民事法律行為的種類精選(九篇)

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第1篇：民事法律行為的種類范文

關鍵詞：民事法律事實；事實行為；民事法律行為

在協(xié)調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。

一、民事法律事實構成

（一）概述

民事法律事實是指現(xiàn)實發(fā)生的事實，經過法律評價，證據可以證實的部分事實。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區(qū)別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現(xiàn)，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現(xiàn)變化，單獨來看法律事實之間聯(lián)系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協(xié)商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統(tǒng)一以及組合會導致民事法律關系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯(lián)系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成

為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規(guī)范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現(xiàn)變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規(guī)范將構成視為主項，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規(guī)范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現(xiàn)變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業(yè)不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現(xiàn)變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發(fā)生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發(fā)生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯(lián)性?，F(xiàn)實中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。

二、對民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調整的行為對促進社會和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實區(qū)分方法研究

在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對特定民事法律事實區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統(tǒng)一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區(qū)分說當做違法行為，而簡略區(qū)分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現(xiàn)同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區(qū)分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。

四、民事法律事實類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實也是法律事實的一種，根據不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。

（一）詳細區(qū)分說

這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。

（二）簡略區(qū)分說

這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。

（三）折中說

我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細區(qū)分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。

五、行為和非行為事實的區(qū)分標準解析

（一）流行標準問題

這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。

參考文獻

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［5］宛華斌．民事審判事實認定中經驗法則的運用初探［J］．法制博覽，2020（35）：113-114．

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［7］譚中平．民事判決事實認定說理的結構性改革——基于事實認定與法律適用關聯(lián)性說理的視角［J］．人民司法，2019（4）：108-111．

第2篇：民事法律行為的種類范文

    1、委托人和受托人的姓名、性別、出生日期、職業(yè)、現(xiàn)住址

    如果委托人是法人的,則應寫明法人的全稱、地址、法定代表姓名等情況。

    2、委托的事項一定要寫得明確、具體

    應當注意的是,在民事中,人受托的事項必須是具有法律意義的,能夠產生一定法律后果的民事行為。我國《民法通則》第63條第3款明確規(guī)定:“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得?！比缇哂腥松硇再|的遺囑、收養(yǎng)子女、婚姻登記等法律行為。

    3、委托的權限范圍

    委托權限的是人實施行為有效的依據,律師代書時一定要寫明確。在民事中,委托人授予人權的范圍有三種情況:

    (1)一次委托,即人只能就受托的某一項事務辦理民事法律行為;

    (2)特別委托,即人受托在一定時期內連續(xù)反復辦理同一類性質的民事法律行為;

    (3)總委托,即人受托在一定時期內辦理有關某類事務或某一種標的物多種民事法律行為。

    4、民事委托權的種類

    在民事訴訟中,委托權分為兩種:

    (1)一般委托,即委托人只能代當事人為一般的訴訟行為,如提出證據、進行辯論、申請財產保全等。

    (2)特別委托,即委托人受托進行某些重大訴訟行為,如有權當事人承認、變更、放棄訴訟請求;有權提起上訴或反訴;有權與對方當事人和解等。

    我國《民事訴訟法》第62條針對婚姻案件的特殊性質,對當事人委托人時授予的權限作了限制性的規(guī)定,即離婚案件有訴訟人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。

    二、簽訂授權委托書的注意事項

    1、授權委托方法有三種:明示授權、默示授權和追認。

第3篇：民事法律行為的種類范文

無權，顧名思義，是指沒有權的。人為被人進行活動時擁有權是行為有效成立的首要條件，無權雖然具備成立的其它要件，但唯獨欠缺權這一根本要件。因此，人沒有權卻以“被人”的名義進行民事活動，在民法上就稱之為無權。

無權有三種類型：第一種是根本沒有權的“”，即當事人實施行為，根本未獲得被人的授權。第二種是超越權的。即人雖然獲得了被人的授權，但他實施的行為，不在被人授權的范圍之內。就其超越權限所實施的行為，成立無權。例如：甲廠委托乙某其向丙廠購買電視，并簽定了授權委托書，乙某在完成事項后見空調市場前景不錯，遂擅做主張以甲廠名義與丙廠訂立了空調買賣合同，此時，乙某擅做主張與丙廠訂立合同的行為就屬于超越權的。第三種無權就是權終止以后所進行的。即人獲得了被人的授權，但在證書所規(guī)定的期限屆滿后，人繼續(xù)實施的行為，就其超過權存續(xù)期限所實施的行為成立無權。

2.什么是表見？表見與有權有什么不同？

表見屬于無權的一種，屬于廣義的無權，表見是指行為人沒有權，但交易相對人有理由相信行為人有權而與其實施法律行為，法律行為的效果直接由被人承擔。《中華人民共和國民法通則》第六十五條第3款規(guī)定：“委托授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任，人負連帶責任，我國《合同法》第四十九條規(guī)定：”行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！斑@些都承認了表見制度，以保護動態(tài)交易安全。

表見雖然發(fā)生法律行為的效果直接歸屬與被人的效力，但表見與有權有著根本的不同。二者的根本區(qū)別在于：有權是人在權限內以被人名義進行民事法律行為，而表見本質上屬于無權，人或者自始沒有權，或者超越權，或者權已經終止，僅僅因無權人與被人之間存在某種密切關系，從客觀上給善意第三人造成錯覺，使第三人相信他有權而與之進行民事行為，從而法律上規(guī)定表見產生與有權相類似的法律后果。另外，被人承擔表見的民事責任后，如給被人造成損失的，可以向表見人追償，而有權中被人承擔了行為的法律后果后，即使給被人造成損失的，也不能向人追償。當然，如果人濫用權或者人沒有盡到應盡的職責，特別是故意行為造成的被人的損失的，被人當然可以要求人承擔相應的民事責任。

3.表見的構成要件有哪些？

表見的構成要件包括一般要件和特別要件。表見屬于廣義的無權，但仍然需要具備的一般要件，即：（1）無權人須以被人的名義進行民事活動，能夠證明自己接受了被人的委托，為被人代行民事事務；（2）行為人一般具有相應民事行為能力，一般應是完全行為能力人，限制民事行為能力人以及無民事行為能力人所為的行為，一般是無效的民事行為，一般不能成立行為，也就不能構成表見；（3）無權人所為的民事行為應上向相對人為意思表示或者手領相對人的意思表示。

構成表見除了需要具備上述的的一般要件外，還需具備特別要件：（1）須行為人不具有權。成立表見的第一要件是行為人無權。如果行為人有權，則屬于有權，不發(fā)生表見的問題。（2）須有使相對人相信行為人具有權的事實和理由，這是成立表見的客觀要件。這一要件是以行為人與被人之間存在某種事實上的或法律上的聯(lián)系為基礎的。被人與人之間在客觀上有某種較為緊密的聯(lián)系，因客觀情由掩蓋了無權人無權的實質，給他人以假象，致使善意第三人確信無權人具有權。（3）第三人善意且無過失，這是表見成立的主觀要件，即第三人不知道行為人所為的行為系無權行為。如果第三人主觀上有惡意，即明知行為人沒有權仍與之實施民事行為，這種情況就失去了法律保護的必要，故表見不能成立?！睹穹ㄍ▌t》第六十六條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒有權、超越權或者權已經終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。（4）須行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見發(fā)生有權的法律效力，因此，保健應具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事法律行為的有效要件，也不能成立表見。

4. 表見產生的原因是什么？

我國《民法通則》未對表見作出明確具體的規(guī)定，但通過對實踐中經常發(fā)生的關于表見的案件進行分析，可以大致歸納為以下幾個原因：（1）被人以書面或口頭形式直接或間接地對相對人表示無權人為自己的人，而事實上他并未對該無權人真正授權。相對人信賴被人的表示而與該無權人進行交易行為。例如：甲廠的經理曾多次在公共場合向乙廠的經理表示，丙某是甲廠的銷售業(yè)務人，而事實上甲廠并未授權給丙某，但乙廠基于對甲廠的信賴而相信丙某就是甲廠的人而與其簽定合同，此時就構成了實踐中比較常見的表見。（2）被人將有證明權存在意義的文件如介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同交予或出借給他人，使其以人的身份進行民事活動。介紹信、印章、證明和蓋好公章的空白合同，從本質上講，并不是真正意義上的授權委托書，但在實踐中卻約定俗成的起到了權的證明作用。被人把這些文件借給他人使用進行民事活動，盡管他并沒有授予他人權，但在客觀上足以使第三人相信持有這些文件的人有權而與之為民事行為。（3）委托授權不明和人超越權限而實施的無權。被人在進行委托授權時應當在委托授權書中明確具體的規(guī)定事項、期限等事項。實踐中多數(shù)情況下因行為產生的糾紛都與授權不明有關系。例如，某藥品公司委托業(yè)務員王某購買藥材甲，但

