建設(shè)工程基本法律制度精選(九篇)

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第1篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

關(guān)鍵詞:西部  生態(tài)補(bǔ)償   法律制度

 前言

生態(tài)補(bǔ)償起源于德國1976年開始實(shí)施的engriffsregelung政策和美國1986年開始實(shí)施的濕地保護(hù)no-net-loss政策。我國是世界上開展生態(tài)補(bǔ)償工作較早的國家之一,1992年底,原林業(yè)部提出必須盡快建立我國森林生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制,1998年修改后的《森林法》第8條明確規(guī)定國家建立森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金,2000年,國家《森林法實(shí)施條例》規(guī)定防護(hù)林、特種用途林的經(jīng)營者有獲得森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。除此之外,《水法》、《礦產(chǎn)資源法》、《漁業(yè)法》、《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)生態(tài)補(bǔ)償制度也作了相應(yīng)的規(guī)定。從2001年起,國家財(cái)政拿出10億元在11個(gè)省區(qū)開展生態(tài)補(bǔ)償試點(diǎn),還拿出300億元用于公益林建設(shè)、天然林保護(hù)、退耕還林補(bǔ)償、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府規(guī)章,同時(shí),各地方也積極開展了生態(tài)補(bǔ)償?shù)脑圏c(diǎn)工作。

但是,除國家財(cái)政少量的轉(zhuǎn)移支付外,我國迄今沒有建立起有效的生態(tài)補(bǔ)償法律制度。而且,西部的生態(tài)補(bǔ)償處于無法可依的困境,特別是相關(guān)的環(huán)境經(jīng)濟(jì)、法律手段嚴(yán)重短缺,無法解決西部生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題。因此,應(yīng)盡快完善立法,建立起有效的西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度,確保西部生態(tài)補(bǔ)償工作得以長期、穩(wěn)定地實(shí)施。

一、西部生態(tài)補(bǔ)償法律機(jī)制存在的問題

當(dāng)前中國和中國西部的生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制無論是理論還是實(shí)踐都處于探索階段,關(guān)于生態(tài)補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)、技術(shù)手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。僅就生態(tài)補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)法律而言,存在很多問題。筆者以為,最為嚴(yán)重的當(dāng)屬以下幾個(gè)方面:

1.缺乏綜合性制度安排。我國目前生態(tài)環(huán)境管理涉及林業(yè)、農(nóng)業(yè)、水利、國土、環(huán)保等部門,環(huán)境管理體制存在嚴(yán)重缺陷,橫向管理體制不健全,部門分頭管理現(xiàn)象嚴(yán)重,沒有統(tǒng)一的法律框架和實(shí)施規(guī)劃,生態(tài)補(bǔ)償基本上是部門性、地方性的,缺乏部門間的、中央與地方的統(tǒng)一和協(xié)調(diào),尤其是缺少跨省市的協(xié)調(diào)體制,無法解決跨省市的生態(tài)環(huán)境補(bǔ)償問題,也無法整合生態(tài)保護(hù)與建設(shè)資金。生態(tài)系統(tǒng)作為特殊資源,其功能的發(fā)揮有賴于內(nèi)部各構(gòu)成要素間相互聯(lián)系與制約所形成的動(dòng)態(tài)平衡發(fā)揮作用,僅對(duì)其中某個(gè)要素或部分要素進(jìn)行補(bǔ)償并不能真正達(dá)到生態(tài)補(bǔ)償?shù)淖罱K目的。而我國現(xiàn)有的規(guī)定恰恰陷入了這個(gè)“整體等于部分之和”的誤區(qū),未能采用整體系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)和做法,導(dǎo)致僅有的生態(tài)補(bǔ)償制度局部公平,整體不公平。如果這些狀況得不到改變,西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度就將無所依托、難以建立。

2.對(duì)各利益相關(guān)者的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任界定及對(duì)補(bǔ)償內(nèi)容、方式和標(biāo)準(zhǔn)都缺乏明確的法律規(guī)定。生態(tài)補(bǔ)償是多個(gè)利益主體(利益相關(guān)者)之間的一種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的重新平衡過程,涉及復(fù)雜的利益關(guān)系調(diào)整,而目前涉及生態(tài)保護(hù)和生態(tài)建設(shè)的法律法規(guī),都沒有對(duì)利益主體做出明確的界定和規(guī)定,對(duì)其在生態(tài)保護(hù)方面具體擁有的權(quán)利和必須承擔(dān)的責(zé)任僅限于原則性的規(guī)定,導(dǎo)致西部生態(tài)補(bǔ)償各利益相關(guān)者無法根據(jù)法律界定自己在生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系。此外,因?qū)W界對(duì)生態(tài)補(bǔ)償資金來源、補(bǔ)償渠道、補(bǔ)償方式和標(biāo)準(zhǔn)還存在爭(zhēng)議,故也沒有明確的法律規(guī)定可遵循。

3.立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于生態(tài)問題的出現(xiàn)和生態(tài)破壞的發(fā)展速度,許多新的管理和補(bǔ)償模式?jīng)]有法律法規(guī)給予肯定和支持,對(duì)利益主體沒做出明確的界定和規(guī)定。中央立法中僅《森林法》中有生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)牟怀墒斓脑瓌t性規(guī)定,《水法》、《礦產(chǎn)資源法》、《漁業(yè)法》、《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)中只有一些零星的規(guī)定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整體性缺少關(guān)于生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定,西部地方立法探索緩慢,所以對(duì)于相關(guān)利益主體的法律規(guī)定仍然是一片空白。生態(tài)稅、發(fā)行國債、生態(tài)彩票、bot融資方式、東部發(fā)達(dá)省份對(duì)西部的援助資金等方式籌集資金等還未被法律所肯定。這些都不足以應(yīng)對(duì)西部日益惡化的生態(tài)需求。

二、建立西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度的必要性和法理依據(jù)

