民事法律適用原則精選(九篇)

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第1篇：民事法律適用原則范文

三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)

(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

(三) 對其他相關(guān)問題的評論

四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案

結(jié)論

三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強(qiáng)調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí), 以這些事實(shí)為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。

(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)

條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護(hù)醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出, 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論,除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達(dá)過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。

以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。

答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí), ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí), 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí), 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者基于下述理由認(rèn)為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性。現(xiàn)實(shí)情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則, 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險(xiǎn)因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn), 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為, 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯(cuò)•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會降低, 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。

2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測。

(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),是非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策,為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力, 對醫(yī)藥品市場價(jià)格和非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí), 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。

(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。

筆者認(rèn)為, 上述見解（假定確實(shí)存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí), 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時(shí), 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí), 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目, 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制, 所以對接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價(jià)格上是放開的, 所以對接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對象。營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看, 首先, 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場零售價(jià)(換言之,實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”, 而是比較合理的市場價(jià)格。所以, 這種價(jià)格控制, 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格, 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制, 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中, 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。

② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費(fèi)[54]。第二, 更為重要的事實(shí)是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國民健康保險(xiǎn)制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí), 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn), 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性, 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí), 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí), 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人,部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看, 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí), 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn), 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。

③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異•極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí),因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí),當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí),可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí), 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對人民的恩惠。財(cái)政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實(shí)施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個(gè)時(shí)期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會主義國家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅(jiān)持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家, 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn), 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運(yùn)。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害, 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話, 毫無疑問, 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價(jià)性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進(jìn)口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?

第2篇：民事法律適用原則范文

 

關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則　沖突法　補(bǔ)充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:

(一)國家主權(quán)原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實(shí)行對外開放、國家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實(shí)踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

    (三)國際條約優(yōu)先原則

    我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補(bǔ)缺原則

    鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

    除了以上基本原則外，我國學(xué)者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認(rèn)識不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):( 1 )方法說一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。

    正確認(rèn)識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問題，而且關(guān)系到如何正確對待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位

    沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

    2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因?yàn)槠渑c法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國家主權(quán)原則，而不可能與國家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。

    3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖姟返倪@一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

第3篇：民事法律適用原則范文

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價(jià)值；效力

        目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第4篇：民事法律適用原則范文

一、民事制裁的性質(zhì)和作用

民事制裁，就是對民事違法行為進(jìn)行處罰的措施。它是國家對民事活動實(shí)行必要干預(yù)的一種重要形式，是同一切民事違法行為進(jìn)行有效斗爭的法律手段，體現(xiàn)了我國民法的主義性質(zhì)。

民事制裁的作用，就是為實(shí)現(xiàn)民法的主要任務(wù)服務(wù)，目的是為了保證民事法律規(guī)范的實(shí)施。

我國民法的主要任務(wù)，簡單地講，就是保護(hù)社會主義公共財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益，社會主義；保護(hù)公民和法人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)利不受侵犯，以促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。我國民法的任務(wù)是社會主義民法的本質(zhì)屬性決定的，對民事違法行為實(shí)行制裁處罰，其目的正在于通過對民事違法行為人實(shí)施應(yīng)有的民事處罰，使當(dāng)事人和廣大人民群眾從中受到，從而減少和防止民事違法行為的發(fā)生，以實(shí)施我國民法的任務(wù)。

二、民事制裁的特點(diǎn)

民事制裁，是人民法院依照法律對嚴(yán)重違反民事法律規(guī)范，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任的行為人所采取的民事處罰措施。民事制裁具有以下特點(diǎn)：

（一） 民事制裁的適用主體，只能是人民法院，民事制裁作為對違反民事法律規(guī)范行為的處罰措施，是與民事、經(jīng)濟(jì)審判相聯(lián)系的司法活動，是法律賦予審判機(jī)關(guān)的職權(quán)，是國家干預(yù)民事活動的具體體現(xiàn)。只有人民法院才能代表國家依法對具有違反民事法律規(guī)范行為的當(dāng)事人實(shí)施懲罰，而且下級法院的制裁決定還應(yīng)受上級法院的監(jiān)督，其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不享有民事制裁權(quán)。

（二） 民事制裁的適用對象，是在民事、經(jīng)濟(jì)活動中違反民事法律規(guī)范，應(yīng)負(fù)有民事責(zé)任的特定行為人，即案件的當(dāng)事人。這里的當(dāng)事人應(yīng)從廣義上理解，包括案件的第三人。這一特點(diǎn)是區(qū)別于妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的一個(gè)標(biāo)志。