王某考慮到購買藥材乙可以得到一筆回扣而與對方簽定購銷合同，此時，王某的行為就可以表見論。（4）被人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示。我國《民法通則》第六十六條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！薄氨蝗恕敝浪藳]有權卻以本人名義實施民事行為，應當作出明確表示，是否表示反對，以表明本人對該項無權行為的態(tài)度。如果“被人”表示否認，該無權成為確定無效的行為，行為對被人自始沒有法律約束力，由“人”承擔無權的法律后果；如果被人明確表示承認，人正式獲得權，由原無權轉為有權，從而被人承擔由此產生的法律后果。但是，被人明知他人以本人的名義實施民事行為沒有表示否認，法律上推定被人對無權人的行為予以承認，并承擔該項行為的法律后果，成立表見。

5. 表見的法律效力如何？

表見盡管屬于廣義的無權，但是，表見成立后，即在第三人與被人之間產生法律關系。被人受到無權人與第三人之間實施的民事法律行為的約束，承擔由此產生的權利義務，不得以無權人的行為屬于無權或者以本人無過失為由，對抗善意第三人。《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。表見終究屬于廣義的無權，法律使之具有與有權相類似的法律后果，是出于對善意第三人利益的保護以及保護動態(tài)交易的安全。

例如，甲公司委托業(yè)務員乙到某地采購電視機，乙到該地發(fā)現(xiàn)丙公司的VCD機暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白合同與丙公司簽定了購買500臺VCD機的合同，雙方約定貨到付款。貨到后，甲公司拒絕付款一起糾紛。此案就涉及到了表見及其法律后果的問題。此案中乙購買VCD機的行為沒有權，但由于其具有甲公司蓋有公章的空白合同書，具有外表授權的特征，而使丙公司相信其有權并與其簽定合同，乙的行為構成表見，所以產生有權的法律后果，因此，甲公司應接受獲取并向丙公司付款，如若甲公司因此受到損失，有權向乙追償。

6. 無權的效力如何？

根據《民法通則》第六十六條的規(guī)定，無權行為“只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”。但是，“本人知道他人以自己的名義實施民生行為而不作否認表示的，視為同意”。由此可見，無權的效力分為無權的生效和無權的無效兩種情況。（1）無權的生效。無權的生效是指通過被人的追認，可使無權行為中欠缺的權得以補足，轉化為有權，發(fā)生法律效力。這就是我們通常所說的在無權中被人享有的追認權。被人所享有的追認權的性質屬于形成權，即只須被人依自己的意志作出單方的意思表示，便可使原法律關系發(fā)生變化，從而引起某種民事權利義務的產生、變更或者消滅。追認的行為是單方法律行為，追認的表示具有溯及力，通過追認權的行使，無權行為自始有效。（2）無權的無效。無權的無效是指被人對無權行為不作追認，從而使無權行為不產生法律效力，無權行為自始無效。與被人享有追認權相對應的是善意第三人享有撤回權，即第三人通過行使撤回權來確定無權行為無效。第三人行使撤銷權的意思表示應當在被人作出追認的意思表示之前作出，經撤銷的無權行為不得再作追認。

第4篇：民事法律行為的種類范文

關鍵詞：身份權；法律行為；保護請求權；侵權請求權

身份權從古代到現(xiàn)在內容和性質上發(fā)生了根本性的改變，身份權包括親屬法上的身份權和非親屬性的身份權，本文只討論親屬法上的身份權，對著作權身份權等非親屬法上的身份權不在筆者探討范圍內。

一、身份權在中國的現(xiàn)狀

從我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，《憲法》、《民法通則》、《侵權責任法》及民事法律法規(guī)沒有明確規(guī)定身份權，雖然《民法通則》規(guī)定了人身權（第五章第四節(jié)），但其內容僅僅規(guī)定了人格權。《婚姻法》中規(guī)定了一些夫妻之間、父母與子女之間以及其它近親屬之間的權利義務關系，但是沒有把它叫做身份權?？梢哉f是有其實而無其名。中國已經開始著手制定民法典，在民法中該不該規(guī)定身份權呢？筆者覺得應該在立法中承認身份權的概念。

二、身份權的發(fā)展以及古今身份權的差異

古代的身份權的權可以說是公權力power而非民事權利right。那時的身份權具有絕對的支配性，這樣的權利確實是裸的人身支配權，是對相對方親屬的人身的強制性支配，父親可以支配子女的人身，丈夫可以支配妻子的人身。父權是“父要子亡，子不敢不亡”；封建的夫權其實就是丈夫對妻子的人身支配權，它的實質就是丈夫和妻子的絕對不平等。

到了近現(xiàn)代經過資產階級革命和社會主義革命，封建時代的父權和夫權就被徹底破除了，取而代之的是如今的親屬權和配偶權。親屬權消滅了家長對其他家庭成員的人身支配關系，如今的親屬權是指父母與子女，祖父母與孫子女，外祖父母與外孫子女，兄弟姐妹之間的民事權利。配偶權是指在合法有效的婚姻關系存續(xù)期間，夫對妻或妻對夫的一種民事權利。近現(xiàn)代的配偶權講的完全是一種平等地位和平等關系。比如配偶權中的夫妻姓氏權，中國這樣的才是真正平等的。

中世紀以前的身份權其內容主要是支配人身，而當代身份權不再是人身支配關系，當然它還是人身權，也是一個絕對權，但這個權利的性質已經發(fā)生了變化，它支配的是期數(shù)之間的身份利益?？梢哉f現(xiàn)代身份權凝結的是“從身份到契約”革命性變革的勝利成果，這樣的身份權是完全符合當今的人權觀念的，是符合當今社會發(fā)展要求的，所以它是一個科學、進步，充滿正義和平等的民事權利，對于這樣的民事權利，我們沒有理由反對它，應當對它予以充分的肯定。

三、身份法律行為

身份法律行為也稱為親屬法律行為，是指對于親屬的身份關系的發(fā)生、變更、消滅產生法律后果的民事法律行為。其性質是一種契約行為。

親屬法律行為是客觀存在的。首先，婚姻中財產關系的締結是契約；其次，婚姻關系的締結也是親屬法律行為，婚姻成立第一個要件就是男女雙方完全自愿，也就是要有結婚合意，而結婚協(xié)議就是契約，是親屬法律行為；再次，收養(yǎng)行為是典型的親屬法律行為。在收養(yǎng)關系登記中，要求訂立收養(yǎng)協(xié)議，而結婚登記卻沒有要求有結婚合意的書面協(xié)議，結婚行為和收養(yǎng)行為是性質相同的民事法律行為，為什么要對二者的登記進行區(qū)別，其刻意回避的還是結婚行為的契約性。

親屬法律行為的種類有婚姻行為、收養(yǎng)行為、離婚后子女撫養(yǎng)行為，親屬財產行為。

親屬法律行為確實是以當事人的合意為基礎，即使是國家的干預（要求登記），也僅僅是對親屬法律行為的確認，并不是國家的行為才產生親屬法律關系。民法典草案中，婚姻法和收養(yǎng)法也寫了進去，既然接受了親屬法是民法的一部分，親屬法應當原則上接受民法總則的指導。那么民法典總則規(guī)定的民事法律行為制度，就要約束親屬法律行為制度，在這樣的情況下，反對親屬法的契約性質是完全沒有必要的。

四、現(xiàn)行親屬法對身份權保護的不完善性

現(xiàn)行親屬法對身份權的保護是極不完善的。既沒有建立身份權保護的請求權制度，也沒有建立完善的身份權侵權請求權的保護體系。但在現(xiàn)實生活中，侵害身份權的侵權行為比比皆是。

案例一。某夫妻將剛出生的嬰兒(計劃外生育)怕被抓，委托朋友的老母親撫養(yǎng)6個月，結果孩子生病死了，老太太嚇壞了，后來在醫(yī)院要了一個私生子，撫養(yǎng)到六個月，交給該夫妻。后來發(fā)現(xiàn)不是自己的孩子，將老太太告上法院。我覺得這里就是侵害了親權。

