問題討論法精選(九篇)
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第1篇：問題討論法范文
問題討論法是一種體現(xiàn)學(xué)生主體地位的教學(xué)方法，合理運(yùn)用就可以把課堂變成學(xué)生的舞臺，使學(xué)生的思維火花迸濺。問題討論的教學(xué)模式是：提出問題―討論問題―解決問題。所以問題的設(shè)計(jì)要精心，這是問題討論法的關(guān)鍵之處，然后教師再組織學(xué)生討論、解決問題。
問題討論法在高中政治課中的實(shí)踐應(yīng)用，可以隨時(shí)和生活相聯(lián)系，使學(xué)生用學(xué)過的知識來分析解決生活中的實(shí)際問題。問題討論法有利于學(xué)生對知識的分析和掌握，有利于學(xué)生自由發(fā)表自己對社會熱點(diǎn)的看法，極大地提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性。
二、問題討論法的基本程序
1.創(chuàng)設(shè)情境
情境教學(xué)法可以加深學(xué)生的感悟和體驗(yàn)。高中政治課在運(yùn)用問題討論法教學(xué)時(shí)首先要創(chuàng)設(shè)問題情境，即根據(jù)所學(xué)的內(nèi)容，運(yùn)用各種教學(xué)資源創(chuàng)設(shè)出適合學(xué)生暢所欲言的問題情境。盡可能營造出和諧平等的氛圍，讓學(xué)生在課堂上能夠競相發(fā)問，質(zhì)疑討論，把問題剖析得更深刻更透徹。同時(shí)教師也要設(shè)計(jì)難易適度的問題，最好形成梯度，讓問題能夠輻射到課本中的知識點(diǎn)。教師設(shè)計(jì)的問題在課堂上不但形成“情境鏈”，把學(xué)生向縱深處引導(dǎo)；還可以形成“問題網(wǎng)”，對文章中的知識點(diǎn)“一網(wǎng)打盡”。問題討論情境的設(shè)置，在導(dǎo)入新課時(shí)就應(yīng)該有意為之，為下面的教學(xué)環(huán)節(jié)作鋪墊。
如教授《收入分配和社會公平》時(shí)，可以創(chuàng)設(shè)關(guān)于公司招聘啟事的情境：同是推銷學(xué)習(xí)電腦，A店是固定報(bào)酬，每天50元；B店是底薪每天20元，每推銷一臺則可以拿提成10元。問題：（1）如果你是老板，你愿意采用哪種分配方式？請說明理由。（2）你愿意到哪家店去工作？如果你每天能辛苦推銷出5臺學(xué)習(xí)電腦，那么老板的利潤將是你的10倍，這公平嗎？通過情境創(chuàng)設(shè)，學(xué)生很積極地去計(jì)算自己的勞動所得，熱烈討論工作中的效率與公平，最后即可得出效率與公平的辯證關(guān)系。
2.提出問題
問題的設(shè)計(jì)和提出是問題討論法的關(guān)鍵?！皢栴}”是貫穿每節(jié)課的主線，是引導(dǎo)學(xué)生思考的要素。教師對教材的解讀過程就是解決所有問題的過程，然后教師把自己對教材的理解經(jīng)過整合以后，再抽出其中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，結(jié)合學(xué)生的學(xué)習(xí)生活體會以及他們對世界的認(rèn)知度，給出適合學(xué)生討論的問題。這樣的問題才是比較有價(jià)值的，不像某些教學(xué)參考書上給出的千年不變的問題，只是圍繞課本的固定知識而設(shè)置，脫離學(xué)生的生活實(shí)際，死板不靈活。愛因斯坦曾說過：“提出問題便等于解決了問題的一半?！彼裕岢龅膯栴}一定要有比較高的“含金量”。學(xué)生樂于討論問題，才可以加強(qiáng)對課本知識的理解和掌握。如《收入分配和社會公平》中，根據(jù)之前推銷電腦的情境，設(shè)置問題1：A店和B店，你愿意到哪個(gè)店應(yīng)聘？討論出“效率”問題。問題2：效率越高，打工者與老板之間的收入差距越大，就越不公平，這種現(xiàn)象怎么處理？討論得出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。由這兩個(gè)問題，還能引申出“何為效率？”“何為公平？”“如何做到‘效率優(yōu)先，兼顧公平’？”等問題。兩個(gè)問題就把這節(jié)課所要分析的內(nèi)容都反饋出來。所以，問題的提出要從核心內(nèi)容抓起。
3.討論問題
問題的討論，最好能夠達(dá)到爭論、辯論的層次。討論時(shí)，首先要按照學(xué)生的學(xué)習(xí)程度給學(xué)生分好小組。分組的原則是“組內(nèi)異質(zhì)，組間同質(zhì)”，小組內(nèi)部要分配好優(yōu)、中、差各個(gè)程度的學(xué)生，有利于互幫互助；小組間則要程度相當(dāng)，有利于公平競爭。小組討論結(jié)束后，每個(gè)小組派出小組代表陳述討論結(jié)果，如有“異議”，再進(jìn)行“組間討論”，甚至是全班集體討論。這樣討論的焦點(diǎn)比較明晰，對問題的討論也比較透徹、深刻。這個(gè)過程中，教師要注意觀察各個(gè)小組的討論，及時(shí)地引導(dǎo)小組討論發(fā)現(xiàn)新的問題，這樣有利于課堂的生成，同時(shí)也有利于對各討論小組的討論現(xiàn)狀做調(diào)度。教師是問題討論的組織者和策劃者，巧妙設(shè)疑之后，還要組織好學(xué)生“解疑”，從疑點(diǎn)出發(fā)，逐步深入到重點(diǎn)和難點(diǎn)。教師要引導(dǎo)學(xué)生把討論的結(jié)果和課本知識結(jié)合起來。
如進(jìn)行高中政治必修一《多變的價(jià)格》一課的教學(xué)時(shí)，就目前物價(jià)的上漲現(xiàn)象，筆者設(shè)置的題目為：決定商品價(jià)格的因素是商品的價(jià)值，那么影響商品價(jià)格的因素有哪些呢？先由小組討論，得出有直接因素，如商品的供求關(guān)系，然后再進(jìn)行集體討論，得出更多的間接因素，如氣候、時(shí)間、地域、習(xí)俗等等。學(xué)生通過大討論，可以把影響價(jià)格的因素分析得很透徹，甚至課本上沒有提到的因素也能考慮到，增強(qiáng)了學(xué)生解決生活實(shí)際問題的能力。
4.解決問題
討論的問題得到解決只是理論知識的理解到位，是課堂問題的解疑，真正的問題解決是要把理論知識用于實(shí)踐。即課堂上可以給出當(dāng)堂練習(xí)題，根據(jù)所學(xué)習(xí)的內(nèi)容，及時(shí)反饋。只有學(xué)生把知識內(nèi)化為自己的東西，解決問題時(shí)才可以得心應(yīng)手。如進(jìn)行《色彩斑斕的文化生活》的教學(xué)時(shí)，在學(xué)生對問題討論以后，及時(shí)給出反饋題。
（1）一位外國朋友說：“以前我到過中國，那時(shí)人們的著裝幾乎是一個(gè)式樣，顏色也比較單調(diào)。現(xiàn)在一切都變了，各色時(shí)裝隨處可見，中國變得多姿多彩了?！睆奈幕慕嵌瓤?，上述材料說明（ ）
A.隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們著裝多樣化
B.追求時(shí)髦是一種時(shí)尚
C.服裝穿著也屬于一種文化
D.社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使文化生活變得豐富多彩、色彩斑斕
（2）目前我國文化市場色彩斑斕，文化生活豐富多彩，其原因是（ ）
①大眾傳媒的影響 ②現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展 ③現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展 ④社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
A.①②③ B.②③④ C.①②④ D.①②③④
（3）有些部門和單位在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下，不顧社會效益，肆意生產(chǎn)、銷售品位低下的文化產(chǎn)品，以荒誕、庸俗的內(nèi)容，迎合低俗趣味等等。對此正確的認(rèn)識是（ ）
①市場機(jī)制自發(fā)性的表現(xiàn) ②追求經(jīng)濟(jì)效益社會效益的統(tǒng)一 ③國家應(yīng)加強(qiáng)管理、正確引導(dǎo) ④文化市場的盲目性和傳媒的商業(yè)性引起的
A.①③ B.①② C.①③④ D.①②③
上述題目有92%的學(xué)生能夠在規(guī)定時(shí)間內(nèi)快速準(zhǔn)確地做出來，個(gè)別學(xué)生有些猶豫，速度較慢。大部分學(xué)生經(jīng)過討論學(xué)習(xí)，很快把知識內(nèi)化成自己的東西，用于解決實(shí)際生活中的問題，效果不錯。
5.歸納評價(jià)
課堂進(jìn)行到最后要留出時(shí)間歸納總結(jié)所學(xué)內(nèi)容。評價(jià)的方式可以多種多樣，有學(xué)生的自我評價(jià)，反思自己的表現(xiàn)；有小組的評價(jià)，客觀陳述小組交流的情況；還有教師的評價(jià)，表揚(yáng)個(gè)人和小組的表現(xiàn)。問題的討論結(jié)果還要靈活運(yùn)用于實(shí)踐問題的解決，所以歸納評價(jià)時(shí)還可以把“解決問題”的環(huán)節(jié)當(dāng)作依據(jù)，既可以考查學(xué)生對知識的掌握情況，還能考查學(xué)生合作交流的能力。
如在《樹立正確的消費(fèi)觀》一課的教學(xué)后，進(jìn)行反思總結(jié)。筆者讓學(xué)生先進(jìn)行自我評價(jià)，把自己在這節(jié)課的收獲和課堂表現(xiàn)有條理地記錄下來，然后小組成員再互相評價(jià)。最后，集體評價(jià)出班內(nèi)的“表現(xiàn)之星”和“完美小組”。學(xué)生通過自己總結(jié)反思，可以把自己學(xué)到的知識系統(tǒng)歸納，還可以反思自己的表現(xiàn)，找到不足之處加以改進(jìn)?！氨憩F(xiàn)之星”和“完美小組”的評選，可以給學(xué)生以激勵，促進(jìn)學(xué)生參與討論學(xué)習(xí)的積極性。
三、問題討論法的注意事項(xiàng)
1.討論之前要預(yù)先設(shè)計(jì)好討論的題目
討論題目的預(yù)設(shè)要有針對性和實(shí)效性，教師在設(shè)置題目的時(shí)候，可以結(jié)合學(xué)生的生活實(shí)際，也可以聯(lián)系社會熱點(diǎn)，讓學(xué)生的學(xué)習(xí)能夠從課本走向生活，再從生活回歸課本。理論和實(shí)踐相互融合，高中政治教學(xué)才能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。教師給出的討論題目還應(yīng)該難易適度，題目的設(shè)計(jì)要從細(xì)節(jié)做起，不要太大，讓學(xué)生無從談起。
2.討論過程中要把握討論時(shí)間和節(jié)奏
問題討論法的應(yīng)用，并不是討論得越熱烈、時(shí)間越長，效果才越好。但也不能討論的時(shí)間太短，像走過場一樣，教師急于安排下面的教學(xué)環(huán)節(jié)，學(xué)生還沒進(jìn)入討論的狀態(tài)就結(jié)束了，這樣的“討論”沒有意義。注重“表演”式的討論沒有什么實(shí)效。
教師在安排學(xué)生討論時(shí)，時(shí)間的長短要根據(jù)問題的難易程度，如果學(xué)生養(yǎng)成了問題討論學(xué)習(xí)的習(xí)慣，進(jìn)入討論狀態(tài)很快，一個(gè)問題安排5分鐘左右就可以了。如果在給出的問題上還能衍生出新的問題，那么還可以延長討論的時(shí)間，直至把問題研討透徹。
3.討論時(shí)要鼓勵全體學(xué)生積極參與
問題討論的主體是學(xué)生，因此在討論的過程中要關(guān)注全體學(xué)生。討論雖然分了小組，但是討論活動往往會變成優(yōu)秀生的表演平臺，“主持”“記錄”“小組代表”多重角色都集于優(yōu)秀生一身，小組內(nèi)的其他成員在討論中似乎是“事不關(guān)己”之態(tài)，這樣就違背了問題討論法的初衷。所以，在進(jìn)行小組討論之前，一定要分好任務(wù)，在討論的時(shí)候讓學(xué)生都行動起來，每個(gè)學(xué)生都有自己的任務(wù)。由組長調(diào)配，每個(gè)人的角色還要不時(shí)交換，以鍛煉學(xué)生的綜合能力。
4.討論時(shí)教師要適時(shí)點(diǎn)撥指導(dǎo)、及時(shí)評價(jià)
第2篇：問題討論法范文
一、導(dǎo)語對于個(gè)人是否具有國際法主體地位，在國內(nèi)外的國際法學(xué)界是頗有爭議的。隨著全球化趨勢的日益強(qiáng)烈及科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，各國之間在政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化、宗教等其他人類活動領(lǐng)域交流更加頻繁，伴隨而來的國際關(guān)系所涉及的領(lǐng)域越來越廣，國際法也產(chǎn)生了鮮明的變化：冷戰(zhàn)體制的結(jié)束促進(jìn)了求助第三方司法解決的發(fā)展，國際法規(guī)則體系變得龐大，其所涉及問題范圍明顯的處于擴(kuò)展之中。它調(diào)整的跨越國界的關(guān)系，不僅包括國家之間的關(guān)系，還包括國家與其他國際法主體之間以及其他國際法主體彼此之間的關(guān)系……我們這個(gè)世界全球化的程度越高，我們?yōu)榱斯餐睦姹舜酥g相互信賴的程度就越高，國家作為唯一國際法主體的壟斷程度就更加削弱。正如學(xué)者階層人的國際組織的主體資格，而個(gè)人（包括法人）的國際法主體地位隨著實(shí)踐發(fā)展而極突出地表現(xiàn)出來，極大的侵蝕這傳統(tǒng)的國際法主體理論，這是國際關(guān)系發(fā)展的必然結(jié)果。一切，就使得對個(gè)人的國際法主體地位的深入研究，和對傳統(tǒng)的國際法主體理論的重新審視成為必要，本文筆者你就關(guān)于此問題作一番膚淺的探討，以求教于同仁。
二、一些國際條約中的規(guī)定大凡持反對個(gè)人的國際法主體地位的學(xué)者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當(dāng)事國者，限于國家?！本褪怯脤H法院管轄權(quán)來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴(kuò)大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利，而對個(gè)人仍是“大致和國內(nèi)法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規(guī)則并不是賦予動物任何權(quán)利”。1960年，歐洲人權(quán)法院開始運(yùn)作，它不僅允許歐洲人權(quán)公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時(shí)適用于個(gè)人狀告國家提供了一個(gè)場所。《聯(lián)合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區(qū)域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區(qū)性的乃至普遍性的國際組織來進(jìn)行………國際組織就成了與國家有區(qū)別的一定的法律主體的承擔(dān)者，而且通過調(diào)整個(gè)人生活關(guān)系，是歷來埋沒于國家之中的個(gè)人作為法律的主體性也有限制地得到承認(rèn)，這些都是現(xiàn)代國際法結(jié)構(gòu)面臨的變化”。
這里筆者僅就反對者的論點(diǎn)提取一點(diǎn)看法。因?yàn)槠湓诜磳φ哒擖c(diǎn)當(dāng)中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規(guī)約第34條規(guī)定“在法院得為訴訟當(dāng)時(shí)者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯(lián)合國的權(quán)威機(jī)構(gòu)。但我們必須認(rèn)清的事實(shí)，即國際法雖是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)，但只是一部分，國際司法機(jī)構(gòu)還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區(qū)域性司法機(jī)構(gòu)如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院等，并且不能忽視該《國際法院規(guī)約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關(guān)系，這并不是因?yàn)閲H法是國家之間的法律，而是當(dāng)時(shí)國際社會的結(jié)構(gòu)是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據(jù)聯(lián)合國成立，不論其時(shí)代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規(guī)約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個(gè)著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，實(shí)在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。