（三） 民事制裁具有懲罰性，這是同民事責(zé)任的主要區(qū)別。適用民事制裁的行為，應(yīng)是較為嚴(yán)重的違反民事法律規(guī)范的行為。這里講的所謂嚴(yán)重違法行為，只能是相對而言。因?yàn)椋穹ㄕ{(diào)整的關(guān)系，往往由于情節(jié)的嚴(yán)重而歸屬于刑法調(diào)整；情節(jié)嚴(yán)重往往又是構(gòu)成犯罪的必要條件，成為是否承擔(dān)民事責(zé)任或者刑事責(zé)任的決定性因素。我個(gè)人認(rèn)為，認(rèn)定是否嚴(yán)重違反民事法規(guī)，應(yīng)結(jié)合各地的具體情況綜合考慮，既要考慮行為性質(zhì)，也要考慮社會后果。例如，某一地區(qū)或某一時(shí)期，對那些較為突出、普遍的違法行為，就應(yīng)從社會后果上考慮這一違法行為的嚴(yán)重性。當(dāng)然，適用民事制裁措施，應(yīng)該嚴(yán)格依照法律規(guī)定，在適用最嚴(yán)厲的罰款、拘留制裁措施時(shí)，必須要有法律明文規(guī)定。

三、民事制裁的適用

具體適用民事制裁措施，首先，應(yīng)該嚴(yán)格依照法定程序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》規(guī)定：“采用收繳、罰款、拘留制裁措施，必須經(jīng)院長批準(zhǔn)，另行制作民事制裁決定書。被制裁人對決定不服的，在收到?jīng)Q定書的次日起十日內(nèi)執(zhí)行?！边@是現(xiàn)階段執(zhí)行民事制裁措施程序的硬性規(guī)定，關(guān)系到嚴(yán)肅執(zhí)法的問題，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行。

其次，還要注意以下幾點(diǎn)：

要注意分清和掌握民事制裁與民事責(zé)任的區(qū)別與聯(lián)系。

第5篇：民事法律適用原則范文

【關(guān)鍵詞】意思自治原則；動產(chǎn)物權(quán)；法律適用；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）將意思自治原則視為在涉外民事關(guān)系法律適用中的一項(xiàng)基本原則，這是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的重大突破，反映出我國立法理念的重大變化。同時(shí)，該法擴(kuò)大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，也就是擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍?？紤]到當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，該法分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對一些問題可以選擇適用的法律。在《法律適用法》分論中僅有的40條規(guī)定中涉及意思自治原則的立法規(guī)定就有 15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性。

一、意思自治原則的內(nèi)涵和發(fā)展

16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩林首先提出意思自治原則，他在回答加涅夫婦關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)如何處理的咨詢時(shí)闡述了該主張，后來在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。此后這一原則被世界各國普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，強(qiáng)調(diào)平等主體，在不違背法律的前提下，充分尊重當(dāng)事人意愿，由當(dāng)事人對民事行為進(jìn)行設(shè)定，自主自愿的參與民事活動，處理自己在市民社會的事務(wù)，不受國家權(quán)力或者第三方的非法干預(yù)，從而激發(fā)民事主體活動的積極性并適應(yīng)社會發(fā)展的需要。[1]

具體來說，意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內(nèi)的行為自由，并可根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。第一，賦予民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)廣泛的自由。第二，允許民事主體通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。即允許民事主體從事民事法律活動時(shí)，通過自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。第三，確立了司法機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體行為自由的合理界限。即只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得限制和干預(yù)民事主體根據(jù)民事基本法律享有的財(cái)產(chǎn)自由和人身自由。意思自治原則主要體現(xiàn)在各種制度上。第一，所有權(quán)自由。即所有人于法律限制之范圍內(nèi)，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遺囑自由。即個(gè)人于其生前，得以遺囑處分財(cái)產(chǎn)，決定死后其財(cái)產(chǎn)的歸屬。第三，契約自由。主要是合同方面，當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)。

但是，這里的“自治”是法律上的自治，不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，即是受法律調(diào)整和規(guī)范的自治，是要產(chǎn)生法律意義、法律后果的自治，而不是泛泛意義上的、不受約束的自治。[2]正如孟德斯鳩所言：“在一個(gè)有法律的社會里，自由僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币虼耍椒I(lǐng)域不可能無限制膨脹，私法的意思自治是有邊界的。

從各國立法趨勢來看，意思自治原則被大量運(yùn)用在合同領(lǐng)域，但隨著國際立法實(shí)踐的發(fā)展，該原則漸漸地跳出了合同領(lǐng)域。1989年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》首次以成文法形式將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域，并有條件地滲透到了繼承領(lǐng)域。奧地利1978年國際私法則將意思自治原則引入到夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中。我國《法律適用法》中除在繼承以外的其他涉外民事法律關(guān)系中都有不同程度的規(guī)定。意思自治原則在除合同領(lǐng)域以外的其他領(lǐng)域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實(shí)踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。例如我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

