民事訴訟法意見(jiàn)精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟；檢察監(jiān)督；檢察建議

民事檢察建議是民事檢察監(jiān)督的一種方式，其產(chǎn)生基于民事檢察監(jiān)督的的需求和目的。我國(guó)《憲法》第129條明確賦予了檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督權(quán)，其中包括對(duì)法院的監(jiān)督，體現(xiàn)了權(quán)力分立和權(quán)力制約的法理，保障審判活動(dòng)的合法性，達(dá)到民事檢察監(jiān)督的目的。民事檢察監(jiān)督制度增加檢察建議是本次《民事訴訟法》修改的亮點(diǎn)之一，民事檢察建議與民事抗訴形成了相輔相承的態(tài)勢(shì)，以更好地實(shí)現(xiàn)民事檢察監(jiān)督的目的。但理論界對(duì)于檢察建議的認(rèn)識(shí)仍然存在分歧，檢察建議適用對(duì)象和范圍等方面存在不少問(wèn)題，使檢察建議未能充分發(fā)揮其作用。

一、新《民事訴訟法》對(duì)檢察建議的規(guī)定與評(píng)析

從廣義上講，凡是檢察機(jī)關(guān)在民事法律監(jiān)督過(guò)程中發(fā)出的檢察建議均可稱為民事檢察建議。這個(gè)概念下的民事檢察建議至少有三個(gè)種類，一是民事再審民事檢察建議；二是民事訴訟中對(duì)法院的其他檢察建議；三是因民事訴訟而對(duì)其他單位的檢察建議。本文針對(duì)2012年修改的《民事訴訟法》規(guī)定的檢察建議進(jìn)行分析，所以本文的檢察建議僅指兩種，即檢察院向法院提出的民事再審檢察建議和民事訴訟中對(duì)法院的其他檢察建議。

根據(jù)新《民事訴訟法》，檢察建議的適用分為兩種情況：一是地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有規(guī)定的再審情形之一或者調(diào)解書損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益時(shí)提起的再審檢察建議；二是對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為提起的檢察建議。其中檢察院提起的再審檢察建議又分為兩種情況，一是檢察院依職權(quán)提起的再審檢察建議；二是依當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)崞鸬脑賹彊z察建議。

新《民事訴訟法》規(guī)定了各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院有再審建議權(quán)，使人民檢察院可以對(duì)同級(jí)人民法院的審判行為進(jìn)行更有效的監(jiān)督，有利于人民檢察院民事審判監(jiān)督的進(jìn)行和深化，有利于檢察院更好地履行職能，樹立檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威。

（一）檢察機(jī)關(guān)對(duì)生效判決或調(diào)解書提出的再審檢察建議

地方各級(jí)人民檢察院在發(fā)現(xiàn)同級(jí)人民法院生效裁判符合再審情形或者調(diào)解書損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益時(shí)既可以以檢察建議的方式對(duì)同級(jí)人民法院進(jìn)行監(jiān)督，又可以不經(jīng)提出檢察建議而直接提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。

根據(jù)新《民事訴訟法》第209條，當(dāng)事人申請(qǐng)檢察建議的情形有三種，一是人民法院駁回再審申請(qǐng)的；二是人民法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的；三是再審判決、裁定有明顯錯(cuò)誤的。前兩種情形是當(dāng)事人對(duì)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，法院駁回或逾期不處理的，當(dāng)事人才可以向檢察院申請(qǐng)檢察建議，因此，當(dāng)事人申請(qǐng)檢察建議，向法院申請(qǐng)?jiān)賹徫慈缭甘瞧淝疤釛l件。第三種屬于再審之后的權(quán)利救濟(jì)方式。新《民事訴訟法》規(guī)定人民檢察院在接到申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)在法定期限三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查，作出是否提出檢察建議或者抗訴的決定。這是對(duì)檢察機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)幚硇实囊?，盡快解決糾紛，更大地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該條還規(guī)定當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴。可見(jiàn)當(dāng)事人申請(qǐng)抗訴或檢察建議只能以一次為限，防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，影響訴訟效率，破壞既有的司法秩序。另外，當(dāng)事人申請(qǐng)檢察建議，應(yīng)有事實(shí)依據(jù)或初步的證據(jù)，對(duì)第一種應(yīng)證明自己的再審申請(qǐng)的事實(shí)依據(jù)，第二種要對(duì)法院逾期未做出裁定提供事實(shí)依據(jù)或初步的證據(jù)，第三種要提供初步證據(jù)證明再審判決、裁定確有錯(cuò)誤。

（二）檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判人員違法行為提出的檢察建議

“各級(jí)人民檢察院對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級(jí)人民法院提出檢察建議。”這一規(guī)定無(wú)疑突破了原有法律法規(guī)規(guī)定的檢察建議的范圍，檢察監(jiān)督的方式不再局限于審判監(jiān)督程序，即事后監(jiān)督，也適用于審判活動(dòng)中，即事中監(jiān)督，體現(xiàn)了民事訴訟不但追求實(shí)體公正，也追求程序公正。

二、檢察建議的效力問(wèn)題

新《民事訴訟法》對(duì)于檢察建議效力問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議后，法院是否必須接受或者不接受應(yīng)當(dāng)如何處理缺少程序性規(guī)定。檢察建議是否具有強(qiáng)制力，法學(xué)界意見(jiàn)不一。

筆者認(rèn)為，建議通常是指針對(duì)一個(gè)人或一件事的客觀存在，提出自己的見(jiàn)解或意見(jiàn)，具使其具備一定的改革和改良的條件，使其向著更加良好的、積極的方面去完善和發(fā)展。建議就是一種向?qū)Ψ饺岷偷奶岢鲆庖?jiàn)的方式，若對(duì)方不接受此建議，建議做出方也不能強(qiáng)迫對(duì)方接受。法院和檢察院互相溝通，協(xié)調(diào)行動(dòng)，地位是平等的，賦予檢察建議強(qiáng)制力，即賦予檢察院絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)，對(duì)法院是不公平的。另外，如上所述，如果賦予檢察建議強(qiáng)制力，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提出再審檢察建議的案件就必須啟動(dòng)再審程序，這與抗訴無(wú)區(qū)別，檢察建議與賦予地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院抗訴權(quán)也無(wú)區(qū)別。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)其他單位提出的檢察建議，最高人民檢察院下發(fā)的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》規(guī)定：“檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)了解和掌握被建議單位對(duì)檢察建議的采納落實(shí)情況，必要時(shí)可以回訪。被建議單位對(duì)檢察建議沒(méi)有正當(dāng)理由不予采納的，檢察院可以向其上級(jí)主管部門反映有關(guān)情況?！睓z察建議是檢察機(jī)關(guān)與法院協(xié)商性的行為，也只是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于民事訴訟的一些問(wèn)題對(duì)人民法院提的建議，法院可接受可不接受。不過(guò)法院對(duì)于建議的處理程序應(yīng)該有一定的硬性規(guī)定，可以參照最高人民檢察院下發(fā)的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》，強(qiáng)制法院在一定期限內(nèi)對(duì)檢察建議做出采用或不采用的回應(yīng)，不采用的應(yīng)說(shuō)明理由。不采用又逾期不回應(yīng)說(shuō)明理由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律后果。

第2篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會(huì)對(duì)選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。

審理時(shí)，起訴人、選舉委員會(huì)的代表和有關(guān)公民必須參加。

法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會(huì)和起訴人，并通知有關(guān)公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據(jù)訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)轉(zhuǎn)入普通程序。

第396條〔證據(jù)使用的限制〕

票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當(dāng)事人陳述。

對(duì)票據(jù)的真實(shí)性有爭(zhēng)議的，應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>

第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達(dá)后的15日內(nèi)對(duì)前款請(qǐng)求以基礎(chǔ)原因事實(shí)提起訴訟的，其時(shí)效自提起票據(jù)訴訟時(shí)起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據(jù)訴訟應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當(dāng)事人非因票據(jù)原因事實(shí)敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向法院申請(qǐng)支付令：

（一）請(qǐng)求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國(guó)庫(kù)券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；

（二）請(qǐng)求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定；

（三）債權(quán)人與債務(wù)人沒(méi)有其他債務(wù)糾紛的；

（四）支付令不需要在國(guó)外送達(dá)、執(zhí)行或公告送達(dá)的。

申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)寫明請(qǐng)求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定〕

支付令的申請(qǐng)與處理準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權(quán)人的書面申請(qǐng)后，認(rèn)為申請(qǐng)書不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補(bǔ)正。

經(jīng)審查申請(qǐng)不符合前兩條規(guī)定且不能補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)，對(duì)該裁定不服的，可申請(qǐng)復(fù)議。

第404條〔計(jì)算機(jī)的使用〕

支付令的申請(qǐng)與處理，可使用計(jì)算機(jī)程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。

第405條〔支付令〕

法院認(rèn)為債權(quán)人的申請(qǐng)符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：

