建設工程施工合同法精選(九篇)

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第1篇：建設工程施工合同法范文

【關鍵詞】建設工程施工合同；承包人；法律風險管理

引言

隨著我國經(jīng)濟技術的快速發(fā)展，城市化進程的加快，大量的建設工程項目一方面建設單位需要信譽好、質(zhì)量高的施工單位，另一方面施工單位也要選擇好的業(yè)主，避免施工完成而不能及時拿到工程款的法律風險。而現(xiàn)實是，有些企業(yè)在建設工程施工合同履行過程中投機取巧，導致建設工程施工合同簽訂前、簽訂時、履行中及終止后都出現(xiàn)了較多的法律問題。文章主要從建設工程施工的承包人在建設工程施工合同履行中存在的法律風險進行分析研究，從而提出了在合同簽訂前、簽訂時、履行中及終止后承包人的法律風險管理建議。

1、建設工程施工合同法律風險及其管理方法

1.1、建設工程施工合同的法律風險概述

建設工程施工合同的法律風險是指建設工程施工合同在簽訂前、簽訂時、履行中及終止后，因合同主體的一方違反了雙方的合同約定或相關的法律規(guī)定的作為與不作為，從而產(chǎn)生建設工程施工合同的一方或雙方利益損失，所帶來的法律上的風險。一般來說，建設工程施工合同主體由承包人與發(fā)包人組成。建設工程施工合同是由合同主體以書面形式訂立的，確定雙方權利與義務關系的協(xié)議。建設工程施工合同具有標的物的特殊性、履行周期較長、合同內(nèi)容較多、合同涉及面較廣、履行的要求較嚴格等特點。因而，在建設工程施工合同中的承包人必須謹慎對待簽訂合同，以規(guī)避合同向?qū)Ψ狡墼p或者隱瞞事實，致使承包方遭受經(jīng)濟損失。為保證建設工程項目順利進行，承包人有必要進行法律風險管理。

1.2、建設工程施工合同法律風險管理方法分析

在建設工程施工合同中，對法律風險的識別是整個建設工程施工合同中的首要任務。為預防在建設工程施工合同中的法律風險，就必須在簽約建設工程施工合同之前，透徹了解施工合同的全部流程。建設工程施工合同對法律風險的識別主要有流程分析法、分解分析法、環(huán)境分析法等。承包人應在建設工程施工合同中對主要或重大的法律風險進行識別。從合同的履行過程來分析，建設工程施工合同中存在的法律風險有簽約之前的法律風險、簽約時存在的法律風險、履行建設工程施工合同的法律風險和建設工程施工合同終止后所遭受的法律風險。對沒有審查發(fā)包人的資質(zhì)信譽能力和履行合同的能力，沒有按照建設工程施工合同達成共同意愿，沒有履行相關的程序與審批等簽署的合同都是簽約前所存在的法律風險；在簽約建設工程施工合同時，如沒有對對方應履行義務進行及時的更改與指出，從而影響另一方遭受到相關的法律風險，這就存在簽約時的法律風險；在簽約建設工程施工合同之后，雙方在履行建設工程施工合同中也存在大量的法律風險；合同由于一方或雙方事由導致合同終止，沒有履行合同終止后的應盡義務所帶來的法律風險，稱之為合同終止后的法律風險[1]。

在建設工程施工合同中，簽約前、簽約時、履行中、終止后都存在法律風險。所以，要想減少承包人的法律風險，就必須在簽定建設工程施工合同之前，對建設工程施工合同進行全面地識別，從而有效預防建設工程施工合同中出現(xiàn)法律風險。

2、建設工程施工合同中出現(xiàn)法律風險管理的建議

2.1、在建設工程施工合同簽約之前出現(xiàn)法律風險管理的建議

2.1.1、審查發(fā)包人的主體資格

建設工程施工合同是一項民事合同，建設工程施工合同必須符合相關的法律規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第 9 條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。所以，在承包人簽訂建設工程施工合同之前，必須詳細了解發(fā)包人的資質(zhì)與資格，以避免在簽訂建設工程施工合同中出現(xiàn)法律風險。由于我國在涉及市場的發(fā)包主體較多，在審查發(fā)包人的資質(zhì)與資格主要審查發(fā)包人的行業(yè)資格證書、營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、經(jīng)營范圍、銀行開戶許可證、法定代表人以及相關的信用認證證書等資信。在審查過程中，主要審查發(fā)包人的資格證書的復印件，但是有必要的話，可以對發(fā)包人在工商行政部門進行查詢，從而保證發(fā)包人的主體資格合格[2]。

2.1.2、考察發(fā)包人的資信狀況及履行能力

建設工程施工合同的簽訂，必須保證雙方當事人具有較好的資格資信狀況和較好的履行能力。根據(jù)我國《招標投標法》第 9 條規(guī)定：“招標人應當有進行招標項目的相應資金，或資金來源已經(jīng)落實?！比缭诤灱s建設工程施工合同中出現(xiàn)了發(fā)包人的資信不合格或者出現(xiàn)違法的發(fā)包人，將必然會給承包人帶來不利的法律風險。所以，在簽訂建設工程施工合同前，承包人有權向發(fā)包人請求出示相關單位的資信證明及相關的營業(yè)執(zhí)照復印件，在建設工程施工合同簽約之前，承包人還可以向發(fā)包人進行實地調(diào)查，以多種方式對發(fā)包人進行審查與考察。

有個比較可靠的做法，現(xiàn)在法院有一個執(zhí)行網(wǎng)，可以查到全國范圍內(nèi)被執(zhí)行人的未履約信息，可以看到被強制執(zhí)行的記錄，還有公示，這種單位你最好不要跟他合作。寧可不干活等死，也不要包這個工程去找死。另外可以去上網(wǎng)絡搜索一下，有沒有他訴訟、仲裁的大量的案例。里面的是是非非，誰是誰非分不清，但大資信不好，你跟他合作地怎么進行風險管理，最后也保護不了自己的利益。

2.1.3、了解建設工程項目的具體情況

在簽約建設工程施工合同之前，承包人必須對合同標的物具有一定的了解。這樣才不會損失誠信原則。對合同標的物的合法有效是合同有效的前提。承包人應該主動積極對建設項目進行明確的調(diào)查，把握建設項目的信息、資料的準確性。

2.2、建設工程施工簽訂和合同履行時所存在的法律風險管理建議

合同履行是合同效力的必然要求，是實現(xiàn)合同目的的根本措施。對履行合同時，必須按照合同雙方當事人的動態(tài)進行管理，要及時采集證據(jù)，從而提出權利與業(yè)務的關系，來維護雙方的自身合法權益。例如，進度款支付不及時的法律風險管理、竣工結算價款不按約定支付的法律風險管理、工程變更的法律風險管理、分包不當?shù)姆娠L險管理、糾紛解決中證據(jù)不充分的法律風險管理等[3]。

具體來說，合同要明確工程變更的工程量計算原則必須約定清楚。工程款和進度款的支付時間必須清晰合理，還應有逾期付工程款的違約責任，并且約定如逾期支付工程款，承包人可以暫停施工，可以順延工期，暫停施工的時間的損失都要發(fā)包單位擔。約定可以順延工期的情況，如果發(fā)包人沒有履行配合義務，承包人可以順延工期。承包人要積極行使工程款優(yōu)先受償權，要注意6個月內(nèi)行使的期限。

第2篇：建設工程施工合同法范文

【關鍵詞】施工企業(yè)；建設工程項目；合同管理方法

施工企業(yè)建設工程項目的合同管理是施工過程中的最高的行為標準和行為準則，合同管理是施工企業(yè)建設工程項目的核心部分。施工企業(yè)建設工程項目加強合同管理，首先要牢固樹立企業(yè)形象，本著依法治理企業(yè)的要求，對于合同管理要牢固樹立其法制觀念、對于合同管理義務要自覺進行履行和熟知、對于合同管理方面的法律風險要提出一系列避免措施，并制定相關方案，從而應對企業(yè)在市場中所面對的一系列競爭，有力保證企業(yè)的應變能力，保護施工企業(yè)建設工程的合法權益。其次，從施工企業(yè)的管理角度層面上講，定期組織一系列有效的檢查指導工作、監(jiān)督管理措施等經(jīng)濟活動，以保證合同管理游走于企業(yè)施工建設工程項目的任何一個環(huán)節(jié)，且在施工和結算正常運行的過程中不出現(xiàn)任何差錯和漏點，合同管理也是提高企業(yè)經(jīng)濟效益的最為有效的措施，它保證了企業(yè)在激烈的市場競爭中占有一席之地。