二、動產(chǎn)物權(quán)法律適用中的意思自治原則

我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動產(chǎn)所在地法律?！边@一規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則正式引入中國涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域。其出現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)了近年來我國物權(quán)法定主義和物權(quán)自由主義的爭論。

（一）物權(quán)法定主義和意思自治原則的爭論

我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！庇纱丝磥恚段餀?quán)法》將物權(quán)自由排除在外，然而《法律適用法》完全與其背道而馳。所謂物權(quán)法定原則，按照民法界的通常理解，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能有法律統(tǒng)一規(guī)定，而不能由當(dāng)事人依意思自由創(chuàng)設(shè)。20世紀(jì)80年代，但是一些學(xué)者開始認(rèn)為：“在物權(quán)法定原則下，物權(quán)體系是封閉的、僵化的。物權(quán)類型僅限于法律明確規(guī)定的那幾種。社會生活實(shí)踐中涌現(xiàn)出來的新型物權(quán)不能及時(shí)地得到物權(quán)法的承認(rèn)和保護(hù)?！?0世紀(jì)90年代開始，我國部分學(xué)者也開始主張擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的適用范圍。

物權(quán)的法定性、絕對性、對世性和公示性都要求物權(quán)的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當(dāng)事人約定。在物權(quán)關(guān)系中，出來物權(quán)權(quán)利人之外，其他當(dāng)事人都是不特定的。因此，第37條所規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律”中的“當(dāng)事人”就無法特定。同時(shí)，物權(quán)必須公示，這是物權(quán)法的基本原則。如果當(dāng)事人可以任意選擇物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，物權(quán)的內(nèi)容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉，尤其會影響第三人的利益。

（二）國際上多為有限制地將意思自治原則引入動產(chǎn)物權(quán)

物權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制。在國際上，最早在國際私法立法上將當(dāng)事人意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬瑞士。瑞士在1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第104條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人得使動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項(xiàng)法律選擇不得用以對抗第三人。”該條規(guī)定授予了物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用的法律的權(quán)利。從司法現(xiàn)狀看，《瑞士國際私法》第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗(yàn)，其所發(fā)揮的作用于立法者的預(yù)期大相徑庭，近年來已經(jīng)遭到激烈批評。[3]而我國《法律適用法》所規(guī)定的意思自治原則是完全的，動產(chǎn)物權(quán)的所有事項(xiàng)當(dāng)事人都可以選擇法律，不受限制。[4]這將會給將來的司法實(shí)踐帶來很大的麻煩。在中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》中也沒有引入當(dāng)事人意思自治，該建議稿第44條第1、2款規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)，適用取得、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅物權(quán)的法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動產(chǎn)所在地法律。運(yùn)輸中的動產(chǎn)物權(quán)，適用運(yùn)輸目的地法律?！庇捎凇吨腥A人民共和國物權(quán)法》已出臺，有關(guān)涉外物權(quán)的法律適用應(yīng)當(dāng)與大陸現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定保持一致才能保證立法的一致性。[5]

三、對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條的必要限制

綜上所述，我國《法律適用法》第37條規(guī)定的物權(quán)意思自治原則嚴(yán)重違背了《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂：如果我國法律吧物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動是就會把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，二中國法律必須予以承認(rèn)。而這會對中國的國家和法律制度帶來巨大沖擊。[6]因此，若要對《法律適用法》第37條的動產(chǎn)物權(quán)意思自治原則進(jìn)行限制，可以從以下幾個(gè)方面考慮：

（一）對37條進(jìn)行限制性解釋

對于第37條規(guī)定的“當(dāng)事人”僅限于合同當(dāng)事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當(dāng)事人。同時(shí)，對于當(dāng)事人選擇的法律僅限于支配動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失，而不能用于支配物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護(hù)。否則就直接與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實(shí)踐。再次，應(yīng)當(dāng)特別明確當(dāng)事人選擇的法律不得對抗第三人。這是合同相對性原則所必然要求的，理由已如前述。

（二）用《法律適用法》第5條來限制地37條的適用

《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹摋l屬于屬于國際私法上的公共秩序保留條款。也就是說，如果當(dāng)事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權(quán)法所保護(hù)的社會公共利益。

綜上所述，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在總則中明確規(guī)定了意思自治原則，并在包括涉外合同在內(nèi)的其他領(lǐng)域，如涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外物權(quán)等領(lǐng)域引入意思自治原則。這凸顯了其突出的法律地位。但其中第37條對動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域毫無限制地引入意思自治原則與我國現(xiàn)有法律的規(guī)定不一致，也不利于司法實(shí)踐。因此需要進(jìn)一步的司法解釋來完善此條規(guī)定。

【參考文獻(xiàn)】

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[3]杜濤.涉外民事關(guān)系法律適用法釋評[M].中國法制出版社，2011：246-248.