（一）債權(quán)人請(qǐng)求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)；

（二）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行。

第406條〔債務(wù)人異議〕

債務(wù)人法定期間內(nèi)對(duì)支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。

債務(wù)人對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒(méi)有異議，但對(duì)清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見(jiàn)的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項(xiàng)支付請(qǐng)求，債務(wù)人僅就其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)請(qǐng)求提出異議的，不影響其他各項(xiàng)請(qǐng)求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個(gè)債務(wù)人提出支付請(qǐng)求，多個(gè)債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請(qǐng)求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務(wù)人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

第408條〔因送達(dá)不能失效〕

支付令發(fā)出后三個(gè)月內(nèi)不能送達(dá)債務(wù)人的，支付令失去效力。

第409條〔時(shí)效與費(fèi)用〕

支付令失去效力，訴訟時(shí)效自申請(qǐng)支付令之日起計(jì)算。

支付令因債務(wù)人異議失去效力的，督促程序的費(fèi)用列入訴訟費(fèi)用的一部分。

債務(wù)人的異議明顯無(wú)理由的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費(fèi)用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請(qǐng)公示催告。

依照法律規(guī)定可以申請(qǐng)公示催告的其他事項(xiàng)，適用本節(jié)規(guī)定。

第411條〔申請(qǐng)〕

前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請(qǐng)。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向法院遞交申請(qǐng)書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請(qǐng)的理由、事實(shí)。

申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提出票據(jù)的復(fù)印件或者足以辨認(rèn)票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請(qǐng)權(quán)的原因、事實(shí)。

第412條〔公示催告〕

法院準(zhǔn)予公示催告的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內(nèi)容〕

公告應(yīng)張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報(bào)紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。

公告應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：

（一）申請(qǐng)人的姓名或名稱；

（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；

（三）申報(bào)權(quán)利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報(bào)即失權(quán)的后果；

（五）法院。

第414條〔申報(bào)權(quán)利〕

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向法院申報(bào)。利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，法院應(yīng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請(qǐng)人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請(qǐng)人申請(qǐng)公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報(bào)。對(duì)該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認(rèn)為利害關(guān)系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請(qǐng)人和支付人。對(duì)該裁定不得提起表示不服。申請(qǐng)人或者申報(bào)人可以向法院起訴。

利害關(guān)系人在除權(quán)判決前申報(bào)權(quán)利準(zhǔn)用前二款規(guī)定。

第415條〔撤回申請(qǐng)〕

公示催告申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)，應(yīng)在公示催告前提出；公示催告期間申請(qǐng)撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因?yàn)槔﹃P(guān)系人或者申請(qǐng)人撤回公示催告申請(qǐng)導(dǎo)致公示催告程序終結(jié)的，法院應(yīng)依職權(quán)解除停止支付。

第417條〔除權(quán)判決〕

在申報(bào)權(quán)利的期間沒(méi)有人申報(bào)的，或者申報(bào)被駁回的，公示催告申請(qǐng)人應(yīng)自申報(bào)權(quán)利期間屆滿的次日起一個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)法院作出判決。逾期不申請(qǐng)判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，作出判決，宣告票據(jù)無(wú)效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請(qǐng)人有權(quán)向支付人請(qǐng)求支付。

第418條〔撤銷除權(quán)判決之訴〕

對(duì)于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關(guān)系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷除權(quán)判決之訴：

（一）因正當(dāng)理由不能在判決前向法院申報(bào)權(quán)利的；

（二）該事項(xiàng)不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；

（五）申報(bào)權(quán)利被無(wú)理駁回的；

（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道上述事由之日起一個(gè)月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一個(gè)月內(nèi)提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨(dú)任審理；撤銷除權(quán)判決之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節(jié)婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無(wú)效、撤銷婚姻、離婚以及確認(rèn)婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒(méi)有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國(guó)無(wú)住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。

在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地法院管轄。

在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬國(guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地法院管轄。

中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。

中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時(shí)的當(dāng)事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無(wú)效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無(wú)民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕

無(wú)民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過(guò)其法定人同意，提起宣告婚姻無(wú)效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)或者依職權(quán)為無(wú)民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無(wú)效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結(jié)前，可以進(jìn)行訴的追加與變更。

前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割〕

對(duì)夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求，對(duì)子女的撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的分割做出裁判。

對(duì)于前款請(qǐng)求當(dāng)事人另行起訴的，受訴法院應(yīng)將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務(wù)〕

沒(méi)有特殊情況的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對(duì)于維持婚姻、婚姻是否成立或者無(wú)效，可以考慮采納當(dāng)事人未主張的事實(shí)。

對(duì)于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應(yīng)考慮當(dāng)事人未提出的事實(shí)，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。

前兩款規(guī)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。

第427條〔認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用〕

認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財(cái)產(chǎn)分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實(shí)、新證據(jù)的提出〕

除涉及財(cái)產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當(dāng)事人可以隨時(shí)提出新事實(shí)、新證據(jù)。

第429條〔臨時(shí)裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請(qǐng)或者依職權(quán)臨時(shí)裁定：

（一）對(duì)于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；

（二）父母與子女的往來(lái)；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對(duì)配偶一方的扶養(yǎng)；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關(guān)系的事項(xiàng)。

前款申請(qǐng)與裁定適用保全程序的有關(guān)規(guī)定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個(gè)月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。

第二節(jié)收養(yǎng)關(guān)系案件

第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕

宣告收養(yǎng)無(wú)效、撤銷收養(yǎng)確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系成立與否以及終止收養(yǎng)關(guān)系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第433條〔養(yǎng)子女無(wú)民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕

養(yǎng)子女為無(wú)民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。

養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無(wú)訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應(yīng)由生父母代為訴訟行為；無(wú)生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用婚姻案件的程序。

第三節(jié)親子關(guān)系案件

第435條〔管轄〕

否認(rèn)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女無(wú)效之訴、撤銷認(rèn)領(lǐng)之訴、確認(rèn)生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕

否認(rèn)親子關(guān)系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認(rèn)子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實(shí)主張與證據(jù)。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。

第四節(jié)其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關(guān)系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。

第二十一章非訟案件程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第440條〔申請(qǐng)書狀〕

當(dāng)事人向法院申請(qǐng)就非訟案件做出裁判，必須提交申請(qǐng)書。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)記載下列內(nèi)容：

（一）申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請(qǐng)人為法人或其它團(tuán)體的，其名稱及事務(wù)所或營(yíng)業(yè)所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；

（三）申請(qǐng)的目的及其原因、事實(shí)；

（四）證據(jù)；

（五）附屬文件及其件數(shù)；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請(qǐng)人或其人，應(yīng)于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請(qǐng)人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。

第442條〔普通程序的準(zhǔn)用〕

除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨(dú)任法官審理。

第444條〔職權(quán)主義〕

法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)以及必要的證據(jù)。

第445條〔檢察機(jī)關(guān)〕

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)可以參與訴訟并陳述意見(jiàn)。

第446條〔通知利害關(guān)系人〕

法院審理非訟案件，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)利害關(guān)系人。

利害關(guān)系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見(jiàn)。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進(jìn)行，但法院認(rèn)為公開審理適當(dāng)?shù)某狻?/p>

第448條〔國(guó)家墊付費(fèi)用〕

除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國(guó)家財(cái)政撥付費(fèi)用。

第449條〔以裁定結(jié)案〕

除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認(rèn)為裁判不當(dāng)?shù)模梢猿蜂N或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關(guān)系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節(jié)指定財(cái)產(chǎn)管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無(wú)人承認(rèn)的繼承遺產(chǎn)管理指定財(cái)產(chǎn)管理人以及其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。

第453條〔管轄〕

關(guān)于失蹤人的認(rèn)定及其財(cái)產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認(rèn)定〕

申請(qǐng)認(rèn)定自然人失蹤的，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和認(rèn)定失蹤的目的，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請(qǐng)人是否失蹤的裁定前應(yīng)當(dāng)向失蹤人的住所地、最后居住地點(diǎn)和工作單位等詢問(wèn)情況并進(jìn)行其他必要的調(diào)查，對(duì)該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財(cái)產(chǎn)管理人的，應(yīng)當(dāng)依照申請(qǐng)為其指定財(cái)產(chǎn)管理人。財(cái)產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長(zhǎng)。

不能按照前款規(guī)定確定財(cái)產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，可以選任其他人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財(cái)產(chǎn)予以必要的處分。

第456條〔財(cái)產(chǎn)管理人的改任〕

財(cái)產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當(dāng)、違背善良管理人的注意義務(wù)或者有危害管理財(cái)產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)改任。

第457條〔利害關(guān)系人陳述意見(jiàn)〕

利害關(guān)系人有權(quán)就財(cái)產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見(jiàn)，法院選任或者改任財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)征求利害關(guān)系人的意見(jiàn)。

第458條〔善意管理〕

財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以最大的善意管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)。失蹤人財(cái)產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應(yīng)登記，財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)向有關(guān)登記機(jī)關(guān)登記。

第459條〔管理權(quán)限消滅〕

財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無(wú)民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。

財(cái)產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應(yīng)當(dāng)依照申請(qǐng)另行選任財(cái)產(chǎn)管理人。