案例二。養(yǎng)育了20年的孩子發(fā)現(xiàn)不是自己的孩子（孩子在大學獻血是AB型，而其父母的都是B型），由于醫(yī)院的護士抱錯了嬰兒，后要求財產損失和精神損害，法院支持了，這也是侵害親權的案件。

案例三。間接妨害婚姻關系的侵權案件，是間接侵害配偶權的案件。張某被駕駛員徐某撞傷，造成功能有了障礙。張某的妻子王女士認為，自己作為張的合法妻子，丈夫因車禍喪失，使自己的生理及心理健康受到了嚴重傷害，今后將陷入漫長的不完整的夫妻生活。于是夫妻二人，丈夫請求賠償其健康權受到的損害，妻子請求的是性權利受到損害，包括精神損害，法院支持了。本案這種侵害就是對配偶權的配偶利益的間接侵害，構成侵權行為。

我們所面臨的，就是現(xiàn)行親屬法對身份權保護不完善，沒有區(qū)分身份權的保護請求權和侵權請求權，并且也不重視這兩個保護的請求權的情況。

五、對身份權的雙重關系全面認識

人身權是絕對權，人身權包括人格權和身份權，人身權當然也是絕對權，其權利的法律效力及于一切人，社會上的不特定的多數(shù)人都有不侵犯他人身份權的義務，當身份權受到侵害時，權利主體可以請求法院保護其權利，制裁侵權者。

身份權是對世權，但是身份權又總數(shù)特定的親屬之間的身份權，沒有特定的親屬關系，就不存在身份關系，不存在身份權。因此，身份權是具有雙重屬性的人身權利。所謂雙重就是指身份權的對內和對外關系。

身份權的對外關系，這也是絕對權的表現(xiàn)。在特定的親屬之間，享有身份權，向外界公示。而與其他人就不再具有這樣的親屬關系。其他任何人都負有不得侵害的法定義務。

身份權的對內關系，也就是親屬之間的權利義務關系。這種關系，基本上是依照親屬法的規(guī)定處理，除非有必要，才可以采用侵權法的保護方法進行保護。

身份權的對外關系常常被忽視甚至被反對，比如《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚過錯損害賠償，這種保護僅僅是配偶之間的權利義務關系，并沒有保護配偶權的對外關系。但是，與一方配偶重婚或同居（明知對方有配偶的前提下）的“第三者”才是侵害配偶權這種絕對權的侵權行為人，對這種行為不制裁就不能很好的保護配偶權。不解決這個問題，對身份權的保護就不會進一步完善。因此親屬法必須正視這個問題，對身份權予以必要的重視，在法律上作出明確的規(guī)定。

六、確定身份權保護的雙重請求權

確定身份權的民法保護，必須確定對身份權保護的雙重請求權體系。因為身份權是絕對權，凡是絕對權都有雙重的請求權保護體系，身份權也不能例外。

身份權本身已經包含請求權，如撫養(yǎng)請求權、贍養(yǎng)請求權等，但是這些請求權不是身份保護的請求權。身份權的保護請求權是指當身份權受到侵害或者存在侵害之虞，身份權人所享有的排除妨害和停止侵害的請求權。這種請求權與其它絕對權的保護請求權是一樣的，例如物權請求權，是保護物權的請求權。人格請求權，是保護人格權的請求權。知識產權請求權，是保護知識產權的請求權。沒有身份權保護的請求權，身份權無法得到完善的保護。

身份權還需要侵權請求權的保護。當身份權受到不法侵害，造成身份利益的損害的時候，侵權法應當確認這種不法行為是侵權行為，產生侵權民事責任。身份權的受害人享有侵權請求權，可以依據該請求權，保護自己的身份權，恢復權利的完善狀態(tài)。對此，美國侵權法規(guī)定的侵權行為類型中，有妨害家庭關系的侵權行為。對此，我國的法律可以借鑒采納。

只有建構起這樣的身份權雙重的保護請求權體系，才能夠對身份權進行完善的保護。

因此，筆者建議在侵權行為類型中，確立妨害家庭關系的侵權行為類型，具體的類型是妨害婚姻關系的侵權行為、妨害父母子女關系的侵權行為和妨害親屬關系的侵權行為。這樣就全面建立了保護身份權的侵權請求權，與身份權保護的請求權相配合，就構建了身份權的完善的保護體系。

參考文獻：

［1］楊立新. 人身權法論〔M〕. 北京:人民法院出版社,2002.

［2］王利明. 人格權法新論〔M〕. 長春:吉林人民出版社,1994.

［3］［英］梅因. 古代法［M］. 北京:商務印書館,1984. 97.

［4］董安生. 民事法律行為［M ］. 北京:中國人民大學出版社, 2002.

第5篇：民事法律行為的種類范文

摘要：情誼行為乃日常生活中經常發(fā)生的行為，由于我國現(xiàn)行法律并未對此概念作出一個明確解釋，故在其性質界定、由該行為產生糾紛后的責任承擔和歸責原則都缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使在司法實踐操作中帶來一系列的問題。本文主要從情誼行為的概念、性質、及其引起的侵權問題等進行分析，最后并為我國情誼行為的立法提出兩點拙見。

關鍵詞：情誼行為 好意施惠 侵權

一、情誼行為的概念

情誼行為是源于德國的判例學說中的一個概念。也有其他學者將其翻譯為“好意施惠行為”、“施惠行為”等。情誼行為在日常生活中司空見慣，但是如何對情誼行為做一個解釋，現(xiàn)在仍然沒有定論。德國學者迪特爾·梅迪庫斯教授認為，情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外，當事人之間不能依法產生后果的行為，在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當做法律行為（通常是當作合同）來實施，但是當事人毫無疑問根本沒有這個意思。臺灣學者王澤鑒先生則認為，情誼行為“在于當事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思”[1]。而我國王利明先生認為，這類行為是一種不由法律調整、不能形成法律關系、不能通過法律渠道予以救濟、不構成民法上的債權債務及違約責任問題、僅由私人友誼調整的普通社會關系。

二、情誼行為的特征

本人認為，上述三類界定在本質上并無本質的差異，只是在文字表述上做了改動。從中我們可以歸納總結出情誼行為的三個基本特征：情誼行為是一種雙方行為；不具有法律意義；不產生法律效果，而純粹只為了增進人與人之間的友誼。

（一） 情誼行為是雙方行為

情誼行為之所以是雙方行為，是由于一般都是由施惠方和受惠方雙方組成，這種雙方關系類似于雙方民事法律行為的法律結構。情誼行為總是由受惠方請求施惠方實施的，也不排除施惠方主動實施情誼行為的情況。這類行為在日常生活中經常發(fā)生，如好意同乘等等。但是，無論是哪一種發(fā)生方式，情誼行為的存在都離不開雙方“意思表示”的一致[2]。

（二） 情誼行為不具有法律意義

不具有法律意義，表示情誼行為是構成人類社會生活的一個部分，可能會受到道德、宗教、習俗、習慣的約束，但并不受法律規(guī)范的約束，可以說存在于一個“法外空間”中。這就說明情誼行為只具有普遍生活中的意義，故亦不能產生法律后果。而所謂的情誼行為通常又不會涉及國家、社會公共利益，其變更與消滅都由生活的習慣所決定，所以無需法律的調整即能夠自行運作。

（三） 情誼行為的實施不產生法律效果

上面提到了由于情誼行為不具有法律意義，也因此不可能產生法律后果。我們所說的法律行為是引起民事法律關系發(fā)生、變更及消滅的原因，但是情誼行為中行為人的內心并不存在相應的法律效果意思，所以情誼行為的實施并不會產生法律效果。從目的上來說，當事人雙方并沒有要成立法律關系的目的，所以自然也不會產生民事權利和義務。當然，由情誼行為所引發(fā)的侵害責任的承擔，則是由其附隨義務所派生的，與行為本身沒有關聯(lián)。