[4]齊湘泉.《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要[M].法律出版社，2011：256.

第6篇：民事法律適用原則范文

人類在進(jìn)入新世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸走向全球化，人們對知識產(chǎn)權(quán)社會功能的認(rèn)識與日俱增，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為貿(mào)易合作間的一個(gè)重要組成部分。本文通過對知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突以及知識產(chǎn)權(quán)的法律適用兩方面進(jìn)行深入分析，并提出相關(guān)發(fā)展建議。

1.知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

在國際私法中法律沖突的概念是指設(shè)計(jì)了兩個(gè)或兩個(gè)以上那個(gè)的國家的民事法律對該民事法律關(guān)系的規(guī)定不同，但又要求適用于該民事關(guān)系，從而造成了民事關(guān)系在適用上出現(xiàn)了沖突。本文認(rèn)為，在判斷知識產(chǎn)權(quán)是否存在法律沖突的時(shí)候，過度的夸大了知識產(chǎn)權(quán)的地域性以及國際性，這是不可取的[1]。知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的發(fā)生，是以下因素共同作用的結(jié)果，因此在探討知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題時(shí)需要結(jié)合上述因素進(jìn)行綜合性分析。

首先，國家對知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力是被承認(rèn)的。法律的域外效力是指一個(gè)國家的法律不僅適用于本國公民，還適用于在國外的本國公民。任何國家在制定法律時(shí)都可以以自己的確定本國具有域外效力，但是域外效力只有當(dāng)別國根據(jù)原則承認(rèn)該過有域外效力，此時(shí)域外效力才能真正發(fā)揮其功能。隨著時(shí)代的進(jìn)步和發(fā)展，各個(gè)國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)觀念越來越深，無論是國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)變還是國際條約的簽訂，都充分體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)及其立法逐漸國際化的發(fā)展趨勢。

其次，在法律制度上，知識產(chǎn)權(quán)法和民事法律制度一樣，與各個(gè)國家的具體國情有著緊密的聯(lián)系。因?yàn)楦鲊慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治制度等不同，知識產(chǎn)權(quán)法律制度一定也不同。所以，跨國的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系會隨著適應(yīng)不同國家的法律產(chǎn)生不同的結(jié)果。那么就應(yīng)該適應(yīng)那個(gè)國家的法律來保障當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由此可見，各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度不同是民事法律沖突產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件[2]。

最后，各個(gè)國家之間都存在正常的民事交往，因此會結(jié)成大量的國際民事法律關(guān)系。國際間相互交流越來越頻繁，相互之間的經(jīng)濟(jì)往來也日漸加強(qiáng)，當(dāng)一個(gè)國家進(jìn)行，另一個(gè)國家就已經(jīng)完成，第三個(gè)國家取得知識產(chǎn)權(quán)，第四個(gè)國家取得成果的現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)，緊跟而來的是跨國知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的大量出現(xiàn)。

2.知識產(chǎn)權(quán)的法律適用

前面提及到知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，知識產(chǎn)權(quán)只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。一國在本國域內(nèi)只保護(hù)依本國知識產(chǎn)權(quán)，而不承認(rèn)和保護(hù)外國知識產(chǎn)權(quán)。因此關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的授予田間、內(nèi)容、期限等事項(xiàng)應(yīng)該有授予該項(xiàng)權(quán)利的國家的法律來支配，這樣可以看出知識產(chǎn)權(quán)的地域性是一個(gè)壓倒其他因素而起著重要作用的因素[3]?？傮w而言，各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)適用的規(guī)定可以分為以下幾點(diǎn)。

首先，知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系適用于爭議的權(quán)利所在地法。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的爭議是就知識產(chǎn)權(quán)客體的適法性、權(quán)利效力、權(quán)利內(nèi)容以及權(quán)利歸屬等問題產(chǎn)生的紛爭。爭議的權(quán)利所在地并不一定是真正有效的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系成立地，而是當(dāng)事人自己認(rèn)為其應(yīng)享有知識產(chǎn)權(quán)所在地。比如，A國人和B國人就A國人能否在A國享有知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭議的時(shí)候，應(yīng)該先適應(yīng)B國的知識產(chǎn)權(quán)法。