(一)建立西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度的必要性1.日趨嚴(yán)峻的西部生態(tài)環(huán)境形勢(shì)急需生態(tài)補(bǔ)償立法隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,西部將面臨比中東部更為嚴(yán)峻的環(huán)境資源形勢(shì),西部生態(tài)總體仍在繼續(xù)惡化,生態(tài)環(huán)境所呈現(xiàn)出的脆弱性、不確定性、反復(fù)性和艱巨性,必須引起我們高度關(guān)注。西部生態(tài)功能的價(jià)值長期沒有被認(rèn)同和接受,這一巨大生態(tài)價(jià)值在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和市場(chǎng)交換中不能體現(xiàn)出來,同時(shí),生態(tài)效益目前還難以成為商品進(jìn)入流通市場(chǎng),以致西部許多地區(qū)陷入貧困、人口增長、環(huán)境退化惡性循環(huán)中,據(jù)了解,全國有一半的生態(tài)脆弱縣和60%左右的貧困縣集中在西部。

喀斯特地區(qū)過度開墾導(dǎo)致的水土流失和沙漠化問題,西部生態(tài)屏障的建設(shè)與投入的矛盾,草原過度放牧或過度耕種帶來的草原“三化”(退化、沙化、堿化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被稱為“地球的癌癥”),人均森林面積和蓄積量急劇減少,作為“地球之腎”的濕地面積大幅退化和減少(直接影響陸地生態(tài)系統(tǒng)多種獨(dú)特生態(tài)功能)等問題,以及每年席卷幾乎大半個(gè)中國的沙塵暴在向人們證明,西部的生態(tài)危機(jī)不再是局部問題,已經(jīng)發(fā)展成為全局性的大問題,事關(guān)全民族未來發(fā)展的自然與社會(huì)的大問題。它不是一時(shí)之因造成的,而是歷史的長久積淀形成的,它固然是多種復(fù)雜因素共同作用的結(jié)果,但與生態(tài)補(bǔ)償制度的缺位是有直接關(guān)系的,西部嚴(yán)峻的生態(tài)危機(jī)昭示了生態(tài)補(bǔ)償立法的緊迫性。

2.生態(tài)補(bǔ)償?shù)胤搅⒎ㄗ坑谐尚?為西部生態(tài)補(bǔ)償立法奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)

隨著人們對(duì)環(huán)境和生態(tài)保護(hù)認(rèn)識(shí)的深入,人們對(duì)生態(tài)效益也給予越來越多的關(guān)注,某些省市地方政府亦先行一步,出臺(tái)了具有地方特色并符合地方生態(tài)、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的區(qū)域生態(tài)補(bǔ)償規(guī)定,并取得較好的實(shí)施效果,為進(jìn)行西部生態(tài)補(bǔ)償立法奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。其中,浙江省是我國較早注重并開展生態(tài)補(bǔ)償建設(shè)的幾個(gè)省份之一。2005年8月,浙江省政府下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步完善生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的若干意見》,確立了浙江省建立生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的基本原則,即“受益補(bǔ)償、損害賠償;統(tǒng)籌兼顧、共同發(fā)展;循序漸進(jìn)、先易后難;多方并舉、合理推進(jìn)原則”,同時(shí)提出了開展生態(tài)補(bǔ)償?shù)闹饕緩胶痛胧?。在此之?浙江省杭州市也曾下發(fā)了《關(guān)于建立、健全生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的若干意見》,明確了生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的基本內(nèi)涵和基本原則,將結(jié)合政府調(diào)控與市場(chǎng)化運(yùn)作,逐步建立公平、公正、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。同時(shí),明確提出要建立健全生態(tài)補(bǔ)償?shù)墓?cái)政制度,明確生態(tài)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、制定生態(tài)補(bǔ)償產(chǎn)業(yè)扶持政策,建立生態(tài)補(bǔ)償、環(huán)境管理制度及生態(tài)補(bǔ)償?shù)氖袌?chǎng)化機(jī)制,逐步建立責(zé)權(quán)

統(tǒng)一的生態(tài)補(bǔ)償行政責(zé)任的要求。還在全國率先出臺(tái)《浙江省市、縣和黨政工作部門領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部綜合考核評(píng)價(jià)實(shí)施辦法》、《進(jìn)一步完善生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的若干意見》等,加大生態(tài)投入,“十五”期間累計(jì)投入占同期gdp的2.06%。截至目前,“百億生態(tài)環(huán)境建設(shè)工程”已累計(jì)完成總投資401億元,使浙江省生態(tài)環(huán)境質(zhì)量得到了顯著改善。地方省市經(jīng)過長期的摸索與環(huán)境管理實(shí)踐,探索到的許多行之有效的管理手段和工具,盡管其中不乏局限性,但對(duì)其他省市、西部以至全國生態(tài)補(bǔ)償法律制度的建立都具有借鑒價(jià)值。

(二)建立西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度的基本法理依據(jù)關(guān)于生態(tài)補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ),我國學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí),并形成了稱為“三大理論基石說”的外部效應(yīng)理論、公共產(chǎn)品理論、生態(tài)資本理論,這為我國的生態(tài)補(bǔ)償立法奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。除此之外,筆者認(rèn)為,從法律層面看,建立西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度,有其深刻的法理依據(jù)。

環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)家安德雷·維斯特認(rèn)為,一些人多占了環(huán)境資源,另一些人占得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,國家應(yīng)在他們之間進(jìn)行平衡和調(diào)整,這種平衡和調(diào)整指的就是生態(tài)補(bǔ)償。西部生態(tài)補(bǔ)償就是西部多個(gè)利益主體之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的重整與平衡,其間不可避免地會(huì)產(chǎn)生權(quán)利沖突,它集中表現(xiàn)為國家和社會(huì)的“整體環(huán)境權(quán)”、發(fā)展權(quán)與西部尤其是西部各個(gè)體的生存權(quán)之間的沖突。這種沖突,確切說來,是現(xiàn)代性引發(fā)的危機(jī),對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的最大限度的追求,使人們忽視了生態(tài)環(huán)境資源的優(yōu)先承載,如果說,在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展初期,這種沖突還不成其為沖突,那么,隨著科技進(jìn)步和生產(chǎn)力的發(fā)展,現(xiàn)代性所造就的人類強(qiáng)大的開發(fā)、攫取能力,最終使?jié)撛诘奈C(jī)變成顯性的危機(jī),使人類的環(huán)境權(quán),這項(xiàng)基礎(chǔ)性、前提性的、不言而喻的權(quán)利遭受侵害。環(huán)境權(quán)是每一個(gè)個(gè)體的“天賦人權(quán)”,如果連這一起碼的權(quán)利都得不到保障,其他權(quán)利就如同空中樓閣,是無法真正實(shí)現(xiàn)的。地域性、區(qū)域性環(huán)境權(quán)問題,只是現(xiàn)代性危機(jī)的延伸。

