信用原則論文精選(九篇)

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第1篇：信用原則論文范文

【關(guān)鍵詞】外語詞；新聞媒體；使用原則

2010年國(guó)家廣電總局對(duì)各廣播影視機(jī)構(gòu)下發(fā)了一份通知，要求在非外語頻道，播音員主持人在口播新聞、采訪、影視記錄字幕等方面，不準(zhǔn)使用外語以及外語縮略詞，這在業(yè)界和學(xué)界引發(fā)熱議，大家的觀點(diǎn)普遍傾向于反對(duì)“一刀切”式的禁止。其實(shí)，這個(gè)禁令是有法規(guī)依據(jù)的――《廣播電視管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的語言文字。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)應(yīng)當(dāng)推廣全國(guó)通用的普通話?！睙o獨(dú)有偶，在紙質(zhì)媒體行業(yè)也有同樣的規(guī)定。2006年出臺(tái)的《報(bào)紙出版管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“報(bào)紙出版質(zhì)量須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。報(bào)紙使用語言文字須符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！焙髞?，新聞出版總署又下發(fā)通知，進(jìn)一步規(guī)范出版物的文字：在漢語出版物中，禁止出現(xiàn)隨意夾帶使用英文單詞或字母縮寫等外國(guó)語言文字。

這些規(guī)定的效果如何？看看近年發(fā)展勢(shì)頭強(qiáng)勁的《河南商報(bào)》的標(biāo)題便可窺見一斑。僅在2011年12月7日一期的《河南商報(bào)》版面上，就能找到以下標(biāo)題：

《鄭州BRT要擴(kuò)容》（A1版）、《Hello“焦桐”》（A06版）、《農(nóng)業(yè)路上BRT要向東西延伸》（A14版）、《Hold不住了》（B02版）、《ED分型而治 讓男人Hold住幸?！罚ˋ13版）、《輸出功率達(dá)430hp的全新保時(shí)捷Gran Turismo，配四輪驅(qū)動(dòng)及運(yùn)動(dòng)型底盤（引題），Panamera GTS：四門跑車蓄勢(shì)待發(fā)，續(xù)寫傳奇（主題）》（C06版）、《首付7萬CBD旁住兩房》（B16版）。

盡管我們不是對(duì)這些外語詞都能明白，但是并沒感到有什么不妥。相反，這些外語詞的使用，不僅讓人感到新鮮，還能起到調(diào)節(jié)語言風(fēng)格、增添語言趣味的作用。

傳播的語境是客觀存在的，不是某個(gè)規(guī)定就能改變的。既然“禁止”手段不是一個(gè)規(guī)范外語詞使用的良方，我們不妨給媒體提出一些切實(shí)可行的指導(dǎo)性原則，對(duì)它們使用外語詞加以規(guī)范，從而使?jié)h語言在有序的框架內(nèi)服務(wù)社會(huì)。

外語詞在中國(guó)的使用

所謂外語詞，即英語單詞或者英語短語的縮寫或簡(jiǎn)稱，如“世界貿(mào)易組織”（World Trade Organization）媒體常用縮略詞WTO表示，“國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值”（Gross Domestic Product）總是用GDP表示。隨著全球化的不斷深入，外語詞在全球得到廣泛使用。在中國(guó)，外語詞的使用也屢見不鮮。如使用AM代表上午時(shí)間，MTV代表視頻音樂，PRC代表中華人民共和國(guó)等。

作為輿論的引導(dǎo)者，新聞媒體成為使用外語詞的主要陣地。在一些稍具專業(yè)性的書刊以及面向普通受眾的報(bào)紙、期刊中，GDP、ATM、BBC、TV、CD、DNA、DVD、E-mail等之類的縮略詞令讀者目不暇接，電視網(wǎng)絡(luò)中的此類外語詞也時(shí)有出現(xiàn)。外語詞的使用已經(jīng)深入社會(huì)的各個(gè)方面，影響了公眾的語言交流和溝通。

外語詞之所以能在中國(guó)頻繁使用且屢禁不止，是由其社會(huì)背景因素決定的，主要體現(xiàn)在以下方面：

其一，對(duì)外開放的大氣候必然導(dǎo)致外來詞語涌入。在對(duì)外開放的國(guó)際環(huán)境中，近20年是我國(guó)歷史上對(duì)外交流最活躍的時(shí)期，經(jīng)濟(jì)、文化和政治日趨國(guó)際化，包括語言文字在內(nèi)的傳統(tǒng)文化受到猛烈沖擊，在這種大氣候下，外語詞大量地涌進(jìn)我們的工作和生活領(lǐng)域則不可避免。

其二，外語詞簡(jiǎn)短易記，使用起來，提高了溝通效率，降低了溝通成本。如我們熟知的ATM，多數(shù)人不知道其全稱是Automatic Teller Machine，因?yàn)槠漕l繁使用，就直接縮寫為ATM，意為自動(dòng)柜員機(jī)。

其三，從受眾的角度來說，由于文化教育的普及，使受眾素質(zhì)普遍提高，愿意接受外來詞的群體在不斷增加。以前說起DIY，很多人不知道是Do It Yourself的縮寫，“自己動(dòng)手做”的意思，在素質(zhì)提高的情況下受眾普遍明白了其意義。

其四，對(duì)于媒體來說，在特定語境下使用外語詞能起到特殊的修辭效果。比如上面提到的《Hello“焦桐”》讓人對(duì)這一政治化的標(biāo)志物產(chǎn)生了親切感；說房地產(chǎn)商“Hold不住了”，要降價(jià)售房，更是透出幽默和調(diào)侃。

其五，當(dāng)前傳播媒介的多樣性，也為外語詞的廣泛使用提供了物質(zhì)技術(shù)條件。尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下多媒體的融合，使傳播環(huán)境更呈現(xiàn)多樣性，這也為媒體的個(gè)性發(fā)展提供了條件。許多外語詞在這種語境下被有些媒體作為展現(xiàn)個(gè)性的一種方式大量使用。

新聞媒體中使用外語詞的原則

從上文可以看出，在全球化語境下，隨著國(guó)際交流的日益廣泛，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化和其他社會(huì)等因素相互影響，導(dǎo)致外語詞在我國(guó)社會(huì)生活中大量涌現(xiàn)。我們?cè)诰S護(hù)民族自尊和純潔語言文化的考慮的同時(shí)，也應(yīng)該有一個(gè)博大的胸懷，對(duì)于大眾媒體使用外語詞的現(xiàn)象，應(yīng)該采取一種客觀的態(tài)度。在這種“用”還是“不用”的選擇中，我們應(yīng)該持辯證的態(tài)度。大眾媒體要依據(jù)具體的情況，如媒體種類、傳播對(duì)象、語境因素等，恰當(dāng)?shù)厥褂猛庹Z詞。據(jù)此，筆者對(duì)新聞媒體使用外語詞方面，提出了以下幾個(gè)原則：

（一）宏觀原則

“用”而不“濫”，即適度使用原則。在全球化時(shí)代，各個(gè)國(guó)家之間相互交流、相互影響，紛紛“引進(jìn)來”、“走出去”。正如魯迅先生所說：“我們要拿來。我們要或使用、或存放。那么，主人是新主人，宅子也就會(huì)成為新宅子。沒有拿來的，人不能自成為新人；沒有拿來的，文藝不能自成為新文藝。”對(duì)于外語詞，新聞媒體不能視之為洪水猛獸一概地排斥拒絕,應(yīng)持有開放接納的態(tài)度，積極地“拿來”，妥善地使用。日本人利用漢字的草書創(chuàng)造了日本式字母平假名，利用漢字的偏旁創(chuàng)造了片假名，從而逐漸形成了漢字與假名相結(jié)合的日語文字書寫方式，一直沿用至今。有些中國(guó)詞語，也直接被外國(guó)人信手拈來，納入外語詞匯系統(tǒng)之中，“孔夫子”被外國(guó)人直接譯為“Confucious”、“功夫”為“kongfu”、“麻將”為“mahjong”等。這種交流與影響是當(dāng)今全球化背景下不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。