康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規(guī)約》中第三十六條規(guī)定。本規(guī)約各當(dāng)事國的隨時(shí)聲明關(guān)于具有下列性質(zhì)之一切法律爭端，對于接受同樣義務(wù)之任何其他國家，承認(rèn)法院之管轄為當(dāng)然而具有強(qiáng)制性，不須另訂特別協(xié)定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實(shí)之存在，如經(jīng)確定即屬違反國際義務(wù)者。（4）因違反國際義務(wù)而應(yīng)予賠償之性質(zhì)及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內(nèi)管轄權(quán)范圍以內(nèi)的事件有關(guān)的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內(nèi)管轄權(quán)的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數(shù)據(jù)，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯(lián)——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學(xué)不發(fā)達(dá)，但也從另一方面可以看出國際法院的規(guī)約在各國中的威信還是有所折扣，當(dāng)然近幾十年來發(fā)展就有所改觀了，但這不爭的事實(shí)現(xiàn)實(shí)也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實(shí)踐中國際組織的主體地位出現(xiàn)就給這統(tǒng)治國際法學(xué)界長達(dá)三世紀(jì)之久觀點(diǎn)打了一悶棍。
三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學(xué)界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關(guān)系的能力，即使有與同法律制度承認(rèn)的其他主體建立法律關(guān)系的能力（2）有直接承受國際權(quán)利義務(wù)的能力，這兩個(gè)條件就避免了部分學(xué)者的國際政治關(guān)系觀念中的平等實(shí)體說和不合理性說，也就為個(gè)人在實(shí)踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實(shí)踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個(gè)人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認(rèn)其個(gè)人與法人的國際法主體的實(shí)踐根據(jù)：一、個(gè)人國際法主體地位不會削弱國家對個(gè)人的控制，雖然法人（當(dāng)然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強(qiáng)大的權(quán)力，但這些石油公司不是把特許權(quán)給予特權(quán)國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權(quán)受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權(quán)交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個(gè)人（法人），其影響與實(shí)力也難以為個(gè)人望是“項(xiàng)背”，其剝奪或侵占國際法上個(gè)人權(quán)利，雖然有事遭到社會權(quán)力的監(jiān)督或抵抗，仍時(shí)而不了了之，服務(wù)于其國家對個(gè)人的利益的控制；二、諸多國家的國內(nèi)法體系采取的國際法之于國內(nèi)法的一部分，如原聯(lián)邦德國1949年的意志聯(lián)邦共和國憲法第25條規(guī)定：“國際公法的一般規(guī)定乃是聯(lián)邦法律的組成部分，他們位于各項(xiàng)法律之上，并直接構(gòu)成聯(lián)邦國土上居民的權(quán)利和義務(wù)?！痹~以及表明國家把一部分權(quán)力放在國際法體系中直接賦予更符合當(dāng)前國際發(fā)展趨勢，國際法也將上升到國內(nèi)法的水平；三、個(gè)人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現(xiàn)代政治原則，即個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)不會由國家政府所左右，在國際社會發(fā)展合作中，某個(gè)人的利益損害，該國政府可能會因?yàn)閲Φ娜跣?，或該國與侵害國的利害關(guān)系等諸因素而不予以保護(hù)或伸張，如此，個(gè)人直接參加對等訴訟，既為個(gè)人利益損害的修復(fù)性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！
第3篇：問題討論法范文
一、金融資產(chǎn)管理公司的法律地位
通過一個(gè)機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機(jī)構(gòu)往往具有官方政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協(xié)會危機(jī)后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機(jī)的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時(shí)，只能通過類似的機(jī)構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進(jìn)行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。
在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢，綜合運(yùn)用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對貸款以及抵押品進(jìn)行處置；對債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財(cái)務(wù)上完全分開，具有獨(dú)立法人地位。
金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)殂y行已經(jīng)商業(yè)化運(yùn)作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運(yùn)營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產(chǎn)所占用的資金，一旦債務(wù)人經(jīng)營情況轉(zhuǎn)好，即轉(zhuǎn)讓其債權(quán)或股權(quán)，而不會增大投資。
二、銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題
債轉(zhuǎn)股涉及到合同轉(zhuǎn)讓問題。合同的轉(zhuǎn)讓是一方當(dāng)事人將本人的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質(zhì)與內(nèi)容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉(zhuǎn)讓，只是某些合同禁止轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。
合同轉(zhuǎn)讓包括兩種情況，一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是債務(wù)承擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，按民法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)讓與人把變更的事實(shí)通知債務(wù)人，對債務(wù)人不發(fā)生效力，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為必要條件。實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施分兩個(gè)步驟：一是銀行將其對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司；二是金融資產(chǎn)管理公司將受讓來的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ髽I(yè)的股權(quán)。銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對該條款進(jìn)行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權(quán)利的，該從權(quán)利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)負(fù)有將該事項(xiàng)通知企業(yè)之責(zé)。
在國際商業(yè)貸款實(shí)踐中，債務(wù)人對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利往往加以限制，以保護(hù)自己的利益。在債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，當(dāng)然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關(guān)系，但是，債轉(zhuǎn)股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)，如果銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，后者不實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但仍可能提出異議。因?yàn)槟承┵J款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項(xiàng)的流轉(zhuǎn)，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽(yù)合作關(guān)系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權(quán)的受讓人履行債務(wù)。
三、金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系
金融資產(chǎn)管理公司承接銀行的不良債權(quán)后，雖然有若干的運(yùn)作方式，但債轉(zhuǎn)股是其現(xiàn)階段的重點(diǎn)。從企業(yè)的角度看，將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良債權(quán)的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么金融資產(chǎn)管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關(guān)系了，原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。
1．股東權(quán)利的取得
銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，金融資產(chǎn)管理公司取得的是對企業(yè)的債權(quán)，要將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行操作：
（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產(chǎn)核資，財(cái)產(chǎn)沒有劃分為等額股份，金融資產(chǎn)管理公司享有的債權(quán)應(yīng)占企業(yè)資產(chǎn)的比例不能真實(shí)地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應(yīng)剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)和富余人員，清產(chǎn)核資，確定股權(quán)比例。
（2）企業(yè)如果已經(jīng)實(shí)行公司制改造的，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，涉及到公司增資擴(kuò)股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊資本的增加應(yīng)當(dāng)由股東會或股東大會作出決議。需要提出的是，債轉(zhuǎn)股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎(chǔ)上有增加，但實(shí)質(zhì)卻不一樣。從“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉(zhuǎn)股情況下，公式中資產(chǎn)的數(shù)額不變，負(fù)債減少，所有者權(quán)益等額增加。2．股東權(quán)的行使
金融資產(chǎn)管理公司享有的股權(quán)應(yīng)屆定為《公司法》中規(guī)定的權(quán)利：（1）與其他股東一樣享有權(quán)利，同股同權(quán)，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進(jìn)行擔(dān)保的抵押物、質(zhì)押物（權(quán)）不再具有擔(dān)保性質(zhì)，不作為金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)的擔(dān)保。（2）金融資產(chǎn)管理公司不享有對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，不能直接處置企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只享有相應(yīng)股份份額財(cái)產(chǎn)的終極所有權(quán)。
實(shí)踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對企業(yè)的重大事務(wù)起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對該企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營管理較為了解。金融資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)股東后，勢必引起企業(yè)決策權(quán)力的重組。一方面，金融資產(chǎn)管理公司委派的董事能否具有足夠的相應(yīng)的經(jīng)營管理知識來行使決策權(quán)，這是事關(guān)企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產(chǎn)管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“問題”。所謂“問題”，就是在委托制下，方中的經(jīng)理階層利用委托方賦予他的權(quán)利而謀取私利，導(dǎo)致委托方的利益受到損害的行為。
3．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓
金融資產(chǎn)管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產(chǎn)全部消解掉，即要進(jìn)行股權(quán)退出工作。因此，在企業(yè)經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好后，其享有的股權(quán)是要轉(zhuǎn)讓出去的，這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產(chǎn)管理公司就不能將股份轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，而只能轉(zhuǎn)讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責(zé)任公司，除了金融資產(chǎn)管理公司外只有一個(gè)股東的，該股東對金融資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓的股份沒有購買權(quán)，否則將導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。
四、債轉(zhuǎn)股對社會的影響
其一，債轉(zhuǎn)股影響社會信用。債轉(zhuǎn)股固然可以暫時(shí)改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營和良性運(yùn)作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經(jīng)濟(jì)”，改變其從“呆帳經(jīng)濟(jì)”走向“信用經(jīng)濟(jì)”的初衷，從而變成債務(wù)回收站。機(jī)制設(shè)計(jì)有誤或者實(shí)施出現(xiàn)差錯時(shí)，會成為“債務(wù)大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務(wù)一筆勾銷的想法，從而千方百計(jì)地爭取這頓“免費(fèi)午餐”。原本可以按時(shí)還本付息的企業(yè)會認(rèn)為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉(zhuǎn)股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經(jīng)濟(jì)”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對農(nóng)民豁免農(nóng)貸時(shí)，曾帶來過這樣的負(fù)效應(yīng)。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴(yán)格區(qū)分能轉(zhuǎn)同不能轉(zhuǎn)、過去和今后的界限，實(shí)行衡量指標(biāo)量化、公開化，避免低質(zhì)量企業(yè)魚目混珠，乘機(jī)賴帳。
其二，債轉(zhuǎn)股形成新的不公平競爭。債轉(zhuǎn)股只是在部分有良好項(xiàng)目支撐的企業(yè)中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上有使這些企業(yè)在財(cái)政支持下，在盈利時(shí)分期償還債務(wù)的意思。按市場競爭原則，機(jī)遇對每一個(gè)主題都應(yīng)是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實(shí)行債轉(zhuǎn)股的企業(yè)負(fù)擔(dān)重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業(yè)的虧損。
雖然債轉(zhuǎn)股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產(chǎn)全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應(yīng)當(dāng)對改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負(fù)面影響，使其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實(shí)現(xiàn)脫困目標(biāo)作貢獻(xiàn)。
參考資料：
1．《改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的重要舉措——正確認(rèn)識和實(shí)施債轉(zhuǎn)股》，趙海寬，《人民日報(bào)》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“債轉(zhuǎn)股”》，張素華，《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第1期。
第4篇：問題討論法范文
一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題
設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r(jià)優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價(jià)價(jià)值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。
我國實(shí)行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實(shí)際，為切實(shí)貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。
（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個(gè)整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因?yàn)榉课菖c土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實(shí)現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報(bào)其上級主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。
二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題
所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價(jià)值，同時(shí)轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價(jià)值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時(shí)，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時(shí)地、充分地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個(gè)方面來分析：
1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而由他人取得時(shí)，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時(shí)給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時(shí)，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時(shí)，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時(shí)的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時(shí)應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價(jià)值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價(jià)款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時(shí)，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題
雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價(jià)而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價(jià)值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時(shí)，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時(shí)，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時(shí)，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個(gè)方面分析。
1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！彼^其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實(shí)行抵押權(quán)拍賣抵押物時(shí)，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價(jià)不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價(jià)拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時(shí)，典權(quán)人之典價(jià)，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時(shí)，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時(shí)，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋婪ɡ?，在抵押?quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因?yàn)椤暗錂?quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時(shí)，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時(shí)，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時(shí)，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實(shí)現(xiàn)為條件。
三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件和方式
房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價(jià)、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時(shí)，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價(jià)、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)?，盡管拍賣通過公開競價(jià)的方式，由競買者競價(jià)確定抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實(shí)踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時(shí)無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實(shí)現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報(bào)試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時(shí)，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時(shí)，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢?cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價(jià)評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價(jià)，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價(jià)后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實(shí)踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，如確實(shí)無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價(jià)抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實(shí)踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時(shí)確實(shí)無人受買、無法變現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價(jià)或者變賣的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。這一點(diǎn)應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個(gè)法律問題
1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)?，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價(jià)值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r(jià)值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實(shí)現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時(shí)，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項(xiàng)拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的一個(gè)先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
第5篇：問題討論法范文
不同專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容不同，對實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)要求也不盡相同。眾所周知，會計(jì)是應(yīng)用性、操作性很強(qiáng)的學(xué)科，學(xué)生必須具有較強(qiáng)的實(shí)際動手能力。因而實(shí)踐教學(xué)對于會計(jì)專業(yè)教育來說，顯得尤為重要。而在現(xiàn)實(shí)的高校會計(jì)教學(xué)中，課堂講授的只是以一般業(yè)務(wù)為主，知識結(jié)構(gòu)重理論、輕實(shí)踐，學(xué)生動手能力較差。1989年，會計(jì)公司在他們出版的白皮書中指出：“必須把重點(diǎn)放在培養(yǎng)全面能力上，只有這樣才能支持一個(gè)人一生在執(zhí)業(yè)上的成功。”為達(dá)到這一目標(biāo)，高校在學(xué)生走上工作崗位前，應(yīng)進(jìn)行一定的實(shí)踐教學(xué)，補(bǔ)充理論教學(xué)中的不足。由于社會實(shí)踐存在諸多困難，會計(jì)實(shí)驗(yàn)室對于培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作能力就有著不可替代的作用。因此，如何有效地利用會計(jì)實(shí)驗(yàn)室，以培養(yǎng)全面素質(zhì)的人才，是我國會計(jì)教學(xué)面臨的主要問題。