如何在國家和社會(huì)范圍內(nèi)保證環(huán)境權(quán)的公正享有,首先,應(yīng)把以前不認(rèn)為是權(quán)利的環(huán)境權(quán)視為一種不可追問的人人享有的前提性權(quán)利加以肯定,而任何相關(guān)的法律制度僅僅是實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)權(quán)利公正的手段。同樣,生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆芍贫纫彩窃撌侄沃械囊环N,把生態(tài)環(huán)境受益者、破壞者與受害者、保護(hù)者兩方面的法律責(zé)任、法律權(quán)利作合理設(shè)定,使保護(hù)者與受益者之間和破壞者與受害者之間的環(huán)境利益和經(jīng)濟(jì)利益分配不再發(fā)生扭曲,這是從國家和社會(huì)的“整體環(huán)境權(quán)”層面上作的界定,這樣生態(tài)補(bǔ)償就有法理上的支持。其次,要對(duì)生態(tài)補(bǔ)償法律制度本身的公正性謹(jǐn)慎安排,在具體的法律關(guān)系中,對(duì)于法律關(guān)系主體實(shí)體性的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行對(duì)等設(shè)定、確保享有,在訴訟程序上,充分地保證訴訟主體通暢行使相關(guān)訴訟權(quán)利,從而保證法律關(guān)系主體的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)得以在結(jié)果上真正公正實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然,這不是僅靠生態(tài)補(bǔ)償法律制度、環(huán)境法就能夠解決的,還要靠其他法律制度和其他部門法的支持。

“在法律上,每一個(gè)主體都有在法律的限度內(nèi)追求和獲取自己最大利益的正當(dāng)權(quán)利,也有在法律的限度內(nèi)維護(hù)和保護(hù)自己利益的正當(dāng)權(quán)利,而每一個(gè)主體的利益追求是不同的,因此,利益追求呈現(xiàn)多樣化?！盵1]在以上意義上,環(huán)境權(quán)是一項(xiàng)生存性的權(quán)利,同生存權(quán)存在交叉關(guān)系,也是生態(tài)補(bǔ)償?shù)氖滓颉?duì)于西部來說,同樣,生存權(quán)應(yīng)該擺在首要的位置,沒有起碼的生態(tài)環(huán)境,西部難以生存,更不要說發(fā)展,西部的生存權(quán)又是由各具體的個(gè)體的生存權(quán)所構(gòu)成,不能因?yàn)槟承╇A層、團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展而置西部個(gè)體生存權(quán)于不顧;也不能忽視個(gè)體生存權(quán)而談“整體環(huán)境權(quán)”,這是有悖法律公平正義精神的,其實(shí)質(zhì)結(jié)果是淪為強(qiáng)勢(shì)群體的環(huán)境法西斯主義。所以,嚴(yán)格明確的生態(tài)補(bǔ)償制度,既補(bǔ)償過去、現(xiàn)在和將來國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中對(duì)西部生態(tài)環(huán)境的損耗,又充分補(bǔ)償西部為生態(tài)環(huán)境的保護(hù)和改善所承受的額外負(fù)擔(dān)以及進(jìn)行西部生態(tài)建設(shè)的社會(huì)性勞動(dòng),保障西部整體的和各個(gè)體的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

西部是維護(hù)我國生態(tài)環(huán)境安全的生態(tài)屏障區(qū),西部地區(qū)的生態(tài)環(huán)境狀況直接決定了中部地區(qū)和東部地區(qū)人們的生活質(zhì)量。西部搞好生態(tài)保護(hù),中部、東部同樣能獲得生態(tài)效益,西部犧牲眼前經(jīng)濟(jì)發(fā)展可資利用的資源來搞生態(tài)保護(hù),是為了全局的長遠(yuǎn)發(fā)展,因此造成的發(fā)展機(jī)會(huì)的損失和經(jīng)濟(jì)損失如果全部由西部來承擔(dān),顯然不符合公平正義精神的,所以,“國家和社會(huì)受益者應(yīng)對(duì)西部地區(qū)進(jìn)行生態(tài)補(bǔ)償,讓生態(tài)環(huán)境保護(hù)活動(dòng)產(chǎn)生的正外部經(jīng)濟(jì)性———生態(tài)服務(wù)價(jià)值、或生態(tài)環(huán)境的破壞活動(dòng)所產(chǎn)生的負(fù)外部經(jīng)濟(jì)性內(nèi)化到行為主體的私人成本中去”[2]。最大程度地減少西部地區(qū)因貧困和生存壓力而破壞生態(tài)環(huán)境的活動(dòng),平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)、西部與中部東部的關(guān)系,從而有效維持甚至增值西部生態(tài)功能。

三、建立西部生態(tài)補(bǔ)償法律制度的思路

我國雖然建立了較為完備的資源法和環(huán)境保護(hù)法體系,許多法規(guī)和政策性文件中都規(guī)定了對(duì)生態(tài)保護(hù)與建設(shè)的扶持、補(bǔ)償?shù)囊蠹安僮鬓k法,但這些規(guī)定缺乏綜合性的制度安排,而且多是不成熟的原則性規(guī)定,缺乏可操作性,所以,在實(shí)踐中生態(tài)補(bǔ)償更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律來推動(dòng)的,如何使生態(tài)補(bǔ)償成為一項(xiàng)持續(xù)而又穩(wěn)定的法律制度,獲得全社會(huì)一體遵行的法律效力,筆者以為,應(yīng)該從以下幾個(gè)方面考慮。

(一)建立和完善西部生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)體系生態(tài)補(bǔ)償在我國作為一項(xiàng)新生制度,迫切需要立法來確立它在法律中的地位,各社會(huì)主體也需要有法可依,由相關(guān)法律來指導(dǎo)和調(diào)整自己的行為。建立和完善西部生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī),勢(shì)在必行。

