刑法學(xué)年論文精選(九篇)

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第1篇：刑法學(xué)年論文范文

    、 自首制度的本質(zhì)探析

    自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠不能用“人類智慧的結(jié)晶”這種理性建構(gòu)主義的觀點所能概括和解釋①。關(guān)于自首制度的本質(zhì),學(xué)界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。

    犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說”,該說主張設(shè)立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據(jù)中國傳統(tǒng)儒家思想,對其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓(xùn)。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔(dān)刑事責(zé)任說”②,該說是目前的通說,主張設(shè)立自首制度對自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據(jù)此從寬處罰。

    國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節(jié)省了國家在偵查、起訴和審判本應(yīng)投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學(xué)者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機制的體現(xiàn)③。

    以上各種關(guān)于自首制度本質(zhì)的學(xué)說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應(yīng)該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質(zhì)應(yīng)該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國家權(quán)力與個人之間的合作、妥協(xié)進而謀取“雙贏”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當(dāng)?shù)姆Q為國家對犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實現(xiàn)正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實現(xiàn)國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會發(fā)展進化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。

    二、自首制度的立法完善問題

    當(dāng)前,關(guān)于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實務(wù)界仍存在許多爭論,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

    1、 在一般自首的成立條件中是否應(yīng)增加“接受審查和裁判”這一要件

    早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭?！皟梢f”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨立要件是擔(dān)心司法實踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。

    2、 準自首的適用主體范圍應(yīng)否擴大

    根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準自首僅適用以下三類人:其一是被采取強制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認為準自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認為準自首的使用主體不應(yīng)包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機會的被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應(yīng)該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監(jiān)外

    執(zhí)行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機會,這樣理解才符合準自首的立法本意⑦。

    3、 自首的處罰應(yīng)采取得減主義還是必減主義

    對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)型”從寬情節(jié),也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國家權(quán)力與個人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價值觀念的體現(xiàn),其重心不應(yīng)該是主體的主觀行為態(tài)度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發(fā),對于自首的犯罪人的處罰就應(yīng)該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關(guān)于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規(guī)定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。

    ① 在社會理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構(gòu)論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應(yīng)當(dāng)是審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物”;另一種是進化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設(shè)計的產(chǎn)物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯(lián)書店 1997年版 第10-20頁

    ② 《刑法學(xué)原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國人民公安大學(xué)出版社  1994年版  第318頁

    ③ 《本體刑法學(xué)》  陳興良 著      商務(wù)印書館  2003年版  第76、83頁

    “關(guān)于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁

    ④ “構(gòu)筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁

    ⑤ 參見《刑法典》及其有關(guān)的司法解釋

    ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第27頁

    ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第107-112頁

    “淺論準自首” 宋昕 《中國刑法學(xué)年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第359頁

第2篇：刑法學(xué)年論文范文

以學(xué)生能力形成為目標的教學(xué)思路沒有在實踐教學(xué)上形成體系和基本模式法學(xué)專業(yè)的實踐教學(xué)模式，其內(nèi)涵包括以下基本方式。案例教學(xué)模式、觀摩旁聽審判模式、組織課堂討論模式，模擬法庭對抗演練模式、媒體教學(xué)模式、社區(qū)法律援助、診所式法學(xué)教學(xué)、及畢業(yè)實習(xí)。在本科法學(xué)教育中，這些是較為常規(guī)的實踐教學(xué)方式，目前我們除了畢業(yè)實習(xí)較為體系，在教學(xué)計劃中完整呈現(xiàn)，模擬法庭演練和診所式法學(xué)教育開設(shè)成選修課外，其他的實踐教學(xué)方式并未得以全面展開和實施，并未納入實踐教學(xué)的整體模式中并形成體系，老師對此自主把控，做隨心功德，實踐教學(xué)的特點沒有完全在教學(xué)中得以體現(xiàn)。實踐教學(xué)缺乏系統(tǒng)性，沒有形成完整的實踐教學(xué)鏈。