一、強化全員的管理意識

作為一項重要經(jīng)濟管理工作的合同管理，它的管理水平在很大程度上影響著施工企業(yè)的經(jīng)濟效益，作為如此重要的管理工作，它的設計面比較廣，因此要將合同管理工作營造良好的氛圍，即人人都重視、人人都有著強化管理的意識。施工企業(yè)建設工程項目的主要負責人和經(jīng)濟管理部門要將管理意識進行規(guī)范化，確保合同管理的高度重視性，并且在全員范圍內(nèi)形成合同管理的強化意識和人人參與意識。各級相關管理部門要實行管理落實到位的措施，緊密銜接好合同管理全過程，做到落實到位、控制有效、檢查到位、反饋及時，將合同管理工作全過程進行規(guī)范和管理好。

二、抓好合同管理的簽約和履約

合同管理過程必須保證是規(guī)范化管理的，并且管理措施貫穿于全過程中，規(guī)范管理主要應該做好：

1.訂立合同前的管理。施工企業(yè)建設工程在進行合同簽訂前的合同管理針對方主要是工程建設方，即對發(fā)包人的工程項目信息進行相關評審，且與經(jīng)濟效益相掛鉤。施工企業(yè)要定期組織好對于項目經(jīng)理、合同管理人員等的相關培訓工作，開展合同管理法的法律和法規(guī)教育，可以邀請合同管理的職能部門做此方面的培訓工作。同時，施工企業(yè)要進行合同法律法規(guī)內(nèi)部宣傳工作，將重合同守信用工作進行到底。

2.合同談判簽訂的管理。發(fā)包人所對應的程序是施工企業(yè)建設合同談判和簽訂，由于發(fā)包人是企業(yè)談判的對象，所以發(fā)包人也是合同簽訂的對象。施工企業(yè)建設工程合同談判本著平等一致、協(xié)商一致、互惠互利的原則與發(fā)包人進行實質(zhì)性的合同談判，并且在談判之前，對于發(fā)包人是做過調(diào)查和了解的，即認定其的項目工程承擔能力方進行談判。施工企業(yè)逐條研究發(fā)包人的招標文件要求，確定承諾性。鑒于施工企業(yè)建設工程項目的合同繁多的內(nèi)容，大多情況下對于發(fā)包人的合同條款都是經(jīng)過談判的。在與發(fā)包人談判時，在依據(jù)通用條款的條件下，結合協(xié)議書和專用條款進行，對于承包人所承擔的義務條款項，應該引起充分重視。談判后，如果雙方對于合同管理的各項條款沒有見解，并且達成一致意見，合同文件便可立即簽訂。

3.合同履行中的管理。企業(yè)施工建設工程項目中的合同管理貫穿于施工的全過程，所以在進行施工合同的履約方面，企業(yè)的各項管理工作必須包含在內(nèi).合同履行過程中，雙方要明確各自的權力和責任，對于合同管理必須依法實施，依法行使權力和履行義務，為確保合同管理的圓滿完成而依法實施。（1）執(zhí)行合同交底制度。施工企業(yè)建設部門應該建立合同管理制度，明確合同管理的各項目標、任務、權力和義務等，對于合同的執(zhí)行情況，施工方應該定期對項目部進行反饋內(nèi)容：招標文件、圖紙、招標資料和合同文本等。對于變化的合同文本，必須在第一時間內(nèi)進行工程洽商記錄的辦理工作，收集有關雙方的變更資料。對于項目部所反饋的信息，經(jīng)營處和法規(guī)處要及時分析其原因，找出解決問題的措施和方法，如果出現(xiàn)大的誤差，必須第一時間向上級領導匯報，收付工程款情況、合同重要內(nèi)容等也要及時進行匯報，對于出現(xiàn)的合同違約情況是由于非施工方造成的，必須及時報送建設規(guī)劃部門，研究原因，找出責任人，具體內(nèi)容將落實到具體部門和責任人。（2）合同履約過程管理。一是項目部要做好合同規(guī)定的進度、質(zhì)量和資金方面的控制工作，切實履行好施工方的義務。要按照合同所規(guī)定的工期時間，制定施工計劃方案、組織好有關進度的工作，如果中間出現(xiàn)延誤，必須采取切實有效可行的趕工措施，以確保合同工期的順利進行。要嚴格依據(jù)合同管理規(guī)定的質(zhì)量要求，進行質(zhì)量檢查制度的執(zhí)行，以應對發(fā)包人、建立的質(zhì)量檢驗工作，材料和設備的供應工作要保質(zhì)保量進行供應，確保工程質(zhì)量。對于施工項目的預付款和進度款要嚴格按照合同規(guī)定執(zhí)行，并辦理工程的竣工結算，工程款進行結清。同時，還要按照合同的規(guī)定提供相關竣工資料并參與竣工驗收工作，此外，對于質(zhì)量保修期必須履行到位。二是對于履約期間產(chǎn)生的一系列動態(tài)管理，必須嚴格加強和管理，以防違約事件的發(fā)生。項目部在做好各項工作的同時，必須對合同的實施和進行狀態(tài)進行跟蹤對比，及時糾正錯誤，本著效益為先的原則，提高經(jīng)濟效益。在這種情況下，才能夠向施工單位提出承包價格，做到有理可依。三是加強合同履約期索賠與反索賠管理。承包商為了減少項目損失，依據(jù)合同條件的變化提出索賠要求；客戶根據(jù)合同管理規(guī)定將工期的拖延、質(zhì)量問題無法彌補的和責任人事故進行反索賠。對于項目管理工作施工方必須在簽約后及時進行，對于一些技術資料等及時進行歸檔管理，重要性的資料必須經(jīng)監(jiān)理工程師和客戶代表進行簽證，變更性的重要內(nèi)容必須經(jīng)雙方簽訂，為索賠和反索賠提供重要的保證依據(jù)。

三、建立健全網(wǎng)絡管理

將合同管理機構、制度和人員落實到位，以層層建立合同領導小組的方式進行，確立相關管理部門，如歸口管理部門（公司經(jīng)營處）、配合部門（法律處）。研究的可行性內(nèi)容是：首先，做好調(diào)查工作，即施工方主題資格性的合法調(diào)查。主要調(diào)查內(nèi)容為：是否具備法人資格、是否依法注冊和登記。其次，做好施工方資信和履約調(diào)查工作，即施工方應該具備一定的社會信譽度和資金保障。再次，做好施工活動的合法性調(diào)查工作，施工單位在進行施工前，必須具備施工許可證，方可施工進行。

合同的簽訂過程漏洞是避免不了的，所以要減少合同談判和簽訂過程的漏洞，確保嚴密性、合法性和可行性的合同管理，采取施工合同的三權相對對立（洽談權、審查權和批準權）：企業(yè)經(jīng)營處人員在辦理合同談判和形式洽談權前要依據(jù)所授權的范圍，進行辦理合同權限辦理以內(nèi)的合同談判；對于洽談所形成的的合同文本，施工處法規(guī)人員和顧問要進行審查，然后交由企業(yè)領導進行審批，最后由企業(yè)經(jīng)濟處人員進行對外簽訂合同手續(xù)的辦理工作。