此外，我認為一般的情誼行為還具有無償性的特點。因為這里的無償性是針對施惠者直接或者間接放棄經濟利益，只是單方面的提供方便。情誼行為并不必然要求受惠人給付一定的對價，故無償性作為情誼行為的一種表現(xiàn)形式，與其他有償法律行為可以截然區(qū)別開。相反，若是認定情誼行為同時也可以具有有償性，相當于是為受惠一方施以法律上的負擔，與情誼行為的根本性質是背道而馳的。此外，情誼行為是我們在社會中倡導的一種具有道德性質的行為，所以其無償性才更能與這種社會目的相吻合。

三、情誼行為性質之界定

目前學界對于情誼行為的性質這個問題的探究仍然沒有一個定論。德國的迪特爾·梅迪庫斯教授認為，情誼行為是一種發(fā)生之于法律層面外的行為，不能依法產生法律后果，因此有學者將其稱為“社會層面上的行為”。[3]也有學者認為情誼行為乃道德行為，但不等同于道德行為，前者包含于后者。[4]當然也有學者認為情誼行為就是法律行為，或者是一種類似無因管理的事實行為等等。本人通過將情誼行為與無因管理為代表的事實行為、法律行為、合同法中的無償行為的對比區(qū)分來闡述自己對這個爭議點的看法。

（一） 情誼行為與事實行為中的無因管理

有的學者認為情誼行為與無因管理在某些方面具有相似性，故推斷出情誼行為也構成事實行為。事實行為是行為人實施一定的行為，一旦符合法律的構成要件，不管當事人主觀上是否具有確立、變更或消滅民事法律關系的意思，都會基于法律的規(guī)定，從而引起一定的民事法律效果的行為。從主體意思表示的角度分析，情誼行為與事實行為確實較為相似，當事人都不存在意思表示。但是首先，兩者在法律后果上存在很大差異。從事實行為的概念中，我們可以看出法律像為事實行為提供了一個模板，只要符合法定，自然就會產生相應的法律后果，主體的意思表示在所不問。反觀情誼行為來說，由于法律上根本沒有規(guī)定情誼行為的法律后果，沒有為其配置相應的權利義務。臺灣學者王澤鑒教授曾說：“于此等行為，當事人既無受其拘束的意思，不能由之產生法律上的權利義務”。[5]其次具體到無因管理。無因管理是債的發(fā)生原因中的一種，可能產生的只是一種為善意管理所支付的費用，也可能是基于其他各種原因。不管是出于何種原因，這種債的發(fā)生是法定的，是設定于當事人的一種法定負擔。但之于情誼行為，雖然比如在好意乘車中也會產生一些汽油費等支出，但是并不就此產生債的關系，當事人不是必須支付相應的費用。情誼行為只有在當事人違反該行為產生的附隨義務時才會產生侵權之債。這里還必須提到的是，上文我們簡述了情誼行為是雙方行為，但無因管理通常并沒有此種要求，不需要具備雙方行為的一致。此外，無因管理中管理人與情誼行為中施惠人的注意義務的程度也應該大不相同。前者的要求必然會大于后者，因為情誼行為只是純粹不具有對價關系的具有道德性質的行為，但是無因管理能產生債，管理人為了他人利益所進行管理而支付的花費，在債權得以實現(xiàn)的時候仍然都可以得到補償。因此，綜上所述，可以看出情誼行為不屬于事實行為的范疇。

（二） 情誼行為與法律行為

有的學者認為情誼行為是法律行為。但是我認為兩者之間并不存在兼容性。原因有二：其一，情誼行為不以意思表示為要素，施惠人在實施一定的情誼行為時，并不以產生一定的法律后果為目的，不存在欲確立、變更或者消滅民事法律關系的主觀意思。施惠行為初衷可能只是出于好意，只是一種私人道德領域范圍內的行為。也有學者提出在情誼行為的實施過程中，當事人也是存在“意思表示”的，何況須雙方意思都產生一致，才產生情誼行為。然該“意思表示”與法律行為中的意思表示存在本質上的差異的。法律行為的成立要件與生效要件中都反映出意思表示為法律行為的核心，因為后者的意思表示中包含有對民事法律關系發(fā)生影響的成分，而前者中的“意思表示”缺乏表示意識，即當事人在其做“意思表示”時并沒有意識到其行為會產生某種法律上的意義。[6]情誼行為只是社會生活中人與人之間所經常發(fā)生的一種具有道德性質的行為，法律并不參與其中加以調整，惟有在情誼行為之實施侵害到他人人身或財產合法權益的時候，法律才會予以規(guī)范，但這并不意味著情誼行為本身

是一種法律行為。其二，情誼行為對于當事人并沒有法律約束力，不會賦予一方當事人以權利而克以另一方義務。這是由情誼行為不會引起任何法律后果這一特征而導致的。例如，某人邀請他們吃飯，到約定期限由于其他原因致使承諾沒有得以實現(xiàn)，他人并沒有因此而享有相應的請求權。因此，通過以上兩點的論證，我認為情誼行為并不是法律行為。

（三）情誼行為與合同法中的無償行為

情誼行為本身具有無償性，所以與合同法中一些有償行為的區(qū)分界定便不再予以贅述。但本人認為也正是由于情誼行為的無償性，故與合同法中所規(guī)定的無償行為之間也難免爭議，例如，當事人雙方的無償客運合同與日常生活中的好意同乘、無償保管合同與出于友誼進行保管的情誼行為等等。王澤鑒教授曾在自己的書中給出建議是：“其約定系無償時，是否成立契約，抑僅為好意施惠關系，應解釋當事人的意思表示，斟酌交易管理與誠實信用原則及當事人的利益，從相對人的觀點加以認定。”[7]這句話在我看來，其實未為我們提供具體的解決方法，但也并不無幫助。他給出的提示是“應解釋當事人的意思表示……”，可見還是需要從法律行為的意思表示入手，這就讓問題重新又回到了我們上文提到的情誼行為與法律行為區(qū)分上去了。簡單的來說，便是若當事人只是出于好意，則為情誼行為；但若雙方當事人之合意只是確立一定的民事法律關系者，則我們就認定其為合同法中規(guī)定的無償行為。

（四）對于情誼行為性質之認定

在對以上三對法律概念進行對比區(qū)分之后，我們仍然很難為這個問題給出答案。傳統(tǒng)的幾個法律概念皆未能予以全部囊括。也有學者將其定義為是一種社會行為，但是何為社會行為，目前學界也似未曾出現(xiàn)這個概念。本人以為，能否將情誼行為擬制為民法刑法中皆為常見的一個行為——先行行為呢？因為我認為，先行行為是最能夠體現(xiàn)情誼行為的本質特征的。從責任承擔角度來說，先行行為會為實施該行為一方帶來一系列潛在的責任，例如，帶鄰居的小孩出游，勢必當為小孩的人身安全負責；對于情誼行為來說，情況也非常相似，其行為也將會可以施惠方保證受惠方人身健康安全、財產安全的義務，施惠方需要盡到一定程度的注意義務。但是本人觀點目前也存在問題，即在于如何對先行行為本身進行界定。如今在民法中先行行為的理論研究也不是十分透徹，刑法中同樣存在這個法律概念，但是這個問題上還是存在很多爭議點。若一些前提性結論不能成立，本人的觀點將無法進行推導。

四、情誼行為中的損害賠償問題

由于目前對情誼行為的理論研究并不十分深入，立法上也尚未對這類糾紛的解決提供一個明確的答案，所以在司法實踐中遇到此類案件時，法官就感到非常困惑。但是我認為有一點還是非常值得肯定的，那即是我們必須利用侵權這個法律制度來解開這些難題。

（一） 侵權責任的減免或緩和

對于實施情誼行為而導致侵權者，目前基本都承認和采納減免或緩和的態(tài)度，但是之于何種基礎的減免，學界存在比較典型的三類觀點：（1）類推相似無償契約減免責任說。該說認為，民法中關于無償合同中一些減輕債務人責任的優(yōu)惠，即注意義務的減免（在特殊無償契約領域，提供無償服務的一方只需盡與處理自己事務為同一注意的義務，而無須盡與有償服務方相同的善良管理人的注意）[8]，應當同樣惠及于侵權行為。（2）法定責任減輕說。這類觀點從違約責任與侵權責任競合的角度出發(fā)，認為盡管法律并沒有對情誼行為作出任何規(guī)定，但是民法中還是對某些無償合同法律關系規(guī)定了減輕責任，而恰恰這類規(guī)定也應同樣適用于與合同請求權發(fā)生競合的侵權請求權。（3）公平原則減輕責任說。該說認為應當適用侵權中的公平原則。以好意同乘為例，目前實務界也多主張“無償?shù)耐巳嗽馐軗p害事故，基本規(guī)則是車主應當適當補償，而不是賠償”[9]。

