)，組織能輕松上陣。②決策權(quán)分散到員工手中，一方面增強(qiáng)了工作人員的主人翁意識(shí)，另一方面，工作人員能自主地根據(jù)服務(wù)對(duì)象的要求，重新配置組織提供的資源，提供個(gè)性化的服務(wù)，組織因而既有效率又有效益。③普通工作人員得以擺脫“金字塔”的重負(fù)，從工作中體會(huì)工作的意義，感受工作的樂(lè)趣，并由此激發(fā)無(wú)窮的創(chuàng)新精神，使工作常做常新，進(jìn)而營(yíng)造出整個(gè)組織的創(chuàng)新氛圍，提高組織的競(jìng)爭(zhēng)力。

3.加強(qiáng)控制職能策劃，降低管理的風(fēng)險(xiǎn)性

正如法約爾曾指出的：“在一個(gè)教育行政管理部門中，控制就是核實(shí)所發(fā)生的每一件事是否符合所規(guī)定的計(jì)劃、所的指示以及所確立的原則，其目的就是要指出計(jì)劃實(shí)施過(guò)程中的缺點(diǎn)和錯(cuò)誤，以便加以糾正和防止重犯?？刂圃诿考?、每個(gè)人、每個(gè)行動(dòng)上都起作用。”控制作為對(duì)計(jì)劃實(shí)施的監(jiān)督和保證，貫穿在計(jì)劃執(zhí)行的每個(gè)階段，每個(gè)部門，因此，實(shí)施控制職能是每一位教育行政管理者的主要職責(zé)。

雖然管理對(duì)象千差萬(wàn)別，但控制的基本程序是相同的，一般包括三個(gè)步驟。①確定控制標(biāo)準(zhǔn)；②衡量實(shí)際成效；③分析偏差并予以糾正。

二、關(guān)于轉(zhuǎn)變教育行政管理職能的幾個(gè)建議

1.堅(jiān)持教育督導(dǎo)“督政”制度，轉(zhuǎn)變教育行政管理模式

教育督導(dǎo)是指教育行政部門根據(jù)國(guó)家制定的有關(guān)方針、政策、法令和法規(guī)，對(duì)其所屬下級(jí)教育行政部門和學(xué)校的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查、評(píng)估和指導(dǎo)。我國(guó)教育督導(dǎo)的主要任務(wù)可以概括為兩條，一是“督政”，二是“督學(xué)”?！岸秸笔侵袊?guó)教育督導(dǎo)制度的顯著特征。教育督導(dǎo)作為一種教育行政監(jiān)督手段，對(duì)下級(jí)政府履行教育工作職責(zé)的情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查、評(píng)估、指導(dǎo)，是教育督導(dǎo)本質(zhì)和我國(guó)國(guó)情以及教育改革與發(fā)展的實(shí)際需要所決定的。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的教育行政管理，基本上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下高度集中的管理模式，習(xí)慣于命令和布置任務(wù)，淡化了監(jiān)督和調(diào)控。在整個(gè)教育管理的運(yùn)作中，“計(jì)劃”占據(jù)主導(dǎo)地位，“指揮”、“執(zhí)行”環(huán)節(jié)得到了較充分的強(qiáng)化，而缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督，因而不可避免地出現(xiàn)某些決策上的偏差和執(zhí)行效果的不理想，也助長(zhǎng)了報(bào)喜不報(bào)憂、弄虛作假之風(fēng)。開展“督政”，就是為了加強(qiáng)對(duì)政府及其相關(guān)部門教育行政行為的監(jiān)督，以防止和糾正教育行政工作在決策、指揮、管理上出現(xiàn)的偏差和錯(cuò)誤。同時(shí)，隨著行政體制改革的深入，政府簡(jiǎn)政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能，許多權(quán)力下放到學(xué)校，學(xué)校辦學(xué)自擴(kuò)大，對(duì)教育的管理必須從以指令性為主的領(lǐng)導(dǎo)模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾笇?dǎo)性為主的領(lǐng)導(dǎo)模式。實(shí)現(xiàn)這個(gè)轉(zhuǎn)變，必須在宏觀上加強(qiáng)管理，以強(qiáng)化反饋、監(jiān)督功能為前提。建立教育督導(dǎo)“督政”制度是教育實(shí)行宏觀管理的一個(gè)重要方面?！岸秸笔菑浹a(bǔ)教育行政管理某些缺陷的有效措施。由于在傳統(tǒng)的教育行政管理中，教育部門與同級(jí)政府的其他部門之間、與下級(jí)政府之間，不是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，也不是一種隸屬關(guān)系，因而教育管理中的有些工作，出現(xiàn)“管不到，抓不了”的局面。通過(guò)教育督導(dǎo)，代表本級(jí)政府行使對(duì)教育工作的監(jiān)督職權(quán)，就可以與同級(jí)政府的有關(guān)職能部門、與下級(jí)政府形成一種正常的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而建立起一種新的教育行政管理秩序，加強(qiáng)對(duì)政府相關(guān)部門法定的教育工作的監(jiān)督，督促政府相關(guān)部門的教育工作落實(shí)到位。2.促進(jìn)教育行政職能的重心轉(zhuǎn)向提高教育質(zhì)量

雖從靜態(tài)的角度看，幾乎所有現(xiàn)代國(guó)家都行使著較為相同的職能，但是從動(dòng)態(tài)的角度看，由于各國(guó)社會(huì)和教育發(fā)展的時(shí)空差異，造成不同時(shí)期的國(guó)家和同一時(shí)期的不同國(guó)家之間教育行政職能的側(cè)重點(diǎn)不同，這也正是教育行政職能歷史性發(fā)展的重要表現(xiàn)。由于在那些現(xiàn)代化比較早的國(guó)家，教育的發(fā)展經(jīng)歷了由數(shù)量到質(zhì)量、由精英模式到大眾模式的過(guò)程，從數(shù)量上看，發(fā)達(dá)國(guó)家的義務(wù)教育年限在數(shù)十年前，普遍達(dá)到9年以上。如果從普及的角度來(lái)看，發(fā)展水平則更高。例如美、日和歐洲一些發(fā)達(dá)國(guó)家的高中就學(xué)率已達(dá)到90%以上。因而，教育效能(主要表現(xiàn)為教育質(zhì)量)的提高就成為這些國(guó)家共同關(guān)心的首要問(wèn)題，各國(guó)為此在政策上調(diào)整了自己的工作重心。美國(guó)自從1983年發(fā)表《國(guó)家處于危機(jī)之中，教育改革勢(shì)在必行》的質(zhì)量調(diào)查報(bào)告書之后，首次全美教育目標(biāo)的制定、教育標(biāo)準(zhǔn)的全國(guó)統(tǒng)一以及教育行政主管部門中教育質(zhì)量委員會(huì)、全國(guó)共同教育目標(biāo)委員會(huì)的成立等改革無(wú)一不在強(qiáng)調(diào)：在21世紀(jì)，美國(guó)的教育政策要進(jìn)行從機(jī)會(huì)平等到提高效能的重新定位。

3.注重教育行政職能的法制化

在不同國(guó)家中，各級(jí)政府之間、國(guó)家與社會(huì)和個(gè)人之間的職能、權(quán)力(利)劃分有不同的表現(xiàn)形式。一是行政化，二是法制化。前者是指這種形式的職能劃分缺乏法律基礎(chǔ)，任何涉及中央與地方及其他部門之間的權(quán)責(zé)分工和變動(dòng)都是以上級(jí)政府的單向命令或兩級(jí)政府之間的討價(jià)還價(jià)，因而行政化命令和指示的使用較為頻繁，這樣也就容易引起摩擦和權(quán)責(zé)混亂的后果。后者是說(shuō)這種職能劃分有明確和系統(tǒng)的法律依據(jù)(包括法定的內(nèi)容和程序)，職能的變動(dòng)也要以法律的變更為準(zhǔn)繩，以使管理有法可依，這不僅可以避免各部門之間的權(quán)責(zé)混亂和管理的隨意性，更重要的是可以提高管理的效率。教育行政職能作為國(guó)家職能的組成部分，它也帶有這種形式上的特征和區(qū)別。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，隨著教育法制化的普及和深入，教育行政職能的法制化也受到重視，如美國(guó)、日本等不論是在相關(guān)的《憲法》、《教育法》中，還是在專門的《文部省設(shè)置法》中，都明確而嚴(yán)格地規(guī)定了國(guó)家的各級(jí)政府、相關(guān)部門及學(xué)校在教育事務(wù)中各自承擔(dān)的職能和擁有的權(quán)力。這對(duì)于教育的長(zhǎng)期和穩(wěn)定發(fā)展是必要的。例如，日本的《文部省設(shè)置法》首先指出，本法的目的是：明確規(guī)定文部省主管事務(wù)的范圍和權(quán)限，確定能高效地完成主管事務(wù)的組織，文部省以振興與普及學(xué)校教育、社會(huì)教育、學(xué)術(shù)及文化為己任，是一體化地處理上述事項(xiàng)及有關(guān)在宗教方面的國(guó)家行政事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)，為完成前條規(guī)定的所轄事務(wù)，文部省擁有下列權(quán)限。但是，其權(quán)限的行使必須遵循法律(包括基于法律的命令)。教育部頒布的《全國(guó)教育事業(yè)第十個(gè)五年計(jì)劃》進(jìn)一步明確了教育行政部門轉(zhuǎn)變政府職能、完善教育法律體系、全面實(shí)施依法治教的三項(xiàng)重要目標(biāo)：轉(zhuǎn)變政府職能。今后政府主要運(yùn)用立法、撥款、規(guī)劃、評(píng)估、信息服務(wù)、政策指導(dǎo)、執(zhí)法監(jiān)督和必要的行政手段對(duì)教育進(jìn)行宏觀管理。政府部門的主要職責(zé)是創(chuàng)造教育健康發(fā)展的良好環(huán)境，保證國(guó)家教育方針的貫徹落實(shí)，保證學(xué)校正確的辦學(xué)方向，規(guī)范各級(jí)各類學(xué)校辦學(xué)條件標(biāo)準(zhǔn)和辦學(xué)行為，保證教育的公正性和學(xué)生平等的受教育權(quán)，維護(hù)學(xué)校、教師和學(xué)生的合法權(quán)益。加強(qiáng)教育宏觀決策的科學(xué)研究，提高教育決策的科學(xué)化、民主化水平。完善教育行政決策和管理制度，建設(shè)一支高素質(zhì)的教育行政管理隊(duì)伍，提高管理水平和依法行政水平。不斷加強(qiáng)教育法規(guī)建設(shè)，進(jìn)一步健全完善教育法律體系。加強(qiáng)教育普法宣傳，加大教育行政執(zhí)法力度。進(jìn)一步健全教育督導(dǎo)機(jī)構(gòu)，完善教育督導(dǎo)制度，加強(qiáng)督導(dǎo)檢查。

4.建設(shè)一支高素質(zhì)的教育行政管理隊(duì)伍

教育部頒布的《全國(guó)教育事業(yè)第十一個(gè)五年計(jì)劃》進(jìn)一步明確了教育行政部門轉(zhuǎn)變政府職能、完善教育法律體系、全面實(shí)施依法治教的三項(xiàng)重要目標(biāo)：轉(zhuǎn)變政府職能。今后政府主要運(yùn)用立法、撥款、規(guī)劃、評(píng)估、信息服務(wù)、政策指導(dǎo)、執(zhí)法監(jiān)督和必要的行政手段對(duì)教育進(jìn)行宏觀管理。政府部門的主要職責(zé)是創(chuàng)造教育健康發(fā)展的良好環(huán)境，保證國(guó)家教育方針的貫徹落實(shí)，保證學(xué)校正確的辦學(xué)方向，規(guī)范各級(jí)各類學(xué)校辦學(xué)條件標(biāo)準(zhǔn)和辦學(xué)行為，保證教育的公正性和學(xué)生平等的受教育權(quán)，維護(hù)學(xué)校、教師和學(xué)生的合法權(quán)益。加強(qiáng)教育宏觀決策的科學(xué)研究，提高教育決策的科學(xué)化、民主化水平。完善教育行政決策和管理制度，建設(shè)一支高素質(zhì)的教育行政管理隊(duì)伍，提高管理水平和依法行政水平。不斷加強(qiáng)教育法規(guī)建設(shè)，進(jìn)一步健全完善教育法律體系。加強(qiáng)教育普法宣傳，加大教育行政執(zhí)法力度。進(jìn)一步健全教育督導(dǎo)機(jī)構(gòu)，完善教育督導(dǎo)制度，加強(qiáng)督導(dǎo)檢查。

三、結(jié)束語(yǔ)

轉(zhuǎn)變教育行政管理職能的任務(wù)是艱巨的。在今后的研究中，我們應(yīng)進(jìn)一步加大學(xué)習(xí)、研究力度，力爭(zhēng)取得更大成果，不斷把教育行政管理改革引向深入，從而使教育改革發(fā)展更好地服務(wù)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

第3篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

職能的策劃在組織設(shè)計(jì)中起著承上啟下的橋梁作用。這里的“上”指的是教育行政管理部門的戰(zhàn)略任務(wù)和目標(biāo)，“下”指的是教育行政管理部門組織結(jié)構(gòu)的框架，即承擔(dān)各項(xiàng)管理職能的各個(gè)管理層次、部門、職務(wù)和崗位。

1、加強(qiáng)計(jì)劃職能策劃，增強(qiáng)管理預(yù)見性

計(jì)劃是教育行政管理的一項(xiàng)基本職能，是各級(jí)教育行政管理者為有效地利用資源條件、把握發(fā)展方向所進(jìn)行的預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)立目標(biāo)、決定政策、選擇方案的連續(xù)程序，是制定計(jì)劃的管理過(guò)程。計(jì)劃職能策劃可分為七個(gè)步驟：（1）估量機(jī)會(huì)；（2）建立目標(biāo)；（3）確定計(jì)劃的前提；（4）確定抉擇的方案；（5）評(píng)價(jià)各種方案并擇優(yōu)；（6）制定派生計(jì)劃及相應(yīng)的預(yù)算；（7）計(jì)劃的執(zhí)行。

2、加強(qiáng)組織職能策劃，注重管理實(shí)效性

教育行政組織結(jié)構(gòu)從機(jī)械官僚制占統(tǒng)治地位到特別專案制日益普及的進(jìn)程，其實(shí)就是組織的正式化程度不斷降低，等級(jí)的垂直分布不斷減少的過(guò)程，也即傳統(tǒng)的金字塔型的組織結(jié)構(gòu)逐步失去市場(chǎng)的過(guò)程。金字塔型的教育行政組織結(jié)構(gòu)有許多弊端：（1）過(guò)度集權(quán)化；（2）組織的中間管理層較多，人浮于事的現(xiàn)象嚴(yán)重；（3）無(wú)法根據(jù)工作所需靈活機(jī)動(dòng)地調(diào)整組織的營(yíng)運(yùn)方向。要克服這些弊端，組織結(jié)構(gòu)就應(yīng)趨向扁平化。隨著我國(guó)教育行政管理體制改革的逐步深入，教育行政效率成為影響教育事業(yè)改革發(fā)展的重要因素。這就要求教育行政組織朝著高效的方向發(fā)展，扁平化的組織設(shè)計(jì)有利于這一目標(biāo)的達(dá)成。（1）結(jié)構(gòu)精簡(jiǎn)，組織能輕松上陣。（2）決策權(quán)分散到員工手中，一方面，增強(qiáng)了工作人員的主人翁意識(shí)；另一方面，工作人員能自主地根據(jù)服務(wù)對(duì)象的要求，重新配置組織提供的資源，提供個(gè)性化的服務(wù)，組織因而既有效率又有效益。（3）普通工作人員得以擺脫重負(fù)，從工作中體會(huì)工作的意義，感受工作的樂(lè)趣，并由此激發(fā)無(wú)窮的創(chuàng)新精神，使工作常做常新，進(jìn)而營(yíng)造出整個(gè)組織的創(chuàng)新氛圍，提高組織的競(jìng)爭(zhēng)力。