“雙師型”教師、經(jīng)費支持遠遠達不到實踐教學(xué)所需實踐教學(xué)往往是向第二課堂的延伸，實踐教學(xué)的各環(huán)節(jié)都離不開經(jīng)費的支撐。如模擬法庭對抗所需的制作所有的案件卷宗文本的復(fù)印費、旁聽觀摩庭審及社會法律援助所需的外出差旅費等。這些基本費用的欠缺導(dǎo)致我們的實踐教學(xué)不能全方位鋪開，只能限于課堂上的一些基本方式，也導(dǎo)致實踐教學(xué)的質(zhì)量不能進一步提升。我們的實習(xí)基地較少，“雙師型”教師較為缺乏，由于機制的原因，許多老師不愿在實踐教學(xué)環(huán)節(jié)上下功夫，制約著實踐教學(xué)質(zhì)量的提高。

實踐教學(xué)與學(xué)校常規(guī)教學(xué)管理制度的沖突現(xiàn)正各高校都在推進學(xué)分制人才培養(yǎng)方案，學(xué)校從宏觀角度設(shè)置了比例學(xué)分、學(xué)科門數(shù)及學(xué)時，從專業(yè)的角度進行調(diào)控的面較小，實踐教學(xué)在人才培養(yǎng)方案中的構(gòu)建余地不大。強化實踐教學(xué)我們必要時是需要以犧牲常規(guī)管理制度為代價的，要充分給予教師更多的自主發(fā)揮的空間，比如期中教學(xué)檢查中的教學(xué)進度的檢查就需弱化；比如考試模式和評價機制上，可以給我們一些空間,總評成績的比例組合上我們可以不限于學(xué)校的規(guī)定；比如在實踐教學(xué)中有調(diào)換課的需要,能不能不那么艱難,那么麻煩。如果這些是常規(guī)教務(wù)管理制度不能在我們的實踐教學(xué)模式的構(gòu)建中稍作讓步的話，這些沖突無法解決的話，構(gòu)建實踐教學(xué)的模式也是只是停留在理論上的，是無法適從的。

構(gòu)建法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)模式的基本思路

（一）專業(yè)教師要從根本上轉(zhuǎn)換實踐教學(xué)的觀念首先從理念上要對實踐教學(xué)的重要性有全新的突破性的認識。法學(xué)教育的實踐性強是本專業(yè)的一個突出的重要的特征，一個法學(xué)本科學(xué)生經(jīng)過四年的法學(xué)教育，如果沒有具備相應(yīng)的實踐運用能力，就算每門課都是九十分以上，這樣的培養(yǎng)模式本身就是失敗的，法學(xué)教育的根基就在于要能把傳授的法學(xué)理論知識具體運用到司法實務(wù)的個案當(dāng)中。對學(xué)生實務(wù)能力的培養(yǎng)是法學(xué)教育的重中之重，整個法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案的制定都應(yīng)以此作為基礎(chǔ)。其次，在實踐教學(xué)的運行中，老師要學(xué)會轉(zhuǎn)化角色，強化學(xué)生才是實踐教學(xué)的主體的意識，充分調(diào)動學(xué)生在實踐教學(xué)中的積極性和創(chuàng)新性，老師僅起著穿針引線的作用，是配角，學(xué)生才是主角。這樣學(xué)生才能全情投入到相應(yīng)的身份中去，主導(dǎo)對整個案件的走向，才能扮演好相應(yīng)的角色。

（二）歸納實踐教學(xué)體系，合理設(shè)置法學(xué)實踐課程體系，法學(xué)實踐教學(xué)從體系上應(yīng)分為法律課程體系和實習(xí)課程體系，前者如案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)、法律診所式教學(xué)等在課堂上能展示完成的；后者包括見習(xí)和畢業(yè)實習(xí)及畢業(yè)論文寫作和答辯，見習(xí)具體可通過旁聽觀摩法院庭審、社區(qū)法律援助，法律咨詢等全面展開。使每個學(xué)生都能系統(tǒng)地分層次分階段接受實踐環(huán)節(jié)的打磨和錘練。這些課程體系準確地講是實踐教學(xué)的諸多環(huán)節(jié)和方式，在課程教學(xué)中老師都在加以運用，問題是要構(gòu)建實踐教學(xué)的模式，這些方式和手段就應(yīng)設(shè)置在具體的課程教學(xué)的整個過程中，而不是零散的自主把控和運用。以本院為例，目前我們的人才培養(yǎng)方案中基本形成實踐課程的基本體系，模擬法庭教學(xué)和診所式教學(xué)是制定在教學(xué)計劃的選修課中的，畢業(yè)實習(xí)和畢業(yè)論文寫作也是進入教學(xué)計劃中的。那么其他實踐教學(xué)課程體系怎么跟進，筆者認為包括模擬法庭教學(xué)和診所式法學(xué)教學(xué)不應(yīng)僅僅是一門課程的開設(shè)，它是實踐教學(xué)中很重要的一個手段，應(yīng)該大量運用到其他專業(yè)課課程教學(xué)中去。所有的這些方式和手段不也不可能一一列舉到人才培養(yǎng)方案中，更重要的是在每門課的課程實施方案及教學(xué)大綱中加以呈現(xiàn)。