表面上看，前兩種觀點非常相似，都是從法律對無償合同法律關系的減免原則入手以得出情誼行為的責任分擔。但是一旦我們仔細分析，不難發(fā)現(xiàn)兩者間的差異。其差異就在于第一種觀點認為只有那部分與無償契約（例如《合同法》第374條規(guī)定的無償保管合同、《合同法》第406條第1項規(guī)定的無償委托合同）相似的情誼行為，才可以適用這個原則進行減免；反之，在合同法中找不到相似的無償契約之情誼行為都不可使用責任的減免。但是第二種觀點則認為這種減免應當適用于所有類型的情誼行為。然而這兩種觀點都存在缺陷。情誼行為與其他無償契約行為相比較而言，施惠一方的注意義務程度應當更低，因為前面的情誼行為并不受法律的約束，而完全基于道義上的目的。但是無償契約行為則受法律的保護和調整，對契約雙方的權益保護愈加嚴厲。當然下文中還會分析在情誼行為中，從人身、財產兩個方面的侵權責任承擔，兩者之間也是存在差異的。所以說，我們不能單純地將合同法中規(guī)定的無償契約行為與情誼行為等同起來。目前，在司法實踐過程中，大多數(shù)人都比較贊同第三種觀點。因為該觀點符合民法基本原則及權利、義務與責任相一致的要求，更有利于公平權衡施惠方與受惠方雙方的利益沖突，在充分考慮受惠方的權益的同時，對施惠方的要求也不會過于苛刻。此外，在情誼行為引起的侵權責任承擔中，被害人一方存在過錯也應到遵循與有過錯原則。例如被害人明知施惠方沒有駕照或處于酒醉狀態(tài)，仍然愿意接受搭其便車，因此發(fā)生車禍侵害，被害人自己也應承擔相應的責任。

（二）情誼行為中損害賠償請求權問題

1、情誼行為的財產損害賠償請求權

之所以在該問題中分為情誼行為的財產損害賠償請求權和人身損害賠償請求權，是因為對于財產方面而言，施惠人的注意義務可能比較小，我們一般限定于故意或者重大過失即可，但是在人身健康方面，施惠方的注意義務恐怕不能因為情誼行為是出于善意而得到減輕，因此不得僅限于故意或重大過失。

上文我們已經討論過情誼行為的施惠方與受惠方之間不存在任何契約法律關系。因此受惠方對施惠方根本不存在所謂的債權請求權基礎。同時，受惠方也不存在不當?shù)美埱髾嘀A，因為施惠一方明知自己沒有法定或者約定的義務為受惠一方提供便利，故受惠方的受益也并不存在法律上之原因。

因為受惠一方對施惠一方不享有契約給付請求權，故在施惠方事先違反承諾，不提供相應的便利時，由于不存在請求權基礎，受惠方也不得基于違約而行使給付請求權。但是在現(xiàn)實生活中我們常會遇到類似情況：張三急欲趕往某地商談一筆生意，鄰居李四出于好意，自己開車載張三前往，但是由于李四不熟悉路線，導致張三生意商談失敗，問張三是否可以向李四請求賠償生意失敗所帶來的消極損失。王澤鑒教授在自己的論著中將這種侵害解釋為純粹經濟上損失，而非權利，若李四具有違背了民法善良風俗原則的主觀意思，則其應當為張三承擔責任。

2、情誼行為的人身損害賠償請求權

情誼行為的人身損害賠償請求權與其財產損害賠償請求權的區(qū)別體現(xiàn)為在施惠人實施行為時注意義務之程度。受惠方在接受恩惠時，施惠方即對其人身健康安全承擔一項較為嚴格的注意義務，有學者認為此時雙方關系中實際已經產生了一種潛在的“稀薄的法律關系”[10]，一旦施惠一方違反了該注意義務，則雙方的這種好意施惠關系即進入法律調整范圍?？梢哉f施惠者施惠這種先行行為導致了其對受惠一方的人身權益承擔一定責任。

我們無須討論施惠者出于故意而侵害受惠者的人身權益是否應當承擔責任，本身即是一個侵權行為。至于主觀方面基于過失或者重大過失時，施惠方是否應當承擔不利后果，的確需要討論。王澤鑒教授的觀點也認為“……尚難由現(xiàn)行規(guī)定導出無償好意施惠者，僅就故意或重大過失負責的一般原則”；“……尤其是在搭便車的情形，好意施惠之人原則上仍應就其‘過失’不法侵害他人權利，負損害賠償責任，惟過失應就個案合理認定之。對他人生命身體健康的注意義務，不能因其為好意施惠而為減輕，將其限于故意或重大過失?！盵11]可見，不能因為情誼行為出于善意就一刀切地減輕對其行為的注意義務。其侵權之歸責原則應當還是遵循一般過錯歸責原則。

五、對現(xiàn)行立法的幾點建議

我國現(xiàn)行民法對于情誼行為的各方面問題都未做出相關規(guī)定，筆者認為應當從以下兩個方面對立法進行相應的完善。

首先，我國民法對于情誼行為并無一個明確的規(guī)定。我們現(xiàn)在在實踐中遇到類似案件時，就如同我們上文提到的，都只是在借用合同法中一些關于無償行為的或者是侵權法中的規(guī)定，缺少情誼行為本身的一些制度的設置。即使個別法條中也有涉及關于情誼行為 的規(guī)定，但是現(xiàn)行民法中對于情誼行為的規(guī)定仍是相對較為零散。所以我們急需一個總則性的規(guī)定，一方面能夠對情誼行為有更加系統(tǒng)性的界定，另一方面在實踐中也更加有利于適用。

其次，對于情誼行為所導致的侵權歸責原則問題，我國立法也沒有給出答案。到底哪些具體案件中的情誼行為應當適用過錯原則，哪些適用無過錯原則，這些問題仍然沒有得到解決。有的學者建議在合同法第107條中增加第2款：“當事人因故意、重大過失不履行以增進情誼為目的的無償行為或者履行不符合約定的，也應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”[12]

隨著近幾年我國民法理論和立法的不斷完善，情誼行為也受到越來越多學者的關注。我們可以通過參考國外的先進立法，結合我國的實際現(xiàn)狀，制定符合我國國情的情誼行為制度，為我國民法理論與實踐的發(fā)展提供新的血液。

[1] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，20__年。

[2] 王正蒼：《論情誼行為及其法律后果》，載政法學刊，20__年12月第23卷第6月。

[3] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，20__年9月第22卷第5期。

[4] 陳艷：《論情誼行為的法律性質及責任承擔》，載《前沿》，20__年第10期。

[5] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，20__年9月第22卷第5期。

[6] 趙霄雁：《淺議好意施惠》，載長治學院學報，20__年6月第27卷第3期。

[7] 王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，20__年。

[8] 王利明：《侵權行為法研究（上卷）》，中國人民大學出版社，20__年。

[9] 楊立新：《人身損害賠償案件疑難問題暨司法解釋適用研討會綜述》，載王利明、公丕祥主編《人身損害賠償司法解釋若干問題釋評》，人民法院出版社20__年版。

[10] 王雷：《好意同乘中的車主責任問題》，載云南大學學報法學版，20__年9月第22卷第5期。

第6篇：民事法律行為的種類范文

    實踐中民間借貸關系主體的廣泛性、其權利處分的自由性以及形式的靈活性,使得民間借貸糾紛紛繁復雜,導致法院在審判實踐中面臨諸多問題。

    民間借貸行為是一種法律行為,法律行為的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通說包括三個要素:意思表示、標的及當事人。

    1.民間借貸的主體,狹義的民間借貸合同是指自然人之間一方將一定數(shù)量的金錢轉移給另一方,另一方到期返還借款(或并支付一定利息)的民事法律行為。廣義的民間借貸合同是指自然人之間、自然人與法人、自然人與其它組織之間,一方將一定數(shù)額的金錢轉移給另一方,到期返還借款(或并支付一定利息)的法律行為,可見民間借貸的主體包括自然人、法人及其它組織。