3、加強(qiáng)控制職能策劃，降低管理風(fēng)險(xiǎn)性

在任何一個(gè)教育行政管理部門中，控制就是核實(shí)所發(fā)生的每一件事是否符合所規(guī)定的計(jì)劃、所的指示以及所確立的原則，其目的就是要指出計(jì)劃實(shí)施過(guò)程中的缺點(diǎn)和錯(cuò)誤，以便加以糾正和防止重犯?？刂圃诿考?、每個(gè)人、每個(gè)行動(dòng)上都起作用?？刂谱鳛閷?duì)計(jì)劃實(shí)施的監(jiān)督和保證，貫穿在計(jì)劃執(zhí)行的每個(gè)階段，每個(gè)部門。因此，實(shí)施控制職能是每一位教育行政管理者的主要職責(zé)。雖然管理對(duì)象千差萬(wàn)別，但控制的基本程序是相同的，一般包括三個(gè)步驟：（1）確定控制標(biāo)準(zhǔn)；（2）衡量實(shí)際成效；（3）分析偏差并予以糾正。

二、轉(zhuǎn)變教育行政管理職能的建議

1、堅(jiān)持教育督導(dǎo)“督政”制度，轉(zhuǎn)變教育行政管理模式

教育督導(dǎo)是指教育行政部門根據(jù)國(guó)家制定的有關(guān)方針、政策、法令和法規(guī)，對(duì)其所屬下級(jí)教育行政部門和學(xué)校的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查、評(píng)估和指導(dǎo)。我國(guó)教育督導(dǎo)的主要任務(wù)可以概括為兩條：一是“督政”，二是“督學(xué)”。“督政”是中國(guó)教育督導(dǎo)制度的顯著特征。教育督導(dǎo)作為一種教育行政監(jiān)督手段，對(duì)下級(jí)政府履行教育工作職責(zé)的情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查、評(píng)估、指導(dǎo)，是教育督導(dǎo)本質(zhì)和我國(guó)國(guó)情以及教育改革與發(fā)展的實(shí)際需要所決定的。過(guò)去，我國(guó)的教育行政管理，基本上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下高度集中的管理模式，習(xí)慣于命令和布置任務(wù)，淡化了監(jiān)督和調(diào)控，因而不可避免地出現(xiàn)某些決策上的偏差和執(zhí)行效果的不理想，也助長(zhǎng)了報(bào)喜不報(bào)憂、弄虛作假之風(fēng)。開展“督政”，就是為了加強(qiáng)對(duì)政府及其相關(guān)部門教育行政行為的監(jiān)督。隨著行政體制改革的深入，政府簡(jiǎn)政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能，許多權(quán)力下放到學(xué)校，學(xué)校辦學(xué)自擴(kuò)大，對(duì)教育的管理必須從以指令性為主的領(lǐng)導(dǎo)模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾笇?dǎo)性為主的領(lǐng)導(dǎo)模式。實(shí)現(xiàn)這個(gè)轉(zhuǎn)變，必須在宏觀上加強(qiáng)管理，以強(qiáng)化反饋、監(jiān)督功能為前提。建立教育督導(dǎo)“督政”制度是教育實(shí)行宏觀管理的一個(gè)重要方面。“督政”是彌補(bǔ)教育行政管理某些缺陷的有效措施。由于在傳統(tǒng)的教育行政管理中，教育部門與同級(jí)政府的其他部門之間、與下級(jí)政府之間，不是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，也不是一種隸屬關(guān)系，因而教育管理中的有些工作，出現(xiàn)“管不到，抓不了”的局面。通過(guò)教育督導(dǎo)，代表本級(jí)政府行使對(duì)教育工作的監(jiān)督職權(quán)，就可以與同級(jí)政府的有關(guān)職能部門、與下級(jí)政府形成一種正常的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而建立起一種新的教育行政管理秩序，加強(qiáng)對(duì)政府相關(guān)部門法定的教育工作的監(jiān)督，督促政府相關(guān)部門的教育工作落實(shí)到位。

2、促進(jìn)教育行政職能的重心轉(zhuǎn)移，提高教育質(zhì)量

從靜態(tài)的角度看，幾乎所有現(xiàn)代國(guó)家都行使著較為相同的職能，但是從動(dòng)態(tài)的角度看，由于各國(guó)社會(huì)和教育發(fā)展的時(shí)空差異，造成不同時(shí)期的國(guó)家和同一時(shí)期的不同國(guó)家之間教育行政職能的側(cè)重點(diǎn)不同，這也正是教育行政職能歷史性發(fā)展的重要表現(xiàn)。由于在那些現(xiàn)代化比較早的國(guó)家，教育的發(fā)展經(jīng)歷了由數(shù)量到質(zhì)量、由精英模式到大眾模式的過(guò)程，從數(shù)量上看，發(fā)達(dá)國(guó)家的義務(wù)教育年限在數(shù)十年前，普遍達(dá)到9年以上。如果從普及的角度來(lái)看，發(fā)展水平則更高。例如美、日和歐洲一些發(fā)達(dá)國(guó)家的高中就學(xué)率已達(dá)到90%以上。因而，教育質(zhì)量的提高就成為這些國(guó)家共同關(guān)心的首要問(wèn)題，各國(guó)為此在政策上調(diào)整了自己的工作重心。美國(guó)自從1983年發(fā)表《國(guó)家處于危機(jī)之中，教育改革勢(shì)在必行》的質(zhì)量調(diào)查報(bào)告書之后，首次在全美教育目標(biāo)的制定、教育標(biāo)準(zhǔn)的全國(guó)統(tǒng)一以及成立教育行政主管部門中教育質(zhì)量委員會(huì)、全國(guó)共同教育目標(biāo)委員會(huì)等改革無(wú)一不在強(qiáng)調(diào)：在21世紀(jì)，美國(guó)的教育政策要進(jìn)行從機(jī)會(huì)平等到提高效能的重新定位。

3、注重教育行政職能的法制化

在不同國(guó)家中，各級(jí)政府之間、國(guó)家與社會(huì)和個(gè)人之間的職能、權(quán)力劃分有不同的表現(xiàn)形式。一是行政化，二是法制化。前者是指這種形式的職能劃分缺乏法律基礎(chǔ)，任何涉及中央與地方及其他部門之間的權(quán)責(zé)分工和變動(dòng)都是以上級(jí)政府的單向命令或兩級(jí)政府之間的討價(jià)還價(jià)，因而行政化命令和指示的使用較為頻繁，這樣也就容易引起摩擦和權(quán)責(zé)混亂的后果。后者的職能劃分有明確和系統(tǒng)的法律依據(jù)，職能的變動(dòng)也要以法律的變更為準(zhǔn)繩，以使管理有法可依，這不僅可以避免各部門之間的權(quán)責(zé)混亂和管理的隨意性，更重要的是可以提高管理的效率。教育行政職能作為國(guó)家職能的組成部分，它也帶有這種形式上的特征和區(qū)別。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，隨著教育法制化的普及和深入，教育行政職能的法制化也受到重視，如美國(guó)、日本等國(guó)家不論是在相關(guān)的《憲法》、《教育法》中，還是在專門的《文部省設(shè)置法》中，都明確而嚴(yán)格地規(guī)定了國(guó)家的各級(jí)政府、相關(guān)部門及學(xué)校在教育事務(wù)中各自承擔(dān)的職能和擁有的權(quán)力。這對(duì)于教育的長(zhǎng)期和穩(wěn)定發(fā)展是必要的。

第4篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

(一)聽證程序的內(nèi)涵

聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來(lái)的，立法上最早規(guī)定聽證制度是1946年美國(guó)聯(lián)邦《行政程序法》。聽證制度的內(nèi)涵是“聽取當(dāng)事人的意見，”尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見，從而體現(xiàn)出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機(jī)關(guān)聽取當(dāng)事人意見的程序統(tǒng)稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機(jī)關(guān)以聽證會(huì)的形式聽取當(dāng)事人意見的程序，是一種正式的聽取當(dāng)事人意見的形式。在行政程序中應(yīng)用聽證，對(duì)行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)起到了約束作用。

（二）聽證程序的功能

確立聽證程序是為了賦予受行政機(jī)關(guān)決定影響的當(dāng)事人為自己的權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。是利用法律手段促使行政機(jī)器有效運(yùn)轉(zhuǎn)的管理方法。聽證程序有三大功能：

1、保護(hù)功能。聽證的本質(zhì)在于給有利發(fā)表自己意見的機(jī)會(huì)，允許當(dāng)事人與案件調(diào)查人員當(dāng)面質(zhì)證和辯駁，給當(dāng)事人一種事前自衛(wèi)的權(quán)利。通過(guò)這種程序來(lái)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，校正片面的認(rèn)識(shí)，總結(jié)出正確的處理方案。當(dāng)事人可以在聽證程序中對(duì)付非法行政行為的侵害，維護(hù)自己的合法權(quán)益。從而維護(hù)社會(huì)公共利益發(fā)揮直接的積極作用。

2、監(jiān)督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)，不得與法律規(guī)范相抵觸。它在實(shí)際應(yīng)用中產(chǎn)生了一些積極的正面效應(yīng)，通過(guò)聽證，直接審查行政機(jī)關(guān)將作出的行政處罰是否正確。對(duì)于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進(jìn)依法行政，減少行政爭(zhēng)議，提高行政效率。

3、教育功能。通過(guò)聽證，教育行政執(zhí)法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭(zhēng)議，改進(jìn)行政管理，提高執(zhí)法水平；讓當(dāng)事人了解法律法規(guī)，運(yùn)用法律的武器保護(hù)自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過(guò)雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。

（三）聽證程序的基本原則

聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎(chǔ)，公正原則是聽證程序?qū)崿F(xiàn)價(jià)值的目的，兩者相輔相成。

1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質(zhì)相符，是現(xiàn)代法治國(guó)家的一個(gè)基本要求，現(xiàn)代法律追求民主、保護(hù)公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開。但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私除外，聽證應(yīng)當(dāng)以公開方式舉行。聽證公開有兩個(gè)方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強(qiáng)公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，提高公民的守法意識(shí)。

2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒(méi)有偏私。主要包括兩方面內(nèi)涵：一是指立法公正，在有關(guān)聽證方面，聽證主體包括聽證組織機(jī)關(guān)、聽證主持人與聽證參與人的聽證權(quán)利和聽證義務(wù)的設(shè)定都應(yīng)一視同仁，公平對(duì)待；二是執(zhí)法公正，通過(guò)賦予當(dāng)事人告知權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)等權(quán)利，變以往執(zhí)法主體對(duì)受罰主體的單向管理為雙向制約，變當(dāng)事人的事后救濟(jì)為政府的事先、事中控制，最大限度地規(guī)范行政執(zhí)法，保障管理相對(duì)人的合法權(quán)益。

（四）聽證程序的分類

聽證程序按實(shí)施的時(shí)間先后不同分為事前聽證和事后聽證。

1、事前聽證。事前聽證指行政機(jī)關(guān)作出決定之前進(jìn)行的聽證。事前聽證有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受行政行為的侵害。促使行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之前聽取行政相對(duì)人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學(xué)性。我國(guó)行政處罰聽證是正式的事前聽證。

2、事后聽證。事后聽證指行政機(jī)關(guān)作出決定之后進(jìn)行的聽證。事后聽證可以方便行政機(jī)關(guān)迅速作出決定，受到不利影響的當(dāng)事人可在事后要求進(jìn)行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當(dāng)事人的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生無(wú)法彌補(bǔ)的損失，行政機(jī)關(guān)可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。

（五）行政處罰聽證程序的法律特征

行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，由行政機(jī)關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人就案件事實(shí)及其證據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序?！雹傩姓幜P聽證程序法律特征為：

1、聽證是由行政機(jī)關(guān)臨時(shí)召集的，聽證由行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)臨時(shí)召集。它不同于行政復(fù)議和行政仲裁，由法定的復(fù)議機(jī)構(gòu)和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進(jìn)行。在我國(guó)不設(shè)獨(dú)立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部由負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行。

2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無(wú)關(guān)的第三者立場(chǎng)上，由雙方提供證據(jù)，互相辯論，審理人員不發(fā)表任何意見，只是主持審理過(guò)程的進(jìn)行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。

二、我國(guó)行政處罰聽證程序的主要規(guī)定及存在問(wèn)題

（一）我國(guó)行政處罰聽證程序的主要規(guī)定

我國(guó)《行政處罰法》頒布以前就已經(jīng)有了聽證程序的部門規(guī)定。如國(guó)家稅務(wù)總局1990年制定的《稅務(wù)機(jī)關(guān)查處稅務(wù)案件辦法〈試行〉》第15條規(guī)定：“調(diào)查機(jī)關(guān)和調(diào)查人員將認(rèn)定的事實(shí)同被查處的對(duì)象見面，認(rèn)真聽取其申辯，然后寫出調(diào)查報(bào)告?！庇秩鐕?guó)家技術(shù)監(jiān)督局1990年7月的《技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第20條至22條規(guī)定：“案件調(diào)查結(jié)束后，承辦人員應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)果和有關(guān)證據(jù)材料提交技術(shù)監(jiān)督行政部門審理。各級(jí)技術(shù)監(jiān)督行政部門應(yīng)當(dāng)實(shí)行集體審議制度，設(shè)立相應(yīng)的案件審理組織。案件審理組織經(jīng)集體評(píng)議后，提出案件處理意見?！贝送膺€有一些法律、規(guī)章明確規(guī)定必須經(jīng)過(guò)合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執(zhí)法的公正性。上述一些部門規(guī)定是聽證程序的一部分，包含調(diào)查者與裁決者相分離的規(guī)則。

我國(guó)于1996年3月17日八屆人大四次會(huì)議通過(guò)了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。聽證依照以下程序組織：

A、當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后的3日內(nèi)提出；

B、行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)；

C、除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽證公開舉行；

D、聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請(qǐng)回避；

E、當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；

F、舉行聽證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進(jìn)申辯和質(zhì)證；

G、聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章。

當(dāng)事人對(duì)限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

綜上所述，可以看出我國(guó)行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規(guī)定可以歸納為以下幾個(gè)方面：