總之，加強項目實施過程中的合同管理是施工企業(yè)工程項目管理的核心。合同管理，就是施工企業(yè)從上向下建立起的一支專業(yè)管理隊伍。在全球經(jīng)濟一體化的今天，施工企業(yè)建設工程項目的合同管理勢必要求更加規(guī)范化和合理化。作為建設方和發(fā)包方而言，要嚴格按照合同管理進行實施項目建設工作，確保合同管理方法得當，措施切實有效可行，嚴格化、標準化進行運作合同管理法，確保建設施工期間不必要事件的發(fā)生，使得施工企業(yè)建設工程項目順利進行下去。

參 考 文 獻

[1]劉爾烈，劉戈.項目采購與合同管理.天津大學出版社，2010.（5）

第3篇：建設工程施工合同法范文

摘要：備案 效力 建設工程施工合同

建設工程合同備案，是指合同當事人簽訂合同后，將合同送交建設行政主管部門存檔備查的制度，其是我國行政主管部門規(guī)范、監(jiān)管建筑市場的一項重要舉措，對保護發(fā)、承包雙方的合法權益，規(guī)范雙方的建設工程施工合同，保證合同的嚴格履行，防止違法、欺詐等不良現(xiàn)象發(fā)生，都發(fā)揮著重要作用。但在實踐中，因我國沒有統(tǒng)一的建設工程施工合同備案規(guī)范，各地實行不同的備案制度，一些地區(qū)的備案制度因其自身設計的問題，在發(fā)揮著行政監(jiān)管、規(guī)范建設工程市場作用的同時，卻在民事領域成為合同糾紛的潛在因素：部分省份建設行政主管部門為貫徹備案制度，將備案內(nèi)化為建設工程施工合同示范文本的生效要件，并要求發(fā)、承包雙方必須采用建設工程施工合同示范文本。但實踐中，很多建設工程施工合同的雙方雖采用示范文本，卻未備案，其發(fā)生糾紛后，就會帶來該合同因未備案是否生效的難題。

本文認為，建設工程施工合同未備案是否生效，應該對建設工程施工合同的備案的效力作深入分析。合同備案，作為對民事領域的建設工程施工合同的一種行政監(jiān)管，其作用主要因其效力得以發(fā)揮，而其效力應該從行政領域和民事領域兩個方面作探討。

1、建設工程施工合同備案在行政法上的效力

合同備案制作為一項行政監(jiān)管制度，如果合同雙方當事人不備案，必然導致行為人承擔行政法上的法律責任?？疾煳覈煌貐^(qū)的建設工程施工合同備案制度，其內(nèi)容主要有三：一是要求發(fā)承包雙方簽訂建設工程施工合同必須到建設行政主管部門備案，二是規(guī)定備案程序，三是對不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設行政主管部門監(jiān)督管理的行為進行懲罰的措施，以此來保障備案制在實踐中得以施行。

備案的在行政法上的效力主要體現(xiàn)在第三項，即行政責任上。考察我國各地對違反合同備案制度的行政責任，雖在金額上有所不同，但均是以罰款作為行政責任的承擔方式。以《黑龍江省建設工程施工合同備案管理辦法》為例，其第十三條規(guī)定，“施工合同文本、專業(yè)分包合同文本和勞務分包合同文本未按本辦法規(guī)定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，限期補辦備案手續(xù)，逾期未補辦的，按照《黑龍江省建筑市場管理條例》相應條款予以處罰”，而《黑龍江省建筑市場管理條例》第44條第9項規(guī)定，合同文本未按規(guī)定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，責令限期補辦備案手續(xù)，逾期未補辦的，處以一萬元至三萬元的罰款。即當事人如果不對合同進行備案，須承擔限期補辦備案手續(xù)和1—3萬元罰款行政處罰的行政責任。

其他省份或者地區(qū)出有相類似規(guī)范，可見，備案制度在行政法上的效力體現(xiàn)為對不報備行為的行政處罰。

2、建設工程施工合同備案在民事領域的效力

建設行政主管部門對建設工程施工合同備案是行政行為，其對建設工程施工合同這一民事行為本身的法律效力本不應有影響。但一些地方政府的建設工程施工合同備案管理部門為使合同備案制得以貫徹實施，在其提供給發(fā)承包雙方的合同示范文本中，將備案規(guī)定為合同生效的條件，且要求合同當事人必須采用帶有備案條款的合同文本。如XXX省建設行政主管部門提供的《XXX省建設工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明確寫明“本合同雙方約定并經(jīng)當?shù)亟ㄔO行政部門備案后生效。”此時，備案條款設計的適當與否就會成為合同當事人糾紛的潛在因素。備案在發(fā)承包雙方簽訂的合同中，究竟起什么樣的法律效力，即建設行政主管部門的備案是否為合同的生效要件，對雙方當事人的權益會產(chǎn)生很大影響。因此，應將此種備案制度下的合同備案的法律效力作準確定性。

對此，有兩種對立的觀點，一是認為，備案是建設工程施工合同的生效要件，一是認為，其不應作為合同的生效要件。

認為備案是合同生效條件的觀點，主要是基于合同文義。無論出于何種目的，既然合同文本中已經(jīng)明確確定備案是合同生效的有效要件，并且發(fā)承包雙方已經(jīng)將包括此條款的合同文本作為雙方確定權利義務的協(xié)議，就意味著雙方當事人已經(jīng)同意將備案作為合同生效的條件，此備案應視為雙方對合同約定的生效條件。如果雙方未履行備案手續(xù)，則合同依法不能生效。否則，如果合同文本上的內(nèi)容都不能得到實際執(zhí)行，則合同生效是否生效乃至合同的履行在實踐中就沒有客觀標準，簽訂合同文本就沒有實際意義。

另一種觀點認為，備案不應作為合同生效的要件。理由如下：

（1）備案不是《合同法》第44條規(guī)定合同生效的行政前置程序。

我國《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”也就是說，合同法在肯定合同自成立時生效這一一般情況的前提下，也承認其他法律、行政法規(guī)對合同生效所規(guī)定的行政前置性程序。如果建設工程施工合同的備案屬于我國法律、法規(guī)規(guī)定的行政前置程序，則此備案應該作為合同生效的要件。

分析此備案的性質(zhì)，本文認為，其不屬于《合同法》第44條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)”。

首先，我國法律、行政法規(guī)，沒有建設工程施工合同應經(jīng)批準、登記或者備案手續(xù)才生效的規(guī)定。備案作為合同生效要件缺少法律依據(jù)。其次，雖然建設行政主管部門提供的要求當事人必須采用的合同文本中有備案的條款，但此備案的要求不是法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不符合《合同法》第44條要求的法律、行政法規(guī)這一法律淵源。因此，備案不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效的要件。備案不能以《合同法》第44條的規(guī)定，取得合同生效要件的法律地位。

（2）備案不是當事人約定的合同生效條件。

從合同的表面文義來看，當事人既然已經(jīng)選擇將包括備案作為生效要件的條款的合同文本，雙方就應該遵守合同的條款，將備案作為合同生效的要件。

但本文認為，應該認識到此備案條款的特殊性。

備案是建設行政主管部門規(guī)范、監(jiān)管建設工程施工合同的行政措施，其要求當事人簽訂合同后，要將合同提交相關的主管部門登記。其從性質(zhì)上屬于行政行為。而將其作為合同內(nèi)容，并且作為合同生效要件，是一些地方的建設行政主管部門為了免當事人不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設行政主管部門監(jiān)督管理，以此來保障備案制在實踐中得以施行所采取的一種措施。也就是說，此時建設行政主管部門提供的合同文本是實現(xiàn)行政監(jiān)管的一種方式。采用包括備案條款的合同文本是發(fā)承包雙方作為行政被監(jiān)管人必須采用的，比如《XXX省建設工程施工合同備案管理辦法》第四條規(guī)定，簽訂施工合同應當使用《XXX省建設工程施工合同文本》，即當事人并沒有選擇使用與否的自由。也就是說，備案作為生效要件雖然出現(xiàn)在當事人簽字、蓋章的合同文本中，且作為合同生效的要件，卻并非當事人本意，還可能與當事人真實意思相反，違反合同法的意思自治這一基本原則，從理論上講，不應將其視為當事人約定的生效要件。