第460條〔財(cái)產(chǎn)管理狀況〕

管理人應(yīng)當(dāng)作成管理財(cái)產(chǎn)記錄，法院可以命令財(cái)產(chǎn)管理人報(bào)告財(cái)產(chǎn)管理狀況。

利害關(guān)系人可以說(shuō)明原因，申請(qǐng)查閱財(cái)產(chǎn)管理記錄或者進(jìn)行復(fù)制。

第461條〔擔(dān)?！?/p>

法院可以裁定財(cái)產(chǎn)管理人就財(cái)產(chǎn)的管理和返還提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以裁定免除。

對(duì)前款裁定可以上訴。

第462條〔財(cái)產(chǎn)管理人的報(bào)酬〕

法院可以根據(jù)財(cái)產(chǎn)管理人與失蹤人的關(guān)系以及其他情形，裁定給予財(cái)產(chǎn)管理人相應(yīng)的的報(bào)酬。

第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕

被認(rèn)定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)撤銷失蹤裁定及指定財(cái)產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應(yīng)當(dāng)裁定財(cái)產(chǎn)管理人向本人返還財(cái)產(chǎn)并提交管理財(cái)產(chǎn)的報(bào)告。

第464條〔無(wú)人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕

無(wú)人承認(rèn)的繼承財(cái)產(chǎn)管理案件由繼承開始時(shí)被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準(zhǔn)用失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序〕

其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關(guān)于為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序。

第三節(jié)宣告無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請(qǐng)宣告自然人無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請(qǐng)后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被請(qǐng)求宣告為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進(jìn)行鑒定。申請(qǐng)人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問(wèn)〕

法院審理宣告無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由被宣告人的近親屬為人，但申請(qǐng)人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)被宣告人進(jìn)行詢問(wèn)。

第469條〔做出裁定〕

法院經(jīng)審理宣告申請(qǐng)有事實(shí)根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請(qǐng)沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

第470條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

法院做出宣告無(wú)民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)或者依照職權(quán)為無(wú)民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護(hù)人、利害關(guān)系人可以向被宣告人住所地基層法院申請(qǐng)撤銷宣告裁定。

法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)做出撤銷的裁定；申請(qǐng)無(wú)理由的，裁定駁回。

第四節(jié)指定監(jiān)護(hù)人案件

第472條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

第3篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

一、生效日期的確定

（一）調(diào)解書的生效日期

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（下稱《民訴法》）第89條“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《民訴法意見(jiàn)》第96條規(guī)定：”調(diào)解書不能當(dāng)庭送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的日期為調(diào)解書的生效日期?！啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條”　調(diào)解達(dá)成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人要求摘錄或者復(fù)制該調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)予準(zhǔn)許。調(diào)解協(xié)議符合前款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)另行制作民事調(diào)解書。調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

因此，除適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣p方當(dāng)事人同意調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，民事調(diào)解書自雙方在民事調(diào)解協(xié)議簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力的外，以當(dāng)事人簽收調(diào)解書之日為民事調(diào)解書的生效日期。如調(diào)解書不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人的，應(yīng)以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的日期為調(diào)解書的生效日期。

（二）一審判決書的生效日期

《民訴法》第一百四十一條規(guī)定：“超過(guò)上訴期沒(méi)有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。”這就是說(shuō)判決的生效日期是上訴期間屆滿之日的次日。那么上訴期間如何確定呢？《民訴法意見(jiàn)》第165條“一審判決書和可以上訴的裁定書不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人的，上訴期從各自收到判決書、裁定書的次日起計(jì)算?！毕仁盏脚袥Q書、裁定書的當(dāng)事人的上訴期屆滿后，判決書、裁定書并未生效，只是該當(dāng)事人不能提出上訴了，因?yàn)楹笫盏娜巳杂袡?quán)提起上訴，要等后收到判決書、裁定書的當(dāng)事人的上訴期屆滿后，判決書、裁定書才生效。

因此，一審判決書的生效日期是上訴期間屆滿之日的次日。判決書如不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人的，應(yīng)以后收到判決書的當(dāng)事人的上訴期屆滿的次日為判決書的生效日期。

（三）二審判決書和最高人民法院的判決書以及依法不準(zhǔn)上訴的判決書的生效日期

《民訴法》第一百四十一條　“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過(guò)上訴期沒(méi)有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。” 第一百五十八條　“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！?/p>

二審判決書，最高人民法院的判決書以及依法不準(zhǔn)上訴的判決書是發(fā)生法律效力的判決，但其生效日期，民事訴送訟法及司法解釋均未作出明確的規(guī)定。雖然上述判決是終審判決，不能提起上訴，但仍存在生效日期的確定問(wèn)題。是判決書的作出之日，還是送達(dá)當(dāng)事人之日？筆者認(rèn)為，應(yīng)是送達(dá)當(dāng)事人之日。因?yàn)榕袥Q書只有送達(dá)才能產(chǎn)生法律后果，當(dāng)事人才能按照判決書來(lái)行使權(quán)力和履行義務(wù)。在判決書不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)以最后收到的判決書的日期為生效之日。雖然當(dāng)事人收到的時(shí)間有先后，但同一判決的生效日期只能是一個(gè)，否則當(dāng)事人也無(wú)法正確地行使權(quán)力和履行義務(wù)。

因此，二審判決書和最高人民法院的判決書以及依法不準(zhǔn)上訴的判決書的生效日期為當(dāng)事人簽收之日。如判決書不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人的，應(yīng)以后收到判決書的當(dāng)事人簽收的日期為判決書的生效日期。

（四）支付令的生效日期

《民訴法》第191條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行?！钡?92條規(guī)定：“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴。”債務(wù)人提出異議的期限是十五日，在此期間內(nèi)債權(quán)人不能申請(qǐng)執(zhí)行，因?yàn)閭鶆?wù)人只要提出書面異議，支付令自行失效。從表面上看支付令似乎一送達(dá)就生效，因?yàn)閭鶆?wù)人如沒(méi)有異議，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)清償債務(wù)，但這不是完全意義上的生效，還不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，支付令還有可能自行失效。

因此，支付令的生效日期是債務(wù)人收到支付令之日起第十六日。

（五）裁定書的生效日期

民事裁定書主要是處理程序問(wèn)題。由于民事裁定內(nèi)容和制作法院不同，因而民事裁定生效時(shí)間也不盡相同。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，最高人民法院和第二審人民法院制作的民事裁定，一經(jīng)送達(dá)便產(chǎn)生效力；地方各級(jí)人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對(duì)管轄權(quán)有異議的”和“駁回起訴”裁定允許上訴外，其余裁定一經(jīng)送達(dá)便生效；地方各級(jí)人民法院制作的有上訴期的民事裁定，在上訴期內(nèi)當(dāng)事人不上訴且上訴期屆滿的次日，為該民事裁定生效之日。

二、生效日期對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的相關(guān)法律規(guī)定

（一）對(duì)當(dāng)事人再次起訴的規(guī)定

《民訴法》第一百一十一條第（七）項(xiàng)“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理?！?/p>

《民訴法意見(jiàn)》第144條“當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒(méi)有新情況、新理由，六個(gè)月內(nèi)又起訴的，可比照民事訴訟法第一百一十一條第（七）項(xiàng)的規(guī)定不予受理?！?/p>

（二）對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定

《民訴法》第一百八十二條“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出?！?/p>

《民訴法意見(jiàn)》第204條“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹?，適用民事訴訟法第一百八十二條的規(guī)定，應(yīng)在該調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出?！钡?12條“民事訴訟法第一百八十二條中的二年為不變期間，自判決、裁定發(fā)生法律效力次日起計(jì)算?！钡?08條“對(duì)不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彙！?/p>

（三）對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行期限的規(guī)定

《民訴法》第二百一十九條“申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定了分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算?！?/p>

《民訴法意見(jiàn)》第225條“債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行支付令的期限，適用民事訴訟法第二百一十九條的規(guī)定。”

（四）當(dāng)事人遲延履行應(yīng)承擔(dān)的法律后果

《民訴法》第二百三十二條“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。

《民訴法意見(jiàn)》第293條“被執(zhí)行人遲延履行的，遲延履行期間的利息或遲延履行自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間屆滿的次日起計(jì)算。第294條”民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加一倍?！暗?95條”被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢義務(wù)的，無(wú)論是否已給申請(qǐng)執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。已造成損失的，雙倍補(bǔ)償申請(qǐng)執(zhí)行人已經(jīng)受到的損失；沒(méi)有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定?！?/p>

三、法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知義務(wù)

生效日期是以民事裁判文書的送達(dá)日期來(lái)確定，因各當(dāng)事人收到民事裁判文書的日期可能不一致，生效日期又是按后收到的當(dāng)事人的簽收日期來(lái)確定的，因此，在民事裁判文書不是同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人時(shí)，當(dāng)事人自己是無(wú)法知道生效日期的，只有法院才知道。權(quán)利人可能會(huì)來(lái)法院詢問(wèn)生效日期，義務(wù)人就不一定會(huì)主動(dòng)來(lái)詢問(wèn)了。如果法院不主動(dòng)通知當(dāng)事人判決的生效日期，就必然會(huì)影響當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利的正確行使，也給有關(guān)部門的工作帶來(lái)不便。