1.修改《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》,并在其中確立生態(tài)補(bǔ)償法律制度和受益者補(bǔ)償原則。作為環(huán)境保護(hù)綜合性基本法,制定已近20年,這20年中,我國的生態(tài)破壞、環(huán)境污染問題以及公眾對(duì)環(huán)境問題的感受和認(rèn)識(shí)都發(fā)生了翻天覆地的變化。現(xiàn)在看來,“這部法律確立和體現(xiàn)的基本原則存在一些缺陷和不足,對(duì)生態(tài)環(huán)境保護(hù)明顯忽視,偏重于污染防治。只規(guī)定了對(duì)環(huán)境污染所產(chǎn)生的外部不經(jīng)濟(jì)進(jìn)行收費(fèi),而沒有考慮對(duì)生態(tài)環(huán)境保護(hù)行為所產(chǎn)生的正外部性進(jìn)行補(bǔ)償”。所以應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》作必要的修改,增加保護(hù)自然資源和生態(tài)環(huán)境的比重,增設(shè)生態(tài)補(bǔ)償制度,使其與征收排污費(fèi)制度一樣成為環(huán)境保護(hù)基本法律制度,以確立其在環(huán)境保護(hù)基本法中的地位。同時(shí)建議將受益者補(bǔ)償原則明確定為環(huán)境法的基本原則,受益者(包括自然資源的開發(fā)利用者)、污染物的排放者、資源產(chǎn)品的消費(fèi)者和其他生態(tài)利益的享受者,均應(yīng)按照“誰受益、誰補(bǔ)償”的原則對(duì)生態(tài)環(huán)境的自身價(jià)值予以補(bǔ)償,使《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》所確立的環(huán)境責(zé)任原則能夠體現(xiàn)消費(fèi)者最終承擔(dān)和受益者負(fù)擔(dān)兩個(gè)符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的基本準(zhǔn)則。其對(duì)應(yīng)面環(huán)境權(quán)利,在現(xiàn)行《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》和各專門的環(huán)境法律法規(guī)均只體現(xiàn)了控告、檢舉和參與環(huán)境影響評(píng)價(jià)的權(quán)利,應(yīng)加強(qiáng)對(duì)環(huán)境權(quán)利的確認(rèn)和保障。

2.修改單行資源法增加生態(tài)保護(hù)的立法目的,對(duì)一些資源法中已確立的生態(tài)補(bǔ)償費(fèi)制度要進(jìn)一步具體化、完善化,使之具有科學(xué)性和可操作性。同時(shí),在其他資源法中,也應(yīng)建立生態(tài)補(bǔ)償制度。同時(shí)強(qiáng)化有關(guān)生態(tài)保護(hù)的法律義務(wù),加強(qiáng)對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境,違反生態(tài)補(bǔ)償制度的行為的處罰力度。此外,環(huán)境保護(hù)的綜合性、整體性、全過程性、合作性以及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防等也要得到基本法和除《大氣污染防治法》以外的專門環(huán)境法律法規(guī)的確認(rèn)或體現(xiàn)。

3.制定生態(tài)補(bǔ)償?shù)淖匀毁Y源單行法,同時(shí)對(duì)西部地區(qū)生態(tài)補(bǔ)償作出明確規(guī)定。在各資源保護(hù)法中明確規(guī)定生態(tài)補(bǔ)償費(fèi)制度之后,為了使這一制度以國家行政法規(guī)的形式確定下來。國務(wù)院應(yīng)進(jìn)行立法,專門就生態(tài)補(bǔ)償?shù)哪康?、方針、原則、主體和對(duì)象、方式和標(biāo)準(zhǔn)、重要措施、生態(tài)效益的評(píng)估、補(bǔ)償額的確定以及監(jiān)督管理和法律責(zé)任等作出詳細(xì)而明確的規(guī)定。同時(shí),針對(duì)西部地區(qū)這一特殊的地域情況和補(bǔ)償?shù)闹匾?可以分出一章對(duì)西部生態(tài)補(bǔ)償作出特別規(guī)定,或者授權(quán)國家環(huán)?？偩轴槍?duì)西部生態(tài)環(huán)境的特殊性制定專門的辦法對(duì)西部生態(tài)補(bǔ)償作更具可操作性的規(guī)定,對(duì)西部的生態(tài)環(huán)境建設(shè)做出長期性、全局性的戰(zhàn)略部署,尤其要對(duì)在生態(tài)補(bǔ)償制度中如何協(xié)調(diào)西部地區(qū)與其他區(qū)域的關(guān)系、如何使生態(tài)補(bǔ)償制度確保全國公正的前提下實(shí)現(xiàn)局部公正等方面作詳細(xì)的規(guī)定。

4.開征新的環(huán)境稅,建立以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種,完善現(xiàn)行保護(hù)環(huán)境的稅收支出政策,調(diào)整和完善現(xiàn)行資源稅。“有關(guān)專家認(rèn)為,將目前資源稅的征收對(duì)象擴(kuò)大到礦藏資源和非礦藏資源,可增加水資源稅,以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場(chǎng)資源稅,以避免和防止生態(tài)破壞行為,對(duì)非再生性、稀缺性資源課以重稅?！盵4]將現(xiàn)行資源稅按應(yīng)稅資源產(chǎn)品銷售量計(jì)稅改為按實(shí)際產(chǎn)量計(jì)稅,對(duì)一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個(gè)人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實(shí)際數(shù)量從量課征。通過稅收手段,加大稅檔差距,把資源開采使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來,以提高資源的開發(fā)利用率。將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中,共同調(diào)控我國西部資源的合理開發(fā)。

(二)確定西部生態(tài)補(bǔ)償重點(diǎn),明確補(bǔ)償次序年,國家環(huán)?？偩窒掳l(fā)的《關(guān)于開展生態(tài)補(bǔ)償試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》為進(jìn)一步探索做好生態(tài)補(bǔ)償工作提供了政策依據(jù)。西部生態(tài)補(bǔ)償點(diǎn)多面廣,不可能面面俱到,因而亟須在一些領(lǐng)域重點(diǎn)突破,以點(diǎn)帶面,提出各類生態(tài)補(bǔ)償問題的優(yōu)先次序及其實(shí)施步驟,推動(dòng)生態(tài)補(bǔ)償發(fā)展。以西部貧困和生態(tài)脆弱區(qū)為重點(diǎn),合理選擇試點(diǎn)地區(qū),通過試點(diǎn)工作,研究建立三江源地區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、重要生態(tài)功能區(qū)、礦產(chǎn)資源開發(fā)和流域水環(huán)境保護(hù)等重點(diǎn)區(qū)域生態(tài)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)體系,落實(shí)補(bǔ)償各利益相關(guān)方責(zé)任,探索多樣化的生態(tài)補(bǔ)償方法、模式,建立試點(diǎn)區(qū)域生態(tài)環(huán)境共建共享的長效機(jī)制,推動(dòng)西部相關(guān)生態(tài)補(bǔ)償政策法規(guī)的制定和完善。