但是必須注意，使用時(shí)需要有度。恰當(dāng)適度地使用外語詞，能豐富信息，增加韻味，調(diào)節(jié)氣氛，起積極作用；如果不顧實(shí)際情況濫用，則會(huì)起消極作用。比如，有人引用這樣一段文字：“APEC記者招待會(huì)后，我約了STV的記者和一群MBA、MPA研究生朋友，討論中國(guó)加入WTO后IT業(yè)對(duì)GDP的影響。讀MBA的張小姐本來想去COM當(dāng)CEO，但覺得IT業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大，轉(zhuǎn)而想去Nike公司。讀MPA的李先生卻認(rèn)為加入WTO后，CEO職能將大有改變。隨后大家相約關(guān)掉BP機(jī)，也不上Internet的QQ和BBS聊天，而是去了KTV唱卡拉OK……”這段話里的外語詞無論是否縮寫，對(duì)許多人來說并不陌生，但是總給人一種堆砌賣弄之感，令人生厭。

規(guī)范化使用。在信息化時(shí)代，外語詞的使用增加了漢語本土的詞匯量，極大地豐富了漢語詞匯，克服了漢語在表達(dá)某類新事物上的缺陷。外語詞的使用不僅給人們帶來了溝通交流的便利，更給人們的生活帶來了許多樂趣。但近年來，由于網(wǎng)絡(luò)文化的影響，外語詞的使用呈泛濫化趨勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)上也出現(xiàn)了一些生僻的外語詞，讓人看后一頭霧水，不知所云。因此對(duì)大眾傳媒語言進(jìn)行規(guī)范化使用已經(jīng)刻不容緩，勢(shì)在必行。這個(gè)規(guī)范化，就包括對(duì)外語詞選擇性地吸收、進(jìn)行本土化的規(guī)范。對(duì)于一些已經(jīng)植根于受眾腦海中的約定俗成的外語詞，如ATM、NBA、GDP、WTO等，應(yīng)該明確其意義，合理使用。對(duì)于一些不常見的外語詞，應(yīng)該加以注釋說明。如果無法找到合適的詞匯來進(jìn)行表達(dá)，必須要使用外語或外語詞時(shí)，應(yīng)遵照《國(guó)家通用語言文字法》的規(guī)定，在這些詞后面標(biāo)注國(guó)家通用語言文字釋義，以利于及時(shí)準(zhǔn)確地向公眾傳達(dá)交流信息。

（二）微觀原則

“慣用性”原則。無論是何種類型的外語詞，在報(bào)刊書面語言和廣播電視有聲語言中出現(xiàn)，意思應(yīng)該很明確，易于公眾理解。應(yīng)該盡量使用那些慣用性的公眾熟知的縮略詞。如發(fā)個(gè)E-mail、看個(gè)KTV、了解一下GDP，此類外語詞簡(jiǎn)單且易于理解，便于公眾交流。如果是一些公眾不熟悉的外語詞，直接使用可能會(huì)讓人產(chǎn)生辨識(shí)障礙(聽不懂、看不懂、費(fèi)解、產(chǎn)生歧義)，就應(yīng)該慎重對(duì)待。

“特定語境”原則。語境指使用語言時(shí)的環(huán)境。分為狹義和廣義兩種：狹義語境指書面語的上下文或口語的前言后語所形成的語言環(huán)境；廣義語境是指言語表達(dá)時(shí)的具體環(huán)境（既可指具體場(chǎng)合，也可指社會(huì)環(huán)境）。一個(gè)外語詞，在不同的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合使用，會(huì)產(chǎn)生不同的效果。這里需要注意：一是具有多種含義的外語詞的使用。如AM，在介紹時(shí)間的情境下就是上午的意思，但在廣播技術(shù)上就是調(diào)頻的意思。二是要注意傳播場(chǎng)合的特殊性。一般來說，在專業(yè)性強(qiáng)的刊物上，可以大量使用專業(yè)性的外語詞，但是對(duì)于大眾媒體，以少用或者不用為宜；如果無法避免，最好注釋一下。在比較嚴(yán)肅的節(jié)目中，比如新聞聯(lián)播、焦點(diǎn)訪談等，最好不用或少用外語縮略詞，而在通俗活潑的娛樂類節(jié)目中，可以適當(dāng)使用些，以達(dá)到特殊的傳播效果。比如，我們大家熟悉的周星馳電影中有一句經(jīng)典臺(tái)詞――“I服了U”，意思是“我服了你”，就給人一種詼諧搞笑的感覺。另外網(wǎng)絡(luò)上流行的一些外語縮略詞，如用縮寫CU替代See You（再見）、IC替代I See（我明白了）、GG表示“哥哥”、MM表示“妹妹、美眉”等，也能起到增加趣味性的作用。

“注釋”原則。對(duì)于下列情況，適用于這一原則：

首先，對(duì)于生冷的外語詞。如果外語詞使用頻率不高，公眾不是普遍熟知，新聞媒體在使用時(shí)要加以注釋說明。比如APEC，是Asian-Pacific Economic Cooperation的縮寫，即亞太經(jīng)濟(jì)合作組織。注釋說明，方便受眾理解。

其次，對(duì)于多義性外語縮略詞。比如BBS，既可以是英文Bulletin Board System的縮寫，意思是公告牌系統(tǒng)或電子公告板，也是英語Bronze Bauhinia Star的縮寫，意思是香港特別行政區(qū)――銅紫荊星章。另外還是游戲《王國(guó)之心夢(mèng)中降生》等的縮寫。這類多義外語詞，在有些場(chǎng)合使用時(shí)為了避免產(chǎn)生歧義，注釋是很有必要的。

“媒體差異性對(duì)待”原則。媒體是將信息傳播給大眾的工具，是生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的中介物，又稱媒介（MEDIUM）。一般分為三大類：視覺媒體、聽覺媒體和視聽兩用媒體。以報(bào)紙、雜志為主的視覺媒體，因?yàn)樽⑨尫奖?，加之沒有閱讀時(shí)間限制，有效時(shí)間長(zhǎng)，可以適當(dāng)使用外語詞，受眾有充足的時(shí)間去弄清楚其意義，但對(duì)于陌生的和容易產(chǎn)生歧義的詞盡量還是應(yīng)該注釋說明；而以廣播為主的聽覺媒體和以電視為主的視聽媒體，受眾被動(dòng)接受宣傳內(nèi)容，錯(cuò)過播放時(shí)間，不能再重復(fù)收聽或觀看播出的信息。另外，主持人不方便口播注釋，故此類視聽媒體不宜使用較生僻的或者容易產(chǎn)生歧義的外語詞，應(yīng)盡可能少用或不用。作為視聽網(wǎng)絡(luò)媒體，其宣傳的可重復(fù)性和可檢索性決定了其可以大量使用外語詞。網(wǎng)絡(luò)媒體被稱為繼報(bào)紙、廣播、電視三大傳統(tǒng)媒體之后的“第四媒體”。網(wǎng)絡(luò)媒體可以將文字、聲音、畫面完美結(jié)合之后供受眾直接檢索，反復(fù)觀看。只要具備上網(wǎng)條件，任何人在任何地點(diǎn)，都可以隨時(shí)上網(wǎng)閱讀瀏覽，這是傳統(tǒng)視聽兩用媒體無法比擬的。另外，能夠上網(wǎng)的人，大都是有一定文化水平的群體。所以，網(wǎng)絡(luò)也成了很多外語詞的聚集地和發(fā)源地。

結(jié) 語

我們應(yīng)當(dāng)看到，外語詞的使用在給我們帶來極大便利的同時(shí)，也對(duì)我們的傳統(tǒng)文字體系造成了沖擊。對(duì)此管理部門應(yīng)該辯證對(duì)待，不應(yīng)該簡(jiǎn)單地加以屏蔽。傳播實(shí)踐告訴我們簡(jiǎn)單屏蔽的工作方式于事無補(bǔ)。應(yīng)該面對(duì)現(xiàn)實(shí)提出合理的指導(dǎo)性原則，根據(jù)這些原則，不同的媒體可以根據(jù)自身的特點(diǎn)對(duì)外語詞的使用加以規(guī)范，使外語詞被恰當(dāng)合理地使用。

第2篇：信用原則論文范文

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對(duì)象，為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中，就要科學(xué)合理地界定信用主體，一旦信用主體進(jìn)行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，以企業(yè)、政府、個(gè)人三個(gè)信用主體來劃分主體和客體是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。

（一）個(gè)人信用經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，消費(fèi)者的個(gè)人信用成為社會(huì)個(gè)體身份的重要標(biāo)識(shí)。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)消費(fèi)者提前、透支消費(fèi)，通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式，對(duì)消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng)，這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個(gè)人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國(guó)等一些國(guó)家實(shí)施，曾一度極大地促進(jìn)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的大幅增長(zhǎng)。個(gè)人信用體系的建立不僅化解了社會(huì)消費(fèi)供求矛盾的危機(jī)，也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國(guó)，該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個(gè)人信用問題較為復(fù)雜，需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