最高人民法院于1991年10月24日頒發(fā)了法（民）發(fā)[1991]33號(hào)《關(guān)于第一審離婚判決生效后應(yīng)予出具證明書的通知》。其內(nèi)容是：“我國(guó)駐外使領(lǐng)館和國(guó)內(nèi)有關(guān)部門最近向我院反映，他們?cè)诠ぷ髦袑?duì)當(dāng)事人所持的我人民法院第一審離婚判決書無(wú)法判斷是否已經(jīng)發(fā)生法律效力，給工作帶來(lái)不便，因此，建議我院采取措施，妥善解決。經(jīng)研究，通知如下：根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人未上訴的第一審離婚判決后，在上訴期屆滿發(fā)生法律效力后，原審人民法院應(yīng)向當(dāng)事人出具該判決生效證明書并加蓋院印，以此確認(rèn)該判決書已發(fā)生法律效力?！?/p>

第4篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

關(guān)鍵詞：精神病人；離婚訴權(quán)；無(wú)民事行為能力人；監(jiān)護(hù)人

我國(guó)婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒(méi)有進(jìn)一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應(yīng)結(jié)婚的疾病之一”在理論與實(shí)踐上并不存在爭(zhēng)議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時(shí)其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過(guò)訴訟離婚的方式離婚，且近年來(lái)精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，因此對(duì)精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題有爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段?，F(xiàn)代各國(guó)婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時(shí)，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，法院依法進(jìn)行能動(dòng)的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無(wú)離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國(guó)婚姻立法都對(duì)法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請(qǐng)求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方起訴離婚時(shí)必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過(guò)程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判?；橐霎?dāng)事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過(guò)審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，裁判雙方離婚，并對(duì)涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院起訴離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的起訴權(quán)，也包括在離婚案件的審理過(guò)程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見(jiàn)時(shí)依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見(jiàn)》）中。《民法通則》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無(wú)能力訴訟離婚時(shí)，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見(jiàn)》第九十四條的規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒(méi)有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問(wèn)題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒(méi)有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒(méi)有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時(shí)其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會(huì)妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒(méi)有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見(jiàn)》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無(wú)民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無(wú)民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無(wú)民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無(wú)民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對(duì)精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無(wú)民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見(jiàn)》第九十四條沒(méi)有明確無(wú)民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無(wú)民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

第5篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

【關(guān) 鍵 詞】選定當(dāng)事人訴訟 集團(tuán)訴訟 代表人訴訟 實(shí)體處分權(quán)

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)代表人訴訟中代表人只享有一般程序性的權(quán)利，沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)體處分權(quán)。早在1994年就有法官提出，在我國(guó)的代表人訴訟中，應(yīng)賦予訴訟代表人實(shí)體處分權(quán)。[1]常怡教授、湯維建教授和唐德華教授也提出了相同的觀點(diǎn)。然而這一問(wèn)題大多只是作為完善我國(guó)代表人訴訟制度的一個(gè)建議而被提出，少有詳細(xì)系統(tǒng)的論述。本文從比較法的視野，考察了日本選定當(dāng)事人制度中的選定當(dāng)事人和美國(guó)集團(tuán)訴訟中的代表人在訴訟中是否享有實(shí)體處分權(quán)，同時(shí)更是關(guān)注了，為了消除“代表人”濫用代表權(quán)而損害“被代表人”[2]合法利益的危險(xiǎn)，日本和美國(guó)分別采取了何種措施來(lái)制約“代表人”的權(quán)限，從而保障“被代表人”的權(quán)利。以期通過(guò)對(duì)這兩種制度的分析和思考，探究可能的完善我國(guó)代表人訴訟中代表人權(quán)限問(wèn)題的路徑。

一、日本的選定當(dāng)事人訴訟

根據(jù)日本新《民事訴訟法》第30條的規(guī)定，當(dāng)因與某一事件有牽連而具有共同利益的當(dāng)事人為多數(shù)且不屬于非法人團(tuán)體時(shí)，該全體人員可以從中選定一人或數(shù)人作為當(dāng)事人實(shí)施訴訟。選定行為既可以在前也可以在訴訟后實(shí)施，當(dāng)在訴訟系屬后進(jìn)行選定時(shí)，選定人隨著選定的完成而退出訴訟，選定當(dāng)事人代表全體成員實(shí)施訴訟，判決在名義上對(duì)選定當(dāng)事人作出，但其效力卻基于所有選定人，這就是所謂的選定當(dāng)事人制度。[3]

從理論角度而言，選定當(dāng)事人制度屬于任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。[3]在選定當(dāng)事人制度中，被選定人由有共同利益的全體當(dāng)事人選定，被選定人基于選定人的意愿產(chǎn)生，而取得訴訟實(shí)施權(quán)，一旦選定了當(dāng)事人，那么其他當(dāng)事人就當(dāng)然退出訴訟，不再行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)，而僅僅是承擔(dān)判決的實(shí)體后果，受法院判決的拘束。選定人退出訴訟后，由選定當(dāng)事人實(shí)施全部訴訟行為，選定當(dāng)事人無(wú)需選定人的再次授權(quán)而處分選定人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。

選定當(dāng)事人確定后，選定人退出訴訟，由選定當(dāng)事人取得訴訟實(shí)施權(quán)，無(wú)需選定人的再次授權(quán)而處分選定人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，這樣能夠避免訴訟拖延，降低多數(shù)當(dāng)事人內(nèi)部的程序性損耗，提高訴訟效率，最大限度地發(fā)揮代表人的“集成”優(yōu)勢(shì)。但就選定當(dāng)事人的選定方式而言，“直接授權(quán)”能夠充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，比較好地實(shí)現(xiàn)對(duì)公民私人利益的有效保護(hù)，但群體糾紛的主體可能是成千上萬(wàn)甚至難以確定，規(guī)定選定當(dāng)事人必須經(jīng)全體選定人的特別授權(quán)不免有些苛求，很可能導(dǎo)致“私人利益最終得不到保護(hù)的同時(shí)，社會(huì)公益也遭致嚴(yán)重侵害”[4]。

二、美國(guó)的集團(tuán)訴訟

根據(jù)《哥倫比亞法律詞典》的定義，集團(tuán)訴訟是指“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提訟，訴訟的判決對(duì)所有共同利益人有效”。

集團(tuán)訴訟似乎可以視為一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。[5]在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)一方人數(shù)眾多且具備相關(guān)共同利益時(shí)，將其在法律上擬制為一個(gè)“集團(tuán)”，只要相關(guān)利害關(guān)系人沒(méi)有明確表示退出“集團(tuán)”，就視為該集團(tuán)成員。隨后，無(wú)須集團(tuán)成員授權(quán)，即可由集團(tuán)中的一人或者數(shù)人代表整個(gè)集團(tuán)進(jìn)行訴訟，被代表人的身份可能并不明確，也無(wú)須實(shí)施具體的訴訟行為。只要集團(tuán)成員未提出相反的異議，該成員就能正當(dāng)?shù)靥崞鸺瘓F(tuán)訴訟，成為訴訟代表人，代表其他共同利益人實(shí)施訴訟權(quán)能，行使或者處分有關(guān)的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，其行為對(duì)全體被代表人發(fā)生法律效力，除非集團(tuán)成員能證明代表人未能公正、充分地履行職責(zé)。

在集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員的成立要件是比較寬松的，只要求成員間有共同的事實(shí)問(wèn)題或者法律問(wèn)題即可成立集團(tuán)訴訟，并且集團(tuán)形式比較松散，不需要集團(tuán)成員實(shí)施選定行為或者以書面形式進(jìn)行明確授權(quán)，并且承認(rèn)其默示行為的積極效力。集團(tuán)訴訟最突出的優(yōu)越性在于擴(kuò)大了訴訟的空間容量，減少相應(yīng)的訴訟成本而達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)之功效。[6]正是由于這些特點(diǎn)，在集團(tuán)訴訟中，為了滿足對(duì)程序正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義的追求，法官對(duì)訴訟過(guò)程的職權(quán)干預(yù)被大大強(qiáng)化，法官無(wú)論從程序上還是實(shí)體上都對(duì)集團(tuán)訴訟加以審查和控制，突出反映了“美國(guó)法院的‘司法積極主義’傾向”[7]（p231）。