(三)加強(qiáng)西部地區(qū)生態(tài)補(bǔ)償執(zhí)法工作據(jù)調(diào)查顯示,“環(huán)境行政執(zhí)法困難以及政府主管部門不作為的內(nèi)在原因依舊是環(huán)保執(zhí)法權(quán)受制于上級(jí)地方政府主要領(lǐng)導(dǎo)者的行政權(quán)力,即地方政府主要領(lǐng)導(dǎo)的行政權(quán)力的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律賦予政府部門的執(zhí)法權(quán)力”[5]。“在法律方面,目前中國環(huán)境保護(hù)在很大程度上依靠的是昂格爾意義上的習(xí)慣法和官僚法。然而,現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在某種程度上破壞了原有的環(huán)境保護(hù)慣例(習(xí)慣法),新自由主義話語霸權(quán)和西方法治國模式又從外部強(qiáng)烈地質(zhì)疑中國改革開放以來制定的大量環(huán)境管制法律(官僚法)?！?/p>

因此,在嚴(yán)格執(zhí)法方面,應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)在西部地區(qū)加大環(huán)境執(zhí)法力度。提高依法行政的水平和效率。同時(shí)還要加強(qiáng)監(jiān)督管理,強(qiáng)化司法的保障功能。中央有關(guān)生態(tài)補(bǔ)償法律的規(guī)定,只是抽象的規(guī)定,這就要求西部地區(qū)在執(zhí)行生態(tài)補(bǔ)償法律時(shí)要進(jìn)一步明確補(bǔ)償目標(biāo)、補(bǔ)償時(shí)間、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償方式和補(bǔ)償對(duì)象。生態(tài)補(bǔ)償法律是否有實(shí)效,關(guān)鍵是設(shè)計(jì)出能使貢獻(xiàn)者得到補(bǔ)償金的方案。為了保證把補(bǔ)償真正地落實(shí)到做貢獻(xiàn)者,必須解決如下問題:一是如何將補(bǔ)償金直接發(fā)放給參與生態(tài)建設(shè)的農(nóng)戶和企業(yè)的手中,而不能對(duì)地區(qū)補(bǔ)償;二是通過財(cái)政轉(zhuǎn)移支付與稅收減免等優(yōu)惠政策對(duì)做貢獻(xiàn)地區(qū)補(bǔ)償時(shí),如何確保落實(shí)轉(zhuǎn)移支付部分歸政府支配,而稅收減免歸農(nóng)戶和企業(yè)享有。通過立法和有效監(jiān)督機(jī)構(gòu)確保國家的生態(tài)補(bǔ)償?shù)睫r(nóng)民手中,而不被中間的一些機(jī)構(gòu)或個(gè)人截流他用,在實(shí)踐中不斷規(guī)范和完善生態(tài)補(bǔ)償制度。

第2篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

關(guān)鍵詞：建筑工程；質(zhì)量控制；施工項(xiàng)目

中圖分類號(hào)：O213.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

建筑工程質(zhì)量管理過程中的五項(xiàng)基本法律制度，即建筑工程政府質(zhì)量控制制度、質(zhì)量體系認(rèn)證制度、質(zhì)量責(zé)任制度、建筑工程竣工驗(yàn)收制度以及建筑工程質(zhì)量保修制度，是《建筑法》所確立的法律制度較多的一章，也是在實(shí)踐中最受關(guān)注的一章[1]。建筑工程質(zhì)量控制的性質(zhì)是施工單位為了確保建筑工程質(zhì)量、保障公共衛(wèi)生、保護(hù)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)，按國家法律法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及其他建設(shè)市場(chǎng)行為管理規(guī)定的一種監(jiān)督、檢查、管理及執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施行為。以下將就建筑工程質(zhì)量控制工作提出幾點(diǎn)思考。

1 質(zhì)量控制的職能與作用

1.1建筑工程質(zhì)量控制的職能

在建筑工程施工過程中，政府的工程質(zhì)量控制管理職能作為業(yè)主和施工單位的中介方，從這方面上講，監(jiān)督管理的工作主要是負(fù)責(zé)對(duì)整個(gè)施工過程的監(jiān)督管理，建筑工程質(zhì)量好壞的利益關(guān)系到業(yè)主的利益，由此，監(jiān)督管理主要是為業(yè)主的利益方面出發(fā)，力爭(zhēng)讓業(yè)主獲得最好的結(jié)果。然而在當(dāng)前，由于市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)的開放，越來越多的監(jiān)督管理對(duì)自己的本職工作認(rèn)識(shí)不清楚，特別在參與施工監(jiān)督的過程中，進(jìn)行超越權(quán)力的行為與承包商和質(zhì)量員相互協(xié)助，對(duì)工程的質(zhì)量控制管理不嚴(yán)格，這樣完全沒有把業(yè)主的利益放在首位，勢(shì)必會(huì)影響到業(yè)主的利益，這是建筑工程的結(jié)構(gòu)施工階段不能正確履行自己職責(zé)和義務(wù)的結(jié)果，并且這種現(xiàn)象在當(dāng)前建筑工程的結(jié)構(gòu)施工階段中廣泛地存在著[2]。