    2.民間借貸的標的物是貨幣,至于貨幣的種類,《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十二條規(guī)定:公民之間因借貸外幣、臺幣發(fā)生糾紛,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準許。借款人確無同類貨幣的,可參照償還時當?shù)赝鈪R調劑價折合人民幣償還。可見我國民間借貸的標的物不限于人民幣。

    3.民間借貸行為是借貸雙方當事人意思表示一致的結果,意思表示是指表意人將欲成立法律行為的意思,表示于外部的行為,故,一方面當事人雙方都必須具備進行意思表示的能力,當事人意思表示不健全,例如一方當事人為無行為能力之人或者限制行為能力人未得法定人的同意的出借及借款行為、出借行為是處于相對方的脅迫或者欺詐,都將影響到借款合同的成立及生效,也是法院在審理過程中須主動進行審查的事項;另一方面雙方當事人意思表示的內容決定了借貸合同的內容,法院在審理民間借貸案件中須尊重當事人的合意,在法無禁止且不違背公序良俗的情形下,應該按照雙方當事人在合同中的約定進行裁判。

第7篇：民事法律行為的種類范文

什么是知識產權轉讓？我認為，所謂知識產權轉讓，是指知識產權出讓主體與知識產權受讓主體，根據與知識產權轉讓有關的法規(guī)和雙方簽定的轉讓合同，將知識產權權利享有者由出讓方轉移給受讓方的法律行為。在無特別說明的情況下，本文所說的知識產權轉讓僅指合同轉讓，不包括因繼承、繼受等方式的轉讓。由于知識產權包括專利權、商標權、著作權以及其他知識產權法保護的形式，所以，按照知識產權的種類不同，知識產權轉讓包括專利權轉讓、商標權轉讓、著作權轉讓以及其他知識產權轉讓四種形式；從知識產權的具體權能來看，知識產權轉讓包括所有權的轉讓和使用權的轉讓。我國現(xiàn)行知識產權法，包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》都確立了相應的知識產權轉讓規(guī)范；在知識產權市場交易實踐中，知識產權轉讓行為也越來越活躍，從而使知識產權利用率大大提高，也給知識產權權利人帶來了轉讓收益。就知識產權管理來說，通過知識產權轉讓，可以為企業(yè)創(chuàng)造利潤，從而增強企業(yè)經營效益。我想通過本文對知識產權轉讓的法律性質及價值作點淺薄。

知識產權轉讓的法律性質

知識產權轉讓的法律性質是什么？我想先結合它的含義來探討一下其法律特征。作為知識產權應用的一種重要形式，知識產權轉讓可以從多種角度來觀察其特征，比如可以從法律關系的角度，可以從法律行為的角度，也可以從法律制度的角度。從法律行為的角度，我認為，知識產權轉讓具有下列特征：

（一）知識產權轉讓的主體是出讓方與受讓方。知識產權轉讓關系的主體有兩方當事人，一方是享有知識產權的權利人，即出讓人，包括專利權、商標權和版權的權利人。知識產權轉讓行為獲得法律認可、成為一種有效轉讓行為的前提就是，出讓人必須依法享有相應的知識產權，這也是判斷出讓人是否有轉讓權（處分權）的重要法律標志。另一方是知識產權的受讓人或者受讓方，即與出讓人達成一致的意思表示、愿意受讓知識產權的人。根據我國知識產權法律法規(guī)，知識產權轉讓的主體可以是人，也可以是法人及其他組織。例如，《專利法》第10條規(guī)定：“專利申請權和專利權可以轉讓。單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。所謂”中國單位“，包括依法取得中國法人資格的各類法人和其他組織；所謂中國”個人“，是指我國的公民。當然，香港、澳門兩個特別行政區(qū)的單位和個人除外。因為按照香港、澳門兩個特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，專利法未列入兩個基本法的附件三中，因而不適用于香港、澳門兩個特別行政區(qū)。

（二）知識產權轉讓通常是一種有償行為。知識產權轉讓行為，可以是無償性的，也可以是有償性的。無償知識產權轉讓，即出讓人不以獲取對價為目的，將自己擁有的知識產權轉讓給他人的行為。在知識產權應用實踐中，無償轉讓知識產權的情形也為數(shù)不少。據《長沙晚報》報道，湖南師范大學生命院退休教授、81歲高齡的鄒蕤賓花5年時間發(fā)明了保溫燜包，并于2003年獲得國家專利。2005年8月12日，鄒老表示愿意將該專利無償轉讓給單位或個人，希望能有更多的人使用保溫燜包，為國家節(jié)省能源。本案例中的無償轉讓，主要是出于公益考慮；還有一種無償轉讓知識產權的情形，是出于鼓勵創(chuàng)業(yè)的考慮，例如，據《經濟日報》報道，在2005年5月底北京市創(chuàng)業(yè)指導中心推出的12個創(chuàng)業(yè)項目中，首次推出了兩個零投資創(chuàng)業(yè)項目和一個無償轉讓的專利項目。然而，在知識產權轉讓實踐中，大部分知識產權轉讓都是有償轉讓。因為知識產權作為一種無形資產，具有財產價值，這是知識產權轉讓有償性的前提，而在另一方面，從知識產權權利人的角度來看，通過轉讓知識產權獲取轉讓利益，是知識產權轉讓的重要目的。因此，知識產權轉讓通常來說是一種有償行為。例如，著作權轉讓，就是作者或者其他著作權人在著作權有效期內將著作權中財產權利的全部或者部分轉讓給他人并依照約定或者著作權法的有關規(guī)定獲得報酬的一種行為。

（三）知識產權轉讓的依據是現(xiàn)行法律法規(guī)與轉讓合同。知識產權轉讓，不是出讓方與受讓方隨心所欲的行為，該行為必須在現(xiàn)行法律法規(guī)與雙方當事人簽定的有效轉讓合同框架內方可發(fā)生。一方面，知識產權轉讓必須依照現(xiàn)行法律法規(guī)。這是由知識產權的性質以及轉讓管理決定的，知識產權具有無形性、專有性、時間性與地域性，它不同于一般的有形物，因此，權利轉移必須要遵守法律法規(guī)，例如，專利轉讓合同的成立，須經過國家知識產權局專利局登記和公后才能生效。全民所有制單位的專利權轉讓，必須經上級主管機關批準。中國單位和個人向外國人轉讓專利權的，必須經國務院有關主管部門批準?？梢?，知識產權轉讓不僅是一種單純的私法行為，它同時帶有公法色彩，知識產權管理機關在知識產權轉讓行為中也扮演著重要角色；另一方面，知識產權轉讓在本質上又是一種權利轉讓合同，本質上是權利主體的變更行為，所以又必須遵守雙方當事人依法簽定的有效轉讓合同。

前文已經指出，知識產權轉讓是一種法律行為。那么這種以權利轉讓為主要的法律行為究竟是一種什么性質的法律行為呢？這要從知識產權的性質以及知識產權轉讓行為規(guī)則本身的性質來加以探討。

通說認為，知識產權具有無形性，是一種無形財產。權利客體的非物質性是知識產權區(qū)別于財產所有權的本質特性?？梢哉f，知識產權的客體即知識產品。然而，在界也有學者對此提出異議，認為知識產權和物權的區(qū)別不是本質性的，傳統(tǒng)民法理論中認為物權的標的是有形物，但“打破或者適當打破德國人在100年前創(chuàng)設的這種完全封閉的物權體制，確定有體物之外的某些無形財產得成為物權之標的，完全有可能正是民法及物權法的一種進步”。[1]我認為，知識產權的無形性與傳統(tǒng)物權中標的有形性之區(qū)別并不二者在交易上的私法性。換句話說，知識產權盡管是無形性的，但在權利性質上仍然是私權，私權的交易應該遵循私法規(guī)則。從現(xiàn)行有關知識產權的法律法規(guī)來看，關于知識產權轉讓的規(guī)則，盡管帶有一定的公法色彩，但絲毫不能掩蓋其私法屬性。而在知識產權轉讓的實踐以及糾紛處理對法律的適用來看，不僅有專利法、商標法和著作權法的適用，也有合同法的適用。因此，無論從知識產權的性質，還是知識產權轉讓行為規(guī)則本身的性質來看，知識產權轉讓的法律性質應該界定為私權轉讓行為，本質上是一種民事法律行為。