1、聽證的原則。聽證會(huì)舉行要求公開原則和職能分離的原則。

(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對(duì)聽證進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止行政部門個(gè)別人濫用職權(quán)，是預(yù)防腐敗的關(guān)鍵。但涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的除外。

(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部同一行政處罰案件中從事調(diào)查取證、聽證、裁決的行政人員應(yīng)當(dāng)彼此獨(dú)立、各司其職，不得從事與其職責(zé)不相容的活動(dòng)。職能分離原則克服了我國(guó)以往執(zhí)法職能合并，執(zhí)法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執(zhí)法公正性。

2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點(diǎn)：一是在聽證適用范圍之內(nèi)，是實(shí)質(zhì)條件；二是行政相對(duì)人提出聽證要求，是程序條件。這兩個(gè)條件既反映了公正和民主要求，也體現(xiàn)了行政效率原則。我國(guó)聽證的范圍限于行政機(jī)關(guān)給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等三種行政處罰案件。行政相對(duì)人只有對(duì)上述三種案件有權(quán)要求聽證。

(1)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是一種嚴(yán)厲的處罰，對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)會(huì)造成較大的經(jīng)濟(jì)利益損失。在使用時(shí)要根據(jù)違法情節(jié)，責(zé)令違法者全部或部分停產(chǎn)停業(yè)，限期整頓。

(2)吊銷許可證或者執(zhí)照。是指行政機(jī)關(guān)依法限制或剝奪違法行為人某種權(quán)利或資格的處罰。它也是一種比較嚴(yán)厲的行政處罰，要求行政機(jī)關(guān)在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據(jù)確鑿、事實(shí)清楚的條件下正式作出。

(3)較大數(shù)額罰款。行政機(jī)關(guān)在適用罰款時(shí)享有較大的自由裁量權(quán)，有時(shí)容易產(chǎn)生顯失公正。所以把較大數(shù)額罰款列入聽證范圍是十分必要的。

3、舉行聽證的程序

(1)聽證前的準(zhǔn)備：

①當(dāng)事人申請(qǐng)。當(dāng)事人受到行政機(jī)關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款，要求舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后3日內(nèi)向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)；

②通知。行政機(jī)關(guān)在舉行聽證的7日前將有關(guān)聽證的事項(xiàng)告知當(dāng)事人；

③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調(diào)查人員與本案無(wú)利害關(guān)系人員；

④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當(dāng)事人有申請(qǐng)回避的權(quán)利；

⑤公告。聽證除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私外，必須公開舉行。

(2)聽證舉行：

①主持人宣布聽證會(huì)開始，核實(shí)到會(huì)的調(diào)查人員、當(dāng)事人、和其他有關(guān)人員；

②由案件調(diào)查人員宣讀指控書，主持人詢問(wèn)當(dāng)事人、證人，接受有關(guān)證據(jù)資料；

③當(dāng)事人對(duì)被指控的事實(shí)及相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行申辯；

④當(dāng)事人、案件調(diào)查人員、人就有關(guān)事實(shí)和法律問(wèn)題進(jìn)行辯論；

⑤當(dāng)事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會(huì)結(jié)束后，當(dāng)事人有最后陳述的權(quán)利。

(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰的依據(jù)，筆錄交當(dāng)事人審核無(wú)誤后由當(dāng)事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無(wú)誤后由證人簽名或蓋章。當(dāng)事人認(rèn)為有誤的，可請(qǐng)求更正。

(4)聽證后裁決。聽證會(huì)結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人必須依照《行政處罰法》第38條規(guī)定作出處罰決定。

（二）我國(guó)行政處罰聽證程序存在的問(wèn)題

我國(guó)行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序來(lái)說(shuō)，還存在不完善之處，主要表現(xiàn)以下幾個(gè)方面：

轉(zhuǎn)貼于 1、職能分離制度不嚴(yán)謹(jǐn)

職能分離是指從事正式聽證和行政機(jī)關(guān)裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動(dòng)，包括對(duì)案件進(jìn)行追訴的活動(dòng)以及對(duì)追訴事項(xiàng)事先進(jìn)行調(diào)查的活動(dòng)。聽證中的職能分離指聽證職能與調(diào)查職能相分離。我國(guó)職能分離是內(nèi)部職能分離，如聽證主持人由非本案調(diào)查人員與本案無(wú)利害關(guān)系人員擔(dān)任，體現(xiàn)了職能分離。規(guī)定的不夠嚴(yán)謹(jǐn)，一個(gè)行政機(jī)關(guān)同時(shí)行使調(diào)查、追訴、聽證和裁決職能，在機(jī)關(guān)實(shí)際工作表面上，由三個(gè)不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實(shí)上并沒(méi)有真正職能分離，因?yàn)樵谛姓C(jī)關(guān)內(nèi)部，案件調(diào)查人員與同一處室內(nèi)部的其他執(zhí)法人員因案件經(jīng)常交流經(jīng)驗(yàn)，互相往來(lái)，難免在主持中出現(xiàn)互相照顧的偏私現(xiàn)象。在一定程度上影響聽證主持人的獨(dú)立性，因此，聽證主持人獨(dú)立性是職能分離的具體表現(xiàn)。

2、聽證范圍相對(duì)狹窄

我國(guó)《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用……當(dāng)事人對(duì)限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睆倪@一規(guī)定可以看出：

(1)行政機(jī)關(guān)只對(duì)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定時(shí)才有可能適用聽證程序，而對(duì)限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對(duì)限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定，而在行政處罰中卻沒(méi)有體現(xiàn)出其嚴(yán)肅性。

(2)“較大數(shù)額”罰款規(guī)定不明確。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來(lái)看，行政機(jī)關(guān)適用罰款時(shí)享有較大的自由裁量權(quán)，缺乏有效的外在監(jiān)督制約機(jī)制，因此在適用中時(shí)容易產(chǎn)生顯失公正。

(3)在上述三種行政處罰案件中，當(dāng)事人要求聽證的，才適用聽證程序，當(dāng)事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會(huì)造成個(gè)別人濫用行政權(quán)力現(xiàn)象。

3、聽證期限規(guī)定的不健全

在《行政處罰法》中，有關(guān)聽證期限規(guī)定限于聽證前的準(zhǔn)備階段：一是為針對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)。即當(dāng)事人要求聽證的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后的3日內(nèi)提出。二是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定整個(gè)聽證運(yùn)行過(guò)程中期限。如缺少行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，有必要完善我國(guó)行政處罰的聽證期限。

4、未建立事后聽證

事后聽證指在行政機(jī)關(guān)作出裁決后再舉行聽證。我國(guó)《行政處罰法》只規(guī)定了事前聽證，要求當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)告知后的3日內(nèi)提出，沒(méi)有規(guī)定事后聽證。在實(shí)踐中，對(duì)來(lái)不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會(huì)造成不可彌補(bǔ)的損失。如對(duì)涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案件盲目地采取事前聽證，就會(huì)給違法犯罪分子以喘息機(jī)會(huì)，如轉(zhuǎn)移財(cái)物、逃跑等，從而造成國(guó)家、集體、個(gè)人利益的損失，給人民生命健康帶來(lái)嚴(yán)重威脅。對(duì)此類案件，只能適用事后聽證的形式。

三、完善我國(guó)行政處罰聽證程序的建議

我國(guó)《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國(guó)行政法制建設(shè)進(jìn)程中的巨大進(jìn)步。但是，隨著社會(huì)民主的發(fā)展，我國(guó)行政處罰聽證程序服務(wù)于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)行政處罰聽證程序進(jìn)行必要的補(bǔ)充和完善。

（一）完善職能分離制度

我國(guó)《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。這一規(guī)定要求聽證程序?qū)嵤﹥?nèi)部職能分離制。要達(dá)到內(nèi)部職能分離的關(guān)鍵是對(duì)聽證主持人作以下嚴(yán)格要求。

1、聽證主持人產(chǎn)生遵循的原則

(1)聽證主持人要有很高素質(zhì)。首先思想道德要好，有較高的政治素質(zhì)和高度的責(zé)任心、正義感，不利用職務(wù)之便謀取私利；有較強(qiáng)心理素質(zhì)，能夠客觀公正地對(duì)待案件。其次，法律知識(shí)十分精通，在聽證中涉及到有關(guān)法律能夠運(yùn)用自如，尤其對(duì)行政執(zhí)法的專門法律、法規(guī)和規(guī)章相當(dāng)熟悉。再次，聽證主持人應(yīng)具備很強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，業(yè)務(wù)水平要過(guò)硬，綜合能力應(yīng)過(guò)強(qiáng)，有周密的邏輯思維能力，這樣對(duì)案情判斷才會(huì)準(zhǔn)確無(wú)誤。

(2)聽證主持人應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)中具有相對(duì)獨(dú)立地位的與本案無(wú)利害關(guān)系的人員。他們不直接參加具體行政執(zhí)法，又能掌握各部門執(zhí)法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執(zhí)法公正。

(3)聽證主持人應(yīng)該是不直接參與本案調(diào)查人員。聽證主持人只有為非本案調(diào)查人員，才能保證站在客觀、公正立場(chǎng)上去調(diào)查聽證過(guò)程。

2、聽證主持人應(yīng)明確自已權(quán)限

聽證主持人是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權(quán)力主要有：

(1)確定聽證舉行時(shí)間、地點(diǎn)，告知當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)回避的權(quán)利及宣布聽證會(huì)開始。

(2)主持辯論會(huì)：

①聽取當(dāng)事人、案件調(diào)查人員及人就案件的事實(shí)、處罰理由和適用依據(jù)等進(jìn)行陳述、申辯和質(zhì)證。

②根據(jù)案件實(shí)際情況，擬作出行政處罰的理由和依據(jù)進(jìn)行詢問(wèn)；

③對(duì)當(dāng)事人的合法請(qǐng)求予以滿足，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)提出一切與本案有關(guān)的觀點(diǎn)，監(jiān)督調(diào)查人員履行舉證責(zé)任；

④隨時(shí)把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；

⑤維護(hù)聽證秩序，根據(jù)情況宣布聽證是否中止、結(jié)束或延期。

(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會(huì)筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據(jù)。

(4)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權(quán)，但可以提出具體的處理意見，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定。

（二） 聽證程序的適用范圍有待進(jìn)一步擴(kuò)大

《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒(méi)收非法所得和非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。目前我國(guó)行政處罰聽證程序僅局限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三項(xiàng)較重的處罰局面。根據(jù)行政處罰理論的概括總結(jié)，我國(guó)的行政處罰分為四種:② 一是精神罰，指通過(guò)告誡、批評(píng)等方式致使當(dāng)事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報(bào)批評(píng)等方式；二是財(cái)產(chǎn)罰，指通過(guò)當(dāng)事人遭受財(cái)產(chǎn)上的損失的方法懲罰當(dāng)事人的行政處罰，主要有罰款、沒(méi)收財(cái)物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過(guò)中止、剝奪當(dāng)事人某一資格或從事某一特許行業(yè)的能力的方法給予的行政處罰，主要有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等方式；四是人身自由罰，指通過(guò)剝奪當(dāng)事人短期人身自由的方法懲處當(dāng)事人的行政處罰，我國(guó)目前只有兩種形式即拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國(guó)僅限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三項(xiàng)處罰列入聽證范圍，對(duì)保護(hù)相對(duì)人利益是不夠的。因此當(dāng)前擴(kuò)大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因?yàn)樾姓辛羰切姓幜P種類中最嚴(yán)厲的一種，它是限制人身短期自由。應(yīng)該更審慎、更嚴(yán)肅地對(duì)待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹(jǐn)慎和嚴(yán)肅。為了順應(yīng)民主、法制的時(shí)代潮流，全面充分地保護(hù)當(dāng)事人人身自由權(quán)，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。

（三）健全聽證期限

《行政處罰法》對(duì)聽證期限未作專門規(guī)定，從加快聽證周轉(zhuǎn)、提高行政效率角度出發(fā)，各行政機(jī)關(guān)應(yīng)限定聽證期限：建議限定行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)聽證的受理期限為當(dāng)事人提出聽證的10日內(nèi)，使案件在短期時(shí)間內(nèi)盡快受理；限定調(diào)查取證的收集期限為啟動(dòng)聽證受理的前7日內(nèi)；明確規(guī)定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過(guò)7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結(jié)束后的3日內(nèi)。一旦限定了上述期限，聽證程序的實(shí)施周期也隨之確定了，防止發(fā)生行政機(jī)關(guān)受理聽證程序案件后不通知當(dāng)事人聽證和無(wú)限期地拖延聽證等現(xiàn)象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執(zhí)法的透明度。

（四）建立事后聽證

當(dāng)前世界上許多國(guó)家在實(shí)施聽證程序之前，并不一概采取事先聽證的形式，而是根據(jù)不同情況按事先事后兩種形式解決。美國(guó)作為較早確立聽證制度法律規(guī)范的國(guó)家，率先實(shí)行事后聽證，而且以事后聽證為主、事先聽證為補(bǔ)充。我國(guó)《行政處罰法》將聽證程序僅限于事先聽證的范疇，規(guī)定的比較單一。在行政執(zhí)法中常會(huì)遇到緊急情況下，需立即執(zhí)行的行政處罰案件，實(shí)施事先聽證不現(xiàn)實(shí)，不給予聽證機(jī)會(huì)不符合法制要求。如我們?cè)谛姓?zhí)法中打假冒偽劣產(chǎn)品時(shí)發(fā)現(xiàn)假酒、假飲料，若不及時(shí)制止就會(huì)給人民生命健康帶來(lái)嚴(yán)重威脅。新《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售生產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆谋Ｗo(hù)人民生命健康的角度出發(fā)，對(duì)涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案，必須當(dāng)即執(zhí)行行政處罰，適用事后聽證的形式。我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，國(guó)家在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上與國(guó)際接軌，消除了政府設(shè)置的貿(mào)易和關(guān)稅壁壘，實(shí)現(xiàn)了貿(mào)易自由化，國(guó)民經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，人民生活水平多數(shù)達(dá)到了小康水平。但加入世貿(mào)組織以后，外國(guó)企業(yè)要更多進(jìn)來(lái)，商品要更方便進(jìn)來(lái)，然而，更重要是國(guó)際通用的市場(chǎng)管理規(guī)則要進(jìn)來(lái)，這必將對(duì)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系包括公法領(lǐng)域產(chǎn)生極其深刻影響。我國(guó)法律制定上要在符合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上逐漸與國(guó)際法接軌。為適應(yīng)世貿(mào)組織的需要，學(xué)習(xí)美國(guó)及發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建議在行政處罰聽行政程序上盡快制定為公共利益和公共安全執(zhí)行的行政處罰實(shí)行事后聽證。

【注釋】

①楊惠基著：《聽證程序理論與實(shí)務(wù)》上海人民出版社1997年版，第2頁(yè)。

②蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》警官教育出版社1997年版，第117頁(yè)。

參考文獻(xiàn)

[1]金國(guó)坤著：《行政程序法論》中國(guó)檢察出版社2002年9月第一版。

[2]皮純協(xié)主編的：《行政程序法比較研究》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年6月第一版。