1.2作用

(1)業(yè)主的質(zhì)量控制目標(biāo)，是通過施工過程的全面質(zhì)量監(jiān)督管理、協(xié)調(diào)和決策，保證竣工項(xiàng)目達(dá)到投資決策所確定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。(2)設(shè)計(jì)單位在施工階段的質(zhì)量控制目標(biāo)，是通過設(shè)計(jì)變更控制及糾正施工中所發(fā)現(xiàn)的設(shè)計(jì)問題等，保證竣工項(xiàng)目的各項(xiàng)施工結(jié)果與設(shè)計(jì)文件所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)相一致。(3)施工單位的質(zhì)量控制目標(biāo)，是通過施工過程的全面質(zhì)量自控，保證交付滿足施工合同及設(shè)計(jì)文件所規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程產(chǎn)品。(4)監(jiān)理單位在施工階段的質(zhì)量控制目標(biāo)，是通過審核施工質(zhì)量文件、施工指令和結(jié)算支付控制等手段的應(yīng)用，監(jiān)控施工承包人的質(zhì)量活動(dòng)行為，正確履行工程質(zhì)量的監(jiān)督責(zé)任，以保證工程質(zhì)量達(dá)到施工合同和設(shè)計(jì)文件所規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。按國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》及建設(shè)部有關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量控制機(jī)構(gòu)具有以下執(zhí)法權(quán)限。①接受政府委托，對(duì)建筑工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)對(duì)建筑工程建設(shè)參與各方行為進(jìn)行檢查。②有權(quán)對(duì)工程質(zhì)量檢查情況進(jìn)行通報(bào)，有權(quán)對(duì)差劣工程采取開具質(zhì)量整改單及局部停工通知單等行政措施。③接受政府委托，有權(quán)對(duì)建設(shè)參與各方的違法行為進(jìn)行行政處罰。④收取建筑工程質(zhì)量控制費(fèi)，用于建筑工程質(zhì)量控制建設(shè)。

2 建筑工程監(jiān)理與工程質(zhì)量控制的區(qū)別

兩者相同點(diǎn)是對(duì)工程質(zhì)量都有監(jiān)督、管理的職責(zé)，兩者的不同主要表現(xiàn)為：

2.1性質(zhì)不同

工程質(zhì)量控制機(jī)構(gòu)是代表政府進(jìn)行工程質(zhì)量控制，只能在所轄的行政區(qū)域內(nèi)行使監(jiān)督權(quán)。而工程建設(shè)監(jiān)理是按照業(yè)主的委托和授權(quán)，對(duì)工程項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行全面的組織協(xié)調(diào)與監(jiān)督，而且按照法規(guī)規(guī)定在不同區(qū)域以至到國外承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)。工程質(zhì)量控制機(jī)構(gòu)具有工程質(zhì)量等級(jí)的認(rèn)證權(quán)，而監(jiān)理單位則沒有這種權(quán)力。

2.2工作廣度和深度不同

而監(jiān)理單位除控制工程質(zhì)量以外，還包括提高工程設(shè)計(jì)的可靠性、適用性和經(jīng)濟(jì)性，監(jiān)理工程合同，控制施工進(jìn)度和投資支出，合理支付工程款等。

2.3控制手段不同

政府工程質(zhì)量控制機(jī)構(gòu)主要使用行政手段，如命令其返工、警告、通報(bào)、罰款等，而工程建設(shè)監(jiān)理主要是使用合同約束的經(jīng)濟(jì)手段。如工程質(zhì)量不合格，就不進(jìn)行工程計(jì)量，不支付工程款。

正因?yàn)閮烧哂袇^(qū)別，各有工作的側(cè)重點(diǎn)，所以兩者才能共同存在，互相依托，為社會(huì)主義建設(shè)服務(wù)[3]。

3 建筑工程質(zhì)量控制工作的實(shí)施

3.1設(shè)計(jì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整

(1)合同實(shí)施過程中，國家或部門頒發(fā)新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)代替了原技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從新標(biāo)準(zhǔn)生效之日起，依據(jù)新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。(2)合同技術(shù)條款與國家或部門頒發(fā)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有沖突時(shí)，以合同技術(shù)條款為準(zhǔn)。因?yàn)椋贤夹g(shù)條款是招標(biāo)報(bào)價(jià)條件，并且大型建筑工程對(duì)工程設(shè)計(jì)質(zhì)量等要求有其特殊性。(3)合同技術(shù)條款與國家或部門頒發(fā)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)有沖突時(shí)，以國家或部門頒發(fā)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。所導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整，按工程變更處理。

3.2工程項(xiàng)目劃分及開工申報(bào)

(1)工程項(xiàng)目劃分的目的：一是有利于工程項(xiàng)目的開工申報(bào)和對(duì)前階段工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)履約情況進(jìn)行評(píng)價(jià)；二是有利于工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)過程質(zhì)量檢驗(yàn)和工程項(xiàng)目竣工驗(yàn)收；三是有利于以單元工程為基礎(chǔ)對(duì)經(jīng)設(shè)計(jì)質(zhì)量檢驗(yàn)合格的已完工程項(xiàng)目進(jìn)行計(jì)量支付；四是有利于工程項(xiàng)目合同支付、設(shè)計(jì)進(jìn)展、設(shè)計(jì)質(zhì)量、設(shè)計(jì)安全信息的分類管理和統(tǒng)計(jì)分析。(2)工程項(xiàng)目劃分的原則：依據(jù)建筑工程基本建設(shè)工程驗(yàn)收和有關(guān)設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)程規(guī)范規(guī)定，結(jié)合建筑工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)特點(diǎn)、設(shè)計(jì)過程和合同控制要求進(jìn)行。

3.2加強(qiáng)工程進(jìn)度控制

1)控制性總進(jìn)度計(jì)劃編制控制性總進(jìn)度計(jì)劃編制的依據(jù)是：合同工期目標(biāo)、工程階段目標(biāo)、承包人應(yīng)達(dá)到的設(shè)計(jì)水平與能力，以及設(shè)計(jì)布置、設(shè)計(jì)方案、設(shè)計(jì)資源配置、設(shè)計(jì)文件、工程設(shè)備加工訂貨周期、現(xiàn)場(chǎng)設(shè)計(jì)條件及業(yè)主提供的條件等。在工程項(xiàng)目開工前，由安全性管理機(jī)構(gòu)協(xié)助業(yè)主(或按業(yè)主委托)完成控制性總進(jìn)度計(jì)劃編制，并隨著工程進(jìn)展進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化和完善?？刂菩钥傔M(jìn)度計(jì)劃經(jīng)業(yè)主審定后，將作為審查承包人設(shè)計(jì)進(jìn)度計(jì)劃，制定業(yè)主供應(yīng)計(jì)劃以及對(duì)合同工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)進(jìn)度實(shí)施控制的基礎(chǔ)性文件[4]。

2)設(shè)計(jì)進(jìn)度計(jì)劃工程項(xiàng)目(包括分部、分項(xiàng)工程)