（二）企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會(huì)效益，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位，企業(yè)作為民商事主體的法人，理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動(dòng)，企業(yè)是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的主體，具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力，當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時(shí)，企業(yè)是有信用權(quán)利的，相應(yīng)而言，交易活動(dòng)是雙向的，企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利，以此，企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后，可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利，企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán)，保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施，來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值，這樣，企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢，轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富。

（三）政府信用一個(gè)國(guó)家的信用是該國(guó)在國(guó)際社會(huì)、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn)，主要是根據(jù)該國(guó)政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國(guó)家債券形式向社會(huì)籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤(rùn)比例償還債務(wù)的工作。政府是整個(gè)社會(huì)信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者，政府信用也影響著整個(gè)社會(huì)信用體系的建構(gòu)，政府信用建設(shè)是國(guó)家信用體系的關(guān)鍵部分，是規(guī)范企業(yè)信用、個(gè)人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國(guó)民商法體系和我國(guó)其它法律體系一樣，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而完善與更新。但是，不管在全國(guó)性民商法律法規(guī)，還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）未明確界定誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國(guó)法學(xué)界還未明確界定誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延，甚至對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭(zhēng)議。大致法學(xué)界對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為：誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動(dòng)的參與者在從事民事活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用，不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為：誠(chéng)實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定，但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對(duì)復(fù)雜的案情的審判，也可成為民事活動(dòng)的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動(dòng)的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為：立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡，并最終為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障，而誠(chéng)實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為：誠(chéng)實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能，即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能，最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域，誠(chéng)實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠(chéng)實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價(jià)值追求，在私法領(lǐng)域（如債權(quán)法和特權(quán)法）中均有其體系，但在序位上，誠(chéng)實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠(chéng)實(shí)信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠(chéng)實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠(chéng)實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴(yán)重滯后。

（三）缺乏具體的法律制度保障誠(chéng)實(shí)信用原則我國(guó)現(xiàn)行的全國(guó)性和地方性民商法律法規(guī)中，明確規(guī)定其誠(chéng)實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的，全國(guó)性民商法律法規(guī)共一百多部，地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部，覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國(guó)性民商法律法規(guī)，還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠(chéng)實(shí)信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠(chéng)實(shí)信用原則的下位原則根本就不會(huì)被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠(chéng)實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國(guó)合同法草案規(guī)定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

（一）建立和健全個(gè)人信用體系個(gè)人的信用體系在我國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中的發(fā)展處于重要的位置，所以要想對(duì)民商法中的信用原則進(jìn)行完善，首先需要從個(gè)人的信用體系來建立、首先需要對(duì)社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行分析，并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個(gè)人信用的方面進(jìn)行考慮，并在此基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外，針對(duì)于我國(guó)公民中的個(gè)人信用資料的保護(hù)狀況上來看，我國(guó)還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài)，無論是個(gè)人的收入支出情況，還是個(gè)人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對(duì)其隱私采取保護(hù)的措施的。

要想徹底的解決個(gè)人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對(duì)個(gè)人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對(duì)于個(gè)人信息的溝通方式和時(shí)間都有自主選擇的權(quán)利。而對(duì)于個(gè)人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國(guó)公民應(yīng)有權(quán)利對(duì)自己的資料進(jìn)行修改，進(jìn)而達(dá)到杜絕個(gè)人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個(gè)人信用體系的權(quán)利當(dāng)中，并對(duì)于資料收集人對(duì)個(gè)人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

（二）加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國(guó)當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反，除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對(duì)公司的信用體系有一定的影響。并且評(píng)判公司信用的過程中，實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對(duì)公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

（三）強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時(shí)對(duì)社會(huì)中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用，所以對(duì)民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個(gè)社會(huì)的信用中占據(jù)著非常大的比例，所以政府在對(duì)其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評(píng)判，這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己，并隨時(shí)遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定，并通過這種方式來提升我國(guó)當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外，值得注意的是社會(huì)道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn)，因此在特定的條件下需要采取法律來對(duì)當(dāng)前的社會(huì)狀況進(jìn)行管理，同時(shí)相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對(duì)待工作，而對(duì)于社會(huì)信用的影響也是正面的，對(duì)于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施，使得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。

社會(huì)經(jīng)濟(jì)要平衡好各方面的權(quán)益問題，此時(shí)就需要政府信用來發(fā)揮效用，引導(dǎo)其可持續(xù)發(fā)展。廉潔為民是政府部門堅(jiān)守的信條之一，這就使得專項(xiàng)治理更具必然性，要在法律法規(guī)的監(jiān)督下增強(qiáng)政府辦事能力，對(duì)于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對(duì)國(guó)家公務(wù)員的信用問題要制定專門的法律法規(guī)來監(jiān)督考察。影響社會(huì)廉潔之氣的一個(gè)重要部分就是公共權(quán)力的使用問題，想要達(dá)到理想的國(guó)家法制建設(shè)和管理，就需要針對(duì)公共權(quán)力這一問題，制定相應(yīng)的法律，并加以完善，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)力不被侵犯，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的可持續(xù)發(fā)展。公務(wù)員的誠(chéng)實(shí)、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內(nèi)的，同時(shí)也可以為政府的信譽(yù)樹立一面旗幟。

第3篇：信用原則論文范文

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時(shí)限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時(shí)限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠(chéng)實(shí)信用原則明文化、法定化。誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

第4篇：信用原則論文范文

論文關(guān)鍵詞 搶注 品牌 誠(chéng)信

一、前言

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，以申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的先后順序作為取得商標(biāo)專用權(quán)的依據(jù)。可見我國(guó)商標(biāo)專用權(quán)的獲得采取“注冊(cè)原則”，這就導(dǎo)致了搶注商標(biāo)這種行為的產(chǎn)生?！皳屪⑸虡?biāo)”可以作兩種理解，一是指搶先于他人注冊(cè)未被他人使用過的商標(biāo)，另一種含義是指，搶先注冊(cè)他人使用過的商標(biāo)。前一種搶注當(dāng)然無可厚非，反而更能凸顯出市場(chǎng)的公平性和競(jìng)爭(zhēng)性。而后一種含義下，搶注他人商標(biāo)一旦得逞，他人就喪失了商標(biāo)專用權(quán)，反而侵害了被搶注人的正當(dāng)利益。這種行為不加以制止，惡意搶注行為將泛濫成災(zāi)，市場(chǎng)秩序?qū)?huì)紊亂。

二、商標(biāo)搶注具有極大的危害性

保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序是《商標(biāo)法》保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的最終目的，而搶注注冊(cè)商標(biāo)的行為會(huì)背離法律的目標(biāo)。

（一）侵害消費(fèi)者合法權(quán)益

首先，不能保證商品原有的質(zhì)量。被搶注的商標(biāo)的知名度是原使用權(quán)人依靠產(chǎn)品的質(zhì)量獲得的口碑，而搶注人一旦獲取了該商標(biāo)的專用權(quán)，就獲得了改商標(biāo)既有的市場(chǎng)份額，消費(fèi)者基于對(duì)該商標(biāo)的信賴?yán)胬^續(xù)購(gòu)買該商標(biāo)的產(chǎn)品，卻并不能保證該商標(biāo)仍能繼續(xù)保持它原有的質(zhì)量和性價(jià)比。許多投機(jī)取巧的人看到了搶注帶來的便捷利益，便投機(jī)取巧，利用商標(biāo)現(xiàn)有品牌效應(yīng)而提品和服務(wù)，但不思進(jìn)取，把希望寄托在掠奪他人現(xiàn)有商標(biāo)的基礎(chǔ)之上。任由這種現(xiàn)象的蔓延是對(duì)消費(fèi)者不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

其次，影響了產(chǎn)品質(zhì)量的繼續(xù)提升。原使用者對(duì)于辛苦創(chuàng)下的品牌必然盡心維護(hù)其聲譽(yù)，鞭策、激勵(lì)企業(yè)努力提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，在原有質(zhì)量的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提升品牌所代表的產(chǎn)品形象，從而為消費(fèi)者提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。搶注是對(duì)別人勞動(dòng)果實(shí)的一種竊取，這正當(dāng)?shù)墨@利方式將不利于產(chǎn)品質(zhì)量的進(jìn)一步提升。