（三）打造成“雙師型”教學(xué)隊伍，提高教師法律實踐能力，這是構(gòu)建實踐教學(xué)模式的基礎(chǔ)和前提法學(xué)教育的師資力量較為側(cè)重的是教師自身的處理法律實務(wù)的能力，法學(xué)教師如果沒有接觸過法律實務(wù)，就沒有司法的感性認識，就不能身體力行地帶動學(xué)生提高實踐能力。在教學(xué)中能獲得學(xué)生一致好評的老師大多數(shù)恰恰就是從事過司法實務(wù)工作的，能很深動很能貼切很自然地把司法工作的實踐經(jīng)驗、常識、技能帶進課堂教學(xué)中，也能把法學(xué)理論更多地運用到司法個案中，有更多的不同角度的思考，讓學(xué)生受益良多。因此鼓勵法學(xué)教師考取司法資格，兼職從事律師工作，成為“雙師”型的老師，對于提升學(xué)生的司法操作能力是一個重要的渠道和手段。另外，也可把相關(guān)司法部門的司法工作人員請進來，成為我們的外聘教師，利用我們的模擬法庭和各種實踐教學(xué)環(huán)節(jié)實操演練個案，讓學(xué)生對法律實踐有直觀的的了解和認識，潛移默化中提高自己的綜合實踐能力。

對構(gòu)建法學(xué)實踐教學(xué)模式的具體建議

（一）在實踐教學(xué)方式上多做文章，把一些常規(guī)的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)發(fā)揮到極致。以本院為例，問卷調(diào)查最喜歡的實踐教學(xué)方式，無論教師還是學(xué)生都普遍認同案例教學(xué)法。我們現(xiàn)在的做法是在講授法學(xué)理論后，針對性地分析相關(guān)案例以回應(yīng)所傳授的知識，有點類似于數(shù)學(xué)中的套公式，不能充分調(diào)動學(xué)生邏輯思維及解決實際個案的能力，教師有一手操辦的嫌疑，效果未免顯著。若換一角度，老師可提前將課堂上所需要的案例交給學(xué)生，并列出相關(guān)法條、司法解釋等參考資料。由學(xué)生在課下做足功夫，課堂上交由學(xué)生講授、交流、辯論，最后由教師分析總結(jié)。反向思維恰恰能促進學(xué)生的實踐操作能力的提高，使案例教學(xué)的效果突顯。另外，像模擬法庭控辯及法律珍所式教學(xué)也應(yīng)在常規(guī)教學(xué)中穿行。使每個學(xué)生都能通過這些方式演繹具體案例，實操各種職業(yè)技能。

（二）制定相應(yīng)的實踐教學(xué)大綱，全面展現(xiàn)實踐教學(xué)的整體過程。按規(guī)定，每門專業(yè)課的授課老師都制定了課程實施方案以展示課程教學(xué)的教學(xué)目標、具體思路、教學(xué)設(shè)計、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容、考試評價標準等以全面規(guī)范該課程的教學(xué)，提升教學(xué)質(zhì)量。但實際上對實踐教學(xué)的呈現(xiàn)幾乎沒有，應(yīng)增定實踐教學(xué)大綱，從該課程設(shè)置的目的和任務(wù)、實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，實踐教學(xué)的具體方式，在實踐教學(xué)中對教師和學(xué)生的要求等構(gòu)建課程的實踐教學(xué)方案，使實踐教學(xué)的施行有合理的依據(jù)，據(jù)此有效規(guī)范的展開，不再零散、雜亂無章。以刑法課程為例，刑法學(xué)是本科層次法學(xué)專業(yè)十六門核心主干課程之一，以其總則和分則規(guī)定為基礎(chǔ)進行展開講授，分兩個學(xué)期進行，周課時量4個學(xué)時，共計8個學(xué)分。那么在刑法學(xué)的實踐教學(xué)大綱中的擬定中，首先要明確的是在方案中哪些是實踐教學(xué)的重點章節(jié)，或說實踐教學(xué)從課程教學(xué)的什么時間段推進更為科學(xué)合理，具體要設(shè)計案例教學(xué)在課程教學(xué)中的比例，一學(xué)期中至少組織幾次模擬法庭活動，診所式教學(xué)在課程教學(xué)中如何跟進，課堂討論怎么安排；社會實踐中，明確一學(xué)期中組織幾次旁聽庭審觀摩，組織幾次社區(qū)法律援助活動。另外對實踐教學(xué)的評價機制也要隨之跟上，實踐教學(xué)的考察力度要加大，占學(xué)科總成績的比例也要提升，可以至30%甚至40%以上。#p#分頁標題#e#