[3]王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版。

第5篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

一高校學(xué)生管理法治理念的錯(cuò)位與調(diào)整

（一）“權(quán)力本位”的現(xiàn)狀與原因

高校雖然不是行政機(jī)關(guān)，但是作為行政主體，法律賦予它行使一定的“準(zhǔn)行政權(quán)力”即管理權(quán)力，高校學(xué)生管理的法律實(shí)質(zhì)就是高校管理權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的博弈。一直以來(lái)在學(xué)生管理中，高校具有絕對(duì)權(quán)威，“權(quán)”大于“法”現(xiàn)象普遍存在，高校依法行使權(quán)力的意識(shí)淡薄，習(xí)慣于依靠自己的意志和經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用行政手段，強(qiáng)調(diào)秩序，重視效率，喜歡嚴(yán)管重罰，要求學(xué)生絕對(duì)服從。在這種關(guān)系中，高校居于支配地位，學(xué)生處于隸屬地位，關(guān)系的實(shí)質(zhì)是縱向的、不平等的。這種“權(quán)力本位”理念造成的后果就是學(xué)生的權(quán)利被忽視，學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至學(xué)生作為公民的基本權(quán)利屢被侵犯。

追果溯因，“權(quán)力本位”理念有著肥沃的生長(zhǎng)土壤。首先，中國(guó)社會(huì)自古以來(lái)就有“重權(quán)力而輕權(quán)利”的傳統(tǒng)，“人治”的思想根深蒂固，中國(guó)的老百姓素來(lái)以“順民”標(biāo)榜自己，早已習(xí)慣了“民不與官斗”的思維模式。其次，幾千年來(lái)，儒家思想講究“師道尊嚴(yán)”，傳統(tǒng)思想中的等級(jí)觀念對(duì)師生關(guān)系的影響甚深，教師與學(xué)生不平等的地位已深入人心。

（二）變“權(quán)力本位”為“權(quán)利本位”的必要性

首先，從權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系來(lái)說(shuō)。權(quán)利和義務(wù)是法的基本構(gòu)成要素，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，設(shè)定義務(wù)的目的是保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，正如有的學(xué)者所言，“法治化的過(guò)程，實(shí)質(zhì)體現(xiàn)為權(quán)利的運(yùn)作過(guò)程，因而權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度就成為分析和評(píng)價(jià)法治狀態(tài)和法治模式的重要參數(shù)。即法治實(shí)際上就是一個(gè)有選擇地將應(yīng)當(dāng)有的、而且能夠有的、但還沒(méi)有法律化的自然權(quán)利確立為以規(guī)范形態(tài)存在的法定權(quán)利，并提供必要的條件促使權(quán)利主體在具體的法律關(guān)系中，實(shí)際享有這些權(quán)利，使權(quán)利從應(yīng)有轉(zhuǎn)化為法定，再?gòu)囊?guī)范形態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)狀態(tài)”[1]。

其次，從法治的要求來(lái)說(shuō)。權(quán)利與權(quán)力是法治的基本內(nèi)容，權(quán)力來(lái)源于權(quán)利又服務(wù)于權(quán)利，兩者既緊密聯(lián)系又互相制約。依法行政是法治的基本要求，控權(quán)是行政法的主導(dǎo)思想，因此高校學(xué)生管理法治化的基本任務(wù)是控制和規(guī)范高校的管理權(quán)力，保障學(xué)生權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

最后，從高等教育的目的來(lái)說(shuō)。學(xué)生接受教育和管理是高等教育的中心內(nèi)容，高等教育的目的是把學(xué)生培養(yǎng)成高素質(zhì)人才，促進(jìn)他們?nèi)婧蛡€(gè)性地發(fā)展。法律賦予高校行使管理權(quán)力，維護(hù)正常的教育秩序，從而實(shí)現(xiàn)高等教育的目的。學(xué)生是教育法律關(guān)系中的重要主體，學(xué)生的權(quán)利是教育法律領(lǐng)域的核心問(wèn)題。高校管理權(quán)力與學(xué)生權(quán)利在根本利益上是一致的。高校依法行使管理權(quán)力是保障學(xué)生權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的最有效的方法，依法行使高校管理權(quán)力的最終目的正是保護(hù)學(xué)生的權(quán)利。

（三）確立“權(quán)利本位”的法治理念

隨著高等教育改革的進(jìn)行，特別是在“為了學(xué)生的一切，一切為了學(xué)生，為了一切學(xué)生”口號(hào)提出之后，保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利日漸變得重要起來(lái)。高校學(xué)生管理法治理念應(yīng)該進(jìn)一步調(diào)整，徹底完成從“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變，棄“人治”，行“法治”，確立“以學(xué)生為本”的管理思想，樹立權(quán)利至上的理念，轉(zhuǎn)“以管理為目的”為“以服務(wù)為宗旨”。

從“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變應(yīng)遵守兩大原則：“法不禁止即自由”原則和“越權(quán)無(wú)效”原則。對(duì)于學(xué)生權(quán)利來(lái)說(shuō)，凡法律沒(méi)有禁止的，都可以推定為權(quán)利。學(xué)生首先是國(guó)家公民，應(yīng)當(dāng)享有憲法和法律賦予公民的所有權(quán)利。另外，他們除了享有公民的基本權(quán)利———受教育權(quán)外，同時(shí)還享有教育法律、法規(guī)、規(guī)章所賦予的專有權(quán)利。對(duì)于高校權(quán)力來(lái)說(shuō)，法律授權(quán)是惟一來(lái)源。凡法律沒(méi)有授權(quán)的，高校不得涉及；法律禁止的，高校更不得自作主張。

從“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變，要求高校以保護(hù)學(xué)生權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，去實(shí)施教書育人、管理育人、服務(wù)育人，使學(xué)生權(quán)利獲得確認(rèn)和保障，杜絕只規(guī)定義務(wù)而忽視權(quán)利的現(xiàn)象，并且要求在為學(xué)生設(shè)定義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)首先保障其應(yīng)享有的權(quán)利，正如學(xué)者郝鐵川所言“在設(shè)定公民義務(wù)時(shí)，首先要考慮與該義務(wù)對(duì)應(yīng)的權(quán)利是否得到保障。如果法律只作單純義務(wù)規(guī)定，這樣的法律難以為人們普遍接受，難以調(diào)動(dòng)人們守法、護(hù)法的積極性”[2]。

從“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變，要求高校教師具有平等思想，要真正把學(xué)生當(dāng)作平等的主體對(duì)待，承認(rèn)和確立學(xué)生參與高校管理的主體地位。高校制定和施行任何規(guī)則，都必須要與學(xué)生平等交流、雙向互動(dòng)，保證學(xué)生的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)；高校作出涉及學(xué)生權(quán)利的具體決定，特別是對(duì)學(xué)生權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定，要確保學(xué)生陳述和申辯的權(quán)利，重大決定還要給予學(xué)生聽證和申訴的權(quán)利。

二高校學(xué)生管理法治依據(jù)的不足與完善

“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”是國(guó)家法治建設(shè)的基本要求，同樣也是高校學(xué)生管理法治化的基本要求。其中“有法可依”又是其它要求的前提。以制定主體為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生管理依據(jù)的“法”，可分為“外部法”和“內(nèi)部法”。“外部法”是指高校以外的主體制定的法律規(guī)范，包括教育法律、法規(guī)和規(guī)章。“內(nèi)部法”是指高校制定的管理規(guī)則。

（一）“外部法”的不足與完善

首先，法律規(guī)范內(nèi)容滯后。大部分規(guī)范都是上個(gè)世紀(jì)制訂的，除了《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》在2004年和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》在2005年進(jìn)行修訂以外，其他的法律規(guī)范近些年都沒(méi)有修改完善過(guò)。而20世紀(jì)90年代至今正是我國(guó)高等教育制度發(fā)生深刻變化的時(shí)期，和與日俱新的高等教育形勢(shì)相對(duì)比，法律規(guī)范內(nèi)容的滯后是顯而易見的。其次，不同位階的法律規(guī)范之間有沖突。學(xué)生管理法律規(guī)范體系應(yīng)該結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明，但從目前我國(guó)的學(xué)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章看，各位階間存在著一些矛盾，下位法與上位法相沖突的現(xiàn)象比較普遍。再次，法律規(guī)范存在空白和漏洞。法律規(guī)范多為原則性和政治性規(guī)定，指導(dǎo)性強(qiáng)，可操作性不夠，不能覆蓋學(xué)生管理的所有領(lǐng)域，特別是對(duì)學(xué)生權(quán)利的規(guī)定存在很多缺失。學(xué)生管理出現(xiàn)問(wèn)題，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)于法無(wú)據(jù)的現(xiàn)象。

如何完善這些不足之處？首先，對(duì)于學(xué)生管理立法，要隨著社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展進(jìn)行不斷完善，處理好法制立、改、廢的辯證關(guān)系，既要維護(hù)法制的穩(wěn)定，也要保證法制的與時(shí)俱進(jìn)。對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章，要進(jìn)行定期清理，該廢止的盡快廢止，該修正的迅速修正，該補(bǔ)充的及時(shí)補(bǔ)充。其次，要嚴(yán)格按照位階的關(guān)系，進(jìn)行法制建設(shè)工作。下位法要嚴(yán)格遵守上位法的精神，不得與上位法相抵觸和沖突，內(nèi)容上要以上位法為指導(dǎo)，對(duì)上位法進(jìn)行細(xì)化，力爭(zhēng)形成內(nèi)容和諧一致、形式完整統(tǒng)一、層次排列有序的學(xué)生管理法律體系。再次，進(jìn)一步提高立法技術(shù)，規(guī)范法律條文，擴(kuò)大覆蓋面，同時(shí)加強(qiáng)配套立法，增加實(shí)體性和程序性的規(guī)范，細(xì)化學(xué)生權(quán)利的具體內(nèi)容。

(二)“內(nèi)部法”的不足與完善

高等教育法律、法規(guī)、規(guī)章只能就國(guó)家高等教育發(fā)展中的基本、重大、共同的問(wèn)題做出籠統(tǒng)的規(guī)定，多為原則性和指導(dǎo)性的條文，實(shí)際可操作性不強(qiáng)，于是法律賦予了高校依法細(xì)化制定學(xué)校規(guī)則的權(quán)力，這樣學(xué)校規(guī)則的制定就成了高校學(xué)生管理中的重要環(huán)節(jié)。事實(shí)也證明學(xué)校規(guī)則的制定相當(dāng)關(guān)鍵，在媒體已報(bào)道的案例中，造成學(xué)生管理中侵權(quán)行為的始作俑者，基本上都是高校的規(guī)則。

根據(jù)已報(bào)道的案例分析，高校規(guī)則的不足主要表現(xiàn)為違反了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、比例原則三大原則。完善高校規(guī)則應(yīng)該嚴(yán)格遵守這三大原則。

法律優(yōu)位原則是指在法律規(guī)范的效力位階上，法律高于其它任何法律規(guī)范，其它法律規(guī)范不得與法律相抵觸。法律優(yōu)位原則所強(qiáng)調(diào)的是在憲法之下，法律具有最重要的地位。在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下，其它法律規(guī)范可在法定權(quán)限或授權(quán)的范圍內(nèi)就某事項(xiàng)作出規(guī)定，但一旦法律就同一事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)，則以法律規(guī)定為準(zhǔn)。[3]高校制定規(guī)則應(yīng)以法律為指導(dǎo)，與法律的基本精神保持高度一致。例如，有的高校規(guī)則規(guī)定學(xué)生大學(xué)期間不得結(jié)婚，否則開除學(xué)籍，顯然與《婚姻法》相抵觸，違反了法律優(yōu)位原則。

法律保留原則是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，或者只能由法律規(guī)定；或者必須在法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政規(guī)范中做出規(guī)定。[4]關(guān)于法律保留原則范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)，主張采用“重要事項(xiàng)說(shuō)”，即“凡屬于國(guó)家的重要事項(xiàng)，特別是涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使的事項(xiàng)，必須由法律規(guī)定”。[3]對(duì)于高校來(lái)說(shuō)，不予錄取、開除、不授予畢業(yè)證或?qū)W位證等影響學(xué)生受教育權(quán)完整性的行為，影響學(xué)生以后的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，其重要性顯而易見，只能根據(jù)教育法律做出，高校無(wú)權(quán)制定相應(yīng)的規(guī)則內(nèi)容。

比例原則在行政法學(xué)領(lǐng)域具有獨(dú)特的地位，著名的行政法學(xué)家陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，稱比例原則是行政法中之帝王條款當(dāng)之不過(guò)?！盵5]比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式進(jìn)行，包含三個(gè)內(nèi)容，行政權(quán)力行使的法定目的、行政行為的不可替代、行政行為與目的的相稱。[3]有的高校禁止乙肝病毒攜帶者入學(xué)，與其說(shuō)是為了高校公共衛(wèi)生安全，不如說(shuō)是存在“乙肝歧視”，是行政目的不合法。行政行為的不可替代、行政行為與目的的相稱是指行政權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的影響不得超越實(shí)現(xiàn)行政目的的必要程度，即行政主體在所有能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的的方式中，必須選擇對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益損害最小、影響最輕微的方法。高校對(duì)學(xué)生行使管理權(quán)時(shí)，禁止權(quán)力濫用，應(yīng)當(dāng)充分考慮育人目的與管理手段之間的適度比例，不能因小過(guò)而重罰，責(zé)過(guò)不相當(dāng)，應(yīng)注重保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。

三高校學(xué)生管理法治程序的失當(dāng)與規(guī)范

（一）正當(dāng)程序的缺失與確立

正當(dāng)程序是指行政主體作出影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颍扇“ǜ嬷?、說(shuō)明理由、聽取意見等方式。[6]如果按時(shí)間順序，正當(dāng)程序可分為事前程序、事中程序和事后程序。事前程序應(yīng)是行政主體行政行為依據(jù)的；事中程序應(yīng)是行政主體向相對(duì)人說(shuō)明行政行為的根據(jù)和理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯；事后程序則是行政行為最后處理結(jié)果的作出和為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。

我國(guó)由于輕程序理念的影響和相關(guān)行政程序立法的不足，高校學(xué)生管理中存在普遍的程序瑕疵。從高校學(xué)生管理立法上來(lái)講，以最新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》為例，它明確規(guī)定高校對(duì)學(xué)生的處分應(yīng)做到程序正當(dāng)，但并未規(guī)定處分學(xué)生的具體程序。從高校實(shí)施管理的過(guò)程來(lái)講，正當(dāng)程序的缺失更是嚴(yán)重，高校學(xué)生管理不講程序，主觀性、隨意性太強(qiáng)。