（二）侵害了原使用權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利

惡意搶注商標(biāo)實(shí)質(zhì)上是盜用他人既得利益和商品聲譽(yù)的行為。打響品牌是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)最關(guān)鍵的一部，消費(fèi)者都有著品牌依賴心理。一旦品牌打響，品牌形象會(huì)不斷升值，企業(yè)效益也會(huì)越來越好。所以商標(biāo)搶注給使用權(quán)人造成的損失是巨大的。

第一，原商標(biāo)使用人喪失了該品牌。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，一旦商標(biāo)被別人搶注，商標(biāo)原使用人就不能再使用該商標(biāo)。第二，繼續(xù)使用該商標(biāo)會(huì)面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償他人損失。第三，想要繼續(xù)合法使用，只能與注冊(cè)人商量，以高價(jià)買回商標(biāo)使用權(quán)，造成自身的經(jīng)濟(jì)損失。第四，放棄該商標(biāo)會(huì)喪失已有的市場(chǎng)份額，且前期投入和品牌打造都付諸流水，喪失了企業(yè)的無形資產(chǎn)，而重塑一個(gè)品牌代價(jià)高昂。

（三）擾亂了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序

首先，商標(biāo)搶注會(huì)造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，過多的商標(biāo)被注冊(cè)，如“鳥巢”、“水立方”等，是公共資源的一種閑置和浪費(fèi)。而想要獲取這些品牌的企業(yè)就必須花大價(jià)錢購(gòu)買，削弱了良好品牌的使用力度。

其次，搶注商標(biāo)的回贖不利于原使用人市場(chǎng)份額的擴(kuò)大。許多人惡意搶注商標(biāo)的目的只是為了轉(zhuǎn)讓他人而獲得裝讓費(fèi)，原使用權(quán)人要想繼續(xù)使用該商標(biāo)，若走法律程序或支付高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)都會(huì)使企業(yè)擴(kuò)大市場(chǎng)份額分身乏術(shù)，阻礙了企業(yè)發(fā)展的進(jìn)度。

再次，阻礙了品牌市場(chǎng)的構(gòu)建。一方面注冊(cè)人和使用人的不同不利于企業(yè)品牌保持統(tǒng)一性。商標(biāo)使用權(quán)人的更換不利于產(chǎn)品質(zhì)量的保證和提升，從而不利于知名品牌的持續(xù)性建設(shè)，從而不利于我國(guó)品牌市場(chǎng)的構(gòu)建。另一方面，外國(guó)對(duì)我國(guó)商標(biāo)的搶注會(huì)形成貿(mào)易壁壘，極大地阻礙了我國(guó)產(chǎn)品走出國(guó)門，不利于提升我國(guó)企業(yè)和產(chǎn)品的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

（四）侵犯了法律的權(quán)威

一方面，惡意搶注注冊(cè)商標(biāo)的行為的成功削弱了商標(biāo)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)制力度，削弱了消費(fèi)者和商標(biāo)原權(quán)利人對(duì)法律的信賴，不利于法律運(yùn)行的效果，我國(guó)商標(biāo)法的立法宗旨得不到體現(xiàn)。

另一方面，大大加重了司法機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)案件的受理負(fù)擔(dān)，使其捉襟見肘，疲于應(yīng)付，降低了司法辦案效率，訴訟時(shí)限的拉長(zhǎng)不利于企業(yè)和消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，不利于樹立法律權(quán)威。

（五）外國(guó)商標(biāo)在華搶注的成功損害了我國(guó)的國(guó)際聲譽(yù)

我國(guó)加入了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》，該公約規(guī)定，凡是他國(guó)具有一定知名度的馳名商標(biāo)，即使還未注冊(cè)，別過也不得搶注，然而搶注他國(guó)馳名商標(biāo)的事件在我國(guó)境內(nèi)時(shí)有發(fā)生，一些國(guó)家甚至專門設(shè)立了商標(biāo)侵權(quán)調(diào)查組到我國(guó)調(diào)查對(duì)該國(guó)的商標(biāo)侵權(quán)事件，這極大地?fù)p害了我國(guó)的國(guó)際信譽(yù)，不利于我國(guó)品牌走出國(guó)門，不利于我國(guó)企業(yè)打造國(guó)際品牌，因此，即便有我國(guó)法律的規(guī)定和國(guó)際公約的規(guī)制，仍需要誠(chéng)實(shí)信用觀念的構(gòu)建，在讓他人在誠(chéng)實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，有意識(shí)地在不妨礙他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上謀求自身利益。

三、法律規(guī)定的缺陷要求誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)制

我國(guó)法制工作起步較晚，起點(diǎn)較低，經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會(huì)的快速變遷使得法律與現(xiàn)實(shí)需要脫節(jié)，法律規(guī)定存在滯后性和不全面的固有缺陷，所以不能僅以之作為判斷行為正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法律適用的地域和時(shí)間限制會(huì)弱化對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

法律對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是有地域和時(shí)間限制的，地域限制體現(xiàn)為某一商標(biāo)在某個(gè)或某些國(guó)家地區(qū)能得到保護(hù)，在其他國(guó)家或地區(qū)則得不到保護(hù)。時(shí)間限制體現(xiàn)在我國(guó)處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不夠成熟，法律的制定往往又具有滯后性，在某些問題出現(xiàn)的時(shí)候，可能沒有相應(yīng)的法律依據(jù)予以規(guī)制。例如我國(guó)原有商標(biāo)法就缺少對(duì)惡意搶注行為的規(guī)定。新修訂的商標(biāo)法第31條才增加了申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)不得有違誠(chéng)實(shí)信用原則，搶注他人使用在先并有一定影響的商標(biāo)的規(guī)定。

由于我國(guó)經(jīng)營(yíng)者以往商標(biāo)意識(shí)較為淡薄，而法律規(guī)定又具有局限性，導(dǎo)致許多已具有一定聲譽(yù)的商標(biāo)被他人或他國(guó)搶注，導(dǎo)致我國(guó)經(jīng)營(yíng)者或者退出了對(duì)該國(guó)市場(chǎng)的進(jìn)軍，或者為繼續(xù)使用該商標(biāo)付出了高昂代價(jià)。如著名的西門子公司搶注我國(guó)海信商標(biāo)，在德國(guó)搶注我國(guó)東林公司firely商標(biāo)就是典型，給我國(guó)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)上了慘痛的一課。

（二）對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的漠視會(huì)導(dǎo)致法律的孤立性

在商標(biāo)專用權(quán)的獲得方式上主要采取兩種原則，一是“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t，是指兩個(gè)及以上的申請(qǐng)人就同種或同類商品申請(qǐng)相同或相似的商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)局會(huì)對(duì)申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)進(jìn)行初步審定和公告。與之對(duì)應(yīng)的就是“使用在先”原則，該原則不考慮商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)間的先后，而以商標(biāo)使用先后作為授予商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，使用在先的人才能成為商標(biāo)專用權(quán)人。大多數(shù)國(guó)家選擇的都是“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t。

單從法律的文字性規(guī)定來看，法律奉行“先申請(qǐng)先得”的觀點(diǎn)，如果不用誠(chéng)實(shí)信用原則予以規(guī)制，就會(huì)形成法律對(duì)惡意搶注行為予以鼓勵(lì)的表象，會(huì)形成人們對(duì)商標(biāo)搶注行為的贊同與支持，形成“商標(biāo)搶注是具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，是值得鼓勵(lì)”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。事實(shí)上，法律不能要求經(jīng)營(yíng)者在最初使用商標(biāo)之時(shí)就立即向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)。而在先的使用者一開始未申請(qǐng)注冊(cè)并不等于他之后不會(huì)去申請(qǐng)，更不能說他放棄了該項(xiàng)權(quán)利，法律也不能就此剝奪了其申請(qǐng)的權(quán)利。因?yàn)檫@種單以“申請(qǐng)”作為授予商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)助長(zhǎng)那些企圖通過走投機(jī)的捷徑，不勞而獲的不正之風(fēng)，反而會(huì)違反了法律保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和公序良俗的宗旨，歪曲了法律的應(yīng)有之義。

法律規(guī)定的商標(biāo)權(quán)“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t，避免了“使用在先”進(jìn)一步帶來假冒偽劣產(chǎn)品猖獗的現(xiàn)象，也避免了對(duì)商標(biāo)的使用證明難的問題，但“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t又存在導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為泛濫的弊端。如果不以誠(chéng)實(shí)信用原則解釋完善原則的含義，將難以遏制申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t帶來的弊端。法律的使用將難以達(dá)到規(guī)制市場(chǎng)秩序的應(yīng)有效果，商標(biāo)法不能保護(hù)真正權(quán)利人的利益，商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定便失去了意義。