（三）協(xié)調(diào)與學(xué)校教務(wù)常規(guī)管理上的偏差和沖突這也是目前實踐教學(xué)模式構(gòu)建過程中最大的問題，學(xué)校教務(wù)常規(guī)管理制度中對教學(xué)計劃、教學(xué)時數(shù)，教學(xué)進度、教學(xué)評價都有一套常效的機制。而我們在實踐教學(xué)的運行中必然會沖擊到這種常態(tài)。教學(xué)時數(shù)不變的情況下，大量開展實踐教學(xué)活動，那么教學(xué)內(nèi)容會被壓縮、教學(xué)進度會受到影響、教學(xué)計劃是否能順利完成，期中教學(xué)檢查中是否能通過。這些矛盾如何解決，除了爭取教務(wù)管理部門的支持外，能不能給我們一些靈活的自的空前間，考試評價也希望能突破常規(guī)的評價方式和綜合成績的配置比例。否則實踐教學(xué)不能真正實現(xiàn)整體模式的構(gòu)建。

第3篇：刑法學(xué)年論文范文

「關(guān) 鍵 詞非法占有目的/明知/司法推定/金融詐騙

「正 文

金融詐騙犯罪是近年來發(fā)生在我國金融領(lǐng)域中的一種新興犯罪活動。由于我國刑法規(guī)定較為原則和概括，目前又無具體而詳盡的司法解釋，司法實踐在此類犯罪的認定和處理上常發(fā)生困難和疑惑。特別在犯罪目的的認識上存在較大的分歧，從而影響到對這類犯罪的懲處。本文擬對金融詐騙罪的主觀內(nèi)容作一分析，以求教于大家。

一、“以非法占有為目的”在金融詐騙罪構(gòu)成要件中的地位

我國刑法分則第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”共包括8個具體金融詐騙犯罪，只有第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪分別規(guī)定了“以非法占有為目的”為該兩罪的構(gòu)成要件，而其余6個具體金融詐騙罪即票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪均未規(guī)定“以非法占有為目的”作為構(gòu)成要件。那么，是否這6個金融詐騙罪的構(gòu)成在主觀上不需要具備“以非法占有為目的”的要件呢？對此，學(xué)界和實務(wù)部門基本上存在兩種對立的觀點。第一種觀點為肯定說或必要說，認為這6個罪無一例外地都是以非法占有為目的作為主觀要件的。理由是：（一）金融詐騙罪是從普通詐騙罪中派生出來的，既然普通詐騙罪是以非法占有為目的作為主觀要件的，理所當(dāng)然，它們也不能例外。（二）集資詐騙、貸款詐騙罪之所以規(guī)定了“以非法占有為目的”，是為了與其他非法集資行為、非法騙貸行為劃清界限，需要將非法占有為目的明文加以規(guī)定。而其余詐騙罪一般對非法占有不作規(guī)定，是因為“不言自明”的，對這些犯罪，條文都使用了“詐騙活動”一詞，表明了要求有非法占有的目的。（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀目的的認定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年3月版，第16頁；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第10頁；馬克昌：《金融詐騙罪的若干問題》，2000年中國刑法學(xué)研究會論文。）