高校學(xué)生管理應(yīng)嚴(yán)格遵守這樣的正當(dāng)程序：首先，公布規(guī)則，告知學(xué)生規(guī)則的內(nèi)容和違反規(guī)則的后果，以達(dá)到規(guī)范學(xué)生日常行為的目的。在有確鑿的學(xué)生違反規(guī)則的事實(shí)和依據(jù)后，進(jìn)入立案程序。立案之后是調(diào)查取證，這個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)注意回避問(wèn)題，即不能由原來(lái)的參與人加入到調(diào)查取證的隊(duì)伍中來(lái)，以防止其有先入為主的觀念。其次，高校在作出對(duì)學(xué)生不利的決定之前，要送達(dá)書面通知告知其依據(jù)的規(guī)則、相關(guān)的證據(jù)以及學(xué)生所享有的程序性權(quán)利。高校應(yīng)同時(shí)聽取學(xué)生陳述、申辯，必要的時(shí)候應(yīng)該為其舉行聽證。在經(jīng)過(guò)以上的過(guò)程之后，高校對(duì)學(xué)生應(yīng)該作出是否處理的書面決定。最后，高校一經(jīng)作出處理決定，需及時(shí)以書面“送達(dá)通知書”的形式送達(dá)學(xué)生本人，并讓學(xué)生在“送達(dá)通知書”上簽字，同時(shí)高校應(yīng)提醒學(xué)生在規(guī)定的有效期限內(nèi)采用申訴、復(fù)議和訴訟中合適的方式進(jìn)行救濟(jì)。申訴期滿未提起申訴的，開始執(zhí)行處理決定。

（二）救濟(jì)渠道的障礙與暢通

救濟(jì)是法治程序的重要組成部分，也是最后的環(huán)節(jié)?，F(xiàn)行立法涉及高校學(xué)生管理救濟(jì)的只有一種形式即申訴。根據(jù)現(xiàn)行立法，學(xué)生申訴包括校內(nèi)申訴和校外申訴。前者是指向高校學(xué)生申訴處理委員會(huì)提出的申訴；后者是指向高校的主管教育行政部門提出的申訴。根據(jù)《關(guān)于實(shí)施教育法若干問(wèn)題的意見》的“各級(jí)各類學(xué)校教師、學(xué)生的行政申訴，由各級(jí)教育行政部門按照管理權(quán)限受理。各級(jí)各類學(xué)校還應(yīng)該建立和健全校內(nèi)的申訴制度，維護(hù)教師、學(xué)生的合法權(quán)益”。我們可以看出，學(xué)生提出申訴時(shí)，可以由高校受理，也可以由其所在高校的上級(jí)教育主管部門受理。而新《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》規(guī)定“學(xué)生對(duì)處分決定有異議的，在接到學(xué)校處分決定書之日起15個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校學(xué)生申訴處理委員會(huì)提出書面申訴。學(xué)生對(duì)復(fù)查決定有異議的，在接到學(xué)校復(fù)查決定書之日起15個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級(jí)教育行政部門提出書面申訴?！笨梢娫谛?nèi)申訴與校外申訴的關(guān)系問(wèn)題上，我國(guó)的立法是存在矛盾的，這勢(shì)必就容易導(dǎo)致申訴機(jī)構(gòu)互相推諉責(zé)任。

學(xué)者林莉紅認(rèn)為：“對(duì)行政行為實(shí)施的救濟(jì)，應(yīng)形成一個(gè)系統(tǒng)。對(duì)不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟(jì)途徑、方式和方法；反之，救濟(jì)途徑、方式和方法亦應(yīng)與被救濟(jì)的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置具有與被救濟(jì)行為相適應(yīng)的程序和制度?！盵7]解決高校學(xué)生管理糾紛可以根據(jù)不同情況不同對(duì)待：行政申訴、行政復(fù)議和行政訴訟。

學(xué)生管理行政申訴是指學(xué)生在接受高校管理過(guò)程中，認(rèn)為其合法權(quán)利受到高校的侵害，依法向高校提出理由，要求重新處理的制度?，F(xiàn)行立法中的校內(nèi)申訴就是行政申訴。

學(xué)生管理行政復(fù)議是指學(xué)生認(rèn)為高校在管理過(guò)程中的行政行為侵犯自己的合法權(quán)利，有權(quán)向高校上級(jí)教育主管部門提起審查請(qǐng)求，上級(jí)教育主管部門依法對(duì)該行政行為的合法性與合理性進(jìn)行審查，并做出相應(yīng)決定的活動(dòng)。我國(guó)現(xiàn)行立法雖然沒(méi)有規(guī)定高校學(xué)生管理行政復(fù)議制度之名，實(shí)際上卻行了高校學(xué)生管理行政復(fù)議制度之實(shí)，實(shí)際上現(xiàn)行立法中的校外申訴就是行政復(fù)議。為化解現(xiàn)行立法對(duì)校內(nèi)申訴和校外申訴關(guān)系規(guī)定的矛盾性，有必要進(jìn)行修正，統(tǒng)一形式，從立法上變“校外申訴”為“行政復(fù)議”。

學(xué)生管理行政訴訟是指學(xué)生認(rèn)為高校在管理過(guò)程中作出的行政行為侵害了其合法權(quán)利，請(qǐng)求人民法院進(jìn)行審理和裁決的活動(dòng)。以前很多學(xué)者質(zhì)疑學(xué)生行政訴訟，他們擔(dān)心司法的介入會(huì)影響高校的自。實(shí)際上，只要我們把握好行政訴訟介入的度，一切迎刃而解。這里又要提及前面的“重要事項(xiàng)說(shuō)”，凡是因不予錄取、開除、不授予畢業(yè)證或?qū)W位證等影響學(xué)生受教育權(quán)完整性的行為而引起糾紛，可以提起行政訴訟。實(shí)踐中有成功的案例，天津市法院曾這樣處理，“警告、記過(guò)、留校察看等處分并未改變?cè)嬖谛４髮W(xué)生的身份，并未剝奪原告經(jīng)過(guò)國(guó)家統(tǒng)一考試取得的接受高等教育的資格，屬于學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行正常教育的管理行為，學(xué)生對(duì)此如有異議可通過(guò)申訴等其他途徑解決?！盵8]

學(xué)者秦惠民說(shuō)：“當(dāng)前學(xué)生與高校間各種糾紛都直接尋求司法救濟(jì)而導(dǎo)致訴訟泛濫，不僅不是法治社會(huì)的標(biāo)志，而且在一定程度上表現(xiàn)出了法治的不成熟?！盵9]在高校學(xué)生管理引起的訴訟程序問(wèn)題上，德國(guó)、日本等很多國(guó)家都是堅(jiān)持“窮盡行政救濟(jì)”原則。借鑒“窮盡行政救濟(jì)”原則，按照行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟順序逐級(jí)進(jìn)行，切實(shí)將訴訟作為“保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線”，是高校學(xué)生管理最合理的救濟(jì)方式。

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第6篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

現(xiàn)行《行政訴訟法》未對(duì)行政合同作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，從行政合同的性質(zhì)、相關(guān)法律文件的規(guī)定以及司法審查的實(shí)踐方面來(lái)看，需要將行政合同納入到《行政訴訟法》之中加以調(diào)整。（一）行政合同的公法性質(zhì)行政合同的形成，系將私法中的契約觀念與契約形式導(dǎo)入行政領(lǐng)域的結(jié)果，其改變的主要是行政活動(dòng)的方式與形態(tài)，而從行為的目的、行使的權(quán)力、適用的程序等實(shí)質(zhì)面上看，其仍然體現(xiàn)出典型的公法性質(zhì)。首先，行政合同中蘊(yùn)含著特定的行政目的。行政機(jī)關(guān)之所以簽訂行政合同，其目的在于借助合同之手實(shí)現(xiàn)公共行政目標(biāo)。例如，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人訂立治安承諾責(zé)任協(xié)議的目的在于提升社區(qū)的治安環(huán)境；簽訂計(jì)劃生育行政合同的目的在于落實(shí)國(guó)家對(duì)人口進(jìn)行控制的目標(biāo)等等。這顯然有別于民事合同當(dāng)事人之間純粹私人性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，為確保行政合同所承載的公共利益的實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)保留了主導(dǎo)性權(quán)力的行使，包括監(jiān)督權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、制裁權(quán)等，這些規(guī)定有別于民事合同中雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平等化配置。最后，行政合同的訂立往往需要遵循公開、公正的程序，以便為相對(duì)人提供一個(gè)平等競(jìng)爭(zhēng)訂約機(jī)會(huì)的條件。如果行政機(jī)關(guān)拒絕與相對(duì)人簽訂行政合同的，則應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。此外有些行政合同的生效還需要經(jīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或者同意。這些程序性的規(guī)定也顯然有別于民事合同的規(guī)定。行政合同中體現(xiàn)出的公法色彩，決定了涉及行政合同的有關(guān)爭(zhēng)議需要納入到不同于民事訴訟的司法救濟(jì)渠道之中。因此，有必要在《行政訴訟法》上設(shè)立專門規(guī)定，對(duì)行政合同糾紛展開公法規(guī)制。（二）相關(guān)法律規(guī)范的支撐將行政合同納入到未來(lái)《行政訴訟法》之中加以規(guī)定，還得到了中國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的支持。首先，2000年實(shí)施的最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》，已經(jīng)放棄了對(duì)具體行政行為在內(nèi)涵上作“單方行為”的限定，體現(xiàn)了拓展行政訴訟受案范圍的努力，從而在規(guī)范上具有將行政合同容納行政訴訟受案范圍的語(yǔ)義脈絡(luò)空間。其次，在2004年國(guó)務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第9條中，明確將“行政合同”確立為一種新型的行政管理方式。此外，在《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》等地方立法文件中，也紛紛通過(guò)設(shè)置專門的章節(jié)對(duì)行政合同制度進(jìn)行了規(guī)定。這意味著立法上正式承認(rèn)了行政合同的存在及其行政性質(zhì)，也預(yù)示著對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的訴訟法規(guī)制的迫切性與必然性。最后，2004年最高人民法院的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確將“行政合同”列為行政行為的種類之一加以規(guī)范，這意味著最高人民法院對(duì)行政合同屬于行政訴訟受案范圍的正式承認(rèn)。（三）司法審查的實(shí)踐在中國(guó)當(dāng)前的司法活動(dòng)中，法院已經(jīng)在眾多個(gè)案中通過(guò)行政訴訟對(duì)行政合同展開了司法審查。以《最高人民法院公報(bào)》上刊載的行政案件為例，在“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中，法院對(duì)被告蘭州市政府廢止國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同行為的合法性進(jìn)行了審查[1]。而在“路世偉不服靖遠(yuǎn)縣人民政府行政決定案”中，法院也對(duì)被告靖遠(yuǎn)縣人民政府通過(guò)靖政發(fā)[1999]172號(hào)文件撤銷靖遠(yuǎn)縣土地管理局與服裝行簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，收回原告的國(guó)有土地使用權(quán)的行為的合法性也進(jìn)行了審查[2]。有學(xué)者通過(guò)實(shí)證研究，收集整理了各級(jí)法院在教育行政、國(guó)有土地出讓、征用補(bǔ)償、農(nóng)村土地承包、計(jì)劃生育等領(lǐng)域作出的近百個(gè)行政合同案例，證實(shí)了行政合同案件在中國(guó)行政訴訟領(lǐng)域的真實(shí)運(yùn)用，同時(shí)也指出了現(xiàn)有審查實(shí)踐存在著的諸多問(wèn)題，包括混合契約案件管轄困難、情更原則遭到濫用等[3]。面對(duì)這些生動(dòng)活潑的個(gè)案審查實(shí)踐及其面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有必要通過(guò)在《行政訴訟法》上作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政合同司法審查制度的立法規(guī)制。

在確定了要將行政合同納入《行政訴訟法》中加以規(guī)定的同時(shí)，接下來(lái)需要處理的問(wèn)題是，如何展開立法工作？這里首先需要厘清立法的基本思路，以便能從宏觀上指導(dǎo)立法制度之設(shè)計(jì)。本文認(rèn)為，對(duì)行政合同司法審查制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)秉持實(shí)用主義的態(tài)度，注意處理好其與民事合同規(guī)則，以及其與普通行政訴訟規(guī)則之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上確立未來(lái)行政合同訴訟立法的基本內(nèi)容。（一）與民事合同規(guī)則的關(guān)系在行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別法與一般法的關(guān)系。行政合同立法只需對(duì)有關(guān)行政合同的特殊事項(xiàng)作出規(guī)定，除此之外均可適用《合同法》的規(guī)定。之所以可以適用民法上的規(guī)定，是因?yàn)椋旱谝唬姓贤嗌捎诿袷屡c行政交叉的領(lǐng)域，對(duì)于其中具有民事性質(zhì)的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。第二，中國(guó)《合同法》所確立的一些規(guī)則，尤其是總論中確立的一般規(guī)則，已經(jīng)超越了民事領(lǐng)域的范圍，而具有所有合同均可適用的共通規(guī)則的屬性。因此，凡是屬于民事合同與行政合同的共通性規(guī)則，且與行政合同的性質(zhì)相容的，只需援引、適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定即可。具體而言，關(guān)于行政合同的要約與承諾、行為能力、、合同的效力、違約責(zé)任等方面的內(nèi)容，均只需參照適用《合同法》的規(guī)定[4]。對(duì)于這些內(nèi)容，在立法之時(shí)無(wú)須再作出規(guī)定，以避免立法制度建設(shè)上的疊床架屋與重復(fù)作業(yè)。對(duì)行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則關(guān)系的上述界定也說(shuō)明，審理行政合同案件所適用的規(guī)則將是混合規(guī)則，即同時(shí)包括了行政與民事規(guī)則。（二）與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系在行政合同訴訟規(guī)則與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。除有關(guān)行政合同的特別訴訟規(guī)則需要在《行政訴訟法》上開辟專門章節(jié)進(jìn)行特別規(guī)定之外，其他規(guī)定，包括級(jí)別管轄、審判組織、審理范圍（指不受原告訴訟請(qǐng)求的限制）、訴訟期間不停止合同的履行、審理期限等內(nèi)容，均可以適用或者參照《行政訴訟法》的一般規(guī)定。（三）立法的主要內(nèi)容通過(guò)處理上述兩對(duì)關(guān)系可以看出，未來(lái)《行政訴訟法》中行政合同立法的主要任務(wù)在于，確立有別于《合同法》、同時(shí)也不同于《行政訴訟法》上一般規(guī)定的特殊規(guī)則。立法的任務(wù)主要包括三方面的內(nèi)容：一是確立行政合同案件的受案范圍，以便準(zhǔn)確劃定法院民事審判庭與行政審判庭之間的管轄邊界。二是明確法院審查的內(nèi)容，主要涉及到對(duì)法院司法審查范圍與重點(diǎn)內(nèi)容的判定。三是針對(duì)行政合同案件作出特殊訴訟制度安排，主要包括對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人、舉證責(zé)任、反訴、調(diào)解、裁判方式等內(nèi)容作出特別規(guī)定。對(duì)此，我們將分別在本文的第三、第四和第五部分進(jìn)行分析。