一、我國會計(jì)實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀及存在問題眾所周知，會計(jì)系統(tǒng)作為一個(gè)由相互聯(lián)系、相互制約的若干部分組成的整體。其主要特點(diǎn)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，會計(jì)系統(tǒng)各組成部分之間存在著密切的聯(lián)系，其中的任何一個(gè)因素發(fā)生變化，都會影響到其他因素變化。第二，會計(jì)系統(tǒng)與會計(jì)環(huán)境有著密切的聯(lián)系，并相互作用，會計(jì)系統(tǒng)需要不斷地調(diào)整自己，以更好地適應(yīng)環(huán)境的發(fā)展和變化。第三，會計(jì)系統(tǒng)本身是一個(gè)動態(tài)概念，它處于不斷的發(fā)展和變化之中，但其發(fā)展變化具有一定的規(guī)律性。會計(jì)系統(tǒng)的這些特點(diǎn)，使會計(jì)實(shí)踐教學(xué)更為復(fù)雜。縱觀我國會計(jì)實(shí)踐教學(xué)，主要是兩種方式，一是建立實(shí)習(xí)基地（高校會計(jì)專業(yè)與某一部門或行業(yè)建立長期協(xié)作關(guān)系，會計(jì)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)前實(shí)習(xí)時(shí)由學(xué)校派專業(yè)帶隊(duì)教師長駐實(shí)習(xí)基地實(shí)習(xí)），這種方式在我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是會計(jì)實(shí)踐教學(xué)的主要方式。當(dāng)時(shí)的會計(jì)專業(yè)都在財(cái)經(jīng)類院校開設(shè)，而財(cái)經(jīng)類院校都有主管部門，有的財(cái)經(jīng)院校隸屬于財(cái)政部，有的隸屬于人民銀行，有的隸屬于供銷總社等，在主管部門的指令下，企業(yè)比較容易接受學(xué)生實(shí)習(xí)，且當(dāng)時(shí)并不存在“商業(yè)秘密”這一現(xiàn)象的干擾。
二是建立實(shí)驗(yàn)室，編制會計(jì)實(shí)踐教材，在實(shí)驗(yàn)室里指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行實(shí)習(xí)。從目前來看，這種方式存在兩種傾向，其一是會計(jì)實(shí)踐教材偏重于管理，與財(cái)務(wù)管理案例教學(xué)或管理學(xué)案例教學(xué)區(qū)別不大（有的會計(jì)實(shí)踐教材模仿哈佛大學(xué)MBA案例教材，將其案例改變企業(yè)名稱，其余全盤照抄）；其二是照搬某一企業(yè)的會計(jì)資料，在實(shí)驗(yàn)室中進(jìn)行填制憑證、登記賬簿及編制會計(jì)報(bào)表的簡單的賬務(wù)處理過程。這兩種實(shí)踐教學(xué)方式存在許多困難，具體表現(xiàn)為：
1．實(shí)習(xí)基地難落實(shí)。會計(jì)專業(yè)學(xué)生的社會實(shí)習(xí)環(huán)境大都是企業(yè)、公司或其他生產(chǎn)經(jīng)營單位，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)、公司等生產(chǎn)經(jīng)營單位都是一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，沒有義務(wù)為學(xué)生提供實(shí)習(xí)服務(wù)或者不愿意接受學(xué)生實(shí)習(xí)。其原因：第一，學(xué)生實(shí)習(xí)一般時(shí)間都不會太長（兩至三個(gè)月），學(xué)生熟悉業(yè)務(wù)之時(shí)，也是實(shí)習(xí)即將結(jié)束之際，因此，多數(shù)單位會計(jì)人員都認(rèn)為接受學(xué)生實(shí)習(xí)只會增添麻煩而不愿接受學(xué)生；第二，實(shí)習(xí)單位會計(jì)資料涉及到企業(yè)的一些商業(yè)秘密，不愿意讓學(xué)生接觸，或者一些單位自身會計(jì)工作就不夠規(guī)范，或多或少存在一些問題，更不愿意將其“秘密”暴露給外人；第三，會計(jì)工作一環(huán)扣一環(huán)，哪一個(gè)環(huán)節(jié)出錯，都會影響全局，實(shí)習(xí)單位對學(xué)生從事實(shí)際操作不放心；第四，在實(shí)習(xí)過程中，事事都要實(shí)習(xí)單位人員帶領(lǐng)，占用了企業(yè)會計(jì)人員的工作時(shí)間，一些企業(yè)經(jīng)濟(jì)本論文由整理提供效益不佳，自己的事情都沒有處理好，哪有精力指導(dǎo)學(xué)生實(shí)習(xí)；第五，隨著電算化的逐步實(shí)施，學(xué)生社會實(shí)踐的機(jī)會越來越少，困難越來越大。因此，要建立長期穩(wěn)定的實(shí)習(xí)基地越來越困難。
2．實(shí)習(xí)經(jīng)費(fèi)和師資的短缺。我國高校的教學(xué)經(jīng)費(fèi)一直比較緊張，特別是經(jīng)濟(jì)較落后地區(qū)的高校，花在學(xué)生實(shí)習(xí)上的經(jīng)費(fèi)有限，用于實(shí)習(xí)基地建設(shè)和實(shí)驗(yàn)室建設(shè)的經(jīng)費(fèi)就更少。近年來，在改革開放、發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)的大潮中，社會上對高素質(zhì)的會計(jì)人才需求旺盛，待遇優(yōu)厚，導(dǎo)致高校會計(jì)學(xué)專業(yè)師資隊(duì)伍流失嚴(yán)重，而隨著形勢的發(fā)展，高校招生的規(guī)模不斷擴(kuò)大，使得在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下普遍采用的由學(xué)校統(tǒng)一安排、教師帶隊(duì)指導(dǎo)的集中實(shí)習(xí)模式變得越來越困難。
3．會計(jì)實(shí)習(xí)資料的不可操作性。在實(shí)習(xí)基地實(shí)習(xí)缺乏可操作性時(shí)，許多學(xué)校建立了會計(jì)模擬實(shí)驗(yàn)室，選擇一定的會計(jì)資料進(jìn)行模擬實(shí)習(xí)。但在選擇模擬實(shí)驗(yàn)資料時(shí)，有的過于強(qiáng)調(diào)其真實(shí)性，將某一企業(yè)某一時(shí)期的會計(jì)資料毫無遺漏地照搬照抄，缺乏代表性，同時(shí)也沒有對這些資料進(jìn)行分析、加工整理。由于企業(yè)主體的特殊性，大量的特殊業(yè)務(wù)夾雜其中，使學(xué)生無從下手；另外有些模擬資料與實(shí)際相差較遠(yuǎn)，有的是教師根據(jù)教材編造出一個(gè)虛假的企業(yè)和一些缺乏客觀依據(jù)的業(yè)務(wù)，模擬實(shí)驗(yàn)成為會計(jì)作業(yè)的翻版，缺乏真實(shí)感。這些情況都影響了會計(jì)模擬實(shí)驗(yàn)的可操作性。
4．過分強(qiáng)調(diào)會計(jì)核算，忽視會計(jì)監(jiān)督和會計(jì)分析，使學(xué)生所學(xué)知識達(dá)不到全面實(shí)習(xí)的要求。目前的會計(jì)模擬實(shí)驗(yàn)基本都是要求學(xué)生完成“填制憑證―登記賬簿―編制報(bào)表”的循環(huán)，即依據(jù)原始憑證填制記賬憑證，再根據(jù)記賬憑證登記賬簿，最后根據(jù)賬簿記錄編制會計(jì)報(bào)表。學(xué)生只是按部就班地根據(jù)課堂上教師所講授的內(nèi)容進(jìn)行處理，缺少了“審核、監(jiān)督”以及對所得會計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析及管理等重要環(huán)節(jié)，使學(xué)生在觀念上沒有或淡化了“審核”這一重要的工作，這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生在審核或分析能力上缺乏實(shí)踐知識。
5.實(shí)習(xí)質(zhì)量低下。大多數(shù)高校會計(jì)實(shí)驗(yàn)指導(dǎo)教師是由專業(yè)教師或?qū)嶒?yàn)員擔(dān)任，其中有些教師從未從事過會計(jì)實(shí)際工作，未親身經(jīng)歷具體的業(yè)務(wù)環(huán)境，在模擬實(shí)驗(yàn)過程中也只能靠自己的課本知識和能力進(jìn)行感知，其指導(dǎo)與解釋缺乏真實(shí)性和權(quán)威性。另外，學(xué)生實(shí)習(xí)時(shí)間多安排在大四上或大四下學(xué)期，這一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)生正處于為聯(lián)系工作單位而奔波階段，沒有太多心思花在學(xué)習(xí)上；也有部分學(xué)生工作單位落實(shí)后，趁在走上工作崗位前，好好享受一下如此“長假”，因而在實(shí)習(xí)時(shí)，只是應(yīng)付而已，使會計(jì)實(shí)驗(yàn)課程達(dá)不到應(yīng)有目的。
二、改進(jìn)當(dāng)前會計(jì)實(shí)驗(yàn)課程的對策在郭強(qiáng)華、邱蕓對全國14所重點(diǎn)大學(xué)會計(jì)教學(xué)現(xiàn)狀評估及改革方向的調(diào)查報(bào)告[1]中列出的“實(shí)務(wù)模擬－作案例－在老師指導(dǎo)下閱讀書籍－作習(xí)題－寫論文”選項(xiàng)中，有33.13％的人選擇“實(shí)務(wù)模擬”和28.77％的人選擇“作案例”，反映學(xué)生實(shí)用主義傾向明顯。但基于我國會計(jì)專業(yè)學(xué)生實(shí)習(xí)困難的現(xiàn)狀，結(jié)合會計(jì)教育應(yīng)培養(yǎng)既能滿足當(dāng)前社會需要，又具有發(fā)展?jié)撃艿膹?fù)合型會計(jì)學(xué)人才的目標(biāo)，針對上述存在的具體問題，筆者認(rèn)為應(yīng)在高校加強(qiáng)會計(jì)實(shí)習(xí)基地的建設(shè)；同時(shí)在單位實(shí)習(xí)困難的情況下，重視會計(jì)實(shí)驗(yàn)室的建設(shè)及會計(jì)實(shí)驗(yàn)課程的開設(shè)，雙管齊下。
具體地，應(yīng)在以下幾方面加大實(shí)施力度：第一，建立長期穩(wěn)定的實(shí)習(xí)基地。高校在環(huán)境可能的情況下，與社會上的企業(yè)聯(lián)營，建立一批協(xié)作單位特別是與企業(yè)單位協(xié)作，也可與會計(jì)師事務(wù)所聯(lián)合，讓學(xué)生有計(jì)劃、分期分批地去鍛煉、實(shí)習(xí)，或?qū)W校開辦企業(yè)。目前高校普遍采用后勤管理社會化的模式，后勤集團(tuán)采用企業(yè)化管理方式，學(xué)?？膳c校辦企業(yè)或后勤集團(tuán)公司聯(lián)系，吸收部分教師和學(xué)生參與日常管理，運(yùn)用所講所學(xué)知識對企業(yè)隨時(shí)進(jìn)行診斷和剖析。校辦企業(yè)與社會其他企業(yè)不同，與高校有千絲萬縷的聯(lián)系，教師和學(xué)生參與企業(yè)管理，既為企業(yè)節(jié)省了人工費(fèi)用，又使教師和學(xué)生有了鍛煉的機(jī)會。第二，解決有經(jīng)驗(yàn)的會計(jì)師資短缺問題。改善會計(jì)師資隊(duì)伍的狀況，不能片面強(qiáng)調(diào)覺悟和奉獻(xiàn)，而應(yīng)真正建立一種有效機(jī)制，吸引優(yōu)秀人才成為會計(jì)教師，并不斷培養(yǎng)、提高其能力和素質(zhì)，更新其專業(yè)知識。這種機(jī)制應(yīng)包括兩方面：一是從精神和物質(zhì)兩方面吸引高素質(zhì)人才進(jìn)入高校。二是培養(yǎng)現(xiàn)有會計(jì)教師的業(yè)務(wù)能力，更新教師知識。而對從事實(shí)踐教學(xué)的會計(jì)教師，除注重其理論水平以外，還應(yīng)注重其實(shí)際業(yè)務(wù)的處理能力。除與專業(yè)任課教師一樣要強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)水平以外，還應(yīng)建立以實(shí)踐教學(xué)為主的教師評價(jià)體系，獎勵從事實(shí)驗(yàn)課程設(shè)計(jì)、注重實(shí)踐的教學(xué)發(fā)展、運(yùn)用現(xiàn)代化教學(xué)手段進(jìn)行教學(xué)創(chuàng)新的教師；在培養(yǎng)年輕教師攻讀更高學(xué)位同時(shí)，鼓勵從事管理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的教師在企業(yè)界兼職，以便更好地從事會計(jì)實(shí)踐教學(xué)。有的高等院校鼓勵從事會計(jì)實(shí)踐教學(xué)的教師要具備“雙師”（講師和會計(jì)師或注冊會計(jì)師）資格，這樣在會計(jì)實(shí)踐教學(xué)過程中能對學(xué)生提出的問題有針對性地解釋，并利用自己在以往的會計(jì)工作中存在各種會計(jì)理論中沒有解釋到的現(xiàn)象，設(shè)置在不同的會計(jì)環(huán)境提出不同的問題，以供學(xué)生進(jìn)行判斷和理解。在有條件的情況下，聘請有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的人員指導(dǎo)會計(jì)實(shí)踐課程。如聘請退休會計(jì)人員，或臨時(shí)邀請?jiān)诼殨?jì)人員指導(dǎo)實(shí)習(xí)，以增加會計(jì)工作的現(xiàn)場真實(shí)感，增強(qiáng)學(xué)生的感染力，提高會計(jì)實(shí)踐課程的效果。
第三，按規(guī)定程序搜集、整理會計(jì)實(shí)驗(yàn)所需材料，力求所選資料具有代表性、全面性、合理性。首先，要解決目前會計(jì)實(shí)踐重核算、輕審核、輕監(jiān)督、輕分析和不重視管理的現(xiàn)狀，可以在準(zhǔn)備的實(shí)習(xí)資料中，有意加入一些不合法、不合理的原始憑證，如假發(fā)票、違規(guī)提取現(xiàn)金及納稅申報(bào)表中故意隱瞞應(yīng)稅所得額等，也可故意設(shè)置一些憑證要素不齊全或手續(xù)不符合要求的資料，如在發(fā)票中大小寫金額不同、報(bào)銷憑證中無經(jīng)手人或證明（驗(yàn)收）人簽字等等。用這些外露或隱含的有問題的資料，去培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考、挖掘問題的能力，引發(fā)學(xué)生對這些問題的重視并及時(shí)處理。但針對這一問題應(yīng)謹(jǐn)慎從事，以避免引起誤解（有的學(xué)生對沒有發(fā)現(xiàn)的問題會認(rèn)為是正確的憑證）。這就需要實(shí)習(xí)指導(dǎo)教師除具備會計(jì)核算教學(xué)經(jīng)驗(yàn)外，還應(yīng)具有一定的會計(jì)分析、會計(jì)審核及會計(jì)管理能力。其次，建立一套系統(tǒng)的會計(jì)核算原始資料，其中包括一部分不符合要求的原始憑證，在會計(jì)專業(yè)本科生大二下學(xué)期完成基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)和中級會計(jì)學(xué)等相關(guān)課程后，進(jìn)行會計(jì)核算的簡單處理：填制和審核會計(jì)憑證、登記賬簿及編制會計(jì)報(bào)表。在大三完成審計(jì)學(xué)課程的學(xué)習(xí)后，再對已完成的核算體系進(jìn)行審查，從中發(fā)現(xiàn)不合理、不合法或不真實(shí)的業(yè)務(wù)，并寫出審計(jì)報(bào)告。超級秘書網(wǎng)
在大四上學(xué)期結(jié)束進(jìn)入單位實(shí)習(xí)前，已完成整個(gè)會計(jì)學(xué)科體系課程的學(xué)習(xí)，可以要求學(xué)生對前面的會計(jì)資料運(yùn)用所學(xué)的財(cái)務(wù)管理學(xué)和管理會計(jì)學(xué)知識，對該企業(yè)的財(cái)務(wù)決策（籌資方式和投資方向）或企業(yè)的財(cái)務(wù)管理進(jìn)行診斷，提出企業(yè)財(cái)務(wù)管理中存在的主要問題。另外，會計(jì)實(shí)驗(yàn)資料應(yīng)是在實(shí)際工作資料的基礎(chǔ)上，經(jīng)過綜合加工整理而確定的，要考慮會計(jì)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的真實(shí)性、全面性、代表性和邏輯性，對企業(yè)銷各個(gè)階段涉及各方面經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行整理，對一些特殊業(yè)務(wù)根據(jù)其發(fā)展的規(guī)律進(jìn)行有客觀依據(jù)的虛構(gòu)。編制一套完整的涉及各方面經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的模擬實(shí)習(xí)資料，隨著國家經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整，會計(jì)法規(guī)和會計(jì)核算制度根據(jù)國際會計(jì)慣例的不斷變更，對實(shí)習(xí)資料要不斷進(jìn)行修改，使其日趨完善。