其次是侵害知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系適應(yīng)侵害事實(shí)發(fā)生地法。該適用規(guī)則是知識產(chǎn)權(quán)地域性原則和傳統(tǒng)國際私法中在侵權(quán)關(guān)系中的具體體現(xiàn)。對于跨國侵害知識產(chǎn)權(quán)的案件應(yīng)該根據(jù)事實(shí)發(fā)生地所涉及的國家，這種侵害的不確定性說明需要多國的合作以期達(dá)到保護(hù)的目的。一味的要求發(fā)展中國家按照發(fā)達(dá)國家的水平去保護(hù)發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)，對于發(fā)展中國相對來說是不公平的。

最后，知識產(chǎn)權(quán)合同適用作為合同制標(biāo)的權(quán)利所在地法，知識產(chǎn)權(quán)合同由知識產(chǎn)權(quán)本體和合同關(guān)系構(gòu)成。在一些工業(yè)產(chǎn)權(quán)授權(quán)契約的標(biāo)的和設(shè)計(jì)的行政法規(guī)內(nèi)容受權(quán)利所在地支配，然而合同的基本問題其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的準(zhǔn)據(jù)法為依據(jù)[4]。在知識產(chǎn)權(quán)合同關(guān)系中，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系起關(guān)鍵作用，法律的適用應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系為主，因此對于它的適用原則應(yīng)該依權(quán)利所在地的法律維護(hù)國家利益并體現(xiàn)國家的價(jià)值觀念。

3.對我國立法現(xiàn)狀的建議

我國的知識產(chǎn)權(quán)法律適用規(guī)則的制定應(yīng)該堅(jiān)持尊重國家的、平等保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益以及履行國際以期相結(jié)合的原則，其中平等互利也是私法的一個(gè)非常重要原則，同時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)在法律選擇的過程中也起著重要的決定性作用。在上述各種法律適用中，知識產(chǎn)權(quán)適用權(quán)利授予國法最為合理，但其調(diào)整范圍未包括知識產(chǎn)權(quán)是否存在的糾紛的相關(guān)法律適用。

為此，我國的知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)則可以按照以下的方式進(jìn)行完善：首先，在知識產(chǎn)權(quán)的初始所有權(quán)的法律適用方面，事先注冊權(quán)利的初始所有權(quán)，適用權(quán)利注冊國的法律；其次，在知識權(quán)的建立、效力、范圍、期限等方面，適用被請求保護(hù)國的法律；再次，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用方面，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)原則上應(yīng)適用被請求保護(hù)國的相關(guān)法律，該被請求保護(hù)國的法律是侵權(quán)行為實(shí)施地國的法律；最后，在知識產(chǎn)權(quán)合同的法律適用方面，知識產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人協(xié)商一致并且以明示方式選擇的法律。但當(dāng)事人不得選擇下列問題的法律，權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性問題，當(dāng)時(shí)人簽訂合同是行為能力問題、轉(zhuǎn)讓和許可登記的形式要件問題等。

就知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的承認(rèn)和法律適用的現(xiàn)狀而言，不僅大部分國家，沒有在立法中做出相應(yīng)規(guī)定，甚至是在世界范圍內(nèi)也沒有形成具有規(guī)范性的法律文件會國際慣例，這充分表明在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，強(qiáng)烈需要國際間相互協(xié)調(diào)與協(xié)作。綜上所述，通過相應(yīng)的方式解決知識產(chǎn)權(quán)案件中存在的法律沖突，進(jìn)而尋找適當(dāng)?shù)姆蛇m用原則，以期保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人的利益，這樣有利于促進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

（作者單位：吉林正森律師事務(wù)所）

第7篇：民事法律適用原則范文

關(guān)鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為

民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進(jìn)行立法定義。

1 民事法律行為的概念

民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權(quán)利制度、物權(quán)制度和債權(quán)制度的連接點(diǎn)。法律行為制度是德國民法的重大貢獻(xiàn)，以至影響了整個(gè)大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價(jià)“法律行為是民法的核心概念，是實(shí)現(xiàn)民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個(gè)人通過自己的行為形成法律關(guān)系的手段。”民事法律行為制度已經(jīng)成為我國民法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項(xiàng)重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項(xiàng)制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進(jìn)行梳理，消除理論與實(shí)踐中的混亂狀態(tài)。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項(xiàng)在實(shí)踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。

2 民事法律行為理論存在問題

民法作為市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的基本法，意思自治原則是其最高指導(dǎo)原則和根本特征，同時(shí)意思自治也是民法其他理論制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意思自主設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，追求自己意欲的民事法律效果。

2.1 民事法律行為合法性的問題

在總則中要先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責(zé)任之前。從法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)出發(fā)，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)或評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)背離了法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)，使民事法律行為失去了其存在的基本價(jià)值。從民法調(diào)整方法角度觀察，民法對法律行為的評價(jià)表現(xiàn)為效力性評價(jià)，而不是合法性評價(jià)；合乎法律行為的生效規(guī)則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機(jī)制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質(zhì)，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)特征，并根據(jù)民事表意行為是否與民法規(guī)范的規(guī)定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標(biāo)準(zhǔn)對該行為進(jìn)行評價(jià)是沒有意義的，甚至可以說是錯(cuò)誤的。