此外，那些認(rèn)為搶注行為合法合理，無可厚非的人還割裂了法律與道德的聯(lián)系。事實(shí)上，道德與法律是相輔相成，不可分割的，道德是法律賴以生存的基礎(chǔ)，是法律得與失的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，法在運(yùn)行中離開了道德倫理的輔助，是不完備的。

四、誠(chéng)實(shí)信用原則是對(duì)法律補(bǔ)充和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行的保障

誠(chéng)實(shí)信用原則是在法律的實(shí)質(zhì)正義觀念下形成的，該原則要求民事主體善意地從事民事活動(dòng)，在行使權(quán)利和履行義務(wù)的維護(hù)當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡。這一原則將法律規(guī)范和道德規(guī)范融合在一起，賦予法律條文極大的彈性，進(jìn)行法律和道德的雙重調(diào)節(jié)，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的本質(zhì)要求。

（一）確立了行為正當(dāng)性的雙重標(biāo)準(zhǔn)

作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的帝王條款，誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)了行為主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的善意性，不損人利己，不侵犯他人的合法權(quán)益。該原則為立法、執(zhí)法、司法提供了準(zhǔn)則性標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)法律的補(bǔ)充與完善。該原則更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，只有符合誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)才是良法，民事行為只有合法又符合該原則才是正當(dāng)?shù)?。即判定某一行為的正?dāng)性不僅以法律條文為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則，只有符合了該兩重標(biāo)準(zhǔn)，該行為才應(yīng)當(dāng)予以肯定和保護(hù)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，使用者使用和宣傳了該商標(biāo)，對(duì)該商標(biāo)付出了勞動(dòng)和投資，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，此時(shí)該商標(biāo)應(yīng)屬于使用者的無形資產(chǎn)，任何人不得侵犯，不得借商標(biāo)搶注掠奪他人的勞動(dòng)成果。

（二）從大局上加強(qiáng)了部門法律對(duì)市場(chǎng)的全面保護(hù)功能

依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，即使權(quán)利人不能以商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定支持自己的權(quán)利訴求，也會(huì)基于誠(chéng)實(shí)信用作為民商法部門的帝王條款的準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn)，使其合法權(quán)益得到諸如著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等的保護(hù)，制止他人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

我國(guó)法律的本意是不支持惡意搶注行為的。有了誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋功能，法律對(duì)此行為并非無能為力，誠(chéng)實(shí)信用原則可以彌補(bǔ)單一的“申請(qǐng)?jiān)瓌t”導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為的弊端。近幾次商標(biāo)法修改都不斷增加了誠(chéng)實(shí)信用原則的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的進(jìn)一步提高。如在商標(biāo)評(píng)審案件中，申請(qǐng)人如果證明了被申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為是違反誠(chéng)實(shí)信用原則的，就認(rèn)定被申請(qǐng)人主觀上是惡意的。該被申請(qǐng)人申請(qǐng)的商標(biāo)將不予注冊(cè)，已經(jīng)獲得專用權(quán)的將被撤銷專用權(quán)并禁止使用。該原則的確立和引用有效地制止了原商標(biāo)法注冊(cè)原則存在的不足的情況下，某些人違背誠(chéng)實(shí)信用原則實(shí)施不當(dāng)搶注注冊(cè)、非法牟利的行為。

（三）市場(chǎng)主體的誠(chéng)信精神有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

第5篇：信用原則論文范文

一、受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是否為過錯(cuò)責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為,受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任,其主要依據(jù)在于我國(guó)《信托法》第25條第2款的規(guī)定,即“受托人管理信托財(cái)產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。”其主要理由是:只要法律規(guī)定了注意義務(wù),那么一般說來,對(duì)注意義務(wù)的違反一般都構(gòu)成過錯(cuò)責(zé)任。但筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持不同意見,主要有以下兩點(diǎn)理由:

1.將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任與我國(guó)《合同法》的精神不一致。我國(guó)《合同法》第6條規(guī)定:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”。誠(chéng)實(shí)信用原則作為《合同法》的基本原則之一,其涵蓋范圍十分廣泛,當(dāng)事人在簽訂、履行合同中所應(yīng)遵循的注意義務(wù)無疑包含于誠(chéng)實(shí)信用原則之中。從《信托法》第25條第2款的規(guī)定來看,無論是外在形式上還是內(nèi)容上都是《合同法》第6條的具體化。我國(guó)《合同法》在以誠(chéng)實(shí)信用作為基本原則的情況下,合同責(zé)任(包括賠償責(zé)任)的歸責(zé)原則定性為無過錯(cuò)責(zé)任,對(duì)此,無論理論還是在法律實(shí)踐中均已無較大爭(zhēng)議。反觀《信托法》,在其第25條的相關(guān)規(guī)定是《合同法》相關(guān)原則具體化的情況下,卻將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任,這無疑與我國(guó)《合同法》的精神不一致。

2.將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任與受托人義務(wù)的內(nèi)容不一致。就受托人義務(wù)的具體內(nèi)容來看,受托人的義務(wù)至少應(yīng)包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容:注意義務(wù)、分別管理義務(wù)、自己管理義務(wù)、書類設(shè)置義務(wù)、踏實(shí)義務(wù),對(duì)此我國(guó)《信托法》基本上都有所體現(xiàn)。受托人的注意義務(wù)只是其承擔(dān)義務(wù)的組成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步講,在注意義務(wù)只是受托人義務(wù)組成部分的條件下,將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任仍然不能成立,否則無疑犯了以點(diǎn)蓋面的錯(cuò)誤。

綜上所述,筆者認(rèn)為將受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則定性為過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)難以成立。

二、受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任

筆者認(rèn)為,受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任,主要有以下兩點(diǎn)理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及服務(wù),歡迎光臨同作為合同的一種,同樣應(yīng)遵循合同責(zé)任的一般歸責(zé)原則,即無過錯(cuò)責(zé)任。我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任”。如前文所述,依據(jù)本條規(guī)定,我國(guó)學(xué)者一般都認(rèn)為我國(guó)的《合同法》的違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任。信托合同作為合同的一種,也應(yīng)遵循這一基本原則。受托人損害賠償責(zé)任作為合同責(zé)任的一種形式,其歸責(zé)原則當(dāng)然也不能例外。更何況,《合同法》第107條已十分明確地將“賠償損失”列舉出來,賠償損失的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任而非過錯(cuò)責(zé)任。

2.就我國(guó)《信托法》的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任而不是過錯(cuò)責(zé)任。我國(guó)《信托法》第22、25、27、28、30、32條均涉及受托人的賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為,除第22、32條涉及的受托人“因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的”以外,其他所有規(guī)定,包括:受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)、受托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)、受托人將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易、受托人將信托事務(wù)委托他人的等,造成財(cái)產(chǎn)損失的,都應(yīng)屬于無過錯(cuò)責(zé)任而非過錯(cuò)責(zé)任。對(duì)此,我們可以從過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件看出。過錯(cuò)責(zé)任原則是以行為人主觀上的過錯(cuò)作為確定和追究行為人民事責(zé)任的必備條件,無主觀過錯(cuò),盡管其行為造成損失后果,其責(zé)任并不成立。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指不以行為人主觀過錯(cuò)為根據(jù),僅以其行為及損害后果為判斷標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任歸屬的歸責(zé)原則。依無過錯(cuò)責(zé)任原則,行為人的主觀上有無過錯(cuò)對(duì)責(zé)任的確定無任何影響,只要行為人有違約或違法行為,并造成一定的損害后果,即可承擔(dān)民事責(zé)任。依據(jù)以上內(nèi)容,可以看出,無論受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn),還是將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn),以及將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易等,受托人既可以在具有過錯(cuò)的情況下完成,也可能是在不具有任何無過錯(cuò)的情況下完成。因此,就我國(guó)《信托法》關(guān)于受托人賠償責(zé)任的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任而不是過錯(cuò)責(zé)任。

第6篇：信用原則論文范文

時(shí)效利益拋棄，是指?jìng)鶆?wù)人在時(shí)效完成后不受因時(shí)效屆滿而獲得的利益，實(shí)際履行債務(wù)或同意清償原債務(wù)，也就是對(duì)已取得的時(shí)效利益的拋棄。