開工前，安全性管理機(jī)構(gòu)應(yīng)督促承包人向安全性管理機(jī)構(gòu)報(bào)送設(shè)計(jì)組織設(shè)計(jì)或設(shè)計(jì)進(jìn)度計(jì)劃或設(shè)計(jì)措施計(jì)劃。承包人向安全性管理機(jī)構(gòu)報(bào)送的設(shè)計(jì)計(jì)劃內(nèi)容應(yīng)包括工程項(xiàng)目概述，設(shè)計(jì)程序與設(shè)計(jì)工藝，工程形象進(jìn)度與關(guān)鍵線路網(wǎng)絡(luò)分析，設(shè)計(jì)資源配置計(jì)劃，設(shè)計(jì)機(jī)械臺(tái)班或臺(tái)時(shí)利用率、材料消耗定額指標(biāo)分析，工序循環(huán)作業(yè)時(shí)間分析，進(jìn)度計(jì)劃橫道圖，業(yè)主提供條件工程設(shè)備、供圖、材料、場(chǎng)地、資金等)的供應(yīng)計(jì)劃等[5]。

3.3規(guī)范建筑工程的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)階段行為

針對(duì)當(dāng)前出現(xiàn)的建筑工程的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)階段行為不規(guī)范的現(xiàn)象，需要相關(guān)部門規(guī)范建筑工程的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)階段行為，根據(jù)設(shè)計(jì)現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況，制定安全性管理規(guī)范和制度，做到有制度可依，有規(guī)范可遵循。

結(jié)論

對(duì)于建筑工程質(zhì)量控制工作而言，施工單位的監(jiān)理起著非常重要的作用，作為業(yè)主和施工單位雙方的利益，要進(jìn)行有效的溝通，及時(shí)制止一些不規(guī)范的行為，從而讓整個(gè)建筑業(yè)達(dá)到滿足質(zhì)量規(guī)范的要求。

參考文獻(xiàn)：

[1] 鄭慶山. 淺析建筑施工管理和質(zhì)量控制措施[J]. 中國新技術(shù)新產(chǎn)品，2012(13)：38-39.

[2] 何福祿. 土木工程項(xiàng)目的質(zhì)量控制與施工管理[J]. 中國新技術(shù)新產(chǎn)品，2012(14)：276-277.

[3] 倪南華. 關(guān)于房建工程施工管理中質(zhì)量控制的幾點(diǎn)思考[J]. 中華民居，2012(02)：176-178.

第3篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 合同效力 合同解除 法定抵押權(quán)

近年來，我省的建筑業(yè)發(fā)展很快，不僅吸納了大量農(nóng)民工就業(yè)，而且拉動(dòng)了相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。建筑業(yè)已成為我省國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)和新的增長點(diǎn)。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些問題，如建筑質(zhì)量問題、建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象。這些問題和現(xiàn)象，不時(shí)以糾紛的發(fā)生訴訟到法院。其中建設(shè)工程合同糾紛，就是上述問題的集中反映，具有典型性、代表性。為更好地審理建設(shè)工程合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)我省建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，我們對(duì)我院自2002年至2004年近三年來審理的建設(shè)工程合同糾紛進(jìn)行了初步調(diào)查研究并對(duì)若干問題進(jìn)行了探討。

一、審理建設(shè)工程合同糾紛案件的基本情況

建設(shè)工程合同糾紛案件，按照我院內(nèi)部審判職能分工，由民一庭審理。民一庭自2002年至2004年三年來，共新收各類案件134件，其中建設(shè)工程合同糾紛案件32件，占新收案件總數(shù)的23.9%，與商品房買賣、預(yù)售、合作開發(fā)糾紛，土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓糾紛一起，已成為我庭受理的重要案件類型之一。這類案件大多涉及國家利益，社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益，牽涉面廣，國家行政監(jiān)管力度強(qiáng)，當(dāng)事人的合同自由受到較大的限制。審理這類案件，無論在審核認(rèn)定證據(jù)方面，還是在適用法律、執(zhí)行政策方面都有較大的難度。具體分析我院審理的建設(shè)工程合同糾紛案件，主要有下列特點(diǎn)和問題。

一是新收案件數(shù)量和趨勢(shì)的上升性。2002年，民一庭新收案件總數(shù)42件，其中新收建設(shè)工程合同糾紛案件9件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的21.3%；2003年，新收案件總數(shù)45件，其中新收建設(shè)工程合同糾紛案件10件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的22.2%；2004年（不完全統(tǒng)計(jì)）新收案件47件，其中新收建設(shè)合同糾紛案件13件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的 27.7%.從上述數(shù)字對(duì)比可以看出，這類案件的收案數(shù)、收案率都在逐年增加或上升，而且出現(xiàn)上升較快的趨勢(shì)。

二是糾紛類型的單一性。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。從民一庭三年新收的建設(shè)工程合同糾紛案件類型來看，均為建設(shè)工程施工合同糾紛，未單獨(dú)受理過工程勘察、設(shè)計(jì)合同糾紛案件。同時(shí)，從訴因和訴訟請(qǐng)求來看，絕大多數(shù)案件為承包人發(fā)包人支付拖欠工程款糾紛。三年來，民一庭新收建設(shè)工程糾紛案件32件，其中30件為發(fā)包人拖欠工程款糾紛，僅有2件既存在拖欠工程款，又存在質(zhì)量糾紛。由于發(fā)包人拒絕支付工程款，承包人到法院，發(fā)包人多以工程存在質(zhì)量問題進(jìn)行抗辯，多數(shù)難以成功。因發(fā)包人長期拖欠承包人的工程款，引發(fā)一系列問題，如總承包人與分包人的分包合同糾紛，承包人與農(nóng)民工的勞動(dòng)合同糾紛，甚至商品房的購買人與農(nóng)民工的矛盾。這些矛盾和問題的存在，嚴(yán)重地影響了建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。，

三是合同標(biāo)的物（建設(shè)工程）的多樣性、社會(huì)性。建設(shè)工程合同的標(biāo)的物就是建設(shè)工程。建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝及裝修工程，也包括公路工程，即公路橋梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年來審理的建設(shè)工程合同糾紛案件，標(biāo)的物既有商品住宅，也有商務(wù)酒店工程，又有寫字樓和行政辦公樓工程；既有道路工程，又有工廠設(shè)施，還有機(jī)場(chǎng)裝修工程；既有農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)建設(shè)，又有學(xué)校、幼兒園的教學(xué)樓、圖書館、體育館等。這些不僅說明合同標(biāo)的物的多樣化，而且說明這些建設(shè)工程大多具有社會(huì)公共性。