將知識產權轉讓的性質界定為民事法律行為，不僅在理論上說得通，與物權法、債與合同法以及知識產權法的有關規(guī)則相吻合，而且也有利于知識產權應用實踐。在知識產權管理中，過多的公法干預將會對知識產權自由貿易帶來沖擊，不利于知識產權在最大程度上的應用，也不利于激發(fā)權利人創(chuàng)造出新的知識產權的積極性，反而對知識產權轉讓行為是一種限制。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，越來越多的企業(yè)開始重視知識產權的自主創(chuàng)新與應用管理，把知識產權轉讓看作一種以私權轉讓為內容的民事法律行為，有利知識產權權利人根據自己的意愿，在自愿、平等、等價有償?shù)脑瓌t下，自主轉讓知識產權，提高知識產權的推廣應用效率，對于知識產權創(chuàng)新、進步、提高企業(yè)效益等，都具有不可忽視的重要實踐意義。

知識產權轉讓的價值分析

第8篇：民事法律行為的種類范文

商品房包銷作為房地產市場中的一種新的經濟行為，從法律理論的角度進行分析研究，對其概念、性質、法律特點、法律關系等進行界定，對于制定相關的法律規(guī)定、依法進行調整具有重要意義。

商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國大陸司法理論和實踐部門中對其的認識不同，表述亦不同。

1.認為：房屋包銷，是開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結算的基價，包銷商在一定的期限內享有某些銷售權利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）

2.認為：商品房包銷，是指房地產開發(fā)商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協(xié)商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規(guī)定的期限內向開發(fā)商買入全部商品房的一種商業(yè)經營行為。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）

筆者認為：商品房包銷是包銷商與開發(fā)商之間構成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內對外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。

上述商品房包銷概念的主要含義是：

（1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為?！鞍N是指一個企業(yè)根據一定條件收另一企業(yè)的全部或部分產品，是對外貿易經營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內對一定地區(qū)的出口，交給外國商人承包銷售的一種經營方式?！保ㄗⅲ阂姟掇o?！?997年版縮影本：第329頁。）這種包銷方式被引入證券發(fā)行市場后產生了證券包銷，即由證券承銷商認購發(fā)行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會推銷，承銷商獲取包銷中的差價利益，同時承擔推銷不出去的風險。商品房包銷實際上將上述經營方式移植于房地產市場之中。由于不動產的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開發(fā)商有權預售或出售所建的商品房，包銷商必須以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。

（2）在包銷期限內，包銷商根據包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權利。即在包銷期限內，開發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商。

（3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發(fā)商之間則由原來的包銷關系轉為買賣關系。

對行為性質的正確認定是法律規(guī)范調整的前提。商品房包銷作為一種經營方式，對其行為的屬性在司法界認識不一，茲分述如下：

說。在房地產案中，一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家的行為。按照民法學的一般原理，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人的法律制度。（注：彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第112頁。）在商品房包銷中，開發(fā)商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家銷售，在包銷中是以開發(fā)商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發(fā)商對外負責。持說者認為，只不過包銷是一種獨家，只有包銷商享有商品房的銷售權。

買賣說。持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發(fā)商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價，無需遵循開發(fā)商的意愿。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三，開發(fā)商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發(fā)商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義；其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權（包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。（注：王家福主編：《民法債權》，法律出版在1991年版，第624頁。）依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。

兩合行為說（又稱混合行為）。持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發(fā)生以剩余房屋為交易標的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對外銷售，其以開發(fā)商人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。

商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產市場的發(fā)展而產生的一個新的法律概念。筆者認為商品房包銷行為是一種形式上兼具行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。

按照唯物辯證法的觀點，在分析一種事物的性質時，不僅要看到事物的表面現(xiàn)象，還要透過現(xiàn)象看本質?，F(xiàn)對商品房包銷行為作如下分析：

（1）從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發(fā)商的名義，自己作為人與買受人為民事行為，訂立預售合同或出售合同的雙方直接權利人是開發(fā)商與買受人。包銷商對內與開發(fā)商之間是包銷關系，是內部承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時，包銷商與開發(fā)商之間是一種買賣關系。從以上兩個階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

（2）從實質上看，包銷商與開發(fā)商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標的物包銷房的最終權利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內，形式上是包銷商以開發(fā)商的名義銷售給買受人，實質上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發(fā)商與包銷商之間對包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發(fā)商無直接售房的主體資格，同時由于包銷商不愿意通過轉賣商品房來增加買賣環(huán)節(jié)（兩次買賣），也不愿先期投入全部買房資金，先買進再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發(fā)商的銷售權通過包銷的形式得到轉讓，既減少買賣環(huán)節(jié)，又減少資金投入，而與開發(fā)商來分享商品房銷售利潤，獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。

（3）包銷商與開發(fā)商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結合，是行為和協(xié)助買賣行為的結合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內，包銷房全部售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關系因包銷行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內，包銷房全部未售出，則包銷商與開發(fā)商之間的買賣關系因包銷行為的不發(fā)生而直接完成，由包銷商直接買進全部包銷房。第三，如在包銷期限內包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發(fā)商之間的買賣關系；而剩余部分的包銷房則按包銷協(xié)議的約定，由包銷商從開發(fā)商手中直接完成買賣關系，雙方辦理包銷房的買賣手續(xù)。

我國《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發(fā)生或消滅的依據。（注：佟柔主編：《民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第254頁。）根據前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內全部售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間不發(fā)生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發(fā)商之間就所剩的包銷房發(fā)生直接的買賣行為。其特殊性不僅在于不同于傳統(tǒng)理論上附條件的買賣行為，其主體不僅涉及買賣關系的雙方，而是涉及到三方，即開發(fā)商、包銷商與買受人；而且在于整個包銷過程中涉及到三種法律關系，即包銷關系、關系、買賣關系（對此，本文后面將作詳述）。

綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為是房地產市場發(fā)展中的一種新型的經營行為。市場經濟的發(fā)展需要法制來規(guī)范，包銷行為應當作為一個新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。

商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。

1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據包銷合同，從開發(fā)商手中有償轉讓包銷房的銷售專營權。與“參建、聯(lián)建”的區(qū)別在于：參建、聯(lián)建是直接參與開發(fā)商的房地產開發(fā)，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯(lián)建的房屋。而包銷商參與的僅是開發(fā)商的銷售，兩者參與的內容不同，權利義務也不同。

2.商品房包銷行為是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房的區(qū)別在于，在權限內，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔。與代銷的區(qū)別在于代銷商不支付給開發(fā)商任何錢款，也不承擔銷售不出商品房由自己買入的風險。包銷與、代銷的最大區(qū)別從法律后果看，前者風險大，獲取的利益亦大，后者的風險小，可得利益亦小。

3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發(fā)商轉讓銷售專營權給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協(xié)議并收取房款。與中介的區(qū)別在于：中介是一種居間介紹服務性的行為，為買房人提供信息，提供服務，為促成開發(fā)商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費。中介不直接參與銷售，因此不承擔任何銷售風險。

4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區(qū)別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發(fā)生轉移商品房所有權的行為。雙方買賣關系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發(fā)商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價與銷售價之間差價的行為。包銷的目的不是為了直接買進開發(fā)商的商品房，而是當包銷約定的期限屆滿時，對賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內，包銷商名義上在為開發(fā)商出售商品房給買受人，實質上在為自己出售這些商品房。因為，在這段時間內，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發(fā)商之間僅構成包銷中的關系，而不構成買賣關系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發(fā)商之間才構成買賣關系。

二、商品房包銷行為的五個實踐難題

在我國房地產市場開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負面作用，操作不規(guī)范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開發(fā)商、買受人的因素外，與我國房地產市場尚在初始階段，法制不健全密切相關?，F(xiàn)對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。

（一）包銷合同的效力問題

正確認定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產商人黃某與本市某房地產開發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以售價72％優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負責聯(lián)絡安排銀行提供不低于樓價50％的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提訟，請求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。

本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規(guī)定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規(guī)定，該合同應認定為無效。第二種觀點認為，本案包銷協(xié)議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預售，目前我國房地產法律、法規(guī)對此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應當認定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。

（二）銷售價與包銷價的差價問題

在商品房包銷中，開發(fā)商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導致糾紛的發(fā)生。

如購房者胡某與某房產公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了《預售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價為38萬元，某房產公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認為包銷商無預售主體資格，與其已簽訂《預售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認為胡某與開發(fā)商簽訂《訂購登記書》，確認房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預售合同》是無效的，胡某與開發(fā)商簽訂的《出售合同》中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當事人在商品房交易中少繳稅費應當補正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實踐》1998年第6期。）