三、我國(guó)的代表人訴訟

我國(guó)民事訴訟法第54條、第55條和民事訴訟法意見(jiàn)第59條至第64條對(duì)訴訟代表人作了規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)代表人訴訟屬于訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊环N類型。[7]（p239）筆者認(rèn)為我國(guó)代表人訴訟的理論基礎(chǔ)更接近于委托中的一般。在代表人訴訟中，當(dāng)事人推選出代表人之后并不退出訴訟，代表人在處分被代表的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利時(shí)，需要征得其同意。這些顯著的特點(diǎn)都是與一般相似，而與訴訟擔(dān)當(dāng)不同的。當(dāng)然，訴訟代表人也與一般的委托人有所區(qū)別的。但就代表人在訴訟中的權(quán)限而言，代表人相當(dāng)于未被授權(quán)處分實(shí)體權(quán)利的訴訟人。代表人在訴訟中實(shí)施訴訟行為或接受訴訟行為，原則上對(duì)被代表的全體當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，但代表人在實(shí)施處分被代表的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的行為時(shí)，則必須取得被代表人的當(dāng)事人同意。

我國(guó)的代表人訴訟制度以一般為基礎(chǔ)理論，沒(méi)有賦予代表人實(shí)體處分權(quán)。誠(chéng)然，從實(shí)體權(quán)利保障方面，訴訟機(jī)制更有利于多數(shù)當(dāng)事人真實(shí)意愿的維護(hù)，防止代表人對(duì)被代表的當(dāng)事人的權(quán)利侵害。但是代表人與被代表人之間的關(guān)系，很可能無(wú)法發(fā)揮群體訴訟的效率功能，由于被代表人不退出訴訟，訴訟隨時(shí)可能因?yàn)榇砣伺c被代表人之間的意見(jiàn)分歧而中斷。訴訟中的重大事項(xiàng)，還要取得被代表的當(dāng)事人的一致通過(guò)，這更是強(qiáng)人所難。我國(guó)允許被代表人不退出訴訟的立法意旨是維護(hù)被代表人的權(quán)利，這種良好的意愿背后卻忽略了群體糾紛的特點(diǎn)[5]（p225）。為發(fā)揮代表人作用，必須賦予代表人更大的權(quán)限，避免不必要的爭(zhēng)執(zhí)與延誤。

四、我國(guó)訴訟代表人代表權(quán)限的完善

在代表人的訴訟權(quán)利方面，從比較法的視野來(lái)看，無(wú)論是日本的選定當(dāng)事人制度，還是美國(guó)的集團(tuán)訴訟，都賦予了代表人在訴訟中的實(shí)體處分權(quán)，而我國(guó)代表人訴訟中代表人沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)體處分權(quán)。對(duì)于我國(guó)代表人訴訟中賦予代表人實(shí)體處分權(quán)的理由除上文已有的論述之外，還有學(xué)者提出的理由，也可以支持我們的觀點(diǎn)，如“賦予訴訟代表人實(shí)體處分權(quán)符合民事訴訟法的基本原則；賦予訴訟代表人實(shí)體處分權(quán)不會(huì)損害被代表的當(dāng)事人利益。”[8]當(dāng)然，如果賦予了代表人實(shí)體處分權(quán)，被代表人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則更加依賴于代表人所實(shí)施的訴訟行為。因此，必須建立一種有效的途徑來(lái)監(jiān)督制約代表人行使實(shí)體處分行為，保護(hù)被代表人的利益。

（一）擴(kuò)大代表人權(quán)限

《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第十五條規(guī)定：“訴訟代表人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)其所代表的原告特別授權(quán)，代表原告參加開庭審理，變更或者放棄訴訟請(qǐng)求、與被告進(jìn)行和解或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議。”這與《民事訴訟法》規(guī)定的代表人權(quán)限及其行使方式有所變通。筆者認(rèn)為，這種方式給我國(guó)代表人訴訟的改革提供一個(gè)非常好的思路：在訴訟進(jìn)程中，代表人涉及對(duì)實(shí)體性事項(xiàng)的處分的，除非當(dāng)事人明確提出書面的反對(duì)意見(jiàn)，否則將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生效力。這樣在保障被代表人利益的同時(shí)，可以最大限度的提高訴訟效率。

（二）代表人的適格問(wèn)題

我國(guó)代表人訴訟的代表人是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由法院與其商定或指定。代表人的選定立足于對(duì)私人利益的保護(hù)，但由于群體糾紛涉及的利益主體范圍愈來(lái)愈廣，規(guī)模愈來(lái)愈大，根據(jù)當(dāng)事人的意志來(lái)選定代表人受到愈來(lái)愈多的局限。“為了使訴訟規(guī)則更符合代表人訴訟機(jī)制的內(nèi)在要求，我們有必要借鑒集團(tuán)訴訟制度當(dāng)中的一些處理方式，讓法院更多地介入，加強(qiáng)法院對(duì)代表人資格的審查，從代表的充分性、共同性和典型性等角度審查其代表是否適格。”[9]

（三）設(shè)立通知程序

訴訟代表人處分了實(shí)體權(quán)利后，法院應(yīng)及時(shí)通知被代表人，并將訴訟代表人處分實(shí)體權(quán)利的情況進(jìn)行公告，以便使被代表人有充分的機(jī)會(huì)判斷代表人所為行為是否正當(dāng)。公告期間，被代表人沒(méi)有明確提出書面的反對(duì)意見(jiàn)，則代表人的處分權(quán)有效。通過(guò)健全對(duì)當(dāng)事人的通知程序可以彌補(bǔ)代表人濫用實(shí)體處分權(quán)，與對(duì)方當(dāng)事人惡意串通損害被代表人的利益的安全隱患。

（四）強(qiáng)化人民法院的管理監(jiān)督

代表人訴訟案件一般都是涉及面廣，影響比較大的案件，我們可以借鑒美國(guó)集團(tuán)中法院依職權(quán)積極介入的做法，在訴訟中，擴(kuò)大人民法院對(duì)各個(gè)問(wèn)題的決定權(quán)，加強(qiáng)人民法院對(duì)代表人行為監(jiān)督。例如，法院應(yīng)該及時(shí)通知被代表人案件進(jìn)行情況，以便使被代表人有充分的機(jī)會(huì)判斷代表人所為行為是否正當(dāng)；訴訟代表人與對(duì)方當(dāng)事人惡意串通所為的處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為，法院可以宣告無(wú)效。[10]

參考文獻(xiàn)：

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[2]此處的“代表人”包括選定當(dāng)事人制度中的選定當(dāng)事人；“被代表人”包括選定當(dāng)事人制度中的選定人。

[3]【日】中村英郎.新民事訴訟法講義[J].陳剛，林劍鋒，郭美松譯.法律出版社，2001：83.

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第6篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對(duì)民事審判活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。十幾年來(lái)，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)，依法辦理了一批民事、行政抗訴案件，通過(guò)法院再審，糾正了錯(cuò)誤裁判，增強(qiáng)了法院裁判的公信力。實(shí)踐證明，民事、行政檢察監(jiān)督作為一種審判活動(dòng)的外部監(jiān)督制約機(jī)制，對(duì)于保障法院正確行使審判權(quán)，有效維護(hù)司法公正，具有不可替代的作用。但由于相關(guān)法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，現(xiàn)有規(guī)定不夠科學(xué)等原因，檢察機(jī)關(guān)在履行民事行政訴訟監(jiān)督職責(zé)過(guò)程中遇到了一些困難。主要表現(xiàn)為：法律關(guān)于檢察監(jiān)督范圍的規(guī)定不夠完善；檢察機(jī)關(guān)缺乏發(fā)現(xiàn)和了解錯(cuò)誤裁判的有效途徑；抗訴案件難以及時(shí)得到再審；抗訴再審案件的審級(jí)不夠明確；抗訴再審案件改判難。這些問(wèn)題的存在制約了檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮。我們認(rèn)為，在司法體制改革中應(yīng)當(dāng)完善民事行政訴訟監(jiān)督制度，著重解決以下問(wèn)題：

一、明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以調(diào)取審判卷宗

“調(diào)卷難”是長(zhǎng)期困擾檢察機(jī)關(guān)民事、行政檢察工作的問(wèn)題。審判卷宗記載了訴訟活動(dòng)特別是案件審理的具體情況，檢察機(jī)關(guān)要對(duì)民事審判和行政訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，必須通過(guò)審閱審判卷宗了解訴訟過(guò)程和審理情況。而目前不少地方的法院，卻以法無(wú)明文規(guī)定為由，拒絕檢察機(jī)關(guān)調(diào)閱其民事行政審判卷宗，而只允許檢察機(jī)關(guān)到法院查閱或復(fù)印卷宗。根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)錯(cuò)誤的生效裁判，應(yīng)由上級(jí)人民檢察院按審判監(jiān)督程序提出抗訴。如果要求上級(jí)檢察院必須派員到下級(jí)法院所在地閱卷或復(fù)印卷宗，將耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力。而且，檢察機(jī)關(guān)在決定是否抗訴之前，必須經(jīng)過(guò)一定的審查程序，其間可能需要多次閱卷，如果不調(diào)取審判卷宗，會(huì)帶來(lái)很多困難和不便。顯然，這是不利于民事行政審判監(jiān)督工作有效開展的。因此，建議在修改民事訴訟法和行政訴訟法時(shí)，明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查法院已生效裁判，有權(quán)調(diào)閱審判卷宗，法院應(yīng)當(dāng)配合和提供。