因此，備案在建設工程施工合同中，不是發(fā)、承包雙方約定的合同生效要件，也不應視為合同生效的要件。

由此造成一種實踐與理論上的悖論：實踐中，如果不認定備案在合同中的生效要件這一地位，則使合同文本確定的內(nèi)容得不到實際履行，導致既使行政監(jiān)管落空，又使合同條款缺少可執(zhí)行性，其規(guī)定沒有意義。而在理論上，如果認定備案的生效要件地位，實質(zhì)上是行政機關在法律、行政法規(guī)之外又強加給當事人一個合同生效要件，其與合同法的意思自治這一基本原則相違。

之所以出現(xiàn)這樣的局面，本文認為，是一些地方的建設行政主管機關對建設工程施工合同的行政監(jiān)管矯枉過正，其為達到建筑市場主體都對合同進行備案這一目的，將備案這一行政行為強加于民事合同中，使備案成為合同生效條件，進而要求合同的發(fā)承包雙方必須遵守。一旦合同的發(fā)承包雙方未對合同備案，既產(chǎn)生行政責任，又會導致民事合同生效與否的爭議。其實質(zhì)是行政行為對民事法律行為效力的越權干擾。

要解決此問題，必須對發(fā)生上述問題的地區(qū)的合同備案制度重新設計。

備案制度的目的是規(guī)范建筑市場，從其備案程序和內(nèi)容來看，是對合同發(fā)承包雙方違反法律法規(guī)的行為進行糾正，其制度設計初衷并不包括左右合同效力。考察國家及大多數(shù)省份的建設工程施工合同備案制度，都嚴格遵守這一目的，對建設工程施工合同備案的程序、內(nèi)容及行政責任作出規(guī)定。除此之外，并不對屬于民事領域的建設工程施工合同的效力做任何越權的規(guī)定。更沒有在其提供的建設工程施工合同示范文本中規(guī)定備案的內(nèi)容。住房和城鄉(xiāng)建設部提供的國家《建設工程施工合同示范文本》或者其他省份的建設工程施工合同示范文本，都體現(xiàn)了這一初衷，只是規(guī)定“本合同雙方約定后生效?！雹偌醇s定內(nèi)容由當事雙方自行決定，并未強制性的將合同備案作為合同生效條件。

綜上所述，本文認為，建設工程施工合同備案制度是對民事領域的合同進行監(jiān)管的行政措施，對其的違反，應產(chǎn)生行政法律責任，但備案不能作為合同的生效要件，決定合同生效與否。因此，建議國家建設行政主管部門對各省的建設工程施工合同備案制度予以整頓，對存在缺陷的備案制度做出修改，使其不影響建設工程施工合同的效力，進而維護建筑市場的穩(wěn)定。

第4篇：建設工程施工合同法范文

關鍵詞：招投標法；合同法；立法目的；工程建設；啟示

Abstract: in the modern construction project, the contract management attention. The legislative purpose of thefoundation is closely related to the interpretation andcontract management "Bidding Law" and "contract law" on the construction, combined with the engineering practice,the purpose of legislation of two legal implications forengineering construction is discussed.

Keywords: Bidding Law; contract law; legislative purpose;construction; enlightenment

中圖分類號：TU723.2 文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2013）

1、引言

在市場條件下,工程建設主體之間的關系主要依靠合同確立,這與在計劃經(jīng)濟條件下,工程建設主體之間的關系主要依靠行政手段確立不同。因此,在市場經(jīng)濟條件下,工程建設的管理嚴格按照法律和合同進行[1]，合同管理在工程建設中的作用逐漸受到工程參與各方的重視。在現(xiàn)代工程項目中，合同管理包括工程合同總體策劃、工程招標投標、工程合同分析、合同實施管理、索賠和爭執(zhí)管理，其中招投標管理是合同簽訂和履行的基礎，所以《招投標法》對工程建設的影響是貫穿始終的，《招投標法》與《合同法》的立法目的對工程建設的啟示是值得探討和深入研究的。

2、招投標法

總則中第一條寫到：“為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法?！边@就是《招投標法》的5項基本目的。

2.1規(guī)范招標投標活動

招投標活動是工程建設的重要環(huán)節(jié)，包括招標、投標、開標、評標和中標。這些行為存在于招投標活動的各個環(huán)節(jié)，貫穿整個招投標過程。對招投標活動的規(guī)范實際上對這些行為的規(guī)范，可以使招投標的各個環(huán)節(jié)合法、合理，使整個招投標過程順利進行，從而保證工程建設的質(zhì)量。

2.2保護國家利益、社會公共利益

總則第三條對必須招標的項目進行了規(guī)定：“大型基礎設施、公共事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目。全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！?/p>

不排除有單位或組織出于保證工程建設質(zhì)量等目的對不屬于以上三種類型的工程建設項目進行招標，但考慮到招標所需的成本和時間，可以肯定地是進行招標的項目大部分屬于以上三個類型?！墩型稑朔ā返淖饔弥皇潜ＷC這些項目的質(zhì)量以及關系到國家命脈的資金的合理分配和使用，從而引申出《招投標法》的保護國家利益、社會公共利益這一目的。因此，總則在第二章第十九條規(guī)定“招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求；招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當按照其規(guī)定在招標文件中提出相應要求”，而在第三章第二十七條進一步規(guī)定“投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件做出響應?！边@些規(guī)定可以確保工程建設相關技術標準得到貫徹、施工組織設計明確合理以及施工成本得到基本控制，這是保證建設工程項目的質(zhì)量以及關系到國家命脈的資金合理分配、使用的先決條件。

2.3保護招標投標活動當事人的合法權益

招標投標活動當事人是招投標活動的主體，對他們合法權益的保護是建設工程合同順利簽訂，項目順利實施的基礎，可以激勵雙方參與工程建設的積極性。

例如第二章第十八條寫道：“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”此條規(guī)定賦予了招標人對潛在投標人有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況的了解權和審查權，即使招標人全面掌握潛在投標人情況，進而選擇能夠勝任招標項目的中標人成為可能，此條即是基于保護招標人合法權益制定。

同樣是此條規(guī)定，亦寫到“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！贝藘?nèi)容賦予每一個符合規(guī)定的投標人公平參與競標的權利，是基于保護投標人合法權益制定的。

2.4提高經(jīng)濟效益

招投標活動是招標人在法律的限定下尋找項目的實施者或合作者，是投標人在法律限定下通過競爭取得項目參與權的過程。而建設工程項目的運作是存在于市場中的，因此，招投標活動應使建設工程項目的經(jīng)濟效益得到保證和提高。

《招投標法》基于此項目的，在多個方面做出了規(guī)定。

首先總則第六條指出：“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動?！?/p>

此項規(guī)定限制了地方保護主義和一些不合法、不合理的行政方面的干預，使各項資源能夠合理分配，建筑市場也能夠因此充分活躍起來，從而使經(jīng)濟效益得到提高。

第三章第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！?/p>

一般認為，投標人如果以低于成本價競標成功，將會在建設工程實施過程中，造成很多不確定性，造成成本風險。此規(guī)定即可避免項目成本方面的風險，提高經(jīng)濟效益。

2.5保證項目質(zhì)量

招投標是招投標人圍繞建設工程項目的各項具體需求和具體實施而進行的一系列的博弈行為。無論是招標人出于社會責任考慮，還是投標人出于自身聲譽的考慮，建設工程項目的質(zhì)量都是雙方非常關切的問題，也是《招投標法》應該保證的。

《招投標法》的這一基本目的貫穿法律全文，比較突出的幾個地方是：

第三章第三十一條規(guī)定“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。”

實施單位的資質(zhì)等級決定它所能承接建設工程項目的等級。對聯(lián)合體資質(zhì)等級確定的限制即是考慮到聯(lián)合體的短板效應對項目質(zhì)量的影響。

第四章三十七條提及“評標委員會中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”，即為評標過程中技術因素能夠被充分考慮，為項目質(zhì)量提供保證。