參考文獻(xiàn)：
[1]郭強(qiáng)華,邱蕓.全國十四所重點(diǎn)大學(xué)會計(jì)教學(xué)現(xiàn)狀評估及改革方向的調(diào)查報(bào)告[J].財(cái)會世界2001,(6).
第6篇：問題討論法范文
什么是民營銀行,我們需要什么樣的民營銀行,如何發(fā)展我國的民營銀行是近年來全社會比較關(guān)注的焦點(diǎn)問題。由于分析問題的角度不同、出發(fā)點(diǎn)不同,不同的學(xué)者在有關(guān)民營銀行的一些關(guān)鍵問題上依然存在較大分歧。對這些分歧如果不能形成大致統(tǒng)一的看法,尤其是政策當(dāng)局如果對一些關(guān)鍵性的問題不能形成正確認(rèn)識的話,中國民營銀行的發(fā)展就有可能走彎路。為此,本文也想就民營銀行的有關(guān)問題談點(diǎn)看法。
一、民營銀行的界定
究竟什么是民營銀行,這是民營銀行爭論的首要問題。目前學(xué)術(shù)界對民營銀行定義大致可分為產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)論、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)論和治理結(jié)構(gòu)論三類。產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)論認(rèn)為由民間資本控股的就是民營銀行;資產(chǎn)結(jié)構(gòu)論認(rèn)為民營銀行是主要為民營企業(yè)提供資金支持和服務(wù)的銀行;治理結(jié)構(gòu)論則認(rèn)為凡是采用市場化運(yùn)作的銀行就是民營銀行。這三個(gè)定義都是從一個(gè)側(cè)面羅列了民營銀行的特征,但未能對民營銀行的本質(zhì)特征形成全面的認(rèn)識。產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)是相互作用、彼此具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一體。有什么樣的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),就會有與之相適應(yīng)的治理結(jié)構(gòu),有什么樣的治理結(jié)構(gòu),就有由此決定的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。對民營銀行我們不能強(qiáng)調(diào)三者中的一個(gè)方面而忽視其內(nèi)在聯(lián)系。我認(rèn)為,民營銀行是由民有、民治、民責(zé)、民益四者構(gòu)成的統(tǒng)一體。對這四者的任一偏離都將是不完善的。所謂民有,就是指銀行的產(chǎn)權(quán)屬于民間投資者;所謂民治,就是指由民間投資者決定公司的治理;所謂民責(zé),就是指民間投資者對銀行的經(jīng)營成敗負(fù)全責(zé);所謂民益,就是指導(dǎo)銀行經(jīng)營的利益按誰投資誰受益的原則分配。因此,我認(rèn)為所謂民營銀行就是由民間資本所控制與經(jīng)營的,權(quán)、責(zé)、利統(tǒng)一的現(xiàn)代金融企業(yè)。
在這里,我們要特別強(qiáng)調(diào):1.民營銀行是金融企業(yè),而不是一般的企業(yè)。金融企業(yè)區(qū)別于一般企業(yè)的最大特征就是它是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的、公共性的企業(yè)。所謂高風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)樗苯由婕敖疱X的借貸,而借貸的基礎(chǔ)是信用,而信用具有天然的脆弱性。信用關(guān)系的中斷會給銀行帶來巨大的損失。所謂公共性是指金融業(yè)的影響是外溢性的,會波及全社會。因此,對待金融企業(yè)要有特別的管制措施,這些措施較之一般企業(yè)更嚴(yán)更苛刻。2.民營銀行又是一般企業(yè)。把銀行理解為特殊行業(yè)的同時(shí)不能忽視了銀行的企業(yè)屬性。企業(yè)屬性就是指從事銀行業(yè)務(wù)也是一種商業(yè)行為,追求的是盈利,但也面臨著失敗的風(fēng)險(xiǎn)。3.當(dāng)今世界各國都沒有找到有效處理好銀行業(yè)既是特殊企業(yè)又是一般企業(yè)的辦法。在強(qiáng)調(diào)“特殊性”時(shí),容易采取銀行國有的辦法;在強(qiáng)調(diào)一般性時(shí),又對銀行進(jìn)行私有化改造。有的國家雖然堅(jiān)持銀行私有化的道路,但采取的各種相關(guān)政策措施又無形中將私有銀行的經(jīng)營約束條件軟化了,變成利益上、治理上、產(chǎn)權(quán)上是民有,但實(shí)質(zhì)上的經(jīng)營成本又透過政府救助而外化給了社會,致使銀行體系始終逃脫不了“周期性失敗”的困擾。如美國,每隔十來年時(shí)間就要來一次銀行危機(jī)。
中國的銀行業(yè)走的是一條國有化的道路。現(xiàn)在這條道路已經(jīng)走到了盡頭,對現(xiàn)有銀行體系進(jìn)行民營化改造的呼聲也隨之而起。在這個(gè)時(shí)候,我們要特別冷靜地回顧和反思各國銀行業(yè)的發(fā)展歷程,深刻認(rèn)識民營銀行在發(fā)展過程中所存在的問題,找出原因,尋求對策,真正走出一條既符合世界銀行業(yè)發(fā)展大勢,又符合中國國情的民營銀行發(fā)展之路。
二、中國民營銀行業(yè)的發(fā)展必須認(rèn)真考慮如何避免世界各國銀行業(yè)發(fā)展過程中所面臨的三大共同問題
當(dāng)今世界各國銀行業(yè)的發(fā)展過程中都面臨著三個(gè)共同的問題:
一是銀行無論私有、公有,都存在一個(gè)經(jīng)營失敗成本外化,最終用納稅人的錢救助的問題。
在嚴(yán)格意義的市場經(jīng)濟(jì)下,對經(jīng)營失敗的銀行最直接簡單的處置辦法就是破產(chǎn)清算,由股東、存款人按照“誰受益誰承擔(dān)”的原則來承擔(dān)破產(chǎn)的損失,無需動用政府的財(cái)政資金補(bǔ)貼,納稅人幾乎不用付出任何代價(jià)。這既符合優(yōu)勝劣汰的市場原則,又可以促進(jìn)監(jiān)管的效率,防范因政府財(cái)政性救助而引起的道德風(fēng)險(xiǎn)。然而,實(shí)際的情況并沒有那么簡單。因?yàn)殂y行業(yè)所具有的公共性、外部性等特征決定了銀行風(fēng)險(xiǎn)極易在行業(yè)之間相互傳導(dǎo),產(chǎn)生共振,銀行的倒閉會引起社會公眾信心危機(jī),進(jìn)而會沖擊金融體系和經(jīng)濟(jì)體系,給整個(gè)社會帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。所以大多數(shù)國家的銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)不會對銀行倒閉坐視不管,都或明或暗充當(dāng)“最后貸款人”角色,結(jié)果是銀行經(jīng)營失敗的損失導(dǎo)致了政府的準(zhǔn)財(cái)政赤字,
而這些損失最終以高稅率或增發(fā)貨幣形式落在全體納稅人的身上。
在20世紀(jì)80年代世界范圍爆發(fā)的銀行危機(jī)中,各國政府都無‘例外地付出了昂貴的處置成本。根據(jù)國際貨幣基金組織1998年對部分國家銀行危機(jī)的成本統(tǒng)計(jì)分析表明,銀行危機(jī)爆發(fā)后重組銀行的成本,包括直接由政府注入銀行的資金、信貸、債券等財(cái)政成本和類似匯率補(bǔ)貼一類的準(zhǔn)財(cái)政補(bǔ)貼,在有的國家金融危機(jī)的處置成本占到GDP的40%以上,不良貸款占貸款總額的30%以上。如90年代初處于政治經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的匈牙利,政府推動對國有銀行的集中整頓來解決銀行業(yè)危機(jī),在財(cái)政預(yù)算中為沖銷銀行不良貸款而單列了一塊預(yù)算。據(jù)統(tǒng)計(jì),1993,至1998年,匈牙利政府為重整企業(yè)和銀行債務(wù)以及對銀行注資,發(fā)行了3600億福林(約合39億美元)的20年期低息政府債券,約占當(dāng)時(shí)國民生產(chǎn)總值的10%,僅此項(xiàng)產(chǎn)生的利息支出在1994年就占CDP的1.2%,占財(cái)政支出的3.5%。即使在以市場為基礎(chǔ)、高度私有化的美國,銀行系統(tǒng)幾乎全屬于私人所有,但大量的銀行損失仍要靠預(yù)算撥款,或在財(cái)政擔(dān)保下向保險(xiǎn)基金借款來進(jìn)行融資。在1981年到1991年間,美國有超過1400家儲蓄機(jī)構(gòu)和1300家銀行破產(chǎn)倒閉。這次儲蓄機(jī)構(gòu)危機(jī)的成本在3150億美元到5000億美元之間,重組信托公司(BTC)到1991年底為止收購了3570億美元的不良資產(chǎn),處置了其中的2280億美元的資產(chǎn),而美國政府為此支付了超過1200億美元的財(cái)政資金。
我國實(shí)行的是隱性存款保險(xiǎn)機(jī)制,對存款人的保護(hù)事實(shí)上超過任何發(fā)達(dá)國家。從90年代至今在對為數(shù)不多的金融機(jī)構(gòu)實(shí)施市場退出中,無論采取行政關(guān)閉,還是業(yè)務(wù)托管、或是并購重組,破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)清償都由國家一家承擔(dān),個(gè)人債務(wù)全額兌付,有些甚至單位債務(wù)也全額兌付,有的充其量停息延期兌付。據(jù)估算,我國為此而付出的處置成本也不少于千億。
在我國發(fā)展民營銀行一開始就要考慮如何防止其經(jīng)營失敗的成本外化問題。從理論上來說,按權(quán)利義務(wù)對稱的原則經(jīng)營失敗成本要由股東、債權(quán)人承擔(dān),不能轉(zhuǎn)嫁給政府。事實(shí)上,這很難做到。而民營銀行與以國家信用為基礎(chǔ)的四大國有商業(yè)銀行相比,其經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)性相對突出,從一開始就處于不公平的競爭地位,即使放手讓這些新生金融力量發(fā)展,在可以預(yù)見的將來存在部分機(jī)構(gòu)要失敗的問題。特別是1998年“廣信破產(chǎn)事件”和海南發(fā)展銀行被行政關(guān)閉事件,以及1998—2000年間對各地城市信用社(城市商業(yè)銀行的前身)的清理與重組,打破了我國銀行不會破產(chǎn)的“神話”。這些事件令社會公眾對包括民營銀行在內(nèi)的非國有銀行的預(yù)期和信心發(fā)生動搖。相比之下,國有銀行不僅獲得了2700億元的特別國債用以補(bǔ)充自有資本金,以及國家財(cái)政直接核銷巨額呆壞賬準(zhǔn)備金,而且通過成立資產(chǎn)管理公司剝離了總額達(dá)1.3萬億元的不良資產(chǎn)。這使人們形成了國有銀行“太大不宜倒”的固定預(yù)期,使全社會金融資源進(jìn)一步向國有銀行轉(zhuǎn)移。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明,從 90年代初到90年代末,相對于國家銀行體系(包括四大銀行和三大政策性銀行),非國有銀行在我國年度新增貸款中所占的比例不升反降,說明非國有銀行部門的發(fā)展不是加快了,而是放慢了。而且金融市場稍有風(fēng)吹草動,存款就會向大銀行搬家,民營銀行將面臨嚴(yán)重的流動性風(fēng)險(xiǎn)。這種狀況的存在對民營銀行的健康發(fā)展極為不利,對維系整個(gè)金融市場的穩(wěn)定也不利。
因此,要推進(jìn)民營銀行的發(fā)展,首先就要考慮如何科學(xué)構(gòu)筑隔離金融風(fēng)險(xiǎn)的“防火墻”,建立市場化的風(fēng)險(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移和補(bǔ)償機(jī)制,有效防止金融機(jī)構(gòu)失敗風(fēng)險(xiǎn)外化和擴(kuò)大,降低全局性風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率,維系金融體系安全穩(wěn)定運(yùn)行和解決公眾信心問題,為民營銀行的健康發(fā)展創(chuàng)造穩(wěn)定良好的制度環(huán)境。
二是銀行業(yè)對金融資源的控制可能引起公平與效率的矛盾。用公有制解決了公平性問題,卻無法獲得滿意的效率;用私有制解決了效率問題但可能由此引發(fā)壟斷而影響公平。
第7篇：問題討論法范文
經(jīng)濟(jì)法學(xué)在中國已有近二十年的歷史,(注:馬洪:《十年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本理論問題爭鳴述評》, 《財(cái)經(jīng)研究》1989年第12期;謝次昌:《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的十年及當(dāng)前亟待解決的一些問題》,《中國法學(xué)》1989年第3期,等等 )作為法學(xué)領(lǐng)域里的一個(gè)新興學(xué)科,它隨著國家的經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)立法的變化和發(fā)展,亦相應(yīng)地得到了快速的發(fā)展。但在其發(fā)展歷程中是充滿了波折和艱辛的,就如同整個(gè)經(jīng)濟(jì)改革歷盡曲折一樣。隨著中國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入,從事經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)和研究以及學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的人數(shù)也在不斷增加,真可謂“為學(xué)者日益”,從而使整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在一定程度上呈現(xiàn)出了繁榮的景象,這是學(xué)界有目共睹的。盡管如此,回顧和總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程,仍不難看到,在經(jīng)濟(jì)法研究方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題,這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展中的問題,對此已有一些學(xué)者在不同程度上有所提及。由于這些問題關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法學(xué)在未來能否得到持續(xù)的、良性的發(fā)展,故在此略作撮要,希與學(xué)界探討。
一、經(jīng)濟(jì)法的定位問題
對經(jīng)濟(jì)法的地位應(yīng)如何確定,是許多人非常關(guān)注的問題。由于經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究對象,因而其定位會在很大程度上影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)的定位和發(fā)展。對此,許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到,經(jīng)濟(jì)法是法律體系中的一個(gè)重要的、獨(dú)立的法律部門,有其自身獨(dú)立存在的理由和價(jià)值,是其他部門法不能替代的。但與此同時(shí),經(jīng)濟(jì)法也僅僅只是法律體系中的一個(gè)部門法,它同樣也不能代替其他部門法。因此,對其地位要有適當(dāng)?shù)亩ㄎ?既不能過分低估,也不能過分高估。事實(shí)上,能否對經(jīng)濟(jì)法予以正確定位,會直接影響到人們對經(jīng)濟(jì)法的地位、經(jīng)濟(jì)法的體系、適用范圍等等問題的認(rèn)識,從而會影響到經(jīng)濟(jì)法方面的法學(xué)教育、法學(xué)研究和法制建設(shè),進(jìn)而會影響到整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的未來發(fā)展。