實(shí)踐中，時(shí)效利益拋棄主要有以下四種形式：

1.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)。

2.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人對(duì)已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)提供履行債務(wù)的擔(dān)保。論文百事通

3.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成清償協(xié)議，同意履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)。

4.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人單方面向債權(quán)人表示放棄時(shí)效抗辯權(quán)或愿意繼續(xù)履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)的意思表示。

對(duì)于訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)的，不論在法學(xué)界還是在司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為其具有法律效力。因?yàn)樵V訟時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人的自然權(quán)利并不因訴訟時(shí)效屆滿而消滅，權(quán)利人仍有權(quán)接受債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)，而不因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十一條也規(guī)定：“過了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持?！?/p>

但對(duì)于訴訟時(shí)效屆滿后，時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形，如債權(quán)人與債務(wù)人就原債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等，是否具有法律效力？我國(guó)法律對(duì)此未作出規(guī)定，法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，而債權(quán)人的債權(quán)已不再受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”，承諾履行與實(shí)際履行不同，承諾履行是債務(wù)人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務(wù)而非法定義務(wù)，對(duì)非法定的義務(wù)是否履行法律無法進(jìn)行干預(yù)，其取決于債務(wù)人的意志，就自然債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等不具有法律效力。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟時(shí)效屆滿后達(dá)成的清償債務(wù)的協(xié)議具有法律效力，應(yīng)以國(guó)家強(qiáng)制力予以保護(hù)。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，債權(quán)人的債權(quán)已不再受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”。但當(dāng)債務(wù)人拋棄時(shí)效利益而承諾清償債務(wù)后，其所作的承諾是對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，其承諾清償?shù)牧x務(wù)成為了法律義務(wù)，具有法律效力，應(yīng)以國(guó)家強(qiáng)制力予以保護(hù)。

時(shí)效利益拋棄的效力源自何處，是學(xué)者們所關(guān)注的問題，各有不同的見解。筆者認(rèn)為，其效力源自誠(chéng)實(shí)信用原則。民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是指民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)講誠(chéng)實(shí)，守信用，以善意的方式行使權(quán)利，履行義務(wù)，它是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。債務(wù)人對(duì)時(shí)效屆滿后的債務(wù)作出清償承諾后，依民法通則第四條的規(guī)定，其承諾便受誠(chéng)實(shí)信用原則的約束，與債權(quán)人達(dá)成的清償協(xié)議具有法律效力。時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，正是基于誠(chéng)實(shí)信用原則而賦予時(shí)效完成后的債權(quán)，在債務(wù)人重新確認(rèn)后具有法律效力。新晨

綜上，筆者認(rèn)為時(shí)效利益拋棄具有法律效力，其主要產(chǎn)生以下效力：

第7篇：信用原則論文范文

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對(duì)其本意的誤讀，其本身是對(duì)諸如誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強(qiáng)調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實(shí)現(xiàn)我國(guó)侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實(shí)現(xiàn)就是解決誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實(shí)踐運(yùn)用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時(shí)被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時(shí)采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時(shí)“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國(guó)侵權(quán)法立法體例時(shí)使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請(qǐng)求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”其顯然沒有對(duì)“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個(gè)國(guó)家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請(qǐng)求之基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國(guó)民法典》為例，“盡管這個(gè)一般條款沒有濃縮在一個(gè)法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個(gè)整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請(qǐng)求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個(gè)行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯(cuò)侵權(quán)的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請(qǐng)求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對(duì)他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對(duì)損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對(duì)損害予以救濟(jì)?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請(qǐng)求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對(duì)侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請(qǐng)求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價(jià)值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對(duì)，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價(jià)值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r(jià)值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會(huì)的行為，而不在于描寫其所存在之社會(huì)?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價(jià)值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個(gè)當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價(jià)值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣?huì)有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會(huì)事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國(guó)家、不同時(shí)代會(huì)有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對(duì)這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會(huì)出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會(huì)的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會(huì)不斷與時(shí)俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對(duì)其進(jìn)行語意分析時(shí)，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會(huì)因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對(duì)法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時(shí)要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場(chǎng)，使個(gè)案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時(shí)有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價(jià)值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個(gè)學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個(gè)范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會(huì)價(jià)值的關(guān)聯(lián)上加以評(píng)價(jià)的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范?！?P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會(huì)和權(quán)力，同時(shí)也把法律價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對(duì)于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價(jià)值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評(píng)價(jià)，即以旗幟鮮明地鼓勵(lì)法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會(huì)致我國(guó)侵權(quán)行為立法在錯(cuò)誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請(qǐng)求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！痹撚^點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價(jià)值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評(píng)價(jià)《德國(guó)民法典》第823條第1款時(shí)認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對(duì)公民(行為規(guī)范)，而且針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對(duì)其違法且有過錯(cuò)地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)受害人而言，它則是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對(duì)法院而言，它也是對(duì)侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對(duì)受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對(duì)公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動(dòng)始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對(duì)受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對(duì)法院外，還應(yīng)該針對(duì)受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對(duì)侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對(duì)侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會(huì)如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對(duì)待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對(duì)的中心議題；價(jià)值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識(shí)論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€(gè)邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯(cuò)還是無過錯(cuò)？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個(gè)空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳?！笔聦?shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個(gè)國(guó)家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請(qǐng)求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。”現(xiàn)代社會(huì)實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的深刻變革，對(duì)安全價(jià)值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國(guó)民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會(huì)適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會(huì)已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢(shì)并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個(gè)案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長(zhǎng)機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性。“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對(duì)過錯(cuò)堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對(duì)號(hào)入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)?！币蚬P(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個(gè)或某組行為主體時(shí)，他們同樣是在進(jìn)行一種常識(shí)所限定的活動(dòng)。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識(shí)———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時(shí)犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”以誠(chéng)實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時(shí)，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵?！币话銞l款“在于使法院能夠適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！逼鋵?duì)民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系就會(huì)更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠(chéng)實(shí)信用原則視為認(rèn)識(shí)現(xiàn)代合同法長(zhǎng)足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時(shí)，正是誠(chéng)實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個(gè)大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)，屆時(shí)經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對(duì)遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠(chéng)意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對(duì)近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷，實(shí)現(xiàn)以個(gè)人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價(jià)值。其目的在于以同一方式對(duì)待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會(huì)效果在于，通過對(duì)個(gè)人自由的保障促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，通過對(duì)權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯(cuò)責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會(huì)的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對(duì)此該如何去面對(duì)，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價(jià)值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對(duì)古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價(jià)值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價(jià)值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時(shí)代價(jià)值觀，在多元價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷。與個(gè)別人的發(fā)展相比，社會(huì)的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會(huì)變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會(huì)全體的向上發(fā)展成為不可能時(shí)，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對(duì)社會(huì)弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對(duì)近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對(duì)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價(jià)值上就偏向了對(duì)受害人的保護(hù)，對(duì)此不得不察?！皺?quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)保障制度對(duì)侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國(guó)兩先生認(rèn)為，“德國(guó)法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國(guó)法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利層面的保護(hù)，即對(duì)于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對(duì)權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！保ㄟ^法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國(guó)侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國(guó)民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對(duì)于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P(yáng)、廖煥國(guó):《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)，顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對(duì)人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對(duì)多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠(chéng)待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠(chéng)實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益、滿足對(duì)方的正當(dāng)期待、給對(duì)方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠(chéng)’的?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠(chéng)實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國(guó)家，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠(chéng)實(shí)信用原則適用范圍的局限?！斗▏?guó)民法典》中誠(chéng)實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國(guó)民法典》中誠(chéng)實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠(chéng)實(shí)信用原則難以實(shí)施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠(chéng)實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會(huì)及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對(duì)人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。在此趨勢(shì)之下，誠(chéng)實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動(dòng)的舞臺(tái)，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠(chéng)實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺(tái)灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對(duì)待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠(chéng)實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個(gè)方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠(chéng)實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對(duì)當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對(duì)對(duì)方利益的侵害程度高?！币虼?，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會(huì)一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對(duì)當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠(chéng)實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時(shí)之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠(chéng)實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對(duì)方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠(chéng)實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對(duì)陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場(chǎng)顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對(duì)人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對(duì)策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長(zhǎng)時(shí)期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠(chéng)實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠(chéng)實(shí)信用原則中得到源動(dòng)力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國(guó)家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！痹诜▏?guó)，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯(cuò)的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯(cuò)的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠(chéng)信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠(chéng)信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國(guó)學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠(chéng)實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對(duì)侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對(duì)侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國(guó)民法典制定采取各部分逐步出臺(tái)的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會(huì)在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個(gè)突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯(cuò)，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對(duì)侵權(quán)行為法的適用，將對(duì)侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價(jià)值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國(guó)侵權(quán)行為法的出臺(tái)是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對(duì)深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對(duì)其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)“人與人該如何相互對(duì)待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動(dòng)輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個(gè)別案件而演變?yōu)樯鐣?huì)問題，對(duì)此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國(guó)社會(huì)核心價(jià)值觀對(duì)侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對(duì)于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠(chéng)待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國(guó)家相同的“過錯(cuò)”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國(guó)。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會(huì)所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價(jià)值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價(jià)值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國(guó)民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會(huì)化；原本可以通過說聲“對(duì)不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國(guó)侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價(jià)，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國(guó)外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會(huì)化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會(huì)安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會(huì)的副作用。而我國(guó)侵權(quán)法學(xué)界卻對(duì)此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠(chéng)待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對(duì)社會(huì)弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會(huì)需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國(guó)無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對(duì)“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對(duì)第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。