行政合同案件的受案范圍是指法院能夠運(yùn)用行政訴訟審理的合同案件類型。這里主要涉及法院民事審判庭與行政審判庭在審理合同案件上的權(quán)限分工。（一）受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于受案范圍的判斷，應(yīng)當(dāng)從切實(shí)發(fā)揮審判效果的實(shí)用主義立場(chǎng)出發(fā)，在現(xiàn)有的合同案件管轄權(quán)分配的基礎(chǔ)上作出改良。對(duì)于那些通過(guò)私法途徑已經(jīng)解決較好的合同案件，可以繼續(xù)保留由民事審判庭進(jìn)行審理。只有對(duì)那些在以往的民事審判中感到純粹用民法規(guī)則解決起來(lái)比較棘手、必須適用一定公法規(guī)則的合同形態(tài)，才需要?jiǎng)潥w行政審判庭進(jìn)行審理。因此，在決定某一合同案件是否需要納入行政審判庭管轄范圍之時(shí)，需要遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是從案件的屬性上看，納入行政訴訟的合同案件必須包含了公法上的法律關(guān)系；二是從審判效果上看，這些行政合同無(wú)法適用民法規(guī)則解決，否則會(huì)出現(xiàn)不合理的結(jié)果，或者不利于依法行政和法治政府建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（二）受案范圍的具體規(guī)定對(duì)行政合同案件受案范圍的具體規(guī)定，在立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)采取“列舉+兜底規(guī)定”的方式。即首先通過(guò)列舉性的規(guī)定，將司法實(shí)踐中常見的、應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同類型進(jìn)行規(guī)定，以便能夠直觀、清楚地指導(dǎo)司法實(shí)踐；然后在結(jié)尾處輔之以兜底性的規(guī)定，以容納未來(lái)出現(xiàn)的新型行政合同類型。結(jié)合現(xiàn)有學(xué)理探討和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同案件類型包括：1．政府特許經(jīng)營(yíng)合同。2．公共工程承包合同。3．公產(chǎn)承包合同。4．國(guó)有土地出讓合同。5．政府采購(gòu)合同。6．公有房屋租賃合同。①7．行政征收、征用補(bǔ)償合同。8．公務(wù)員聘任合同。②9．政策信貸合同。10．環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免費(fèi)師范生合同。13．計(jì)劃生育合同。14．治安處罰擔(dān)保協(xié)議。15．公務(wù)委托合同。16．行政執(zhí)法和解合同。④17．執(zhí)法目標(biāo)責(zé)任書、消防安全責(zé)任書等各類假契約。18．法律、法規(guī)規(guī)定可以簽訂的其他行政合同。（三）相關(guān)理論的探討1．從具體的類型上看，納入行政訴訟的行政合同案件包括了混合契約、純粹契約和假契約三種形態(tài)。行政合同是介于民事合同與行政行為之間的活動(dòng)形態(tài)，它同時(shí)包含了合意與權(quán)力兩種要素。其中，合意成分較強(qiáng)、權(quán)力因素較弱的合同是混合契約，例如國(guó)有土地出讓合同、政府采購(gòu)合同等。權(quán)力因素較強(qiáng)、合意成分較弱的合同是假契約，例如當(dāng)前警務(wù)實(shí)踐中普遍運(yùn)用的各類責(zé)任書。⑤介于混合契約與假契約之間的合同形態(tài)是純粹契約，例如治安處罰中的擔(dān)保協(xié)議。在當(dāng)前關(guān)于納入行政訴訟的合同案件類型的探討中，學(xué)者們普遍僅將目光鎖定于混合契約之上。但是，與混合契約相比，純粹契約和假契約所包含的公法因素更為明顯，因此，“舉輕以明重”，也應(yīng)當(dāng)將后兩者納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。2．內(nèi)部性的行政合同并非一律不可訴。當(dāng)前行政合同的立法實(shí)踐，往往只注重對(duì)外部性的行政合同進(jìn)行規(guī)制。例如，在湖南、山東、廣東汕頭等地頒布的行政程序規(guī)定中，對(duì)行政合同的定義均僅局限在行政機(jī)關(guān)與外部相對(duì)人之間訂立的合同之中。⑥這可能是受《行政訴訟法》中第12條第3項(xiàng)關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不可訴的規(guī)定的潛在影響。但是，從當(dāng)前公法學(xué)的理論發(fā)展來(lái)看，對(duì)某一活動(dòng)是否需要納入行政訴訟受案范圍問(wèn)題的判定，已從早先注重內(nèi)部與外部行政活動(dòng)的形式劃分，轉(zhuǎn)變到人權(quán)保障這一新標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)。具體到行政合同中，雖然為了保障契約自治與長(zhǎng)期合作關(guān)系，原則上內(nèi)部性的行政合同不可訴，但是當(dāng)其對(duì)相對(duì)人的權(quán)益可能產(chǎn)生影響甚至侵害相對(duì)人的基本權(quán)利之時(shí)，則應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。在中國(guó)，《公務(wù)員法》第100條第4款對(duì)實(shí)行聘任制公務(wù)員的聘任合同的可訴性已經(jīng)率先作出了規(guī)定。因此有必要將受案范圍進(jìn)一步拓展到其他影響相對(duì)人權(quán)益甚至侵害基本權(quán)利的內(nèi)部行政合同之中。

第7篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

本文作者：邵長(zhǎng)青工作單位：重慶市金輝物流有限公司

在確定了要將行政合同納入《行政訴訟法》中加以規(guī)定的同時(shí)，接下來(lái)需要處理的問(wèn)題是，如何展開立法工作？這里首先需要厘清立法的基本思路，以便能從宏觀上指導(dǎo)立法制度之設(shè)計(jì)。本文認(rèn)為，對(duì)行政合同司法審查制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)秉持實(shí)用主義的態(tài)度，注意處理好其與民事合同規(guī)則，以及其與普通行政訴訟規(guī)則之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上確立未來(lái)行政合同訴訟立法的基本內(nèi)容。（一）與民事合同規(guī)則的關(guān)系在行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別法與一般法的關(guān)系。行政合同立法只需對(duì)有關(guān)行政合同的特殊事項(xiàng)作出規(guī)定，除此之外均可適用《合同法》的規(guī)定。之所以可以適用民法上的規(guī)定，是因?yàn)椋旱谝?，行政合同多生成于民事與行政交叉的領(lǐng)域，對(duì)于其中具有民事性質(zhì)的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。第二，中國(guó)《合同法》所確立的一些規(guī)則，尤其是總論中確立的一般規(guī)則，已經(jīng)超越了民事領(lǐng)域的范圍，而具有所有合同均可適用的共通規(guī)則的屬性。因此，凡是屬于民事合同與行政合同的共通性規(guī)則，且與行政合同的性質(zhì)相容的，只需援引、適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定即可。具體而言，關(guān)于行政合同的要約與承諾、行為能力、、合同的效力、違約責(zé)任等方面的內(nèi)容，均只需參照適用《合同法》的規(guī)定[4]。對(duì)于這些內(nèi)容，在立法之時(shí)無(wú)須再作出規(guī)定，以避免立法制度建設(shè)上的疊床架屋與重復(fù)作業(yè)。對(duì)行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則關(guān)系的上述界定也說(shuō)明，審理行政合同案件所適用的規(guī)則將是混合規(guī)則，即同時(shí)包括了行政與民事規(guī)則。（二）與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系在行政合同訴訟規(guī)則與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。除有關(guān)行政合同的特別訴訟規(guī)則需要在《行政訴訟法》上開辟專門章節(jié)進(jìn)行特別規(guī)定之外，其他規(guī)定，包括級(jí)別管轄、審判組織、審理范圍（指不受原告訴訟請(qǐng)求的限制）、訴訟期間不停止合同的履行、審理期限等內(nèi)容，均可以適用或者參照《行政訴訟法》的一般規(guī)定。（三）立法的主要內(nèi)容通過(guò)處理上述兩對(duì)關(guān)系可以看出，未來(lái)《行政訴訟法》中行政合同立法的主要任務(wù)在于，確立有別于《合同法》、同時(shí)也不同于《行政訴訟法》上一般規(guī)定的特殊規(guī)則。立法的任務(wù)主要包括三方面的內(nèi)容：一是確立行政合同案件的受案范圍，以便準(zhǔn)確劃定法院民事審判庭與行政審判庭之間的管轄邊界。二是明確法院審查的內(nèi)容，主要涉及到對(duì)法院司法審查范圍與重點(diǎn)內(nèi)容的判定。三是針對(duì)行政合同案件作出特殊訴訟制度安排，主要包括對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人、舉證責(zé)任、反訴、調(diào)解、裁判方式等內(nèi)容作出特別規(guī)定。對(duì)此，我們將分別在本文的第三、第四和第五部分進(jìn)行分析。

行政合同案件的受案范圍是指法院能夠運(yùn)用行政訴訟審理的合同案件類型。這里主要涉及法院民事審判庭與行政審判庭在審理合同案件上的權(quán)限分工。（一）受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于受案范圍的判斷，應(yīng)當(dāng)從切實(shí)發(fā)揮審判效果的實(shí)用主義立場(chǎng)出發(fā)，在現(xiàn)有的合同案件管轄權(quán)分配的基礎(chǔ)上作出改良。對(duì)于那些通過(guò)私法途徑已經(jīng)解決較好的合同案件，可以繼續(xù)保留由民事審判庭進(jìn)行審理。只有對(duì)那些在以往的民事審判中感到純粹用民法規(guī)則解決起來(lái)比較棘手、必須適用一定公法規(guī)則的合同形態(tài)，才需要?jiǎng)潥w行政審判庭進(jìn)行審理。因此，在決定某一合同案件是否需要納入行政審判庭管轄范圍之時(shí)，需要遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是從案件的屬性上看，納入行政訴訟的合同案件必須包含了公法上的法律關(guān)系；二是從審判效果上看，這些行政合同無(wú)法適用民法規(guī)則解決，否則會(huì)出現(xiàn)不合理的結(jié)果，或者不利于依法行政和法治政府建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（二）受案范圍的具體規(guī)定對(duì)行政合同案件受案范圍的具體規(guī)定，在立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)采取“列舉+兜底規(guī)定”的方式。即首先通過(guò)列舉性的規(guī)定，將司法實(shí)踐中常見的、應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同類型進(jìn)行規(guī)定，以便能夠直觀、清楚地指導(dǎo)司法實(shí)踐；然后在結(jié)尾處輔之以兜底性的規(guī)定，以容納未來(lái)出現(xiàn)的新型行政合同類型。結(jié)合現(xiàn)有學(xué)理探討和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同案件類型包括：1．政府特許經(jīng)營(yíng)合同。2．公共工程承包合同。3．公產(chǎn)承包合同。4．國(guó)有土地出讓合同。5．政府采購(gòu)合同。6．公有房屋租賃合同。①7．行政征收、征用補(bǔ)償合同。8．公務(wù)員聘任合同。②9．政策信貸合同。10．環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免費(fèi)師范生合同。13．計(jì)劃生育合同。14．治安處罰擔(dān)保協(xié)議。15．公務(wù)委托合同。16．行政執(zhí)法和解合同。④17．執(zhí)法目標(biāo)責(zé)任書、消防安全責(zé)任書等各類假契約。18．法律、法規(guī)規(guī)定可以簽訂的其他行政合同。（三）相關(guān)理論的探討1．從具體的類型上看，納入行政訴訟的行政合同案件包括了混合契約、純粹契約和假契約三種形態(tài)。行政合同是介于民事合同與行政行為之間的活動(dòng)形態(tài)，它同時(shí)包含了合意與權(quán)力兩種要素。其中，合意成分較強(qiáng)、權(quán)力因素較弱的合同是混合契約，例如國(guó)有土地出讓合同、政府采購(gòu)合同等。權(quán)力因素較強(qiáng)、合意成分較弱的合同是假契約，例如當(dāng)前警務(wù)實(shí)踐中普遍運(yùn)用的各類責(zé)任書。⑤介于混合契約與假契約之間的合同形態(tài)是純粹契約，例如治安處罰中的擔(dān)保協(xié)議。在當(dāng)前關(guān)于納入行政訴訟的合同案件類型的探討中，學(xué)者們普遍僅將目光鎖定于混合契約之上。但是，與混合契約相比，純粹契約和假契約所包含的公法因素更為明顯，因此，“舉輕以明重”，也應(yīng)當(dāng)將后兩者納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。2．內(nèi)部性的行政合同并非一律不可訴。當(dāng)前行政合同的立法實(shí)踐，往往只注重對(duì)外部性的行政合同進(jìn)行規(guī)制。例如，在湖南、山東、廣東汕頭等地頒布的行政程序規(guī)定中，對(duì)行政合同的定義均僅局限在行政機(jī)關(guān)與外部相對(duì)人之間訂立的合同之中。⑥這可能是受《行政訴訟法》中第12條第3項(xiàng)關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不可訴的規(guī)定的潛在影響。但是，從當(dāng)前公法學(xué)的理論發(fā)展來(lái)看，對(duì)某一活動(dòng)是否需要納入行政訴訟受案范圍問(wèn)題的判定，已從早先注重內(nèi)部與外部行政活動(dòng)的形式劃分，轉(zhuǎn)變到人權(quán)保障這一新標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)。具體到行政合同中，雖然為了保障契約自治與長(zhǎng)期合作關(guān)系，原則上內(nèi)部性的行政合同不可訴，但是當(dāng)其對(duì)相對(duì)人的權(quán)益可能產(chǎn)生影響甚至侵害相對(duì)人的基本權(quán)利之時(shí)，則應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。在中國(guó)，《公務(wù)員法》第100條第4款對(duì)實(shí)行聘任制公務(wù)員的聘任合同的可訴性已經(jīng)率先作出了規(guī)定。因此有必要將受案范圍進(jìn)一步拓展到其他影響相對(duì)人權(quán)益甚至侵害基本權(quán)利的內(nèi)部行政合同之中。