恰如其分地估價(jià)經(jīng)濟(jì)法的地位,在市場經(jīng)濟(jì)條件下具有現(xiàn)實(shí)意義。由于在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜,這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整,因此僅靠任何一個(gè)部門法都不足以實(shí)現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標(biāo),必須由經(jīng)濟(jì)法同其他相關(guān)的部門法配合,才能共同實(shí)現(xiàn)法律體系的輸出功能。對待經(jīng)濟(jì)法和其他部門法必須本著科學(xué)的、客觀的態(tài)度,而不能出于偏狹的門戶之見。這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者和其他相關(guān)部門法學(xué)者應(yīng)注意的。
二、經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定與發(fā)展問題
國家和社會有一個(gè)穩(wěn)定與發(fā)展的問題,經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)同樣也存在這樣的問題。經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖然在總體上發(fā)展較為迅猛,但其發(fā)展很不穩(wěn)定,主要的原因可能是現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法研究與國家的經(jīng)濟(jì)政策以及經(jīng)濟(jì)立法貼得太近,而經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)立法又變化太快,致使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究也只能亦步亦趨地相應(yīng)變化。同時(shí),經(jīng)濟(jì)法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個(gè)原因。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在現(xiàn)代市場條件下,國家的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象,但并不是唯一的研究對象,同時(shí),也不應(yīng)把它們作為判斷學(xué)術(shù)研究真?zhèn)蔚奈ㄒ灰罁?jù)。學(xué)術(shù)上的評判標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)與政策和法律的成文規(guī)定相區(qū)別的,否則也就失去了學(xué)術(shù)研究的意義。尤其是在我國的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法都需要隨著現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)和社會生活不斷作出調(diào)整以使之日臻完善的情況下,更應(yīng)注意這一點(diǎn)。
由于建立市場經(jīng)濟(jì)法律體系的提法受到了廣泛的重視,(注:依據(jù)“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法,完善宏觀調(diào)控”的基本精神,國家立法機(jī)關(guān)非常重視市場經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建,制定了大量的經(jīng)濟(jì)法方面的法律規(guī)范。九屆人大仍將繼續(xù)加強(qiáng)這方面的立法工作。此外,國務(wù)院機(jī)構(gòu)的改革的原則也是要重視和強(qiáng)化宏觀調(diào)控部門的作用。為此,有一些學(xué)者認(rèn)為這有利于經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展)因此,我國的經(jīng)濟(jì)立法速度是相當(dāng)快的。這樣的立法一方面對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成起到了一定的推動作用,但另一方面也確實(shí)存在著一些弊端,對此已有許多學(xué)者提出了批評意見。(注:可參見李靜冰:《盛行的經(jīng)濟(jì)立法觀在法理學(xué)上的檢討》, 《法律科學(xué)》1995年第1期; 以及蘇力等人的相關(guān)論文)上述情況也說明,經(jīng)濟(jì)立法(其中包括經(jīng)濟(jì)法方面的立法)的發(fā)展是應(yīng)該的,但也應(yīng)適當(dāng)?shù)乇３制浞€(wěn)定性,這不僅對保障法律本身的安定性和可預(yù)知性是必要的,而且對于保障法律的實(shí)效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此,從附帶的意義上說,在某些學(xué)者特別重視成文法研究的情況下,經(jīng)濟(jì)立法的穩(wěn)定也能為經(jīng)濟(jì)法學(xué)提供較為穩(wěn)定的研究對象,從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識,這也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定發(fā)展所需要的。
經(jīng)濟(jì)法的研究應(yīng)當(dāng)深化基礎(chǔ)理論研究,否則經(jīng)濟(jì)法就不可能得到大的發(fā)展,就不可能向深度和廣度掘進(jìn)和拓展。但是,經(jīng)濟(jì)法的研究同樣要注意經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法的研究,沒有部門法的深入、廣泛的研究,經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論也不可能得到豐富和發(fā)展?？梢?經(jīng)濟(jì)法的理論研究和部門法研究應(yīng)有良性的循環(huán),但目前這種循環(huán)尚未充分實(shí)現(xiàn)。此外,在研究部門法時(shí)往往會存在僅僅重視具體政策和相關(guān)法律規(guī)定的問題,由此存在對現(xiàn)行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強(qiáng)調(diào)說明的是,成文的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)等等固然是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象,但那些現(xiàn)實(shí)生活中正在起作用的非官方的規(guī)則、慣例等等同樣也是值得研究的,它們往往直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)和社會政策目標(biāo)、法律的預(yù)期目標(biāo)等能否得到有效實(shí)現(xiàn),關(guān)系到成文的經(jīng)濟(jì)法的制定者、執(zhí)行者、受規(guī)制者之間的博弈活動,因而會直接影響到經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)作過程和實(shí)際效果。這些也都是經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)該研究的重要問題。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展還需要經(jīng)濟(jì)法教學(xué)和科研隊(duì)伍的穩(wěn)定,還需要學(xué)術(shù)規(guī)范的穩(wěn)定。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程中,隨著對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識的起伏不定,經(jīng)濟(jì)法的研究隊(duì)伍也有一些伸縮變動。當(dāng)然,從學(xué)者個(gè)人而言,學(xué)術(shù)選向是自由的,但一個(gè)學(xué)科的發(fā)展確實(shí)需要一批有志于此的高水平的人們。我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)和科研隊(duì)伍往往是顯得有一定的規(guī)模的,但低水平的重復(fù)研究也并不少見,有些人并不是在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究,其研究工作并非本于學(xué)術(shù)的興趣或忠誠,因而他們只會制造學(xué)術(shù)對話的噪音,而很難出學(xué)術(shù)精品。
從一定的意義上說,由于中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)僅有近二十年的歷史,且整個(gè)法學(xué)研究都較為缺少應(yīng)有的一些學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),因而在經(jīng)濟(jì)法學(xué)方面就更需要建立和健全應(yīng)有的學(xué)術(shù)規(guī)范,并在穩(wěn)定的學(xué)術(shù)規(guī)范中展開學(xué)術(shù)的交流。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展需要經(jīng)濟(jì)法學(xué)者乃至其他領(lǐng)域的學(xué)者展開廣泛的對話,通過百家爭鳴、真正的學(xué)術(shù)批評來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展,并經(jīng)過長期的努力形成一定的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。唯有如此,才能有助于改變目前某些經(jīng)濟(jì)法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況,也有助于改變某些不尊重他人著作權(quán)的信手拈來、據(jù)為己有的狀況,或不知他人早有研究且已成通說,還自以為是提出了“新思維”的狀況,從而有助于形成真正的學(xué)術(shù)共同體或?qū)W術(shù)團(tuán)體,等等。
三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題
經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題是一個(gè)容易被忽視的問題(注:對于路徑依賴(path dependence),著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯有精深的研究,他尤其認(rèn)為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國經(jīng)濟(jì)改革》,上海人民出版社1995年版。依據(jù)諾斯的理論,路徑依賴對制度變遷起著制約的作用,因而經(jīng)濟(jì)法的變化和發(fā)展同樣會受其影響,從而也會影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)。由于一國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)必然會受到既有的各種特定因素的影響,因而會體現(xiàn)出其特殊性)。中國經(jīng)濟(jì)法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、特定的經(jīng)濟(jì)法律制度和特定的學(xué)者群體,因而必然會顯現(xiàn)出自己的特色?；谥袊囟ǖ慕?jīng)濟(jì)、社會狀況而產(chǎn)生的立法、法律運(yùn)作的環(huán)境以及學(xué)者本身長期形成的研究習(xí)慣,都會構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的賴以存續(xù)和發(fā)展的路徑。路徑依賴的存在,使得中國的經(jīng)濟(jì)法同樣屬于一種“地方性的知識”,它必然不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟(jì)法,而這樣的經(jīng)濟(jì)法正是我國經(jīng)濟(jì)法的研究對象,我們正是在這樣的情況下來研究經(jīng)濟(jì)法。應(yīng)當(dāng)看到,各個(gè)國家都有自己的特殊情況,因此,各國的經(jīng)濟(jì)法往往名稱雖然相同,但其實(shí)可能相去甚遠(yuǎn)。有鑒于此,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究存在著兩個(gè)方面的問題,即既有體現(xiàn)共性的、外向的國際化問題,又有體現(xiàn)個(gè)性的、內(nèi)省的本土化問題。這兩個(gè)方面不可偏廢。
四、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系
經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)注意與其他相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系,尤其應(yīng)注意吸收和借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系的相關(guān)學(xué)科的最新研究成果。例如,在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域曾長期探討關(guān)于計(jì)劃與市場的關(guān)系等問題,這些問題尤其有助于認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法究竟應(yīng)調(diào)整何種經(jīng)濟(jì)關(guān)系(如俗稱的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系或橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系),這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系與民法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之間是如何此消彼長的,等等?？梢?經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究成果對于解決經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍、體系以及與其他部門法的關(guān)系等問題,均具有重要意義。
第8篇：問題討論法范文
關(guān)鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責(zé)任
高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)性極強(qiáng)、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進(jìn)行一些探討。
1高校體育傷害事故的特點(diǎn)
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時(shí)所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.
這里所指的在校期間具有時(shí)空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進(jìn)行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時(shí)間和空間。因?yàn)槭窃谛Ｆ陂g而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因?yàn)樗麄兊倪^失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。
2高校體育傷害的種類和原因
2．1學(xué)校管理失誤
運(yùn)動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。
2．2體育教師教學(xué)上的失誤
體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進(jìn)行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進(jìn)行保護(hù)幫助或保護(hù)不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運(yùn)動負(fù)荷安排過量等。
2．3學(xué)生方面的原因