第四章第四十八條規(guī)定“中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包?！?/p>

建設工程項目的主體、關鍵性工作對項目的質(zhì)量影響很大，考慮到招標人和中標人的管理和協(xié)調(diào)能力的相對有限性，只對非主體、非關鍵性工作進行分包許可，并對再次分包進行了禁止。

3、合同法

《合同法》總則第一章第一條《立法目的》指出：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。”

3.1保護合同當事人的合法權益

保護合同當事人的合法權益的前提是使當事人的權利和義務明確、合理。

對于建設工程而言，所謂明確，即是使當事人行使權利和履行義務的條件和內(nèi)容清晰，盡量減少業(yè)主和承包商中的任何一方或雙方為追求效益的最大化而隨意行使權利和互相推卸義務或不完全承擔義務。比如，在材料甲供的情況，為了防止業(yè)主為節(jié)約成本而不充分履行向承包商提供施工材料這一義務，工程合同中應對業(yè)主的這一義務的內(nèi)容和條件進行明確清晰的規(guī)定。所謂合理，即是本著公平的原則，使業(yè)主和承包商權責利劃分合理，確保任何一方都不會行使本不應屬于他的權利，不會履行本不該屬于他的義務，也不會承擔本不應屬于他的責任。

3.2規(guī)范市場行為，維護社會經(jīng)濟秩序

市場行為發(fā)展到一定階段就對合同產(chǎn)生了需求，特別是在現(xiàn)代國家法制確立以后。市場行為是社會經(jīng)濟的組成部分，合同能夠規(guī)范市場行為，因而能夠起到維護社會經(jīng)濟秩序的作用，從而引申出合同法的這一立法目的。工程建設是市場行為的一種，工程建設合同應該起到規(guī)范工程建設行為的作用。在市場行為的諸多準則中，誠信無疑是較為重要的，是工程建設合同所必須體現(xiàn)的。從已有的資料和經(jīng)驗來看，工程建設中，當事人雙方出現(xiàn)不誠信的行為的可能性不可謂不大。

3.3平衡市場的效益和風險，注重風險的分配

市場行為以效益為目的，伴隨以風險。工程建設作為市場行為的一種，也存在著風險，而且它的風險具有不確定性。工程的效益和風險不是絕對對立的，存在互相轉(zhuǎn)化的可能，它們之間的平衡對工程參與各方是一種良性的刺激，使各方由消極回避向積極運用先進的施工技術和高效的管理機制轉(zhuǎn)變，從而促進建設工程技術和管理水平不斷創(chuàng)新提高。風險和效益平衡通過風險的明確合理的分配得以實現(xiàn)，而風險的明確合理的分配則通過工程合同實現(xiàn)，在合同策劃、招投標、合同談判和簽訂的過程中都應充分考慮這一點。

第5篇：建設工程施工合同法范文

關鍵詞：建設工程施工合同管理

Abstract: the construction project contract is the owner and the contractor to complete the construction and installation, clear the rights and obligations of both parties, both parties behavior and constraint relationship a legal document. This paper lists the construction contract management exist in many of the common problems and disadvantages, and puts forward the way of solving these problems and countermeasures.

Keywords: construction contract management

中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A 文章編號：

隨著建設市場風險加大、市場監(jiān)管力度增強、建設市場管理體制的進一步完善，施工單位風險意識普遍加強，目前的建筑市場正在發(fā)生著本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，在這一新形勢下，合同管理對承發(fā)包雙方來說都在變的越來越重要。

一、建設工程施工合同的含義

建設工程施工合同管理，是指各級工商行政管理部門和其他有關主管部門以及合同當事人根據(jù)法律規(guī)定和自身的職責，對建設工程施工合同的訂立和履行進行指導、監(jiān)督、檢查和管理。施工合同是建設工程合同的一種，它與其他建設工程合同一樣是一種雙務合同，在訂立時也應遵守自愿、公平、誠實信用等原則。建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。

二、建設施工合同存在的問題

1、少數(shù)合同有失公正。合同文件存在合同雙方權利、義務不對等的現(xiàn)象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。

2、建設施工合同履約程度低，違約現(xiàn)象嚴重。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定，合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生。

3、“陰陽合同”引起糾紛。在建設工程招投標中，有的業(yè)主出于自身利益的考慮，在工程招標前，提出一些苛刻的條件和不平等條約，要求投標單位私下進行承諾，簽訂與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，承包方為了獲得項目，只好忍氣吞聲、委曲求全。但多數(shù)情況下，雙方在履約過程中意見分歧較大，造成合同糾紛，直接影響合同的履行。

4、施工合同本身存在政治經(jīng)濟方面的風險。政治穩(wěn)定是合同履約的最重要因素，不穩(wěn)定的政治環(huán)境可能會使合同履約延期或終止；通貨膨脹、匯率、材料價格變化會給合同履約帶來問題。在市場經(jīng)濟條件下，由于物價是波動的，如果施工合同中沒有調(diào)價條款，則必然會給合同帶來價格風險。

5、合同本身內(nèi)容不完整。簽訂合同時未仔細審核合同條款，造成施工合同條款不全面、不完善，合同文字不嚴密，導致合同存在嚴重的漏洞。同時，大多數(shù)合同中缺少或沒有轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等相應的條款。

三、加強施工合同管理的對策

1、健全管理機構體制。加強工程招投標管理，建立與工程量清單相配套的工程管理制度、合同管理制度。國家已經(jīng)出臺了招投標法，并全力推行工程量清單報價體制。建議在招標形式上應該重視原則，突出效果，同時，在工程量清單計價法推廣實施后，沒有新的計價辦法配合相應的合同管理模式，使得招投標所確定的工程合同價在實施過程沒有相應的合同管理措施。建議盡快研究相應配套措施和管理辦法，健全體制，完善操作。

2、提升合同法律意識。在建筑市場日益規(guī)范的今天，政府出臺了與建設工程有關的多項法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)都是施工企業(yè)加強管理，依法協(xié)商和解決合同糾紛的主要依據(jù)。因此，應加強承發(fā)包雙方對合同的法律認識。通過深入貫徹《中華人民共和國建筑法》、《合同法》和《招標投標法》，通過不斷的宣傳、學習培訓，使合同的承發(fā)包雙方切實認識到法律是保障施工合同順利實施，保護雙方合法權益的必備工具，是走向市場經(jīng)濟中科學管理的坦途和橋梁。在簽訂合同過程中，承包商要認真研習上述法律、法規(guī)，從合法性、嚴密性的角度認真審查合同的內(nèi)容，把運用法律、法規(guī)和合同監(jiān)督、評審等手段結合起來，這樣可以減少導致合同糾紛的因素，把合同糾紛控制在最低范圍內(nèi)，保證合同的全面履行。

3、加強合同談判及監(jiān)督管理。盡量減少或避免風險是施工合同談判的重點，施工單位要通過談判使合同條文盡量完善，防止產(chǎn)生不必要的風險；還要通過談判使風險條款合理化，對責、權、利不平衡條款、單方面約束性條款做出修改或限定，防止施工企業(yè)單獨承擔風險。同時，在合同履行過程中，對每一項工作都要做到嚴格管理、妥善安排、手續(xù)齊全、記錄清楚，防止因差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。

4、建立動態(tài)的合同管理制度。市場環(huán)境的不斷變化，以及公司自身的發(fā)展要求合同管理制度處于一個動態(tài)的過程，以滿足變革需要。當今時代，以改革創(chuàng)新為主題，合同管理也應該緊隨潮流，不斷的尋求新機制，引入新理念，讓企業(yè)在管理水平競爭不落伍，把握市場話語權。合同管理制度更新應包括：法人授權的管理，部門考核，合同的審批、臺賬、文檔管理等。在合同的施行的整個過程，管理人員應該積極參每個細節(jié)，把合同得兒履行情況反饋到管理部門，然后再據(jù)此，對合同管理辦法、政策、相關數(shù)據(jù)等作出相應的修改，適合同管理能很好的適應工程項目建設，發(fā)揮出最大的效能。