2.2 民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

2.3 在涉外司法上的缺陷

民事法律行為制度是我國所獨(dú)創(chuàng)，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規(guī)則和定義也與外國的相關(guān)制度規(guī)則和定義不同，因此，在國際私法上，當(dāng)我國公民與外國人就有關(guān)法律行為發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關(guān)民事方面的司法協(xié)助困難，這在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，與外國經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關(guān)主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴(yán)重影響我國的對外貿(mào)易活動。

3 民事法律行為制度的發(fā)展完善

法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時(shí)，這些規(guī)定即帶有強(qiáng)制的性質(zhì)，當(dāng)事人無權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護(hù)社會主義秩序出發(fā)而對某些法律行為進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的一種措施。

3.1 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思

意思表示是民事法律行為與事實(shí)行為的本質(zhì)區(qū)別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發(fā)生某種民事法律關(guān)系，而事實(shí)行為只是根據(jù)法律的規(guī)定，因發(fā)生某種事實(shí)而產(chǎn)生了民事法律關(guān)系，當(dāng)事人主觀上并無發(fā)生法律關(guān)系的目的。史尚寬先生也曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征，在民事法律行為合法性規(guī)定嚴(yán)重影響民法體系的協(xié)調(diào)，影響司法活動中法律行為認(rèn)定的情況下，取消民事法律行為合法性的規(guī)定實(shí)為必要。

結(jié)束語

民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現(xiàn)代民法與民法學(xué)中處于重要地位。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實(shí)行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。

參考文獻(xiàn)

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第8篇：民事法律適用原則范文

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；滯后性；原因；發(fā)展

民事法官自由裁量權(quán)是法官或合議庭在民事審判中，當(dāng)法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定時(shí)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價(jià)值目標(biāo)，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運(yùn)用司法理念和審判經(jīng)驗(yàn)，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。民事法官自由裁量權(quán)是連接法律與個(gè)案的紐帶，是法律中一個(gè)導(dǎo)連著外界的窗口，它使法官站立在法律與流動的社會生活交界處，從社會生活中發(fā)現(xiàn)和提煉生生不息的規(guī)則，以彌補(bǔ)法律的滯后性和不周延性，增大法律適用性，并根據(jù)時(shí)代的需要對法律作靈活的解釋，避免法律的不合目的性。

一、民事訴訟中法官自由裁量權(quán)存在的原因

(一) 法律的普遍性

法律的普遍性是法的確定性的因素之一。其含義是法律所設(shè)想的適用對象不是特定的個(gè)人及有關(guān)行為，而是一般的人和行為，可反復(fù)適用。法律要將普遍性作為制定原則，是因?yàn)榉墒侨藗兩a(chǎn)生活的基本規(guī)范，要對人們的一般行為有預(yù)期的效果。然而這種普遍性適用的是個(gè)別的人和個(gè)別的行為，因此在適用中有的時(shí)候不免會發(fā)生例外的情況。這就像休謨所說：確定普遍的政治準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)慎之又慎；在精神領(lǐng)域和物質(zhì)世界中經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)無規(guī)律的和異常的現(xiàn)象。對于這種例外的情況，是不能直接適用法律條文的。由于法律規(guī)范的概括性、普遍性與社會生活所涉及個(gè)案的具體性、特殊性之間存在矛盾，這決定了法官處理每一個(gè)案件不可能都能找到相應(yīng)法律條文作為依據(jù)。但法官不能拒絕審判，在此情況下，法官需要行使自由裁量權(quán)才能得到一個(gè)公正的結(jié)果。

（二）法律的滯后性

歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既存社會現(xiàn)象的反映，但社會的不斷發(fā)展又決定了新的法律關(guān)系不會因?yàn)闆]有相應(yīng)的法律規(guī)范而不產(chǎn)生。“法律是刻板的和固定的，原則性太強(qiáng)，不能適應(yīng)社會生活的千變?nèi)f化?！彼灾挥性试S自由裁量權(quán)的存在，才可以對現(xiàn)有法律的適用進(jìn)行必要且適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充，并為以后法律的制定和完善創(chuàng)造條件，打下基礎(chǔ)。而且，立法者的有限理性決定了他們不可能制定出完美無缺的法律，法律體系中必然會出現(xiàn)很多漏洞，法官的自由裁量權(quán)能夠彌補(bǔ)這種漏洞。法律一經(jīng)制定，必須保持穩(wěn)定，但是社會是變化發(fā)展的，法律的穩(wěn)定性跟社會的變動之間會產(chǎn)生一定的矛盾。通過立法程序?qū)Ψ蛇M(jìn)行修改，可以在一定程度上來解決這個(gè)矛盾。但立法程序比較復(fù)雜，不能輕易啟動，僅僅依靠立法途徑不能使法律有效地應(yīng)對社會變遷，所以司法過程中法官的自由裁量權(quán)可以有效地彌補(bǔ)法律的滯后性。