學(xué)生好動或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進(jìn)行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進(jìn)行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時(shí)加以防止、制止和糾正。
3高校體育傷害事故的法律責(zé)任
高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。
3．1民事法律責(zé)任
3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個(gè)有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費(fèi)進(jìn)校學(xué)習(xí)，實(shí)際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費(fèi)，即教育消費(fèi)。正如購物消費(fèi)、旅游消費(fèi)等一樣同屬于消費(fèi)的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，起碼應(yīng)參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定
所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條第1款規(guī)定“消費(fèi)者在購買商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。
然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。
在處理民事責(zé)任時(shí)要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。
如果說由于學(xué)校這個(gè)主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負(fù)民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負(fù)民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負(fù)主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負(fù)次要的民事法律責(zé)任。
學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因?yàn)閷W(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實(shí)現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個(gè)人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個(gè)人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進(jìn)行處理，則是另一個(gè)法律關(guān)系。
“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強(qiáng)是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩兀瑢W(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責(zé)任
根據(jù)《民法通則》第110條“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；”的規(guī)定，對造成嚴(yán)重學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任人，除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。即有關(guān)部門可根據(jù)學(xué)校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規(guī)而尚未夠刑事處罰的個(gè)人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學(xué)校，但行政責(zé)任不能替代民事責(zé)任。
第9篇：問題討論法范文
論文摘要:商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門，弄清其基本理論存在的問題，是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題，進(jìn)行理論和實(shí)際相結(jié)合的探討，目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則，促進(jìn)我國商法的現(xiàn)代化和國際化。
商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)秩序的主要法律手段，是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果，它對今后的經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此，學(xué)習(xí)和研究商法基本理論，弘揚(yáng)現(xiàn)代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神，是我們打開商法科學(xué)之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個(gè)獨(dú)立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當(dāng)前運(yùn)行中存在的問題等，作一初步探討。
無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認(rèn)商法不僅是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而且還有它單獨(dú)的調(diào)整對象，但我國在長時(shí)間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認(rèn)識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時(shí)間以來，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，否認(rèn)商品交易的獨(dú)立性和自主性，再加上經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認(rèn)了調(diào)整商品交易活動的商法的獨(dú)立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清，出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象，尤其是民法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)法律部門都片面強(qiáng)調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之，持此觀點(diǎn)者認(rèn)為“商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在?！盵3]而經(jīng)濟(jì)法更不示弱，認(rèn)為凡是與經(jīng)濟(jì)有聯(lián)系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學(xué)者柯洛特主張經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱，其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學(xué)者認(rèn)為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ)，如果再按照某些學(xué)者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]
不可否認(rèn)，商法在我國發(fā)展過程中確實(shí)經(jīng)歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，沒有形成獨(dú)立的商人階層，經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)后，傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學(xué)界和整個(gè)社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內(nèi)，我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績，初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項(xiàng)法律，已經(jīng)使各個(gè)商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發(fā)了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個(gè)方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進(jìn)一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨(dú)立已逐漸被人們公認(rèn)。①為此，法律實(shí)務(wù)部門對民商審判機(jī)構(gòu)也作了調(diào)整，從而使促進(jìn)商事交易，保障交易安全，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調(diào)整對象?對此，無論國內(nèi)還是國外商法學(xué)界所持觀點(diǎn)并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)，例如，德國商法學(xué)者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點(diǎn)。第二，商法調(diào)整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點(diǎn)。第三，商法調(diào)整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學(xué)者一致認(rèn)為商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系。但如何把握這一概念，學(xué)者們從不同的角度提出了自己的見解。除認(rèn)為商事關(guān)系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系之外，有人認(rèn)為:“商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。”[8]還有人認(rèn)為商法的調(diào)整對象是:“市場交易關(guān)系，包括交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系”[9]等等，不一一列舉。
綜上所述，各方觀點(diǎn)，不盡相同，略有差異但其實(shí)質(zhì)并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業(yè)為調(diào)整對象者，強(qiáng)調(diào)以商人或企業(yè)身份實(shí)施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關(guān)系;主張商行為為調(diào)整對象者，強(qiáng)調(diào)基于商行為而形成的行為者之間的關(guān)系。因此，我們可得出如下結(jié)論:無論強(qiáng)調(diào)商主體還是商行為，最終都是以實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系為商法的調(diào)整對象。
誠然，商事法律關(guān)系是現(xiàn)代商法獨(dú)立的調(diào)整對象，這是由商事法律關(guān)系作為特殊的社會關(guān)系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因?yàn)樯淌路申P(guān)系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的主體之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。在這里，我們認(rèn)為商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對象，其內(nèi)涵可理解為:
第一，商法調(diào)整的是平等性的營利主體之間的關(guān)系，不調(diào)整非營利主體之間的關(guān)系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調(diào)整。
第二，商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為，即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動無關(guān)的行為，如企業(yè)開展的文體活動，經(jīng)濟(jì)組織對慈善事業(yè)的捐贈等，都不是商法調(diào)整的對象。
第三，商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織，商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。
第四，商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的社會關(guān)系，既包括企業(yè)的對外關(guān)系，也包括企業(yè)的對內(nèi)關(guān)系;既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)督管理關(guān)系，如工商登記等，也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系;還包括企業(yè)與權(quán)利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
第五，商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。
需要特別說明的是，商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系，二者雖然都調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，又共屬私法性質(zhì)。然而，二者僅此一點(diǎn)的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質(zhì)上的重要區(qū)別，有必要區(qū)別二者的不同之處，這對理解商法在市場經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調(diào)整對象的重大區(qū)別在于:
第一，民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動，也包括經(jīng)營活動。商事關(guān)系僅僅是商主體實(shí)現(xiàn)商行為所形成的社會關(guān)系，主體不會有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅限于經(jīng)營活動，不包括非經(jīng)營活動。
第二，民事關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還包括人身關(guān)系，如婚姻關(guān)系，家庭關(guān)系等。而商事關(guān)系主要涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及自然人相關(guān)的人身關(guān)系。
第三，民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系都直接發(fā)生在商事領(lǐng)域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系;不僅包括財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，更多的是財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。