5、加強合同審核。（1）審核建設工程施工合同的時間點。審核應在建設工程施工合同的簽約階段。由于合同尚未發(fā)生法律效力，這時的合同法律風險具有可控性，法律風險發(fā)生原因、產(chǎn)生結果都具有約定性，并且有法律條文的指導，因而具有很強的預見性和可控性，這樣就可以把合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)，或從源頭上消除隱患真正做到合同風險的事前防范。（2）審核施工單位主體的資質(zhì)。建設工程的施工是一項技術含量很高的專業(yè)技術工作，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)按照其擁有的注冊資本等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，取得相應等級的資質(zhì)證書并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。因此，應對施工單位主體的資質(zhì)進行審核。（3）審核建設工程施工合同是否有招標程序。在工程項目招投標中，投標文件是施工企業(yè)回復建設單位要約中全部條款的承諾，是施工企業(yè)向建設單位做出按要約簽訂施工合同意思的表示。招投標工作是簽訂建設工程施工合同的前置程序，是建設工程施工合同合法性的大前提，如果程序違法，必將導致合同本身的違法。（4）審核合同條款的完整性。合同的完整性指的是合同的內(nèi)容應該完整，雙方當事人對合同的主要條款內(nèi)容要完整詳盡地約定，建設工程施工合同的主要條款應當包括：發(fā)包人承包人全稱；工程名稱、地點、內(nèi)容；工程立項批準文號；資金來源；承包范圍；開工日期；竣工日期；合同工期總?cè)諝v天數(shù)；工程質(zhì)量標準；合同價款；合同訂立時間；合同訂立地點；合同生效時間；工程量確認；工程款支付；違約責任等。

總之，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和完善，建筑工程項目的合同管理研究工作將會越來越被重視和普及，正是因為這樣，相關部門必須積極的強化合同管理工作，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)預期的管理目標，也才能夠最大限度的推動建筑工程的順利開展。

參考文獻：

[1]宋宗宇.建筑合同法規(guī)原理與實務[M].重慶大學出版社，2005.

第6篇：建設工程施工合同法范文

一、無效建設工程合同的認定

合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊?。無效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構主張其無效，也不得履行，即使已經(jīng)開始履行的，也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴謹，規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄睹穹ā逢P于無效民事行為和《合同法》關于無效合同的規(guī)定均適用于建設工程合同?？梢?，無效建設工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同?！睹穹ā泛汀逗贤ā穼o效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的，而建設工程合同則有其獨特性，內(nèi)容豐富、復雜。建設工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。

實踐中，導致建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，綜合考慮建設工程合同的特點和實際情況，無效建設工程合同主要有以下幾類：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設工程質(zhì)量的前提條件，我國相關法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴格。《建筑法》第13條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術人員，技術裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設工程合同的，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！奔矗谑┕ぶ腥〉孟鄳Y質(zhì)等級的，根據(jù)合同效力補正理論，可以認定合同有效。

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的

具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結果簽訂的施工合同無效。

《招投標法》和《建設工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準》的把握。中標結果無效的情形通常包括：招標人或招標公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同的無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具備勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導致勞務作業(yè)分包合同的無效。

二、建設工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！庇捎诮ㄔO施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應根據(jù)建筑法及相關司法解釋，并結合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應的責任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救，已完成部分應拆除，承包方無權要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔修復費用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢

第7篇：建設工程施工合同法范文

論文關鍵詞 建設工程施工合同 類型 處理原則

建設工程施工合同是發(fā)包方和承包方為完成特定的建筑安裝工程任務，明確相互權利義務關系的協(xié)議。無效的建設工程施工合同是指雖經(jīng)發(fā)包人和承包人雙方當事人協(xié)商訂立，但因不具備合同生效的條件，不能產(chǎn)生法律約束力的、合同。目前，我國建筑行業(yè)利潤高，投資回報快，而建筑市場的管理則比較混亂。在建設工程施工合同的簽訂及履行過程中，存在著諸如承包人無資質(zhì)或者超越資質(zhì)簽訂合同，以及違法分包、非法轉(zhuǎn)包等等違法行為，形成了大量的無效建設工程施工合同。雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為無效建設工程合同的認定及處理提供了比較具體的法律依據(jù)，但在司法實踐中，由于建設工程施工合同的特殊性，對于合同無效的認定與處理依然存在著不同的看法。為了能給現(xiàn)有爭議的解決提供一些思路，有必要對無效建設工程施工合同的類型及其處理原則進行探討。

一、建設工程施工合同生效的條件

無效合同本質(zhì)上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定條件而不產(chǎn)生法律的約束力，因此，判斷無效的建設工程合同，首先要對建設工程合同生效的條件進行探討。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，一般合同生效的條件包括簽訂合同的當事人應具有相應的民事行為能力，當事人意思表示真實，簽訂合同的內(nèi)容及形式不違反法律、法規(guī)或社會公共利益?；诮ㄔO工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本條件外，還應符合以下條件：

（一）當事人具有與簽訂建設工程施工合同相適應的締約能力

建設工程施工合同的發(fā)包人，可以是法人、其他經(jīng)濟組織和具有民事行為能力進行住宅建造的公民個人，但作為建設工程施工合同主體的承包人一方，一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業(yè)。除了具有民事行為能力外，他們還必須具有與簽訂建設工程合同相適應的締約能力，即這些建筑施工企業(yè)還必須取得建設工程相應的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，訂立合同。

（二）不違反建設工程的基本建設程序

一項工程從計劃建設到建成投產(chǎn)使用，要經(jīng)過許多階段和環(huán)節(jié)，有其客觀規(guī)律性，這種規(guī)律性與基本建設項目的技術經(jīng)濟特點有著密切的關系，國家對此客觀規(guī)律性總結的基礎上，通過工程建設法規(guī)規(guī)定了工程項目建設基本程序，要求在工程建設活動中必須遵守。比如，建筑工程施工合同簽訂前還必須經(jīng)過報建，依法必須招標的項目，通過招標投標程序才能簽訂建設工程合同等。

二、無效建設工程施工合同的類型

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《解釋》，并結合建設工程合同生效的條件，可將無效建設工程合同分為以下類型：

（一）承包主體不符合法律規(guī)定的建設工程施工合同

由于建設工程施工合同標的特殊性，決定了其合同主體的特殊性。工程建設技術含量高，社會影響很大，所以法律對建設工程施工合同主體的資格有嚴格地限制。根據(jù)我國《建筑法》第13條的相關規(guī)定，只有經(jīng)注冊登記，領有營業(yè)執(zhí)照，并向國家建設行政主管部門申請，取得相應資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)，才具有訂立合同的民事權利能力及民事行為能力。除此之外的任何個人及單位都不得承包工程，也不具有簽約的主體資格。由此可見，沒有通過注冊登記、領取營業(yè)執(zhí)照的個人或單位簽訂的建設工程施工合同，或者雖領取了營業(yè)執(zhí)照但未取得相應資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)訂立的合同，都因主體不合格而屬于無效合同。另外，建設

工程施工企業(yè)資質(zhì)有等級之分，不同資質(zhì)等級承攬業(yè)務的范圍不同，建筑施工企業(yè)必須在自己資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承攬工程，由此可見，超越資質(zhì)等級與他人訂立的建設工程合同也屬于無效合同。

（二）冒用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的名義與他人訂立的合同

在建設工程施工合同的簽訂過程中，冒用有資質(zhì)企業(yè)的名義與他人簽訂的合同有以下幾種情形：（1）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立的建設工程施工合同。（2）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實際施工人掛靠在有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)下與他人訂立的建設工程施工合同。