（一）全面審查行政合同爭(zhēng)議審視當(dāng)前行政合同的司法審查實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，法院通常的做法是將行政合同中具有具體行政行為性質(zhì)的內(nèi)容支解、剝離出來(lái)，并僅對(duì)這部分內(nèi)容進(jìn)行審理。例如，在前述“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中，法院僅僅對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同爭(zhēng)議中被告蘭州市政府作出廢止國(guó)有土地使用權(quán)的批復(fù)這一行為的合法性進(jìn)行審查[5]。這種審查方式體現(xiàn)了將其行政合同試圖套入具體行政框架，并因此納入現(xiàn)有行政訴訟受案范圍之中的努力，但是卻置其他有機(jī)組成部分于不顧，不利于行政合同糾紛全面系統(tǒng)、及時(shí)地解決。因此，應(yīng)當(dāng)確立對(duì)行政合同案件的全面審查規(guī)則，即對(duì)該合同中涉及的行政與民事爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行一并審理。在規(guī)則的適用上，則應(yīng)按照對(duì)象的不同性質(zhì)進(jìn)行分類適用：對(duì)于行政合同行為的合法性的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)則；而對(duì)于有關(guān)合同的有效性、當(dāng)事人是否存在違約等問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》中的相關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人的約定。（二）審查的重點(diǎn)內(nèi)容雖然法院需要對(duì)行政合同案件中的行政與民事爭(zhēng)議進(jìn)行一并審查，但是基于案件的行政性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)將審查的重點(diǎn)放到行政機(jī)關(guān)作出的合同行為的合法性上。其內(nèi)容包括[6]：1．是否有權(quán)限有無(wú)簽訂行政合同的權(quán)限，是針對(duì)行政合同的訴訟首先必須審查的問(wèn)題。法院對(duì)該問(wèn)題的審點(diǎn)和方向應(yīng)該是：第一，行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定？如果法律對(duì)執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。第二，行政合同的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說(shuō)，如果這種法律義務(wù)不適合用行政合同式來(lái)履行的，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來(lái)實(shí)施。第三，行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有權(quán)限對(duì)有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？2．是否遵循行政程序規(guī)定雖然中國(guó)尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性質(zhì)，需要對(duì)行政合同展開必要的行政程序規(guī)制。結(jié)合行政合同理論及相關(guān)法律，對(duì)行政合同的程序?qū)彶樾枰攸c(diǎn)審查下列事項(xiàng)：（1）行政合同的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？（2）行政合同的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對(duì)人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦?？?）行政合同是否違反了參與保留之規(guī)定？（6）行政合同是否違反形式要式之規(guī)定？3．是否違反合法預(yù)期之保護(hù)行政合同的變更、撤銷等往往會(huì)涉及到對(duì)相對(duì)人的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題。例如，在《最高人民法院公報(bào)》上公布的案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”上，就涉及對(duì)益民公司燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)中的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題[8]。在行政合同中之所以要引入合法預(yù)期這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于拓寬對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)空間，擴(kuò)大保護(hù)的利益范圍，改善保障的方式（例如程序性保護(hù)）[9]。關(guān)于行政合同中的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題，必須明確的是：第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則會(huì)很不相同。換句話說(shuō)，運(yùn)用民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)解決行政合同糾紛中涉及這方面的問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政合同中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政合同本身而產(chǎn)生的，而是基于行政機(jī)關(guān)的先前行為而產(chǎn)生。

行政合同屬于一種新型的行政活動(dòng)方式，而建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的具體行政行為基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)訴訟制度，無(wú)法切合行政合同案件審理的特殊需要。因此，有必要在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外，另行構(gòu)建出一套適合于解決行政合同糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)[10]。其具體內(nèi)容包括：（一）確立雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)在行政合同案件中，法院不僅需要關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而且還必須對(duì)另一方當(dāng)事人的行為作出審視和判斷。這顯然與普通行政訴訟的司法審查模式不同，因?yàn)楹笳邇H僅審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。從審查的具體內(nèi)容上看，法院主要審查的內(nèi)容包括：一是在行政合同的簽訂過(guò)程中，雙方當(dāng)事人是否違法或者有過(guò)失？行政合同是否有效？二是行政合同雙方當(dāng)事人的履行行為是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？（二）打破原告、被告恒定之規(guī)則在傳統(tǒng)的行政訴訟中，受行政行為公定力原則的影響，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，因此確立的是原告、被告恒定的訴訟規(guī)則，即行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)只能充當(dāng)被告，而相對(duì)人也只能成為原告。但是仔細(xì)審視行政合同案件可以發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使合同中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)，其意志才可能像具體行政行為那樣可以不需要借助法院而直接得到貫徹。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告?？梢妭鹘y(tǒng)的行政訴訟制度與行政合同的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到有效回應(yīng)。因此有必要打破原告、被告恒定的規(guī)則，在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立起允許行政機(jī)關(guān)以原告身份就合同糾紛問(wèn)題提起行政訴訟的特別規(guī)則。（三）合理分配舉證責(zé)任由于在行政合同案件中同時(shí)包含了行政性質(zhì)與民事性質(zhì)的行為，因此應(yīng)當(dāng)在對(duì)有關(guān)合同事項(xiàng)進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。具體而言，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)涉及行政權(quán)行使的行為之合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，包括行政機(jī)關(guān)訂立行政合同的行為；履行行政合同的行為；行使行政優(yōu)益權(quán)的行為；其他涉及行政權(quán)的行使的行為。而對(duì)于其他事項(xiàng)，例如有關(guān)違約的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用民訴法上“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。（四）允許行政機(jī)關(guān)反訴在普通的行政訴訟中，以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的，對(duì)任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問(wèn)題，完全可以蘊(yùn)含在行政過(guò)程之中，通過(guò)行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過(guò)行政機(jī)關(guān)單方意志來(lái)運(yùn)作。在行政合同的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來(lái)推動(dòng)行政合同糾紛的解決和行政合同的履行。對(duì)于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。（五）允許協(xié)商與調(diào)解現(xiàn)行《行政訴訟法》不允許法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解。之所以作此規(guī)定，其理由在于認(rèn)為行政職權(quán)具有法定性，行政機(jī)關(guān)缺乏對(duì)行政職權(quán)的處分權(quán)。但是與行政行為相比，行政合同包含了較多的合意成分，因而存在可供協(xié)商或者調(diào)解的空間。因此因行政合同產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人通過(guò)事先的協(xié)商化解爭(zhēng)議；在行政合同訴訟過(guò)程中，法院可以依據(jù)合法自愿的原則進(jìn)行調(diào)解。（六）完善訴訟類型與判決形式中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺(jué)到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來(lái)通過(guò)最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政合同糾紛方面仍然存在著不足。他指出“：大陸由于對(duì)行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的）確認(rèn)訴訟不同，因此，對(duì)大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政合同糾紛的需要存有疑問(wèn)[11]。對(duì)于中國(guó)大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對(duì)行政合同糾紛的解決構(gòu)成制約的問(wèn)題，在我看來(lái)，應(yīng)該從完善整個(gè)行政訴訟類型著手。通過(guò)將民事訴訟中的給付之訴、確認(rèn)之訴等訴訟類型遷移到行政合同訴訟之中，可以豐富行政合同案件的判決形式。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問(wèn)題也必將隨之迎刃而解。

第8篇：教育行政執(zhí)法的特征范文

關(guān)鍵詞:非政府組織;市場(chǎng)失靈;稅收政策

中圖分類號(hào):F810.422 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1003-3890(2010)11-0051-04

市場(chǎng)在滿足公共需求方面存在著先天性的缺陷,單純依靠政府的力量也難以解決復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。市場(chǎng)失靈、政府失靈、現(xiàn)代社會(huì)的多元性、社會(huì)成員對(duì)促進(jìn)相互合作的迫切需要等都促進(jìn)了非政府組織的產(chǎn)生與發(fā)展。據(jù)有關(guān)資料顯示:2004年,美國(guó)非政府組織占當(dāng)年GDP的5.2%,雇員人數(shù)達(dá)940萬(wàn),占全國(guó)就業(yè)總?cè)丝诘?.2%。與此同時(shí),英國(guó)、日本、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家以及泰國(guó)等發(fā)展中國(guó)家的非政府組織也獲得了迅速發(fā)展。這些非政府組織通過(guò)興辦醫(yī)院、學(xué)校和福利院等公益性公共事業(yè)機(jī)構(gòu),解決了市場(chǎng)和政府難以解決的社會(huì)問(wèn)題,在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正、公平方面起到了重要作用。從國(guó)內(nèi)來(lái)看,中國(guó)非政府組織以不同尋常的速度發(fā)展。截至2009年底,中國(guó)登記注冊(cè)的社會(huì)組織近42.5萬(wàn)個(gè),其中社會(huì)團(tuán)體23.5萬(wàn)個(gè),民辦非企業(yè)單位18.8萬(wàn)個(gè),基金會(huì)1 780個(gè)①。雖然中國(guó)的非政府組織得到了一定的發(fā)展,但與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有很大的差距,隨著政府職能的轉(zhuǎn)換和企業(yè)制度改革的不斷深入,必須大力發(fā)展非政府組織,以滿足社會(huì)成員的不同需要。

一、非政府組織在現(xiàn)代社會(huì)中的功能與作用

(一)有助于和諧社會(huì)的構(gòu)建

構(gòu)建和諧社會(huì),其責(zé)任不僅僅是政府的,也是全社會(huì)的。非政府組織為各類社會(huì)成員提供了較寬松的活動(dòng)空間,社會(huì)成員可以通過(guò)各種方式滿足其多樣性和多層次的愿望并實(shí)現(xiàn)其利益,能夠起到排解社會(huì)怨氣、釋放社會(huì)壓力的作用,也使各種不同的社會(huì)群體能夠依法共存相容,增進(jìn)社會(huì)容忍度。在非政府部門中貫穿的寬容、互助、互惠、利他和公益精神,不僅能夠在非政府部門內(nèi)促進(jìn)社會(huì)和諧,而且還可緩和或消除企業(yè)和政府部門所引發(fā)和造成的一些社會(huì)矛盾,從而有助于維持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。

(二)彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈和政府失靈

正如市場(chǎng)無(wú)法有效解決公共物品提供以及外部性問(wèn)題,政府也同樣存在著“失靈”現(xiàn)象。由于政府缺乏競(jìng)爭(zhēng)壓力、監(jiān)督機(jī)制和降低成本的激勵(lì)機(jī)制,加上公共決策本身的復(fù)雜性,致使許多市場(chǎng)不能解決的問(wèn)題,政府也不能很好地解決。政府失靈尤其是在公共治理領(lǐng)域所遭遇的諸多困境,為非政府組織發(fā)展提供了空間,也加速推動(dòng)了治理結(jié)構(gòu)的變遷。按照全球治理委員會(huì)的權(quán)威定義,治理是各種公共的或私人的機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和,是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)過(guò)程?？梢?現(xiàn)代治理是多元主體間互動(dòng)的過(guò)程,政府與非政府組織以信任為基礎(chǔ),遵循主體間協(xié)商的規(guī)則和程序。而非政府組織所具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì),使其能在許多公共服務(wù)領(lǐng)域發(fā)揮著政府和市場(chǎng)都無(wú)法發(fā)揮的作用。非政府組織是彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈和糾正“政府失靈”的劑。一方面,其有助于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)產(chǎn)生的不良后果;另一方面,其能夠抑制政府權(quán)力擴(kuò)張的趨勢(shì)并滿足一部分公共服務(wù)的需求供給。

(三)滿足了小政府、大社會(huì)的發(fā)展要求

小政府、大社會(huì)模式是指根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求,建立一個(gè)高效、廉潔、精干而強(qiáng)有力的“小政府”,形成高度自治的“大社會(huì)”,即社會(huì)自治權(quán)力的廣泛性、社會(huì)主體自治范圍的擴(kuò)大,社會(huì)主體參與經(jīng)營(yíng)管理和民主管理范圍的擴(kuò)大,社會(huì)對(duì)政府權(quán)力控制與監(jiān)督能力的增強(qiáng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的“小政府”,意味著政府應(yīng)該是有限政府,政府不再是無(wú)所不包,政府是對(duì)市場(chǎng)及社會(huì)功能缺陷的彌補(bǔ),政府職能都是幫助式或補(bǔ)位性的,對(duì)于那些政府“不該管、管不了、管不好”的事項(xiàng),政府應(yīng)該堅(jiān)決“退出”?！按笊鐣?huì)”則要求社會(huì)組織系統(tǒng)要健全、完善,也就是說(shuō),“小政府、大社會(huì)”就是社會(huì)能夠承擔(dān)的職能,政府應(yīng)該積極地“淡出”,社會(huì)組織能發(fā)揮作用的地方,政府就不應(yīng)介入,這樣政府就可以集中精力做好行政執(zhí)法、宏觀調(diào)控等方面的工作,政府的機(jī)構(gòu)必然會(huì)精干,行政效率自然會(huì)有很大的提高。

(四)順應(yīng)了當(dāng)代公民社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)

現(xiàn)代民主政治的一個(gè)重要特征就是公民社會(huì)的勃興發(fā)展。公民是現(xiàn)代民主最神圣的范疇,是民主的第一要素。非政府組織在社會(huì)治理中的參與,更加關(guān)注公平、正義、和平、環(huán)保、慈善等體現(xiàn)社會(huì)“公共性”、“正義性”的理念,以自發(fā)、自愿、非營(yíng)利的方式,也更加能夠凝聚社會(huì)分散的力量,增強(qiáng)社會(huì)成員的公民意識(shí)、自治意識(shí)和政治認(rèn)同感。非政府組織通過(guò)社會(huì)治理、政治參與、監(jiān)督批評(píng),對(duì)政府行為構(gòu)成了有力的制約與監(jiān)督,形成了與政府相競(jìng)爭(zhēng)甚至相抗衡的力量,形成了社會(huì)治理中的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、壓力機(jī)制。公民社會(huì)的發(fā)育,防止了國(guó)家權(quán)力的無(wú)限擴(kuò)張,有力地遏制了“絕對(duì)權(quán)力絕對(duì)腐敗”的出現(xiàn)。非政府組織可以將來(lái)自民間的單個(gè)的資源與能量聚集起來(lái),成為一種團(tuán)體的訴求,對(duì)政治系統(tǒng)和政府官員形成強(qiáng)大的社會(huì)壓力,使其始終在憲法和法律允許的范圍內(nèi)行使權(quán)力,從而對(duì)政治權(quán)力起到約束和制約的作用。

二、中國(guó)非政府組織稅收政策存在的問(wèn)題

(一)稅收政策有失公平

1. 中國(guó)對(duì)非政府組織的類型區(qū)分不合理,造成一些以營(yíng)利為目的的非政府組織實(shí)際上享受著稅收優(yōu)惠。國(guó)際上通常根據(jù)非政府組織服務(wù)的對(duì)象將其區(qū)分為“公益性”和“互益性”非政府組織,對(duì)于互益性非政府組織的捐贈(zèng)不應(yīng)給予稅收優(yōu)惠。而中國(guó)民政部門根據(jù)成員的組織形式將非政府組織區(qū)分為實(shí)體性的民辦非企業(yè)和會(huì)員性的社會(huì)團(tuán)體,忽視了前述“公益性”組織和“互益性”組織的區(qū)別,造成很多不具有非政府組織特點(diǎn)的組織也自稱“非政府組織”享受免稅待遇,破壞了稅收的法定性和公平性。根據(jù)《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》及《營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定,普通學(xué)校及地、市級(jí)以上人民政府或者同級(jí)政府的教育行政部門批準(zhǔn)成立、國(guó)家承認(rèn)其學(xué)員學(xué)歷的各類學(xué)校免征營(yíng)業(yè)稅。而中國(guó)許多的民辦學(xué)校是由私營(yíng)企業(yè)和個(gè)人及其他組織投資舉辦的,其中不少是教育行政部門批準(zhǔn)或備案、國(guó)家承認(rèn)學(xué)歷的。因此,他們均具有免稅資格,享受免稅待遇,但是,這些民辦學(xué)校是有營(yíng)利目的的,是投資興辦而非捐資興辦,不符合公益企業(yè)免稅的基本法理。

2. 中國(guó)相關(guān)法律對(duì)非政府組織的商業(yè)收入及納稅義務(wù)的規(guī)定不明確,導(dǎo)致應(yīng)負(fù)有納稅義務(wù)的“非政府組織”免除了納稅義務(wù)。從比較法的分析看,部分國(guó)家也允許非政府組織從事具有商業(yè)目的的活動(dòng),但是對(duì)于非政府組織從事商業(yè)活動(dòng)的類型、范圍和收入的使用,法律都進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和限制。但是,中國(guó)對(duì)非政府組織從事商業(yè)活動(dòng)的類型、范圍和收入的使用,缺少法律上特別是稅法上的規(guī)定,致使該負(fù)有納稅義務(wù)的“非政府組織”免除了納稅的義務(wù)。