(2)德國(guó)侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營(yíng)業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對(duì)《德國(guó)民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。

(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對(duì)民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個(gè)經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個(gè)“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個(gè)單純的釋義的過程，是一個(gè)“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對(duì)法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會(huì)生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國(guó)社會(huì)生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對(duì)的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對(duì)這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時(shí)，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場(chǎng)的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時(shí)18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時(shí)50分到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測(cè)了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時(shí)他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對(duì)生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個(gè)小時(shí)后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道，2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時(shí)50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時(shí)許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長(zhǎng)性，不但不會(huì)陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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第8篇：信用原則論文范文

【論文摘要】民法是和諧社會(huì)最基本的法律制度。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會(huì)的基本特征不謀而合。崇尚民法人法、私法和權(quán)利法的性質(zhì)，堅(jiān)持民法平等、自愿和誠(chéng)信等基本原則，是和諧社會(huì)下民法精神的應(yīng)有之義。

民法是和諧社會(huì)最基本的法律制度。我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平畫正義、誠(chéng)信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會(huì)這些基本特征和要素有著緊密的聯(lián)系，實(shí)施民法，祟尚民法的性質(zhì)，堅(jiān)持民法的基本原則，對(duì)于社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建有著極其重要的作用。

一、民法的性質(zhì)對(duì)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的作用

1.民法是人法

人是社會(huì)關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點(diǎn)和最終的著眼點(diǎn)應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對(duì)生存的人確立以人為根本出發(fā)點(diǎn)，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認(rèn)識(shí)民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個(gè)關(guān)于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的典型的人，民法是為人立了一個(gè)法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會(huì)及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時(shí)又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會(huì)中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進(jìn)步。

民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵(lì)現(xiàn)實(shí)中的人在機(jī)會(huì)平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達(dá)到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達(dá)到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個(gè)理性的社會(huì)普通成員，他們?cè)谟幸馑寄芰Φ那疤嵯?，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨(dú)立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)，爭(zhēng)取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上誕生的人，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是民事主體的舞臺(tái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場(chǎng)行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實(shí)，社會(huì)秩序才能合理建立。從而，社會(huì)資源得到優(yōu)化配置，社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進(jìn)了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價(jià)值即正義得到實(shí)現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會(huì)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會(huì)的法。馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大對(duì)立的體系后，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。市民社會(huì)屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國(guó)家則屬于普遍的社會(huì)公共利益關(guān)系的總和，社會(huì)中每一個(gè)獨(dú)立的人既是市民社會(huì)的成員，又是政治國(guó)家的成員。在市民社會(huì)里，人作為私人進(jìn)行活動(dòng)，市民就是私人在政治國(guó)家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進(jìn)行各種活動(dòng)，國(guó)家政權(quán)不去干預(yù)?？梢姡诂F(xiàn)代社會(huì)，民法作為市民社會(huì)的法，是相對(duì)政治國(guó)家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國(guó)家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護(hù)社會(huì)公共利益需要時(shí)，國(guó)家權(quán)力方能進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認(rèn)識(shí)和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國(guó)家行政權(quán)對(duì)市民社會(huì)的侵害，市民社會(huì)的正常社會(huì)秩序，保障市民社會(huì)在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國(guó)家公共利益，調(diào)整國(guó)家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國(guó)家社會(huì)關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會(huì)生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會(huì)區(qū)分為政治國(guó)家與市民社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域。人在兩個(gè)不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國(guó)民，在國(guó)家生活中必須服從國(guó)家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會(huì)生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國(guó)家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會(huì)的法，自然應(yīng)當(dāng)歸于私法范疇，認(rèn)識(shí)民法的私法性質(zhì)，一方面是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須打破政府指令及其他有礙市場(chǎng)運(yùn)行的行政命令對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會(huì)關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護(hù)市民社會(huì)的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國(guó)家權(quán)力對(duì)市民社會(huì)生活的侵?jǐn)_及不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動(dòng)性，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的繁榮。

崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會(huì)秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護(hù)權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。

3.民法是權(quán)利法

民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會(huì)生活關(guān)系，其立法目的在于通過對(duì)私權(quán)的維護(hù)，調(diào)動(dòng)市民社會(huì)成員進(jìn)行民事活動(dòng)的積極性，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護(hù)，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當(dāng)?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會(huì)里“私權(quán)’，是每個(gè)社會(huì)成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護(hù)，任何組織或個(gè)人不得侵犯，民法以保護(hù)私權(quán)為己任。加強(qiáng)對(duì)私權(quán)的保護(hù)，防止國(guó)家權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的不當(dāng)干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)，有利于人權(quán)保護(hù)水平的提高，使社會(huì)的每一個(gè)成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實(shí)現(xiàn)，營(yíng)造一個(gè)“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會(huì)秩序。

崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，為和諧社會(huì)的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。

二、民法基本原則對(duì)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動(dòng)中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護(hù)。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟(jì)是天生的平等派。所以，只有社會(huì)成員在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，才能實(shí)現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對(duì)特權(quán)和身份，使社會(huì)的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會(huì)民事活動(dòng)秩序的建立和維護(hù)，對(duì)和諧社會(huì)的建立有著基礎(chǔ)性的作用

2.自愿原則

西方國(guó)家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會(huì)生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國(guó)家強(qiáng)行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國(guó)家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨(dú)立、利益獨(dú)立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實(shí)意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動(dòng)性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟(jì)效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當(dāng)事人只有地位平等，各方才能有獨(dú)立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動(dòng)中，當(dāng)事人可以自主決定各種事項(xiàng)獷只要其約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實(shí)生活中，違背意思自治原則的行為和實(shí)例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費(fèi)者意志，強(qiáng)行交易，影響社會(huì)生活正常秩序和社會(huì)的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建創(chuàng)造市場(chǎng)條件。

3.誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則是一個(gè)內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動(dòng)中要誠(chéng)實(shí)，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進(jìn)行正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)維持雙方利益的平衡以及當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益平衡的社會(huì)生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會(huì)利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。誠(chéng)實(shí)信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠(chéng)實(shí)信用原則的立法目的在于反對(duì)一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨?，維護(hù)商品經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)生活的正常秩序與安全。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場(chǎng)交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠(chéng)信的現(xiàn)象，形成市場(chǎng)缺乏誠(chéng)信的社會(huì)弊端，造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序在一定方面的混亂，這不利于社會(huì)的安定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對(duì)產(chǎn)品廣告隨意擴(kuò)大宣傳，欺騙消費(fèi)者，更為嚴(yán)重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會(huì)公害，成了不治之社會(huì)頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)使社會(huì)生活在各方面都能井然有序，使我們的社會(huì)在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會(huì)領(lǐng)域崇尚誠(chéng)實(shí)信用原則，要求一切進(jìn)人市場(chǎng)的民事主體都能切實(shí)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，講究信用，洛守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個(gè)良好的市場(chǎng)交易秩序，為社會(huì)主義和諧社會(huì)的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。

第9篇：信用原則論文范文

關(guān)鍵詞：格式條款 說明義務(wù) 消費(fèi)者權(quán)益

一、格式條款中說明義務(wù)的基本理論

（一）格式條款中說明義務(wù)的概念

我國(guó)《合同法》第三十九條第一款規(guī)定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明》。"此條規(guī)定對(duì)于說明義務(wù)的形式和合理方式并沒有具體規(guī)定，因此在《合同法解釋（二）》第六條的規(guī)定中對(duì)其進(jìn)行了補(bǔ)充說明，即："提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱'采取合理的方式'，提供格式條款的一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