第二種觀點為否定說或不要說，認為這些金融詐騙罪的構(gòu)成無須有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。我國刑法在第192條和第193條寫明了“以非法占有為目的”，而在其他金融詐騙罪條文中未寫明“以非法占有為目的”，這并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融詐騙罪要以非法占有為目的作為各該罪的構(gòu)成要件。金融詐騙罪雖然是從普通詐騙罪中分離出來的，但是刑法將其歸入“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”一章中，表明了金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，而不是侵犯財產(chǎn)，只要行為人的行為破壞了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍構(gòu)成金融詐騙罪。（二）打擊犯罪的需要。不以非法占有為目的的金融詐騙犯罪，雖沒有侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，但這種行為對國家的金融管理秩序有著非常嚴重的危害，對這種行為不以犯罪論處，是不利于維護國家的正常金融秩序的。（注：羅欣：《關(guān)于金融詐騙罪的兩個問題》，載《法律研究》2000年第9期。）

筆者認為，上述兩種觀點都各有偏頗。對金融詐騙罪是否以非法占有為目的作為構(gòu)成要件，要根據(jù)刑法對各罪的具體規(guī)定而定。

（一）金融詐騙罪的構(gòu)成一般應(yīng)以非法占有目的作為主觀要件

金融詐騙犯罪既然是從普通詐騙罪中分離出來的，那么，其必然與普通詐騙罪有著相似的特征，即一般地說大都以騙取他人的財物為目的。雖然，刑法對有的金融詐騙罪未明確規(guī)定“非法占有的目的”，但對行為人主觀上要求有“非法占有的目的”是明顯的。如刑法第198條保險詐騙罪規(guī)定，“有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數(shù)額較大，處……：（一）投保人故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金的……”。該條規(guī)定中有并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但我們?nèi)钥梢酝茢喑觯侗Ｈ蓑_取保險金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194條票據(jù)詐騙罪第（四）項“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財物的”和第（五）項“匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的”和第（五）項“匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的”所規(guī)定的構(gòu)成必須具有“非法占有的目的”。因此，筆者不同意那種認為法條中未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，就表明犯罪的主觀方面無須具備“非法占有的”這個要件的觀點。如同搶劫、搶奪、盜竊、敲詐勒索等罪的規(guī)定中并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但這些罪主觀要件上都必須具備“非法占有目的”一樣。

（二）部分金融詐騙罪的構(gòu)成可不以非法占有目的作為主觀要件

雖然金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，但金融詐騙犯罪又不是傳統(tǒng)意義上的詐騙犯罪。刑法將其從普通詐騙罪中分離出來，除了要分解詐騙罪這個口袋罪之外，更主要的原因是為了維護金融管理秩序。金融詐騙犯罪的社會危害性主要地體現(xiàn)在金融秩序的破壞上，而不是在財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯上。正因為此，刑法才將其歸入“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”章，而不是“侵犯財產(chǎn)罪”章。易言之，金融詐騙罪雖然具有金融犯罪和財產(chǎn)犯罪的雙重屬性，但該類犯罪的主要客體是金融管理秩序，次要客體才是財產(chǎn)所有權(quán)?；谶@個立法原意的理解，我們認為，在有的金融詐騙罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主觀要件，即使行為人主觀上沒有非法占有的目的，只要其行為破壞了金融管理秩序，仍可以犯罪論處。理由如下：

1、“占用型”金融詐騙罪的構(gòu)成無須具備非法占有的主觀要件

“占用型”的金融詐騙罪在我國刑法中是存在的。如刑法第195條第（三）項規(guī)定“騙取信用證的”行為，構(gòu)成信用證詐騙罪。目前，司法實踐中發(fā)生許多無非法占有目的、但有非法占用目的的信用證詐騙行為。如前些時期引起傳媒普遍關(guān)注的天津南德集團總裁牟其中信用證詐騙案即是適例。1995年初，國家實行銀根緊縮的經(jīng)濟政策，南德集團在銀行的貸款被堵死，該集團前期貸款陸續(xù)到期，再加之該集團經(jīng)營業(yè)務(wù)急需繼續(xù)投入大量資金，作為集團總裁的牟其中為償還債務(wù)和繼續(xù)擴大業(yè)務(wù)，于1995年2月多次在有其他被告人參加的會議上強調(diào)要廣開門路，采取開立信用證的方式為集團融資。從1995年至1996年，南德集團采取虛構(gòu)進口貨物的手段，通過湖北省輕工業(yè)進出口公司從中國銀行湖北分行共計騙開信用證33份，總金額8千余萬元。然后，通過香港及國外的銀行議付。此案中，被告人騙開信用證的行為已構(gòu)成信用證詐騙罪無疑，但其主觀上只是為了償還債務(wù)和擴大業(yè)務(wù)，暫時占用資金，并無非法占有的目的。