（三）民事活動的復(fù)雜性、多變性

市場經(jīng)濟(jì)條件下民事主體地位平等，競爭機(jī)會均等，均享有廣泛的權(quán)利，市場經(jīng)濟(jì)通過價(jià)值規(guī)律自發(fā)調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，激發(fā)民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚(yáng)，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復(fù)雜，甚至瞬息萬變，立法者無法為種種情況立法，使得每一項(xiàng)法律規(guī)定都能適應(yīng)每個(gè)人。我國地域遼闊，人口眾多，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很不平衡，而且現(xiàn)階段正處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等方面改革正在深入進(jìn)行，許多措施方法帶有探索性、試驗(yàn)性，而且發(fā)展變化較快，情況紛繁復(fù)雜，但民事法律規(guī)范又需保持自身的穩(wěn)定性，為使民事法律適用于復(fù)雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權(quán)。

二、民事訴訟中法官自由裁量權(quán)存在的原因

綜合分析以上諸原因可以看出民事訴訟中法官行使自由裁量權(quán)有其重要的價(jià)值，是必然的。

（一）法官自由裁量權(quán)是補(bǔ)充民事法律漏洞、克服法律適用的僵硬的需要

所謂法律漏洞是指法律體系存在著違反立法計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)。也可以認(rèn)為是法律調(diào)整的欠缺，但是并不是所有的法律調(diào)整中的欠缺都是法律漏洞，在立法者有意留有空白的部分并不構(gòu)成法律漏洞。民事法律概念的模糊、規(guī)范之間的彼此沖突等都可能是法律的漏洞。法律漏洞是難免的，在現(xiàn)有法律不能提供司法判決依據(jù)的情況下，法官就必須進(jìn)行自由裁量。民事法律的制定、頒布和適用在時(shí)間上是分離的，法律規(guī)范與適用現(xiàn)實(shí)是有距離的。所以，為了緩解法律適用的僵硬，應(yīng)增強(qiáng)法律適用的靈活性和彈性，肯定法官的自由裁量權(quán)。

（二）法官自由裁量權(quán)是促進(jìn)民事法律發(fā)展的需要

法官在辦理案件過程中依法辦案，但往往立法者的立法活動無法滿足和適應(yīng)社會生活瞬息萬變的需要，所立的法律不能完全概括社會客觀現(xiàn)實(shí)，隨著時(shí)間的推移，新的復(fù)雜情況總會出現(xiàn)，而且總有人會鉆法律的空子，或踏入法律所沒有涉及的真空地帶，這就是成文法的局限性，而我國排斥判例法的適用，民事審判以成文法為依據(jù)，而成文法具有不合目的性，遲延性、模糊性、滯后性等局限性？在這方面上說自由裁量權(quán)的行使恰能在一定程度上彌補(bǔ)這些缺陷，“根據(jù)明確的原則合理地使用自由裁量權(quán)會比機(jī)械地適用法律條文更為有效地保護(hù)公共利益，促進(jìn)公正。”同時(shí)法官是主持社會正義的代言人，又不能拒絕裁判，否則就是瀆職。而此時(shí)法官便需要運(yùn)用自由裁量權(quán)，對所有那些“不規(guī)則的爭議事實(shí)”納入現(xiàn)有制定法的系統(tǒng)，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，從而推理得出一個(gè)形式合法的結(jié)論。也有利于將法律規(guī)范中體現(xiàn)立法者有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的要求和意圖轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實(shí)生活中的權(quán)利和義務(wù)。

（三）法官自由裁量權(quán)是追求民事個(gè)案公正的需要

由于我國法律體系并不完善，法律規(guī)范沖突的現(xiàn)實(shí)存在，致使法官在審理具體案件時(shí)經(jīng)常會遇到同一案件依據(jù)不同的法律法規(guī)得到的結(jié)論并不一致，有時(shí)甚至相反。從價(jià)值取向來說，法律適用包含有多種價(jià)值取向，而這些法律諸價(jià)值之間又存在互克性。其中一項(xiàng)價(jià)值得到充分體現(xiàn)，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價(jià)值。從利益取舍的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護(hù)，而這些法律利益之間有時(shí)會發(fā)生沖突，如果充分保護(hù)一種利益，有時(shí)會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。一個(gè)強(qiáng)有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實(shí)現(xiàn)作出一點(diǎn)讓步，或者容納世界的各種現(xiàn)實(shí)。而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權(quán)。

法官在沒有制定法或者司法解釋予以限定的前提下，也無法在明文規(guī)定范圍內(nèi)求得一個(gè)準(zhǔn)確的答案時(shí)，民事法官應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。維護(hù)社會的穩(wěn)定，維護(hù)社會的公平和正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃雪堅(jiān).由法官自由裁量權(quán)所想[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2003.