說明的"說"即是指將格式條款的內(nèi)容合理、明確、充分的告知對(duì)方，具體而言包括以下幾個(gè)方面：首先所做的闡明必須是正確的，不得向?qū)Ψ阶龀鲥e(cuò)誤的意思表示；其次，所做的闡釋必須是完整的，詳細(xì)的陳述各種與合同相關(guān)的內(nèi)容，除了合同所載文字之外，必須提示免責(zé)條款的存在。

說明的"明"強(qiáng)調(diào)的是闡釋的程度，即說明義務(wù)履行的程度。這里應(yīng)當(dāng)采客觀說，以一般理性人的理解能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。只有在相對(duì)人主動(dòng)提問格式條款提供方被動(dòng)說明時(shí)才應(yīng)考慮到個(gè)體的差異。

（二）格式條款說明義務(wù)的定性

說明義務(wù)是基于大陸法系的誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)的一種。先合同義務(wù)發(fā)生在要約生效后至合同成立或者生效之時(shí)，具有法定性，即不管合同雙方是否約定，這都是締約雙方必須遵守的強(qiáng)制性義務(wù)，不允許雙方協(xié)議排除。先合同義務(wù)的出現(xiàn)擴(kuò)大了誠(chéng)實(shí)信用原則在法律上的適用范圍，延伸及于訂約準(zhǔn)備或上一階段；也使誠(chéng)實(shí)信用原則由行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法，進(jìn)而作為發(fā)生先合同義務(wù)的依據(jù)，這對(duì)于建立合同關(guān)系上的附隨義務(wù)，完善債務(wù)不履行制度深具意義。締約過失責(zé)任正是違反先合同義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任。

二、格式條款說明義務(wù)的履行

由于格式條款擬定的單方性以及當(dāng)事人雙方信息不對(duì)稱現(xiàn)象的存在，在達(dá)成合意之時(shí)，應(yīng)以格式條款提供方說明義務(wù)，使對(duì)方充分了解條款的真意顯得尤為重要。

（一）說明義務(wù)的對(duì)象

有學(xué)者提出："信息提供義務(wù)以契約方之間知識(shí)的不平衡為前提，可分解為兩個(gè)要素：即債權(quán)人不知道該事實(shí)和債務(wù)人知道該事實(shí)這兩個(gè)要素。"格式條款是締約雙方經(jīng)濟(jì)地位以及信息掌握程度不平衡下的產(chǎn)物，這些信息對(duì)于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響是有差別的，因此，法律對(duì)這些信息的說明義務(wù)有不同的規(guī)制。首先需要厘清的就是說明義務(wù)履行的范圍即說明對(duì)象的界定。

根據(jù)我國(guó)《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款的提供者負(fù)有提示和說明義務(wù)的并不是所有格式條款，而是限于免除或限責(zé)條款，或者簡(jiǎn)稱免責(zé)條款，是指規(guī)定免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的各種條款。

然而，細(xì)細(xì)分析《合同法》第39條的規(guī)定，對(duì)于格式條款中不屬于免責(zé)條款的大量?jī)?nèi)容，條款提供方無需盡到說明義務(wù)。這顯然對(duì)本身已處于弱勢(shì)地位的相對(duì)方而言是不合理并且是不公平的。格式條款提供方往往會(huì)使用晦澀難懂的語言將這樣的條款淹沒在繁瑣、冗長(zhǎng)的格式條款中，如果對(duì)這樣的條款不課以說明義務(wù)會(huì)使得對(duì)方當(dāng)事人不知不覺中簽訂合同，利益將遭到損害。

（二）說明義務(wù)履行的時(shí)間

說明義務(wù)的履行時(shí)間是確定說明義務(wù)是否履行的一個(gè)重要因素。如果提示和說明發(fā)生在訂約之后，相對(duì)人并不能知曉格式條款的內(nèi)容，此時(shí)相對(duì)人所做出的意思表示很有可能違背其內(nèi)心真意，這樣簽訂的合同違背了意思自治、合同自由的原則，應(yīng)被認(rèn)定為無效或者可撤銷的。

（三）說明義務(wù)的形式和標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)學(xué)者蘇號(hào)朋的分析，格式條款進(jìn)入合同需經(jīng)過"制作人提請(qǐng)相對(duì)人注意"的程序，具體包括合同外形的規(guī)定，提請(qǐng)注意的方法，清晰明白的程度，提起注意的時(shí)間以及相對(duì)人了解程度五個(gè)方面。在格式條款提供方對(duì)格式條款提示之后，再根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況主動(dòng)或者根據(jù)相對(duì)人的需要對(duì)格式條款內(nèi)容進(jìn)行說明，提示和說明在邏輯上是遞進(jìn)關(guān)系，二者共同構(gòu)成完整意義上的說明義務(wù)，未經(jīng)提供或未提示的格式條款的說明并不可能存在。

一般來說，以書面形式的特別告示、在醒目位置張貼等方式，只要能引起相對(duì)人對(duì)該條款的足夠注意即可。"合理的提示"必須是以足夠引人注目的特殊文體在顯著位置標(biāo)出，從而使對(duì)方"一眼就能注意到"，或者是另一口頭或者書面的方式，特別提請(qǐng)對(duì)方閱讀該免責(zé)條款?！逗贤ā分毁x予格式條款提供者被動(dòng)說明的義務(wù)，即在相對(duì)人提出要求時(shí)進(jìn)行說明，并沒有要求格式條款提供者主動(dòng)向相對(duì)人進(jìn)行說明。

（四）說明義務(wù)的程度

提示應(yīng)當(dāng)達(dá)到"足以引起對(duì)方注意"的程度。提示和說明應(yīng)當(dāng)考慮相對(duì)人和條款內(nèi)容的特殊性，對(duì)不同的免責(zé)或限制條款、對(duì)不同的相對(duì)人，進(jìn)行不同的程度的提示和說明。格式條款提供者的說明，應(yīng)能夠使相對(duì)人理解免責(zé)條款的內(nèi)容。免責(zé)條款越不合理，提請(qǐng)對(duì)方注意的程度就越高。

三、違反格式條款說明義務(wù)的法律后果

格式條款說明義務(wù)的違反，是指格式條款提供方在訂立合同之時(shí)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，未向?qū)Ψ疆?dāng)事人提示說明或者不充分提示說明將要定入合同的格式條款，從而導(dǎo)致所締結(jié)的合同不符合當(dāng)事人的合理期待，侵害對(duì)方的合法權(quán)益。

（一）違反說明義務(wù)的法律責(zé)任

格式條款提供方未履行說明義務(wù)往往會(huì)侵犯相對(duì)方的合法權(quán)益，因此提供方必須承擔(dān)不利的責(zé)任。說明義務(wù)是先合同義務(wù)，故無約可違，也就不存在承擔(dān)違約責(zé)任的情形。因此，對(duì)于合同締結(jié)階段說明義務(wù)的違反，其違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)是締約過失責(zé)任。我國(guó)《合同法》立法過程中，從保護(hù)市場(chǎng)主體的合法權(quán)益，規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)程序的目的出發(fā)，在《合同法》第42、43條規(guī)定了產(chǎn)生締約過失責(zé)任的情形。這也為違反格式條款說明義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任提供了法律依據(jù)。

說明義務(wù)或者說情報(bào)提供義務(wù)正是這一階段先合同義務(wù)的重要一種類型，我國(guó)《合同法》第42、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任的四種類型，其中42條第2款、第3款"故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況"，"有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為"即囊括了格式條款提供方違反說明義務(wù)應(yīng)說明未說明及說明不實(shí)的情況，這些違反說明義務(wù)的行為產(chǎn)生在合同生效之前就會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

四、結(jié)語

在適用格式條款時(shí)，格式條款提供方應(yīng)當(dāng)充分、合理的盡到說明義務(wù)，在對(duì)象、時(shí)間、形式、程度上要綜合考量，使相對(duì)人能夠充分的了解到格式條款真正的內(nèi)涵。如何確定格式條款說明義務(wù)在合同法中的地位，如何使說明義務(wù)的規(guī)定更具有操作性、本著維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的目的如何確定更加合理的損害賠償責(zé)任將是我們需要繼續(xù)研究的內(nèi)容。

參考文獻(xiàn)：

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