無論是借用還是掛靠，其簽訂合同的過程無非存在著兩種情形：一是具體施工人以欺騙的手段與發(fā)包人訂立的合同，這種合同由于一方存在著欺騙行為而導致合同無效。二是對于一些國家投資或國家控股的項目，發(fā)包人本著肥水不流外人田的心理，利用手中的權力，想把工程發(fā)包給與自己有利益關系單位或個人，若此單位或個人不具備相應的資質(zhì)要求，發(fā)包人便相互串通，通過借用資質(zhì)或掛靠的方式訂立的合同。從形式上看，簽訂合同的承包主體都是符合法律規(guī)定的，但履行合同的實際施工人卻不具備法律規(guī)定相應資質(zhì)條件，因此，這種合同屬于雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，因此也屬于無效合同。

（三）必須進行招標而未招標或者中標無效而簽訂的建設工程施工合同

《招標投標法》第3條規(guī)定了建設工程強制招標的范圍，是為了保證工程的質(zhì)量及防治在工程分包過程中的腐敗行為。任何單位和個人若將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，通過直接發(fā)包與他人簽訂的合同，違反了法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。招投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，若在建設工程招投標過程中，招標人與個別投標人惡意串通、內(nèi)定中標人、設置障礙排斥他人、收取投標人賄賂等，以及投標人之間串通作弊、假借資質(zhì)參與競爭等行為，因違背招投標原則而致使中標無效的，招標人與無效中標人簽訂的建設工程施工合同也屬于無效合同。

（四）違法分包或者非法轉(zhuǎn)包訂立的合同

所謂違法分包是指總承包單位違反法律規(guī)定將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，或者將建設工程主體結構分包出去，或者未經(jīng)建設單位同意分包工程，或者分包單位將其承包的工程再行分包的行為。非法轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我國《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包。違法分包、非法轉(zhuǎn)包所訂立的建設施工合同違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。

（五）在訂立合同過程中發(fā)包人有受賄行為或者承包人有行賄行為的合同

工程項目以招投標的方式發(fā)包，在招投標過程中，招標人有受賄行為或者投標人有行賄行為影響不公平競爭的，屬于違法招標的范疇，雙方當事人所簽訂的建設工程施工合同當然無效?！督忉尅返谝粭l第三款的規(guī)定包含了招投標活動中存在腐敗行為導致的中標無效，簽訂的合同屬無效合同。而涉及國家安全或者國家秘密等直接發(fā)包的工程，若在訂立建設工程施工合同的過程中，發(fā)包人有受賄行為或承包人有行賄行為的，《解釋》并為涵蓋，此行為同樣違反了我國法律的禁止性規(guī)定，所訂立的合同也屬于無效合同。

三、無效建設工程施工合同的處理原則

無效建設工程施工合同的訂立，嚴重擾亂了我國的工程建設市場，尤其是大量的建設工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟損失，也導致了大量質(zhì)量不合格建筑的產(chǎn)生，因此，要對無效的建設工程合同產(chǎn)生的法律后果加以重視，確立處理的原則，及時進行處理。

（一）合同不再履行原則

無效合同自始對當時人雙方?jīng)]有法律約束力，因此，建設工程施工合同已經(jīng)訂立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁機構確認無效的，雙方當事人均不得再履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認無效的，終止履行合同，尚未履行部分不再履行。對建設工程施工合同而言，確立此原則，是對當事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導致更嚴重的法律后果。因此，在建設實踐中，應加強對合同的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時確認其無效。

（二）承擔締約過失責任的原則

締約過失責任，是指在合同簽訂過程中，一方當事人因過錯而導致另一方的信賴利益的損失，所應承擔的民事責任。對于無效的建設工程施工合同而言，若在合同的簽訂過程中，因一方的過錯導致合同無效的，過錯方應賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方都有過錯的，依過錯大小各自承擔相應的賠償責任。無論是建設工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認為無效，過錯方都應承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的主要方式是賠償對方的實際損失，而不包括尚未實現(xiàn)的利益。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責任應由無過錯方舉證。

（三）工程質(zhì)量至上，折價補償原則

無效建設工程施工合同部分履行或者已全部履行完畢的，對于履行合同的法律后果，《解釋》第2條、第3條的相關規(guī)定，確立了工程質(zhì)量至上，折價補償?shù)脑瓌t。具體有以下三種情況：（1）已完成的部分工程或已竣工的工程，經(jīng)驗收質(zhì)量合格，或者經(jīng)修復后驗收合格的，發(fā)包方應參照合同約定補償承包方相應的工程價款。（2）若已經(jīng)完成的部分工程經(jīng)驗收不合格，又無法修復的，承包方負責拆除，并返還發(fā)包方支付的工程價款。（3）已竣工的工程經(jīng)驗收不合格，經(jīng)修復后仍不合格的，發(fā)包方不予支付工程價款，建設工程作為違法建筑應由相關部門強制拆除。當然，在無效建設工程施工合同的履行過程中，由于發(fā)包方過錯導致工程質(zhì)量不合格的，也應承擔相應的民事責任。

第8篇：建設工程施工合同法范文

（2.杭州永祥建設集團有限公司，浙江 杭州，311251）

【摘要】作為建筑施工企業(yè)內(nèi)部基礎管理層面的一項重要內(nèi)容，施工項目的合同管理及控制得到了施工企業(yè)的普遍重視，而這種重視卻往往建立在對項目合同管理與項目自身管理的有機結合被忽略的基礎上，這種現(xiàn)象經(jīng)常會造成項目管理本末脫節(jié)的問題，部分企業(yè)甚至會由于對管理合同法規(guī)的不熟悉而使得受侵害權益不能得到補償。本文正是基于這一現(xiàn)象，對施工企業(yè)合同管理的策略進行了分析，希望能夠?qū)ο嚓P企業(yè)優(yōu)化施工管理合同提供參考。

【關鍵詞】施工合同；合同管理；合同策略

1 現(xiàn)階段我國施工合同管理存在問題分析

作為施工項目的法律保護文本，施工合同管理的難點集中地體現(xiàn)在其踐行時間跨度長、涉及款項眾多、波及利益方廣泛以及針對的工程建設精細程度比較復雜等方面，而目前中國的施工建設市場人才及法律建設儲備尚不完善，項目方在擬定以及對施工合同進行后續(xù)管理時存在著諸多問題，具體表現(xiàn)為：

1.1 施工合同制度建設落后，合同控制水平低下。目前的施工建設合同管理及有效控制由于缺乏充分的法律支持及制度規(guī)章約束而大多處于較為混亂和過于形式主義的的發(fā)展階段，施工單位對所簽訂合同的檔案管理流于松散，而且較少的應用信息化管理操作平臺，專業(yè)化管理水平非常低[1]。

1.2 集約型合同簽訂數(shù)量較少，大多為小單位承包分解模式?？偟膩碚f，施工建設方對既定建設工程往往進行非科學化分解，由此造成的施工合同小而全的現(xiàn)象嚴重限制了合同處理的效率，并且提升了合同管理的成本，施工單位單一的業(yè)務承包現(xiàn)狀使得我國建設工程在管理及經(jīng)營層次上的發(fā)展被嚴重制約。

1.3 施工合同約定條款不全面，簽訂及履約出現(xiàn)問題無據(jù)可依。建筑施工合同文本對簽訂人的義務和權力約定不全面是我國施工合同發(fā)展長期存在的問題，合同中的條款對承包方有時過于苛刻，而對業(yè)主約束較少，另一方面，工程中的質(zhì)量隱患一旦被發(fā)現(xiàn)，合同雙方還存在著糾紛難以依據(jù)合同條款進行解決的問題。

1.4 具備專業(yè)法律及施工知識儲備的儲備人才稀缺，合同簽訂雙方較少顧及法律審定及參考。影響施工建設項目合同管理水平的一個非常重要的因素就是法律人才在合同簽訂中發(fā)揮的審定及建議意見，受長期以來企業(yè)思想及教育體制的約束[2]，無論是施工合同直接簽訂人還是相關主管部門都很少涉及對于這方面人才的培養(yǎng)與選拔，缺乏法律公允性及監(jiān)督性的合同必然存在流于形式的問題。