二、規(guī)范檢察機(jī)關(guān)在民事行政訴訟監(jiān)督中的調(diào)查取證行為

通過(guò)調(diào)查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的重要保障。實(shí)踐中，對(duì)于法院的審判活動(dòng)是否違反法定程序，程序違法是否影響了判決的公正性，以及審判人員在審理該案件時(shí)是否有瀆職行為等等，檢察機(jī)關(guān)只有通過(guò)調(diào)查取證才有可能了解清楚，這也是檢察機(jī)關(guān)履行民事行政訴訟監(jiān)督職責(zé)的必要前提。目前，民事訴訟法和行政訴訟法均未明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的這種調(diào)查權(quán)，在實(shí)踐中，有的法院拒絕檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的調(diào)查取證，也有的檢察機(jī)關(guān)開展調(diào)查取證不夠規(guī)范，影響了民事行政法律監(jiān)督的正常進(jìn)行。因此，應(yīng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)履行訴訟監(jiān)督職責(zé)的需要，在修改民事訴訟法和行政訴訟法時(shí)，明確規(guī)定人民檢察院為了查明人民法院的民事訴訟活動(dòng)與民事判決、裁定是否合法，可以向有關(guān)單位和組織調(diào)取證據(jù)、詢問(wèn)證人、了解判決理由以及采取其他調(diào)查措施，人民法院及其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以配合。從而，使檢察機(jī)關(guān)的民事行政監(jiān)督調(diào)查權(quán)得以規(guī)范化和程序化。

三、明確規(guī)定接受抗訴的法院應(yīng)當(dāng)直接審理案件并作出裁判

檢察機(jī)關(guān)的民事行政抗訴監(jiān)督，只有通過(guò)上下級(jí)法院之間的審級(jí)監(jiān)督才能實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，大多數(shù)民事行政抗訴案件被接受抗訴的法院函轉(zhuǎn)或裁定發(fā)回原審法院重新審理，影響了再審的公正性。根據(jù)司法公正的基本準(zhǔn)則，裁判權(quán)應(yīng)當(dāng)由公正無(wú)偏的機(jī)構(gòu)和人員來(lái)行使。原審法院作為具有獨(dú)立法律人格的審判主體，與再審結(jié)果具有利害關(guān)系。雖然法律規(guī)定，法院再審本院生效裁判需另行組成合議庭，但在我國(guó)的審判體制下，真正對(duì)抗訴再審行使審判權(quán)的是法院院長(zhǎng)或者審判委員會(huì)。原審法院雖然可以另行組成合議庭，卻無(wú)法另行指定他人代行院長(zhǎng)職責(zé)，更不可能重新組成審判委員會(huì)。而院長(zhǎng)和審判委員會(huì)委員作為法院的重要成員，與再審案件的結(jié)果存在事實(shí)上的利害關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)的抗訴針對(duì)的是法院的錯(cuò)誤裁判，由作出錯(cuò)誤裁判的法院來(lái)糾正自己的錯(cuò)誤，比由上級(jí)法院來(lái)糾正下級(jí)法院的錯(cuò)誤要困難得多?！叭魏稳瞬荒墚?dāng)自己案件的法官”，這也是審判制度的通例。因此，完善民事行政抗訴案件再審制度，必須按照公正原則的要求，明確由接受抗訴的法院直接審理并作出裁判，防止原審法院自行再審。

四、進(jìn)一步明確民事行政抗訴案件的審理期限

審理期限是審判程序的基本要素。檢察機(jī)關(guān)抗訴的對(duì)象是已生效的民事行政裁判。如果抗訴案件久拖不決，不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，也不利于保護(hù)公民、組織的合法權(quán)益。根據(jù)民事訴訟法第一百八十四條的規(guī)定，法院審理抗訴再審案件，原生效裁判是由一審法院作出的，按照一審程序?qū)徖?；原生效裁判是由二審法院作出的，按照二審程序?qū)徖怼７赏瑫r(shí)也規(guī)定了法院?jiǎn)?dòng)再審后審理一、二審案件的期限。但是，該法卻對(duì)法院接到檢察機(jī)關(guān)抗訴后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)啟動(dòng)再審未作規(guī)定，在辦案期限中出現(xiàn)不應(yīng)有的空當(dāng)，以致實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的大多數(shù)案件，法院不能及時(shí)啟動(dòng)再審，導(dǎo)致案件長(zhǎng)期擱置不審。而法律關(guān)于啟動(dòng)再審后的前述審理期限的規(guī)定，事實(shí)上也沒(méi)有得到很好執(zhí)行。因此，為了提高監(jiān)督效力和訴訟效率，建議法律專門規(guī)定法院審理民事行政抗訴再審案件的期限，即人民法院應(yīng)當(dāng)自檢察機(jī)關(guān)送達(dá)抗訴書之日起，六個(gè)月內(nèi)作出再審判決或者裁定。

五、將民事執(zhí)行納入檢察監(jiān)督的范圍

第7篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

 

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn) 保全制度

一、保全制度的概念和意義 

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過(guò)程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，或者依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來(lái)作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對(duì)于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告起訴的目的往往是請(qǐng)求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項(xiàng)下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時(shí)間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時(shí)間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強(qiáng)制執(zhí)行，可能會(huì)轉(zhuǎn)移或隱匿爭(zhēng)訟的標(biāo)的物或財(cái)產(chǎn)，也可能將其財(cái)產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無(wú)法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告起訴目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問(wèn)題而設(shè)計(jì)的。

二、財(cái)產(chǎn)保全的適用條件

財(cái)產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對(duì)訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從起訴到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告起訴后仍可能搶在法院受理前把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來(lái)臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的行為?？梢?jiàn)試行民訴法關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時(shí)就增加了訴前保全的規(guī)定，使財(cái)產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟財(cái)產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來(lái)生效判決的執(zhí)行，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議的物采取的強(qiáng)制性措施?！睹袷略V訟法》第92條對(duì)此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見(jiàn)》第103條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場(chǎng)或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施的 ，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財(cái)物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認(rèn)之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，故不發(fā)生訴訟保全問(wèn)題。

2、須具有采取財(cái)產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財(cái)產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財(cái)產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動(dòng)產(chǎn)帶出國(guó)外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價(jià)值減少或喪失。如不宜長(zhǎng)期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)而采取，必要時(shí)，法院也可以依職權(quán)裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前財(cái)產(chǎn)保全是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財(cái)產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財(cái)產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財(cái)產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險(xiǎn)迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)。利害關(guān)系人是指認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭(zhēng)議的人。訴前保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進(jìn)行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請(qǐng)后，法院才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全。

3、申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人的申請(qǐng)是在起訴前提出的，與訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全相比，法院對(duì)是否存在保全的必要性和會(huì)不會(huì)因申請(qǐng)不當(dāng)而給被申請(qǐng)人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請(qǐng)人提供擔(dān)保作為訴前保全的必要條件。申請(qǐng)人如不愿或不能提供擔(dān)保，法院就只能駁回其申請(qǐng)。

（三）兩種財(cái)產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來(lái)判決能得以執(zhí)行而對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制性的保護(hù)措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生在起訴前；而訴訟財(cái)產(chǎn)保全是在起訴之后或者在起訴的同時(shí)申請(qǐng)。（2）引起財(cái)產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)而開始；而訴訟財(cái)產(chǎn)保全既可以由當(dāng)事人提出申請(qǐng)而采取，也可以由人民法院主動(dòng)依職權(quán)采取。（3）法院對(duì)提供擔(dān)保的要求不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保；而訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全則是“可以”責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。（4）作出裁定的時(shí)間不同。對(duì)于訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請(qǐng)后48小時(shí)內(nèi)作出裁定，而對(duì)于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，則是對(duì)情況緊急的，人民法院必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。

三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍和措施

財(cái)產(chǎn)保全既然是為防止將來(lái)判決生效后難以或無(wú)法執(zhí)行而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)制度，保全的范圍就應(yīng)當(dāng)與法院判決申請(qǐng)人勝訴時(shí)確定的給付財(cái)物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過(guò)其請(qǐng)求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴訟請(qǐng)求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財(cái)產(chǎn)保全時(shí)還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對(duì)其進(jìn)行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財(cái)產(chǎn)保全中采取查封、扣押財(cái)產(chǎn)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保管的有關(guān)單位或個(gè)人以及人民法院都不得使用該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。

3、對(duì)季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長(zhǎng)期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價(jià)款的方法予以保全。