本案中開發(fā)商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對內關系與出售合同的對外關系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據。因此，規(guī)范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應保持一致性，對內包銷商與開發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。

（三）包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當事人應盡的法律義務。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題：

1.開發(fā)商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產生稅賦，銷售方依法繳納營業(yè)稅，購房者依法繳納契稅。由于開發(fā)商與包銷商銷售運作的無序，從而導致少繳稅費情況的發(fā)生。如前述案例中，購房者認購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發(fā)商在《出售合同》中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。

2.開發(fā)商與包銷商對內包銷中的稅賦問題。開發(fā)商將商品房的銷售專營權轉讓給包銷商。在包銷期限內僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費繳納問題。但在包銷期內，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發(fā)生營業(yè)稅、契稅問題。而當包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應當依法納稅。

（四）各方當事人之間的法律關系問題

在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關系：

1.開發(fā)商與包銷商之間的包銷關系。這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對外是一種關系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發(fā)商之間對內構成一種特殊的附條件的買賣關系。

2.開發(fā)商與購房者之間的買賣關系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應為開發(fā)商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關系。

3.包銷商與購房者之間因包銷協(xié)議產生的賣房人之人與購房者之間的法律關系，兩者之間是一種實質意義上的商品房買賣關系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進。因此，包銷商以開發(fā)商名義每銷出一套商品房，實際上是在為自己出售房屋。

（五）開發(fā)商與包銷商的訴訟地位問題

在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發(fā)商與包銷商的訴訟地位是一個首先必須明確的問題。

如在房屋銷售糾紛中，開發(fā)商為出賣方，包銷商為人，買受人一般將房款支付給包銷商，因此，買受人往往只告包銷商為被告，但在此類糾紛訴訟中，開發(fā)商應作為共同被告。從民事訴訟理論來講，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的或是同一種類的為共同訴訟，共同訴訟人為共同原告和共同被告。包銷商與開發(fā)商在房屋買賣中對外是關系，對內是包銷關系，在產生的糾紛中，開發(fā)商作為所有權的權利人，包銷商作為具體為民事行為收取房款的人，均與案件有直接的利害關系，故應作為共同被告，即使是在無效合同糾紛、房屋質量糾紛中，開發(fā)商是直接的責任人，包銷商作為相關人，而案件處理往往涉及買受人要求返還錢款和賠償損失，此時，也應考慮將開發(fā)商與包銷商列為共同被告，這樣做有利于保證買受人。

2.商品房包銷行為是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房的區(qū)別在于，在權限內，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔。與代銷的區(qū)別在于代銷商不支付給開發(fā)商任何錢款，也不承擔銷售不出商品房由自己買入的風險。包銷與、代銷的最大區(qū)別從法律后果看，前者風險大，獲取的利益亦大，后者的風險小，可得利益亦小。

3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發(fā)商轉讓銷售專營權給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協(xié)議并收取房款。與中介的區(qū)別在于：中介是一種居間介紹服務性的行為，為買房人提供信息，提供服務，為促成開發(fā)商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費。中介不直接參與銷售，因此不承擔任何銷售風險。

4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區(qū)別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發(fā)生轉移商品房所有權的行為。雙方買賣關系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發(fā)商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價與銷售價之間差價的行為。包銷的目的不是為了直接買進開發(fā)商的商品房，而是當包銷約定的期限屆滿時，對賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內，包銷商名義上在為開發(fā)商出售商品房給買受人，實質上在為自己出售這些商品房。因為，在這段時間內，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發(fā)商之間僅構成包銷中的關系，而不構成買賣關系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發(fā)商之間才構成買賣關系。

二、商品房包銷行為的五個實踐難題

在我國房地產市場開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負面作用，操作不規(guī)范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開發(fā)商、買受人的因素外，與我國房地產市場尚在初始階段，法制不健全密切相關?，F(xiàn)對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。

（一）包銷合同的效力問題

正確認定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產商人黃某與本市某房地產開發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以售價72％優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負責聯(lián)絡安排銀行提供不低于樓價50％的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提訟，請求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。

本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規(guī)定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規(guī)定，該合同應認定為無效。第二種觀點認為，本案包銷協(xié)議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預售，目前我國房地產法律、法規(guī)對此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應當認定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。

（二）銷售價與包銷價的差價問題

在商品房包銷中，開發(fā)商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導致糾紛的發(fā)生。

如購房者胡某與某房產公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了《預售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價為38萬元，某房產公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認為包銷商無預售主體資格，與其已簽訂《預售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認為胡某與開發(fā)商簽訂《訂購登記書》，確認房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預售合同》是無效的，胡某與開發(fā)商簽訂的《出售合同》中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當事人在商品房交易中少繳稅費應當補正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實踐》1998年第6期。）

本案中開發(fā)商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對內關系與出售合同的對外關系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據。因此，規(guī)范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應保持一致性，對內包銷商與開發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。

（三）包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當事人應盡的法律義務。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題：

1.開發(fā)商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產生稅賦，銷售方依法繳納營業(yè)稅，購房者依法繳納契稅。由于開發(fā)商與包銷商銷售運作的無序，從而導致少繳稅費情況的發(fā)生。如前述案例中，購房者認購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發(fā)商在《出售合同》中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。

2.開發(fā)商與包銷商對內包銷中的稅賦問題。開發(fā)商將商品房的銷售專營權轉讓給包銷商。在包銷期限內僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費繳納問題。但在包銷期內，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發(fā)生營業(yè)稅、契稅問題。而當包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應當依法納稅。

（四）各方當事人之間的法律關系問題

在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關系：

1.開發(fā)商與包銷商之間的包銷關系。這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對外是一種關系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發(fā)商之間對內構成一種特殊的附條件的買賣關系。

2.開發(fā)商與購房者之間的買賣關系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應為開發(fā)商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關系。

3.包銷商與購房者之間因包銷協(xié)議產生的賣房人之人與購房者之間的法律關系，兩者之間是一種實質意義上的商品房買賣關系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進。因此，包銷商以開發(fā)商名義每銷出一套商品房，實際上是在為自己出售房屋。

（五）開發(fā)商與包銷商的訴訟地位問題

第9篇：民事法律行為的種類范文

關鍵詞：法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義

人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數(shù)學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。

-----耶林「1

一問題及其限定

一個比較法上的爭議問題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創(chuàng)造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語?！?法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”；「3“大陸法系民法學中輝煌的成就（theproudestachievement）”?！?龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。「5

如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（realacts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！瓕W習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（aperceptualtool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用?！?

德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點?！?

從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。

在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度?！?在目前，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。

問題及其限定

本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立?！?

在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設定權利和義務的行為”。「10但是，第一次使用這一術語的是歷史法學派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！薄?1在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬τ凇扒謾嘈袨椤保╱nerlaubtenHandlung）使用的?！?2該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：

第六章關于行為

1.行為的一般規(guī)則

（1）關于意思的確定

……

（3）關于意思的表示

2.關于法律行為「13

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發(fā)展?！?4之后，在18世紀，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國

法理論中的基本概念?！?5后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語用學考察

“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”?！?6而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”?！?8而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞?？梢?，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）?！?9另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調整的所有行為的總稱。

可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術語的使用，使德國民法典才得以建構起來

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為?！薄?0這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數(shù)人的單個或多個有內在關聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關系。法律行為住所產生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當事人意欲如此。”「21可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權行為（一個法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法

法學中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現(xiàn)有密切關系?！?2理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權、債權、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。

理性法學派形成的背景

理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領域內推進的產物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發(fā)下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價值觀念等。在經過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現(xiàn)存的事物都必須經“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神。「23啟蒙哲學發(fā)展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態(tài)，邏輯、數(shù)學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質和科學體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和社會生活領域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運用在經驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物。……沒有數(shù)學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步?！薄?4所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀和18世紀的哲學是有區(qū)別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導出關于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現(xiàn)?！?5

理性主義法學派的觀念和基本方法

德國啟蒙運動有一個悠久的傳統(tǒng)?！?6完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來研究社會科學的傳統(tǒng)在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數(shù)學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系?！?7沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫學派”。他的學生在各個領域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調，一般科學（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發(fā)展起來?！?8

萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法?！盁o論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚?！薄?9在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）?！?0維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：