根據(jù)以上的針對我國目前建筑施工合同存在問題分析我們可以發(fā)現(xiàn)，低效的施工合同管理及控制會嚴重限制施工建設各方按時、合規(guī)的踐行合同協(xié)定的義務，對自身的權力遭受侵害也很難得到法律保護，如此一來直接影響到的是工程投入成本、建設質(zhì)量以及施工期限的完成情況。

2 對于優(yōu)化施工合同管理策略的建議參考

規(guī)范施工建筑市場的一項重要的措施就是加強工程建設施工合同管理和控制，要針對已經(jīng)簽訂合同的管理和控制來規(guī)范簽訂方的合同管理力度和合法性假設，真正的使得施工合同管理與控制走向法制化與系統(tǒng)化的發(fā)展道路，只有不斷的提高合同管理不平，才能從本源上避免合同違約的經(jīng)營風險，繼而創(chuàng)造良好的經(jīng)濟和社會效益。

對于具體的施工項目管理程式及合同規(guī)范來說，合同控制及管理的涉及對象及具體條款雖然各異，但是其管理策略的經(jīng)濟關系多元化、內(nèi)容條款繁雜性、合同履約連續(xù)性以及合同本身受到外界影響等共性也依然存在，因此，基于施工合同的這些共性，一些具有普遍意義的針對合同管理的科學參考與建議也可以給出，具體如下：

2.1 全面推行施工合同的責任與權力動態(tài)結合管理。責任與權力的動態(tài)管理要求合同簽訂人按照對合同的操縱控制權與利益承擔權的分離原則進行科學的合同管理，建立有效的“雙掛鉤”控制監(jiān)督機制，即：成本和利潤掛鉤，配分和繳納掛鉤。施工項目承包方合同簽字的達成就代表了責任與權力的動態(tài)管理開端，其實質(zhì)是合同的階段性核查履約[3]，施工承包方管理層負責對合同的階段性兌現(xiàn)承擔核查與追究工作，將具體條款的責任落實到微觀個體，以優(yōu)化效率和降低成本為目的進行這種動態(tài)合同管理改革，將規(guī)范化、動態(tài)化的施工合同管理與控制貫穿于工程建設的全過程。

2.2 加強合同法律化鋪陳進度，優(yōu)化相關制度建設。針對我國目前的相關合同立法尚不成熟及民間施工責任人法律意識較為淡薄的現(xiàn)狀，加強合同管理的法律及制度支持建設就顯得十分必要，一方面施工方層次上要重視對于自身管理機構的設置，優(yōu)化施工合同的審查、簽訂、授權、監(jiān)督以及公允履約管理，根據(jù)設立制度對合同管理嚴格化操作與履行程序；另一方面要加強對相關法律法規(guī)及合同知識的教育投入力度，培養(yǎng)專門人才，使得利益方在簽訂施工合同的過程中，相關法律人士可以對合同的合法以及嚴密性進行認真的審查，切實的減少合同中潛在的可能會產(chǎn)生糾紛的因素[4]，將合同糾紛控制在最低的范圍之內(nèi)。

2.3 對于施工合同的索賠管理工作進行嚴格控制，維護各方合理利益。這一合同管理優(yōu)化策略的參考建議實質(zhì)是建立在分散合同風險以及均衡各方利益基礎上的合同調(diào)整及監(jiān)督，根據(jù)不同的具體如實索賠因素，例如風險分配偏頗、工程突發(fā)事件、施工項目預算超預期以及人為或非人為因素等，進行有依據(jù)的合規(guī)賠償。由于施工合同是最根本的索賠依據(jù)，對索賠的嚴格控制不但有利于保護利益各方的合法權益，而且有利于使得施工企業(yè)盡快適應標準化工程建設規(guī)范，自我適應的減少未來合同簽訂的賠償因素[5]。

3 結束語

距離我國正式頒布《合同法》已經(jīng)過去了十多個年頭，施工企業(yè)經(jīng)濟合同管理與控制的方式方法近些年也經(jīng)歷了比較大的變革，并隨著我國相關的立法更新進程取得了一定的進步，但依然存在部分企業(yè)合同管理與控制操作不規(guī)范與流于形式的現(xiàn)象，對工程施工全過程管理的忽略也依舊有市場，這些都還需要施工企業(yè)在今后的合同簽訂實踐中作出進一步的探索和改進，只有建立在法制化、標準化以及效率突出基礎上的施工合同管理才能真正為合同簽訂人帶來切身利益，并且對我國的施工合同建立市場提供長遠的發(fā)展動力和指引方向。

參考文獻：

[1]楊友國. 如何簽好建設施工合同[J].中國招標,2009.( 13): 18-19.

[2]萬長虹. 簽訂建設工程施工合同應注意的幾個問題[J].中國工程咨詢, 2008.(7): 60-62.

[3]潘樹標. 淺談加強建設工程合同管理規(guī)范市場行為的意義[J],沿海企業(yè)與科技2009.(7):22.

第9篇：建設工程施工合同法范文

關鍵詞：建設工程合同主體資格審查

主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件。《合同法》第九條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調(diào)承發(fā)包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質(zhì)，同時國家法律法規(guī)對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業(yè)應當加強施工合同主體資格審查這項工作。

一、重視對建設工程發(fā)包方主體資格的審查

建設工程施工合同的發(fā)包方是指建設單位，包括受委托發(fā)包的單位和總承包單位。審查發(fā)包方的主體資格應注意以下幾個方面：

1.通過審查項目法人資格，審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。

目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發(fā)包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況，就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發(fā)包方具備企業(yè)法人的權利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業(yè)要警惕以“籌建”機構名義發(fā)包工程的陷阱。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十條的規(guī)定，籌建企業(yè)應當申領《籌建許可證》，未申領籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業(yè)項目，在許多審批手續(xù)未完成的情況下設立工業(yè)園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發(fā)包工程，最后相關工程被省政府叫停，施工企業(yè)的工程款至今沒有得到支付，給施工企業(yè)帶來了損失。

2.依據(jù)建筑許可制度，審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。

（1）審查發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可?！冻鞘幸?guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件?！睆脑撘?guī)定可以看出，建設工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規(guī)劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發(fā)包資格的法律依據(jù)，應當嚴格審查。

（2）審查發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設用地的批準手續(xù)?！冻鞘幸?guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時，《土地管理法實施條例》第四章規(guī)定，國家建設用地要按規(guī)定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農(nóng)村村民建設住宅使用土地，也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續(xù)，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續(xù)和用地批準手續(xù)后，才能證明其在報建和用地方面具備了發(fā)包該項工程的權利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。

因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗，某些建設工程的業(yè)主有時會委托專業(yè)機構或公司進行建設工程的發(fā)包，如廠房、廠區(qū)鐵路線建設等工程。這時候，發(fā)包方與專業(yè)機構之間形成的是法律關系。施工企業(yè)承攬該類工程應注意嚴格審查發(fā)包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發(fā)包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續(xù)外，還應具有前述建設單位應當具備的手續(xù)。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮，應當引起施工企業(yè)的重視和警惕。

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關有關規(guī)定……申請領取施工許可證?！庇纱丝梢?，一般情況下發(fā)包方應在開工前領取施工許可證，不領取開工許可證就意味著發(fā)包方的發(fā)包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規(guī)定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領施工許可證；二是按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該施工行為因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。

5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。

根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規(guī)對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設單位（業(yè)主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經(jīng)過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協(xié)議中定有準許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐，業(yè)主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設工程分包合同關系中，注意對承包方權利能力和行為能力進行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質(zhì)證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業(yè)分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中，明確規(guī)劃“至2008年6月底，所有企業(yè)進行勞務分包，必須使用有相應資質(zhì)的勞務企業(yè)，禁止將勞務作業(yè)分包給包工頭”。

2.嚴格審查發(fā)包人資質(zhì)種類和等級。

根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于施工企業(yè)注冊的經(jīng)營范圍、資質(zhì)類別和等級的不同，其權利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發(fā)包合同前，認真審查承包方的資質(zhì)種類和等級，是避免無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程等違法現(xiàn)象發(fā)生的根本保證。