2、金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財產(chǎn)罪中的“詐騙”并不完全等義。

在刑法未明確規(guī)定“以非法占有為目的”的其他金融犯罪中，法條使用了“進行……詐騙活動”一語。如刑法第194條規(guī)定：“有下列情形之一，進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”第195、196條也有類似規(guī)定。有的人據(jù)此認為，所謂“進行……詐騙活動”，就是進行以非法占有為目的的騙取財物活動。（注：2000年中國刑法學(xué)年會上有的學(xué)者發(fā)表的觀點。）筆者認為，這種理解欠妥。在侵犯財產(chǎn)罪中，因為犯罪者的主觀目的是騙取財物，所以我們應(yīng)該將“詐騙”理解為具有非法占有的目的。但這種理解并不絕對適用于金融詐騙罪中。如刑法第192條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第193規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役?！比绻覀冋J為金融詐騙罪中“詐騙”一詞已包含有非法占有的目的，這兩個法條只要簡化為“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的”和“詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的”即可，無須再累贅地加上“以非法占有為目的”的限制語。正因為并非所有的金融詐騙行為都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的條文中加上了“以非法占有為目的”或“騙取財物”等限制語。再如刑法對并非必然具有占有目的騙取信用證行為也作為“詐騙”看待。所以筆者認為，我國刑法中金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。對于無非法占有目的的金融欺詐行為使用“詐騙”一詞就不夠確切。國外及我國臺灣地區(qū)的刑法中關(guān)于“詐欺取財罪”和“詐欺得利罪”罪名的規(guī)定也可說明這一點。因此，宜將金融詐騙罪改為金融詐欺罪。

3、符合刑法的立法精神

犯罪是具有嚴重社會危害性的違法行為。立法者是根據(jù)行為的社會危害程度才將某種行為規(guī)定為犯罪的。

不具有非法占有目的的金融詐騙行為，只要對金融機構(gòu)有欺詐行為或占有金融機構(gòu)資金，情節(jié)嚴重，同樣可以犯罪論處。如果我們將非法占有目的作為所有金融詐騙罪的主觀要件，那么，對于上述占用型的金融詐騙行為，就不能以犯罪懲處。這是不符合金融詐騙罪側(cè)重于維護金融管理秩序的立法精神的。

二、犯罪對象的“明知”在金融詐騙罪中的要求

比較票據(jù)詐騙罪和其他金融票證詐騙罪、有價證券詐騙罪，我們可以看出，刑法對兩者在犯罪對象是否“明知”的要求上有不同的規(guī)定。如第194條第（一）項規(guī)定為“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”，第（二）項規(guī)定為“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”。而在其他條文中僅采用“使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的”、“使用作廢的信用證的”、“使用偽造的信用卡的”、“使用作廢的信用卡的”、“使用偽造、變造的國庫券或者國家發(fā)行的其他有價證券”等表述，這是否說明對其他票證，即使不明知而使用，也構(gòu)成犯罪？

金融詐騙犯罪是一種故意犯罪。似乎行為人進行詐騙犯罪必然明知其使用的票證是虛假的。即使刑法未明確規(guī)定“明知”二字，其對犯罪對象“明知”也是理所當(dāng)然的。如有的學(xué)者認為，行為人如果不明知自己所使用的金融票證、有價證券是偽造、變造的，即過失予以使用，則不構(gòu)成犯罪。（注：孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第142、172、189頁。）筆者認為，這種看法是不正確的。它混淆了故意犯罪中對犯罪對象的“明知”和對危害結(jié)果及其他客觀要件內(nèi)容的“明知”兩個概念。對結(jié)果及其他客觀要件內(nèi)容的“有知”是刑法中所有故意犯罪的必備要件，它規(guī)定于我國刑法的總則。刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！倍鴮ο蟮摹懊髦辈⒉皇撬蟹缸锏谋貍湟?guī)定于刑法的分則。刑法一般只對少數(shù)犯罪的犯罪對象的“明知”作出規(guī)定。如刑法對持有、使用假幣罪規(guī)定必須是明知偽造的貨幣而持有、使用；對窩藏、包庇罪規(guī)定必須是明知犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇；對窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪規(guī)定必須是明知犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售；對非法收購盜伐、濫伐林林罪規(guī)定必須是明知盜伐、濫伐的林木而收購等等。刑法之所以對有的犯罪作出對象“明知”要求而對有的犯罪則不予明確，主要是基于各種行為的社會危害程度差異。有的行為，如果行為人對犯罪對象不明，主觀惡性小，屬于情節(jié)顯著輕微，不屬于犯罪。而有的行為，即使行為人對犯罪對象僅有可能的認識，但一旦實施，社會危害程度較大，就應(yīng)以犯罪論處。在金融詐騙罪也如此。行為人使用不明知的假票據(jù)，情節(jié)顯著輕微，可不認為是犯罪；