第四，民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是民事主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國家主體對商主體所行使的管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系，如商事登記，特種標(biāo)的物經(jīng)營許可等。
從以上民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系調(diào)整對象的對比中，顯然可知，商法的調(diào)整對象有自己明確的獨(dú)立性，“商法在法律體系中應(yīng)是一個(gè)相對獨(dú)立的法律部門。所謂獨(dú)立，就是說商法有自己的調(diào)整對象?！盵10]而且它的調(diào)整對象的具體內(nèi)容，會隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨(dú)立性的具體表現(xiàn)。對此，學(xué)者們有一個(gè)形象的比喻“民法調(diào)整的是常態(tài)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系;商法調(diào)整的則是營運(yùn)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這是一種動態(tài)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！盵11]民法是權(quán)利法，商法是財(cái)富法。民法相對于商法是靜態(tài)的，商法對于民法則是動態(tài)的，而且伴隨著社會不斷發(fā)展，也不斷為自己增加新的內(nèi)容，從而更顯現(xiàn)出自己獨(dú)特發(fā)展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質(zhì)屬性，它的發(fā)展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學(xué)界很少有人提出質(zhì)疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學(xué)教科書，幾乎異口同聲地認(rèn)為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學(xué)鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系提出了質(zhì)疑，劉教授認(rèn)為:“商法和民法是私法的兩項(xiàng)基本法，是兩個(gè)并行的、相互獨(dú)立的法律部門，共同實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法。”“在商事關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！盵12]徐教授也認(rèn)為:“進(jìn)入現(xiàn)代，商法與民法截然分開，商法調(diào)整市場交易關(guān)系，民法調(diào)整家庭關(guān)系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關(guān)系，究竟是不是一般法與特別法的關(guān)系，我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察:第一，關(guān)于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時(shí)期，特定地區(qū)，特定人或特定事項(xiàng)的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴?，近代商法在適用的歷史時(shí)期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內(nèi)，民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī)，要么是非常時(shí)期法令，要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。
第二，關(guān)于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，商品經(jīng)濟(jì)是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知，民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物，民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴(kuò)張性和包容性，因此，在大陸法系的學(xué)界始終認(rèn)為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統(tǒng)的固定模式。
第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關(guān)系。法律意義上的特別法與一般法的關(guān)系，意味著邏輯上的種屬關(guān)系，如合同法之于民法，民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范，合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關(guān)系，表現(xiàn)為中世紀(jì)商人習(xí)慣法，隨著時(shí)代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展，大量的商事法規(guī)破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，從一開始就是與民法并行的市場經(jīng)濟(jì)法律部門，把一個(gè)相對獨(dú)立的法律部門定義為另一個(gè)法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。
第四，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迫切需要商法的獨(dú)立。在現(xiàn)代社會商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場經(jīng)濟(jì)到處涌動的情況下，商事活動已成為一項(xiàng)最具廣泛性的社會活動，它關(guān)系到交易雙方當(dāng)事人、社會、國家的物質(zhì)利益、人身安全和社會秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運(yùn)行，商法在經(jīng)濟(jì)生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生，但與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)同步前進(jìn)的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適?！盵16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前，現(xiàn)代化迫在眉睫，商法相對于傳統(tǒng)在時(shí)間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中，重新恢復(fù)商法的國際性，跨上現(xiàn)代商法的里程，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中，必須立足我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實(shí)踐，對各國商法予以揚(yáng)棄，形成獨(dú)具特色的有效而科學(xué)的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經(jīng)濟(jì)要最終獲得成功，是離不開現(xiàn)代商法的保駕護(hù)航的。惟獨(dú)如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發(fā)揮重大的作用，否則是沒有出路的。
此外，商法在人類歷史演進(jìn)過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進(jìn)一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述，商法的發(fā)展與進(jìn)步，必須擺脫陳舊觀念，認(rèn)識它存在的危害性，使商法在新世紀(jì)盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。
三
“商法是市場交易的規(guī)則”。[17]市場交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點(diǎn)，決定了它在運(yùn)行過程中發(fā)揮的作用是獨(dú)特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產(chǎn)品走向世界市場，促進(jìn)了我國加入世貿(mào)組織，使我國的經(jīng)濟(jì)融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽(yù)，被世人稱贊當(dāng)之無愧。但是，就商事立法和商事執(zhí)法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發(fā)達(dá)國家相比還很落后。因此，目前當(dāng)務(wù)之急是，為加快我國商法發(fā)展，對我國商法立法和實(shí)施中存在的問題，必須認(rèn)真對待和高度重視，以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經(jīng)濟(jì)利益和直接損害國家的形象。 轉(zhuǎn)貼于
(一)中國政府應(yīng)當(dāng)盡快削弱對商事事務(wù)過分強(qiáng)制性的規(guī)定，大力弘揚(yáng)商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務(wù)，然而，就其本質(zhì)而言，它屬于私法范疇，這一點(diǎn)沒有任何爭議，對此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國，商法的實(shí)施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實(shí)施主要依賴于行政機(jī)關(guān)，而不像西方國家實(shí)施依靠法院。因此，在商法實(shí)施過程中有三個(gè)突出問題亟待改革。
第一，行政主體“過分強(qiáng)調(diào)政府的干預(yù)色彩”，在市場準(zhǔn)入方面設(shè)置了許多障礙。例如，在市場準(zhǔn)入方面，我國法律實(shí)行嚴(yán)格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強(qiáng)烈顯示出政府對微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域干預(yù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再如，股份有限公司發(fā)行股份和申請上市要經(jīng)證券主管機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)是“權(quán)力出租”，造成了嚴(yán)重惡果。追其原因是行政機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。商法是市場經(jīng)濟(jì)的法律，因此商法的實(shí)施，應(yīng)該進(jìn)入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二，行政主體過多的強(qiáng)制性規(guī)范，束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中，出現(xiàn)諸如“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等強(qiáng)制規(guī)范，這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因?yàn)樯淌滦袨轶w現(xiàn)為私人交易行為，其形態(tài)各異，千變?nèi)f化，不能忽視其特點(diǎn)，行政主體應(yīng)當(dāng)充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。
第三，行政主體過分依賴行政責(zé)任和刑事責(zé)任，忽視司法救濟(jì)措施，顯示了行政權(quán)利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實(shí)施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應(yīng)當(dāng)尊重和運(yùn)用民事方法作為權(quán)利的重要救濟(jì)手段。沒有救濟(jì)的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區(qū)別，就在于有無救濟(jì)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
(二)充分認(rèn)識商法國際化的天然屬性，積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個(gè)問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應(yīng)有的積極性，與WTO規(guī)則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規(guī)則接軌，適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化要求，否則我們將會產(chǎn)生重大失誤，延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后，突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后，制約了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。“如果我國的商法仍然固守19世紀(jì)的規(guī)則，那我們將可能只有資格與墳?zāi)怪械乃廊俗錾?。”[18]問題必須這樣嚴(yán)肅提出并望設(shè)法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險(xiǎn)是存在的，而且，我們的人民絕不會答應(yīng)。
(三)積極改革商法的立法技術(shù)，完善我國商法交易規(guī)則，推進(jìn)科學(xué)立法的現(xiàn)代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應(yīng)有的法理上的嚴(yán)密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴(yán)重的技術(shù)上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”代替“股份受益權(quán)”，表明了國家權(quán)力的“霸道”，動搖了公司法的基礎(chǔ)。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)認(rèn)真改進(jìn)。
(四)商事交易中的不平等，是商法領(lǐng)域中存在的重大法律問題，必須采取強(qiáng)有力的措施，維護(hù)商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內(nèi)市場的發(fā)展嚴(yán)重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經(jīng)濟(jì)上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點(diǎn)我們是不愿意看到的。問題的嚴(yán)重性必須充分估計(jì)，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。
本文對上述三個(gè)問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學(xué)的發(fā)展和繁榮，使商法學(xué)真正成為一門獨(dú)立的法律部門，發(fā)揮它應(yīng)有的偉大作用。
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