4、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

第8篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

反映在民事審判中，相當(dāng)數(shù)量的建筑合同糾紛案件中，合同雖是建筑公司訂立的，合同履行中卻是個(gè)體施工隊(duì)以該建筑公司的名義施工，個(gè)人組織，個(gè)人投資，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自負(fù)盈虧，只向建筑公司交納管理費(fèi)，建筑公司只負(fù)責(zé)訂立合同，辦理工程結(jié)算，收取管理費(fèi)，施工中不投資不管理，這就是建筑領(lǐng)域中的掛靠經(jīng)營(yíng)。對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)問(wèn)題的性質(zhì)，我國(guó)法律法規(guī)至今未作明確規(guī)定，為解決的審判中出現(xiàn)的問(wèn)題，最高人民法院對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)的訴訟主體作出過(guò)司法解釋，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱民事訴訟法意見(jiàn)）第43條規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的保底從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，對(duì)掛靠人及被掛靠單位的訴訟主體該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人，這是現(xiàn)有審理掛靠經(jīng)營(yíng)的唯一法律依據(jù)，因法律規(guī)定的滯后，訴訟中，特別是掛靠經(jīng)營(yíng)極為普遍的建筑領(lǐng)域中，如何確定掛靠經(jīng)營(yíng)訴訟主體資格，在理論上和司法實(shí)踐中均有較大爭(zhēng)議，本文試談一下自己的一管之見(jiàn)，以與大家探討。

與掛靠經(jīng)營(yíng)相關(guān)的建筑領(lǐng)域民事糾紛主要有三種類型：一是因施工隊(duì)欠材料、勞務(wù)費(fèi)等引起的合同欠款糾紛；二是因建設(shè)單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛；三是因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊(duì)工程款及施工隊(duì)欠建筑企業(yè)管理費(fèi)、墊付材料費(fèi)等引起的掛靠合同糾紛。

關(guān)于第一種類型案件，根據(jù)民事訴訟法意見(jiàn)規(guī)定，建筑單位和施工隊(duì)負(fù)責(zé)人應(yīng)為共同被告，債權(quán)人可以同時(shí)掛靠人和被掛靠單位，但根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，債權(quán)人也可只掛靠人或被掛靠單位，人民法院不能依職權(quán)追加被告。

掛靠經(jīng)濟(jì)中，掛靠單位與被掛靠人本是兩個(gè)不同性質(zhì)的民事主體，施工個(gè)人負(fù)債務(wù)本應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，施工隊(duì)是主債務(wù)人，但因讓個(gè)人掛靠經(jīng)營(yíng)違反有關(guān)行政經(jīng)濟(jì)管理規(guī)定，建筑單位允許個(gè)人掛靠，主觀上有過(guò)錯(cuò)，并造成債權(quán)人認(rèn)為施工隊(duì)系掛靠單位的一部分，債權(quán)人要求被掛靠單位承擔(dān)民事責(zé)任的，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但這是一種基于過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)的墊付性質(zhì)的民事責(zé)任。被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任后，可以向施工隊(duì)負(fù)責(zé)人追償。

關(guān)于第二種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊(duì)系債權(quán)人，但被掛靠單位是名義債權(quán)人，施工隊(duì)是實(shí)際債權(quán)人。

訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設(shè)單位，建筑公司依據(jù)合同向建設(shè)單位主張債權(quán)，是理所當(dāng)然的，至于掛靠的施工隊(duì)負(fù)責(zé)人能否以個(gè)人名義主張債權(quán)，這在實(shí)踐中有爭(zhēng)議，有人認(rèn)為個(gè)人不是訂立的合同一方，不能允許施工隊(duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人主張債權(quán)，若允許個(gè)人以施工方名義主張債權(quán)，因?yàn)閭€(gè)人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關(guān)系的混亂，施工隊(duì)個(gè)人只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利。筆者認(rèn)為，只要查清施工隊(duì)確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊(duì)個(gè)人可依據(jù)施工合同主張債權(quán)，因?yàn)槭┕り?duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人投資、個(gè)人組織施工，個(gè)人對(duì)建設(shè)單位支付工程款享有請(qǐng)求權(quán)，案件的處理結(jié)果與其有直接的因果關(guān)系，其具備原告主體資格，應(yīng)賦予施工隊(duì)負(fù)責(zé)人提訟的主體資格。因?yàn)槿羰┕り?duì)負(fù)責(zé)人不能作為原告，建筑公司未投資，其無(wú)實(shí)際損失，若建筑公司亦不，則施工隊(duì)負(fù)責(zé)人的權(quán)益就無(wú)法得到保護(hù)，民工工資、料款不能支付，必將引發(fā)許多社會(huì)矛盾，這與人民法院止?fàn)幭⒃V的職能也不相符。關(guān)于的建筑合同效力，建筑公司與建設(shè)單位訂立合同后，由施工隊(duì)個(gè)人組織施工，若施工隊(duì)一方已履行了合同義務(wù)，沒(méi)有其他違法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，若施工隊(duì)施工中存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)認(rèn)定建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)條件的個(gè)人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。實(shí)踐中，因?qū)嵭袊?yán)格的施工監(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問(wèn)題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設(shè)方拖欠工程款糾紛。若認(rèn)定建筑合同無(wú)效，也無(wú)法適用相互返還的原則，因此人民法院應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定建筑合同無(wú)效。

第9篇：民事訴訟法意見(jiàn)范文

關(guān)鍵詞 小額訴訟 程序 簡(jiǎn)化

作者簡(jiǎn)介：夏靜嫻，溫州市甌海區(qū)人民法院。

一、小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)與意義

（一）小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

邱聯(lián)恭教授認(rèn)為：“小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)有二，一是拓深程序保障權(quán)，保障平等使用訴訟制度機(jī)會(huì)，平衡慎重裁判之程序保障與簡(jiǎn)速裁判之程序保障的關(guān)系；二是遵循費(fèi)用相當(dāng)性原理，即在使當(dāng)事人利用訴訟程序或由法官運(yùn)作審判制度之過(guò)程中，不應(yīng)使法院（ 國(guó)家） 或當(dāng)事人（ 人民個(gè)人） 遭受期待不可能之浪費(fèi)或利益犧牲，否則，顯受如此浪費(fèi)或犧牲之人即得拒絕使用此種程序制度?！?小島武司教授認(rèn)為，“小額訴訟要滿足市民的需求，必須著眼于作為小額案件主體的廣大利用者。只有當(dāng)著眼于小額請(qǐng)求的主體時(shí)才能獲得小額訴訟制度多元化的確切基石。”

兩大法系關(guān)于小額訴訟法理基礎(chǔ)的立足點(diǎn)，均認(rèn)為是“保障當(dāng)事人利益”。筆者贊同肖建華教授的觀點(diǎn)，肖教授認(rèn)為，小額訴訟制度的建立是為便于當(dāng)事人更快地進(jìn)入訴訟，從而避免因民事普通程序的繁雜、費(fèi)用支出的宏大而使小額債權(quán)的保護(hù)受到侵害這一情況發(fā)生；從另一方面講，不論當(dāng)事人涉訴標(biāo)的大或小，法院都應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的程序保護(hù)當(dāng)事人之實(shí)體利益。由此可見(jiàn)，小額訴訟程序的構(gòu)建實(shí)際上是拉近了老百姓和司法之間的距離，從而使高高在上的司法更為平民化。

（二）設(shè)立小額訴訟程序的意義

筆者認(rèn)為，小島武司教授（日本著名法學(xué)家）對(duì)小額法院的闡述，有助于我們更深刻理解設(shè)立小額訴訟程序的意義。小島武司教授認(rèn)為小額法院有如下兩層含義：一，只受理小額案件的法院，此類法院作為一審多元訴訟程序的構(gòu)造者之一，是事實(shí)上意義的小額法院。二，以小額請(qǐng)求為審理對(duì)象的法院中一種具備特別符合小額案件特征的構(gòu)造和程序的法院，即價(jià)值意義上理想型的小額法院。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，小額訴訟程序是“基層人民法院受理的訴訟標(biāo)的在一定金額以下或特定類型的民事糾紛所適用的審理程序簡(jiǎn)易化的具有特殊構(gòu)造的訴訟程序”。小額訴訟程序不隸屬于民事一審簡(jiǎn)易程序，但兩者之間在程序的設(shè)置、規(guī)定上有相似、交集之處。

二、美國(guó)小額訴訟制度的介紹

一是小額訴訟法庭的設(shè)立。基層一審法院內(nèi)廣設(shè)小額訴訟法庭，隸屬基層法院，屬其分支機(jī)構(gòu)。一般小額訴訟排除或限制由律師擔(dān)任人。

二是小額訴訟法官的選任。處理小額訴訟案件的法官可由不具有法律家資格的人選來(lái)?yè)?dān)任。一些州規(guī)定可由沒(méi)有通過(guò)律師資格考試的治安官來(lái)?yè)?dān)任，一些州規(guī)定可從律師中選臨時(shí)法官來(lái)?yè)?dān)任，另有一些州還規(guī)定可以由輔法官來(lái)?yè)?dān)任。盡管設(shè)置不一，但美國(guó)小額訴訟法官的這種選任方式，最大限度地實(shí)現(xiàn)了讓司法貼近生活、降低運(yùn)作成本。

三是小額訴訟適用標(biāo)的額。美國(guó)各州均限制小額訴訟爭(zhēng)議金額的上限。各州具體的上限金額不一，由其自己根據(jù)經(jīng)濟(jì)生活水平確定，基本上在1000-5000美元之間。