而在可能明知假信用證的情形下而予以使用，因其社會危害性較大，故刑法規(guī)定為犯罪。

理解金融詐騙罪犯罪對象的“明知”問題應(yīng)注意以下幾點：（1）遵循立法原意。立法既然對票據(jù)詐騙罪而不對其他金融詐騙罪規(guī)定對象明知的要求，用意是對前后兩類犯罪加以區(qū)別。如果我們認為其他金融詐騙罪對犯罪對象的明知也是不言而喻的，那么，刑法為何惟獨要對前者規(guī)定“明知”就難以理解了。（2）“不明知”和“無認識”的區(qū)別。“不明知”，指主體對犯罪對象沒有肯定、確切的認識，包括對犯罪對象可能、模糊的認識和對對象完全無認識兩種情形。不能將對對象的“不明知”如上述有的學(xué)者所理解的那樣直接理解為“無認識”，或等同于過失，因為前者的外延大于后者，除“無認識”處，還包括“可能”的認識。行為人對犯罪對象無認識，固然不構(gòu)成犯罪，但對犯罪對象可能、模糊認識（也屬于“不明確知道”）而仍然實施其他金融詐騙行為的，同樣屬于故意而不是過失，不違反金融詐騙罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未對金融詐騙罪犯罪對象作出“明知”規(guī)定的犯罪（因筆者認為刑法未對信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪犯罪對象作出“明知”規(guī)定是立法缺陷，所以，事實上本處所指之罪即信用證詐騙罪）中，行為人主觀上對犯罪對象的認識應(yīng)理解為包括兩種情形：明知和可能認識。易言之，行為人明知或者可能認識到其使用的信用證或者附隨的單據(jù)、文件是偽造、變造或作廢的，均構(gòu)成信用證詐騙罪。（3）刑法對信用卡、有價證券詐騙罪犯罪對象的規(guī)定存有缺陷。信用卡、有價證券詐騙行為的社會危害性小于票據(jù)詐騙行為，刑法既然對社會危害性較大的行為作出犯罪對象“明知”的要求，而對社會危害性較小的前兩種犯罪卻未作犯罪對象“明知”的規(guī)定，這于理不合。此為立法的缺陷，有待完善。

三、司法推定理論在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用

主觀目的雖然是行為人的主觀心理活動，但它是通過客觀行為表現(xiàn)出來的，特別是犯罪人為逃避法律的制裁，往往不會如實講明自己的犯罪意圖，因此，“主觀目的一般需要根據(jù)客觀行為來認定，在此存在一個通過客觀行為推定主觀目的的問題?！保ㄗⅲ宏惻d良：《金融詐騙罪主觀目的的認定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年版，第63頁。）這就是刑事法學(xué)中的推定理論。在英美法系刑法中，通常都是承認司法推定的。例如，英國學(xué)者指出：根據(jù)對某個事實的證明，陪審團可以或者必須認定另外某個事實的存在，這就叫推定。其中，推定又可分為法律的推定為事實的推定。在陪審團必須認定事實的存在時，推定是法律的推定。如果陪審團根據(jù)對某一其他事實的證明而可以認定推定事實的存在，推定是事實的推定。英國學(xué)者認為，事實的推定往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。

對司法推定在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用問題，有的學(xué)者認為，所有金融詐騙罪都可通過客觀行為推定出行為人的主觀目的，從而認定犯罪。（注：2000年中國刑法學(xué)年會上有的學(xué)者所持的觀點。）筆者認為，司法推定在金融詐騙罪主觀目的認定中的適用，應(yīng)區(qū)分不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪和以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪兩種情況。