(二)稅式支出被濫用

當(dāng)前,非政府組織免稅政策被濫用的現(xiàn)象十分普遍,主要表現(xiàn)形式有三種:一是不符合免稅條件的非政府組織的收入、財(cái)產(chǎn)和活動(dòng)實(shí)際上享受著免稅待遇,這種現(xiàn)象在各類非政府組織中都存在;二是部分享受免稅的收入沒(méi)有用于公益事業(yè),而是用于提高其雇員的福利待遇,這種現(xiàn)象主要發(fā)生在事業(yè)單位中;三是假借公益事業(yè)之名進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng),變相分配免稅收入,這種現(xiàn)象主要發(fā)生在民辦非企業(yè)單位中。

(三)納稅人公益性捐贈(zèng)稅前抵扣限制較多

按照中國(guó)稅法的相關(guān)規(guī)定,除捐贈(zèng)法列舉的組織機(jī)構(gòu)之外,納稅人的直接捐贈(zèng)不允許在稅前抵扣,造成大量捐贈(zèng)得不到抵扣。在中國(guó)2008年新的《企業(yè)所得稅法》實(shí)施后,企業(yè)捐贈(zèng)最高按年度利潤(rùn)總額12%抵扣,不允許超過(guò)限額部分遞延抵扣[1];個(gè)人捐贈(zèng)在30%的范圍內(nèi)扣除,既不允許對(duì)實(shí)物捐贈(zèng)進(jìn)行抵扣,也不允許對(duì)境外非政府組織的捐贈(zèng)進(jìn)行抵扣[2]。而在西方有些國(guó)家稅前抵扣比例較高,如,澳大利亞政府規(guī)定,企業(yè)對(duì)非政府組織捐贈(zèng)的扣除采用不封頂?shù)恼?在加拿大,公司向慈善機(jī)構(gòu)的捐贈(zèng),如果在其應(yīng)納稅所得額的75%以內(nèi),則可以在所得稅稅前扣除[3]。有些國(guó)家規(guī)定:無(wú)論是向經(jīng)營(yíng)性慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng),還是向公共慈善基金會(huì)捐贈(zèng),也不論是以現(xiàn)金還是不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行捐贈(zèng),捐贈(zèng)者都能得到同樣的稅收優(yōu)惠。美國(guó)允許個(gè)人捐贈(zèng)扣除比例最高達(dá)50%[4]。另外,最能激勵(lì)個(gè)人捐贈(zèng)的遺產(chǎn)稅、贈(zèng)與稅,中國(guó)尚未開征,難以體現(xiàn)對(duì)這類財(cái)產(chǎn)在鼓勵(lì)捐贈(zèng)方面的稅收優(yōu)惠。

(四)對(duì)民間非政府組織的歧視性稅收待遇

中國(guó)現(xiàn)行的非政府組織稅制還保留著較強(qiáng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)特征,按官辦、民辦標(biāo)準(zhǔn)制定不同的稅收優(yōu)惠政策。非政府組織所得稅是否免稅的劃分依據(jù)是視其收入是否納入財(cái)政預(yù)算管理和財(cái)政預(yù)算外資金專戶管理而定,而具有濃厚民間色彩的非政府組織不易獲得免稅待遇。同時(shí),只有20余家擁有官方背景的非政府組織獲得了對(duì)其捐贈(zèng)可以進(jìn)行稅前抵扣的資格,導(dǎo)致相同性質(zhì)的納稅主體卻享受不同的稅收優(yōu)惠政策,有悖于稅收公平原則[5]。

三、促進(jìn)非政府組織發(fā)展的稅收制度

(一)對(duì)非政府組織進(jìn)行科學(xué)分類,分別實(shí)行不同的稅收政策

中國(guó)應(yīng)按照國(guó)際上對(duì)非政府組織通行的分類方法,把非政府組織分為“公益性”和“互益性”兩大類。對(duì)于由捐資人辦的“公益性”、不以營(yíng)利為目的的非政府組織予以免稅,而對(duì)于由投資人興辦、以營(yíng)利為目的的非政府組織應(yīng)征稅。

(二)區(qū)分非政府組織的收入來(lái)源實(shí)行不同的稅收政策

國(guó)際上對(duì)于非政府組織進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)獲得的收入是否征稅,通常有以下幾種做法:第一種,對(duì)非政府組織從事的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)生成的利潤(rùn)實(shí)行全面征稅制。這種做法雖然確保了非政府組織的非營(yíng)利性,防止了國(guó)家稅收的流失,但它使非政府組織缺乏獨(dú)立性和對(duì)外界變化的適應(yīng)能力,抑制了組織規(guī)模的壯大。第二種,對(duì)非政府組織的商業(yè)活動(dòng)所得全面免稅,而不需考慮產(chǎn)生收入的活動(dòng)是否與非營(yíng)利目的相關(guān)。但必須滿足一個(gè)前提條件,那就是所有收入必須全部用于實(shí)現(xiàn)非營(yíng)利目的。與全面征稅制相比,這種制度雖然在一定程度上促進(jìn)了非政府組織的發(fā)展,但是對(duì)非政府組織所得全部免稅,很可能誤導(dǎo)組織的投資選擇,使大量資金流向營(yíng)利領(lǐng)域,造成不公平競(jìng)爭(zhēng)并助長(zhǎng)偷漏稅的不良風(fēng)氣。第三種,只對(duì)與非營(yíng)利目的無(wú)關(guān)的商業(yè)收入征稅。第四種,非政府組織參與營(yíng)利性活動(dòng)的收入有權(quán)享受低于企業(yè)所得稅稅率的稅收優(yōu)惠。后兩種做法,在一定程度上有效避免了非政府組織因免稅待遇而造成的不公平競(jìng)爭(zhēng)及國(guó)家稅收的流失,但是另一方面,它們也使非政府組織的活動(dòng)范圍受到限制,導(dǎo)致其在營(yíng)利領(lǐng)域的創(chuàng)收較少。

一般而言,發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家社會(huì)環(huán)境較好,非政府組織籌資渠道較多,資金較充裕,非政府組織的規(guī)模和數(shù)量較大,從事營(yíng)利性活動(dòng)會(huì)對(duì)營(yíng)利組織構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)上的威脅。因此,這些國(guó)家針對(duì)非政府組織的營(yíng)利活動(dòng),通常采取與普通營(yíng)利組織一視同仁的稅收政策。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度尚不完善的發(fā)展中國(guó)家,社會(huì)環(huán)境較差,非政府組織需要多渠道籌集資金,同時(shí)非政府組織規(guī)模較小,參與競(jìng)爭(zhēng)性商業(yè)行為對(duì)市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)的影響也相對(duì)較小。因此,發(fā)展中國(guó)家對(duì)非政府組織的商業(yè)性活動(dòng)采取減免稅的措施以支持其發(fā)展。鑒于中國(guó)目前非政府組織尚處于發(fā)展的初級(jí)階段,如果采取全面的征稅制,顯然不利于中國(guó)非政府組織的發(fā)展,而全面免稅制,有可能導(dǎo)致非政府組織與其公益性宗旨的偏離。因此,中國(guó)應(yīng)對(duì)非政府組織的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行區(qū)分,將其區(qū)分為與非營(yíng)利事業(yè)相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)和與非營(yíng)利事業(yè)無(wú)關(guān)的商業(yè)活動(dòng),實(shí)行差別對(duì)待。另外,也可以借鑒其他國(guó)家的做法,通過(guò)立法限定非政府組織每年最低的公益性支出比例,以保證資金盡可能地用于與其宗旨相關(guān)的活動(dòng)。

(三)調(diào)整捐贈(zèng)環(huán)節(jié)的稅收政策

應(yīng)將捐贈(zèng)環(huán)節(jié)的稅收政策調(diào)整如下:第一,擴(kuò)大捐贈(zèng)稅收優(yōu)惠的范圍。凡向稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可的具有法人資格、免稅資格、公益性非政府組織捐贈(zèng),均可享受相應(yīng)的稅收優(yōu)惠。并通過(guò)“認(rèn)證”的方式,對(duì)其資格進(jìn)行管理。第二,逐步提高捐贈(zèng)的稅收抵扣限額。通過(guò)“認(rèn)證”的非政府組織,允許個(gè)人和機(jī)構(gòu)向此類非政府組織實(shí)行實(shí)捐實(shí)扣的辦法,即將捐贈(zèng)資財(cái)全額從應(yīng)納稅所得額中扣除,如果考慮到財(cái)力的限制,短期內(nèi)可以將捐贈(zèng)的稅收抵扣限額提高到個(gè)人年應(yīng)稅收入的50%。同時(shí),設(shè)立直接捐贈(zèng)抵扣制度,將現(xiàn)有的“特許捐贈(zèng)抵扣制”改變?yōu)橄驌碛忻舛愘Y格認(rèn)定的公益性非政府組織捐贈(zèng)準(zhǔn)予稅前扣除。第三,允許向非政府組織的實(shí)物捐贈(zèng)抵扣。允許納稅人向非政府組織提供的實(shí)物捐贈(zèng)在稅前抵扣,但其所捐贈(zèng)的實(shí)物價(jià)值應(yīng)按照市場(chǎng)公允價(jià)值或稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的價(jià)值進(jìn)行確認(rèn)。第四,允許捐贈(zèng)遞延抵扣。一些西方國(guó)家允許個(gè)人或企業(yè)當(dāng)年超過(guò)所得稅抵扣限額部分的公益捐贈(zèng)遞延至下一年度進(jìn)行抵扣并規(guī)定有抵扣期限,如美國(guó)規(guī)定抵扣期限為5年。因此,中國(guó)應(yīng)借鑒其他國(guó)家的做法,建立捐贈(zèng)的遞延抵扣制度。第五,允許向境外非政府組織的捐贈(zèng)在稅前抵扣。非政府組織所從事的社會(huì)公益事業(yè)如環(huán)境保護(hù)、人道主義、科學(xué)、教育、衛(wèi)生往往具有全球意義,因此,對(duì)向國(guó)外非政府組織的捐贈(zèng),應(yīng)在稅收政策中予以考慮。中國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外的做法,對(duì)通過(guò)國(guó)內(nèi)特定組織向境外非政府組織的捐贈(zèng)也應(yīng)當(dāng)允許其在所得稅稅前扣除。

(四)開征遺產(chǎn)稅,鼓勵(lì)遺產(chǎn)捐贈(zèng)

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,中國(guó)出現(xiàn)了大量的千萬(wàn)富翁和億萬(wàn)富翁,開征遺產(chǎn)稅并對(duì)遺產(chǎn)捐贈(zèng)進(jìn)行稅收減免,不僅可以鼓勵(lì)民間慈善捐贈(zèng)行為,也有利于形成良好的社會(huì)風(fēng)氣。同時(shí),又為非政府組織發(fā)展開辟了新的籌資渠道。

(五)廢除接受捐贈(zèng)組織的特許制度,給予民間非政府組織以同等的稅收待遇

由于捐贈(zèng)特許制度不利于非政府組織從官方走向民間,削弱了非政府組織向民間籌集資金的能力,造成非政府組織之間免稅地位不同,影響了社區(qū)性非政府組織的發(fā)展。因此,建議采取國(guó)際上的通行做法,只要是向經(jīng)過(guò)稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)證的、符合條件的非政府組織均可以享受捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠政策。這樣既可以擴(kuò)大企業(yè)捐贈(zèng)免稅渠道,方便社區(qū)中小企業(yè)捐贈(zèng),又可以給社區(qū)性公益機(jī)構(gòu)創(chuàng)造發(fā)展的條件。同時(shí),又尊重了捐贈(zèng)人的意愿,也增加了社會(huì)對(duì)各類非政府組織的支持力度。

(六)加強(qiáng)對(duì)非政府組織的稅收征管

為了防止一些單位和個(gè)人利用非政府組織的稅收優(yōu)惠政策進(jìn)行偷逃稅款等違法行為,應(yīng)加強(qiáng)對(duì)非政府組織的稅收征管。首先,推行普遍稅務(wù)登記和納稅申報(bào)制度。中國(guó)現(xiàn)行征管法規(guī)定,非政府組織自納稅義務(wù)發(fā)生后30日內(nèi)到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記和納稅申報(bào),這種由非政府組織視其活動(dòng)情況和稅法的規(guī)定自行判斷是否發(fā)生了納稅義務(wù)的方式,不利于稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握非政府組織的活動(dòng)。因此,建議對(duì)非政府組織采取嚴(yán)格的管理制度,將辦理稅務(wù)登記和納稅申報(bào)作為一項(xiàng)法律義務(wù),應(yīng)自非政府組織在有關(guān)部門辦理登記批準(zhǔn)成立之日起30日內(nèi)到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記,無(wú)論是否發(fā)生納稅義務(wù),都應(yīng)按照征管法的規(guī)定進(jìn)行納稅申報(bào),這樣既可以強(qiáng)化非政府組織的納稅意識(shí),又便于稅務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)掌握其情況,為稅務(wù)稽查奠定基礎(chǔ)。其次,對(duì)非政府組織的免稅審核制度從五年一次改為兩年一次。根據(jù)財(cái)稅〔2009〕123號(hào)通知的規(guī)定,中國(guó)對(duì)非政府組織的免稅資格認(rèn)定是根據(jù)申請(qǐng)前年度的資金來(lái)源及使用情況、公益活動(dòng)和非營(yíng)利活動(dòng)的明細(xì)情況,具有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)鑒證的申請(qǐng)前會(huì)計(jì)年度的財(cái)務(wù)報(bào)表和審計(jì)報(bào)告,登記管理機(jī)關(guān)出具的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位申請(qǐng)前年度的年度檢查結(jié)論②。非政府組織的免稅優(yōu)惠資格的有效期為五年,如果非政府組織申請(qǐng)免稅資格復(fù)審,按照初次申請(qǐng)免稅優(yōu)惠資格的規(guī)定辦理。這樣就會(huì)導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)非政府組織在此之前的收入、財(cái)產(chǎn)、活動(dòng)是否符合稅法的免稅要求無(wú)法控制,有可能導(dǎo)致一些非政府組織在免稅期限未到的前四年進(jìn)行免稅范圍外的活動(dòng),從而逃避納稅,而在免稅期限將到的第五年才主要從事非營(yíng)利性活動(dòng),從而獲得免稅資格。因此,應(yīng)將非政府組織免稅資格的期限,由五年改為兩年,以利于稅收征管。

注釋:

①民政部:《2009年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》,mca.省略/。

②財(cái)政部,國(guó)家稅務(wù)總局:《關(guān)于非營(yíng)利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問(wèn)題的通知》,2009年11月11日。

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The Tax Policy Promoting the Non-governmental Organizations Development

Guo Yongfang

(School of Finance and Public Management, Anhui Finance University, Bengbu 233041, China)