第9篇：民事法律適用原則范文

商法學(xué)界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨(dú)立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對的是商事法規(guī)定的從事商事活動的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會的普通成員的關(guān)系，從這點(diǎn)上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實(shí)施的行為。

商行為的本質(zhì)是營利性，商人從事商行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同

法律的概念是沒有任何的目的的，也不可能什么依據(jù)都沒有就玩那個(gè)一起弄。法律更不是為了一些事情而產(chǎn)生的，所以當(dāng)?shù)弥拍钜话愣际峭ㄟ^整治、經(jīng)濟(jì)和社會為背景而進(jìn)行的，一般來講，法律的概念只有在規(guī)范有價(jià)值的情況下才是真正的價(jià)值，因?yàn)樵摲筛拍畹墓こ叹褪且栏缴鐣袨榈拇嬖诙嬖诘?，因此在法律概念形成的過程中，對處理對象進(jìn)行取舍之外，一些有價(jià)值的負(fù)荷也要考慮進(jìn)去。對于沒有特征的法律概念的使用時(shí)規(guī)范跟價(jià)值，在社會生活中法律都是將會體現(xiàn)出公平正義的現(xiàn)實(shí)。商家一般對于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對公民和法人設(shè)立的、這樣民事權(quán)利和民事義務(wù)就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當(dāng)事人有私權(quán)，遵照當(dāng)事人的意思使得達(dá)到法律上私法的效果。

（三）商行為與法律行為的生效要件不同

民事行為的生效要件是指按照法律規(guī)定民事法律行為成立，那些必不可少的構(gòu)成要素也應(yīng)該包括在里面。主要的生效要件包括:當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。這里的當(dāng)事人是指進(jìn)行特定的民事行為的民事主體。當(dāng)事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒有當(dāng)事人就沒有民事行為表現(xiàn)的意思。民事的行為就是說明當(dāng)事人想要某種效果，就要用一定的方式來表達(dá)出來，如果沒有表達(dá)出來那么就不能構(gòu)成民事的行為。也就是說對于商法的目的就是想讓交易進(jìn)行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動后也能生效。民法的改變主要是體現(xiàn)再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業(yè)主體，商行一般不簡單的就跟商人的利益產(chǎn)生關(guān)系，這樣也影響了第三人和國家的利益，這都是在大陸和英美法國家在商法中設(shè)立的強(qiáng)行的規(guī)則，這樣就能對商人有著一些的必要的限制，要對商家有著嚴(yán)格的商主的行為。

二、從商法的法律地位看商法具有獨(dú)立性

商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人以及其活動的法律規(guī)范的總稱。商法的獨(dú)立性決定了商法的發(fā)揮作用與其生命力，它是一個(gè)基礎(chǔ)，商法的法律地位在我國社會主義法律體系屬于一個(gè)獨(dú)立的部門，商法、經(jīng)濟(jì)法和其他法律部門之間是有區(qū)別的。

（一）商法與民法的區(qū)別

1．商法與民法的理論基礎(chǔ)是以個(gè)體為基礎(chǔ)的，是為了保護(hù)個(gè)體的經(jīng)營利益，民法的理論基礎(chǔ)就是為了維護(hù)社會的公共利益。

2．商法與民法的調(diào)整對象不同。民法調(diào)整的是獨(dú)立主體，而商法主要就是調(diào)整商人之間的關(guān)系，具體來說就是商法調(diào)整對象限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

3．商法主要是為了有效的進(jìn)行商事活動，商法主要的目的堅(jiān)持簡便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。

4．商法與民法在性質(zhì)上是不同的，一般認(rèn)為商法屬于私法，但是卻受私法調(diào)整的同時(shí)還受到公法和行政機(jī)關(guān)的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調(diào)整但是還是比較小的。

5．商法與民法的產(chǎn)生效果不同，商法是為了保護(hù)商人的利益，從而鼓勵(lì)交易刺激從商，而民法則是在更多的場合中貫徹嚴(yán)重違法行為無效的原則。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別

1．商法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經(jīng)濟(jì)法是通過經(jīng)濟(jì)活動使個(gè)體逐漸的轉(zhuǎn)向社會化和公序化。