1、對于不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們不必使用推定理論。例如，信用證詐騙罪，刑法條文的規(guī)定方式為“有下列情形之一，進行信用證詐騙活動……：（一）使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；（二）使用作廢的信用證的；（三）騙取信用證的；（四）……”，并不明確要求行為人的主觀上是以非法占有為目的還是以非法占用為目的。這種規(guī)定方式是我國刑事立法技術(shù)的進步，它具有更強的可操作性，兼顧了我國目前的司法現(xiàn)狀。以往，司法實踐中，有許多刑事犯罪往往由于司法偵查技術(shù)及司法人員能力的局限，難于查證行為人的主觀目的而無法追究刑事責(zé)任，給犯罪分子有可乘之機。而按照刑法關(guān)于信用證詐騙罪及其他金融詐騙罪的規(guī)定方式，我們只要確定行為人有無詐騙行為即可，無須再去查明行為人主觀上究竟出于何種目的。只要行為達到嚴重程度，就可以犯罪論處。在這種犯罪中運用推定理論去推斷出行為人的主觀目的，純屬多余。因為司法推定的目的是為確定行為人的主觀目的，而確定行為人主觀目的又最終是為了認定犯罪。定罪問題既能直接解決，又何必繞圈運用推定理論呢？

那么，上述僅以行為定罪、不考慮主觀目的的做法是否屬于客觀歸罪？筆者認為，不是。犯罪目的僅僅是犯罪主觀內(nèi)容中的一個因素，我們放棄對金融詐騙罪主觀目的的考量，并不表示放棄對主觀罪過的要求，只要確定行為人實施了金融詐騙行為，也就確定了行為人主觀故意的存在。因此，上述做法仍符合我國刑法主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。

2、對于以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們可以使用推定理論。在司法實踐中，對具有特定情形的行為可以推定行為人具有非法占有的目的。這些特定的情形有：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方法非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）沒有經(jīng)營、歸還能力而大量騙取資金的；（3）將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的；（4）將資金用于高風(fēng)險營利活動而造成虧損的；（5）將資金用于違法犯罪活動的；（6）攜帶資金潛逃的；（7）抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金有條件歸還而拒不歸還的；（8）隱匿、銷毀財務(wù)帳目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的；（9）為繼續(xù)騙取資金，將資金用于虧損或不營利的生產(chǎn)經(jīng)營項目的。（10）其他非法占有資金的行為。

四、完善金融詐騙罪的立法建議

我國刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定總體上是較為全面、合理的，但正如前面所說，仍存在著有待完善之處。

1、“金融詐騙罪”宜改為“金融詐欺罪”。雖然只是一字之差，但二者的含義完全不同?！霸p騙”一詞，按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“訛詐騙取”。而“詐欺”，則僅指“訛詐”，并無“騙取”之意?！膀_取”是指對財物的非法占有，意圖取得財物的所有權(quán)。而在金融詐騙罪中，有許多行為并不都有非法占有的目的，這在前面已作了詳盡的分析。因此，刑法使用“詐騙”一詞改為“詐欺”。這種改變可以使刑法中純粹的破壞金融秩序的“欺詐”行為與侵犯財產(chǎn)罪中的“詐騙”行為加以區(qū)分，明確兩類罪的客體。

2、對金融欺詐行為和騙取財物行為分別規(guī)定法定刑。金融欺詐行為屬于法定犯或行政犯，而侵犯財產(chǎn)的詐騙行為屬于自然犯。兩者的犯罪特征和社會危害性相差較大，如法定犯的社會危害性取決于行政法規(guī)的規(guī)定，而且這種社會危害性常隨著形勢、國家政策的變化而變化，有時，甚至合法與違法的界限也難以判定；法定犯給社會大眾造成的驚恐程度要低于自然犯；對經(jīng)濟犯罪不宜規(guī)定死刑。我國刑法將金融欺詐的法定犯和侵犯財產(chǎn)的自然犯籠統(tǒng)地規(guī)定于一個法條中，并且有的犯罪最高可處死刑，顯然不合理。加之，1998年10月5日我國政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。該《公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，……。”為了與國際上廢除和限制死刑的潮流及輕刑化趨勢相吻合，筆者認為，應(yīng)對我國刑法中金融詐騙罪的法定刑予以修改，改純粹的、不以非法占有為目的的金融欺詐行為的最高法定刑限制為15年有期徒刑；將騙取財物的金融詐騙行為的最高法定刑限制為無期徒刑。