四是小額訴訟程序的設(shè)計(jì)。程序的設(shè)計(jì)及運(yùn)作力求高效。例如，原則上規(guī)定禁止或限制被告的反訴；原則上排除證據(jù)開示制度；審理期限較短，一般在5-45天之間，各州不一；庭審程序的進(jìn)行不再拘泥于法定的形式，經(jīng)辦法官往往棄當(dāng)事人之間交叉詢問(wèn)的方式，而改由自己主動(dòng)發(fā)問(wèn)的方式來(lái)查明事實(shí)，故法官的自由裁量權(quán)在小額訴訟程序中得到極大的發(fā)揮。近年來(lái)，一些州還嘗試將ADR（訴訟外糾紛解決方式）與小額訴訟結(jié)合實(shí)行，積極誘導(dǎo)當(dāng)事人和解，提高和解結(jié)案率。

五是小額訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人程序選擇權(quán)的保障。在美國(guó)，案件當(dāng)事人可在小額訴訟程序和普通訴訟程序之間進(jìn)行選擇，并在此制度設(shè)計(jì)下，上訴往往不再被允許。

綜合來(lái)看，小額訴訟程序在美國(guó)已區(qū)別一般的民事普通訴訟程序，成為一種特別程序。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，美國(guó)大多數(shù)州處理的小額訴訟案件比普通民事訴訟案件多5-8倍。 小額訴訟制度也確實(shí)實(shí)現(xiàn)了融入民眾生活、高效解決糾紛的法律價(jià)值。

三、日本的小額訴訟制度介紹

日本的新民事訴訟法出臺(tái)之前，學(xué)界圍繞如何設(shè)計(jì)小額訴訟案件的程序提出過(guò)兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)延續(xù)大陸法系國(guó)家一貫的做法，小額訴訟程序仍應(yīng)停留在民事普通訴訟程序的框架內(nèi)，以維持審判體系整體的統(tǒng)一性。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，可以借鑒英美法系國(guó)家的做法，將小額訴訟程序徹底與民事普通訴訟程序獨(dú)立開來(lái)，將其徹底地特殊化。經(jīng)過(guò)一番爭(zhēng)論，日本新民事訴訟法采取了后一種意見(jiàn)，以“性質(zhì)上不同于普通程序且又吸收了美國(guó)小額訴訟程序中不少重要因素的面貌而出現(xiàn)”。

（一）小額訴訟的起訴方式

不禁止律師小額訴訟，并為當(dāng)事人提供充分的信息以方便他們熟悉程序、做出選擇。一方面，在簡(jiǎn)易裁判所均設(shè)立咨詢服務(wù)的窗口，由書記官負(fù)責(zé)接待當(dāng)事人，進(jìn)行口頭答疑、流程介紹；設(shè)置按鍵式的錄音電話，24小時(shí)自動(dòng)回答相關(guān)咨詢問(wèn)題；另一方面，提供統(tǒng)一印制的訴狀格式，原告只需簡(jiǎn)單填寫，即可做為訴狀提交。

（二）小額訴訟程序的轉(zhuǎn)換

在充分保障當(dāng)事人選擇小額訴訟與普通訴訟權(quán)利的同時(shí)，較為嚴(yán)格地限制上訴權(quán)。法官必須尊重當(dāng)事人選擇訴訟程序的權(quán)利，但同時(shí)法律又賦予其在一定的條件下依職權(quán)將少額程序轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。 （三）小額訴訟庭審的簡(jiǎn)化

庭審以開庭一次即告結(jié)案為原則，并對(duì)依申請(qǐng)進(jìn)行審查的證據(jù)的種類有很大的限制?！度毡久袷略V訟法》第371條規(guī)定：“少額程序中允許提出的證據(jù)方法原則上限定于一次口頭辯論期日內(nèi)能夠當(dāng)庭審查的證據(jù)?！绷硪环矫?，法官的職權(quán)性得到很大程度的體現(xiàn)，可都通過(guò)法官的發(fā)問(wèn)來(lái)查明案件事實(shí)，口頭辯論內(nèi)容也不要求必須制作書面庭審筆錄，可用錄音錄像來(lái)替代。

（四）小額訴訟判決的簡(jiǎn)化

日本民訴法規(guī)定，小額訴訟的判決可以通過(guò)以下的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，即法官可于庭審結(jié)束后當(dāng)庭宣判，口頭告知當(dāng)事人主文的判斷和理由，以簡(jiǎn)要的法庭記錄模式代替判決書。

（五）小額訴訟法官選任的簡(jiǎn)化

在日本，小額訴訟程序與普通的一審案件程序一樣，仍由職業(yè)法官來(lái)負(fù)責(zé)處理。該特征又與英美法系國(guó)家小額訴訟的做法完全區(qū)別，保留了大陸法系國(guó)家通常的做法。

綜合來(lái)看，日本小額訴訟制度有其特殊性，就其獨(dú)立性與程序設(shè)置看，更接近于英美法系；但其制度與原則又被圈定在大陸法系國(guó)家常見(jiàn)的框架范圍之內(nèi)，可說(shuō)是位于兩者之間連接的某一點(diǎn)之上。

四、完善、簡(jiǎn)化我國(guó)小額訴訟程序的建議

我國(guó)小額訴訟程序的完善，在設(shè)計(jì)上應(yīng)追求簡(jiǎn)易、迅速、低廉，棄形式性與技術(shù)性；程序的進(jìn)行很大程度上委于法官的裁量，可不必適用證據(jù)規(guī)則，庭審亦可采取非公開的方式。

（一）簡(jiǎn)化起訴方式

小額訴訟應(yīng)舍棄嚴(yán)格的舉證程序和訴答程序，力求便捷。在起訴方式上，以美國(guó)為例，大多數(shù)州的小額訴訟法庭都準(zhǔn)備有事先印制好的表格作為訴狀格式，原告只要在規(guī)定的欄目里簡(jiǎn)單地填上有關(guān)內(nèi)容，就可以作為訴狀提出。 我國(guó)小額訴訟完全可以借鑒美國(guó)的這一做法，當(dāng)事人可以在立案庭導(dǎo)訴員等法律援助人員的指導(dǎo)下自行填寫，能大大簡(jiǎn)化訴訟的提起。

（二）簡(jiǎn)化送達(dá)方式

在訴狀的送達(dá)方面，現(xiàn)行我國(guó)基層法院對(duì)文書送達(dá)基本上還是以書面簽收為準(zhǔn)，盡管短信送達(dá)、電話通知等形式近年來(lái)也較多地被提及提倡，但基于嚴(yán)謹(jǐn)辦案與口說(shuō)無(wú)憑的考慮，上述送達(dá)手段在實(shí)際中也僅僅是做為輔助手段。筆者認(rèn)為，基于小額訴訟本身的特點(diǎn)，完全可以將短信、電話送達(dá)做為一種原則性的送達(dá)方式固定下來(lái)。如溫州市甌海區(qū)人民法院就已安裝審判流程節(jié)點(diǎn)短信提示軟件并全面運(yùn)行，當(dāng)審判人員在案件管理系統(tǒng)中準(zhǔn)確錄入開庭時(shí)間后，該軟件會(huì)于開庭前三天自動(dòng)通知當(dāng)事人開庭時(shí)間，并于開庭前1小時(shí)再次提醒當(dāng)事人或人及時(shí)到庭，開庭前15分鐘提醒承辦人及時(shí)到庭。如果這種類似的軟件能于基層法院得到全面普及，那將大大降低送達(dá)的難度，提高送達(dá)的效率。

（三）簡(jiǎn)化庭審方式

（四）簡(jiǎn)化舉證程序

以臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”對(duì)小額訴訟程序的規(guī)定為例，當(dāng)調(diào)查取證所消耗之金、時(shí)、力與當(dāng)事人起訴請(qǐng)求存在明顯不對(duì)等時(shí)，法院可以不調(diào)查取證，即依已審明的事實(shí)及情況公正裁決。因?yàn)樵谄胀ǖ拿袷略V訟程序中，證據(jù)開示與交換質(zhì)證是拖長(zhǎng)審限的一個(gè)重要原因，一些案件由于證據(jù)過(guò)于繁瑣，如鑒定久拖未結(jié)，都造成精神與金錢的雙累。而筆者認(rèn)為，按照小額訴訟程序進(jìn)行審理的案件，完全能夠省去庭前的證據(jù)交換，直接開庭，庭審中即時(shí)調(diào)查，庭審記錄也可只重點(diǎn)記錄雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，其他均可省略。

（五）簡(jiǎn)化判決方式

筆者認(rèn)為綜合大陸法系與英美法系的做法，有兩種判決形式可供參考。其一，小額訴訟判決書的格式應(yīng)力圖簡(jiǎn)化，可只有作為結(jié)論性判斷的判決主文，而不附理由事實(shí)理由與審理查明經(jīng)過(guò)。其二，法官可于庭審結(jié)束后當(dāng)庭宣判，口頭告知當(dāng)事人主文的判斷和理由，以簡(jiǎn)要的法庭記錄模式代替判決書。