四是證據(jù)審核認(rèn)定的復(fù)雜性。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。在具體審理案件過程中，合議庭必須對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性和證明力進(jìn)行獨(dú)立判斷。由于建設(shè)工程合同簽訂和履行的專業(yè)性較強(qiáng)，決定案件證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我院審理的建設(shè)工程合同糾紛案件在證據(jù)的審核認(rèn)定上主要問題是：第一，對(duì)工程量和工程價(jià)款的認(rèn)定復(fù)雜。在建設(shè)工程合同履行期限內(nèi)，發(fā)包方的工程師或委托的監(jiān)理工程師的職務(wù)變動(dòng)，承包方的項(xiàng)目經(jīng)理亦多有調(diào)整，新到任的工程師和項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)工程前期情況不熟悉，一旦前任操作不規(guī)范，就給工程量的認(rèn)定帶來困難。還有些建設(shè)工程合同，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法不作約定或約定不明確，也會(huì)給工程價(jià)款的結(jié)算帶來麻煩。第二，重復(fù)鑒定的情況時(shí)有發(fā)生，給證據(jù)的審核認(rèn)定造成困難。當(dāng)事人一旦對(duì)工程量和工程價(jià)款的結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，又不能協(xié)商一致，往往一方申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定，另一方對(duì)鑒定結(jié)論不同意，便申請(qǐng)重新鑒定，甚至擅自委托鑒定，兩種鑒定結(jié)論不一致，而鑒定結(jié)論的識(shí)別具有很強(qiáng)的技術(shù)性，同時(shí)，法官和當(dāng)事人知識(shí)又具有局限性，使糾紛的解決曠日持久。第三，停緩建等未完工程、隱蔽工程的工程量和工程款結(jié)算認(rèn)定更加復(fù)雜。當(dāng)事人因這類建設(shè)工程合同糾紛訴至法院時(shí)，該工程往往已停建多年，雙方單位的法定代表人、職工已經(jīng)幾次調(diào)整，他們對(duì)合同簽訂、履行過程與法官一樣，并不是親歷者，他們對(duì)事實(shí)陳述的詳細(xì)性、準(zhǔn)確性較弱，加之物證、書證證明的局限性，常常只能依靠事后鑒定。由于在此情況下鑒定的依據(jù)存在先天不足，就給事實(shí)的認(rèn)定造成很大障礙。三年來

因一審認(rèn)定事實(shí)不清楚發(fā)回重審的案件就有5件。

五是法律適用的疑難性。建設(shè)工程合同是從承攬合同中分離出來的一種合同，與承攬合同既有某些共性，又有其特殊性。這種特殊性主要表現(xiàn)為與其它合同的關(guān)聯(lián)性、主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的物的社會(huì)公共性、以及國家監(jiān)管的嚴(yán)格性。雖然建設(shè)工程合同僅有勘察、設(shè)計(jì)、施工三大類，但對(duì)其有影響與其有關(guān)聯(lián)的合同卻很多，如買賣合同、供水供電合同、運(yùn)輸合同、委托合同、勞動(dòng)合同、合作合同等等。建設(shè)工程合同主體特別是承包人，其履行合同就是向發(fā)包人交付建設(shè)工程，事關(guān)社會(huì)公共安全，國家對(duì)建筑市場(chǎng)主體準(zhǔn)入條件要求較強(qiáng)，對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管力度較大，當(dāng)事人的意思自治受到一定程度的限制。審理建設(shè)工程合同糾紛案件，不僅適用民商事法律法規(guī)和司法解釋，同時(shí)也涉及行政法規(guī)、規(guī)章的適用和參照，甚至涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策和技術(shù)規(guī)范。從這一意義上說，建設(shè)工程合同糾紛案件無小案，適用法律有疑難，甚至發(fā)生錯(cuò)誤。三年來，我院審理的建設(shè)工程合同糾紛上訴案中，有10件因適用法律錯(cuò)誤被改判或發(fā)回重審，占新收建設(shè)工程合同糾紛案件總數(shù)的31.3%.

二、審理建設(shè)工程合同糾紛案件的法律適用及應(yīng)當(dāng)注意的問題

第一，建設(shè)工程合同的效力問題。首先，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)合同的效力。建設(shè)工程合同受到不同部門的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護(hù)交易的穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，也會(huì)阻礙建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定有的屬行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將于2005年1月1日施行。根據(jù)《解釋》第1條和第4條的規(guī)定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效情形應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程合同外，建設(shè)工程合同存在以下五種情形也應(yīng)認(rèn)定無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒有資質(zhì)等級(jí)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。除此之外，就應(yīng)當(dāng)盡量認(rèn)定合同有效。其次，對(duì)墊資條款不作無效處理。長期以來，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金；但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同的認(rèn)識(shí)。《解釋》第6條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。主要理由是：一是建筑市場(chǎng)墊資比較普通，如果認(rèn)定墊資無效，不利于保護(hù)承包人的利益。二是如果認(rèn)定墊資條款無效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業(yè)已存在并被認(rèn)可的承包方式。三是原國家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬行政法規(guī)，不能作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)。再次，即使合同無效但建設(shè)工程合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。按照合同無效的一般處理規(guī)則，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程，已經(jīng)履行的部分，不能通過返還恢復(fù)到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價(jià)補(bǔ)償。通過折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚恚粌H符合當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思，還可以避免通過鑒定確定工程價(jià)值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結(jié)算工程款的折價(jià)補(bǔ)償原則。但其適用的前提是建設(shè)工程質(zhì)量必須合格，包括兩種情況，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是雖經(jīng)驗(yàn)收不合格，但經(jīng)承包人修復(fù)后再驗(yàn)收合格。

第二，建設(shè)工程合同的解除問題。合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形?！督忉尅返?條和第9條的規(guī)定主要是對(duì)合同法第94條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程合同全面實(shí)際履行。《解釋》第8條規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)；承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。唯該條（四）的規(guī)定與《解釋》第4條規(guī)定非法轉(zhuǎn)包、違法分包無效似乎有些矛盾，有待進(jìn)一步研究?！督忉尅返?條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?！督忉尅返?0條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同解除后的處理規(guī)則。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照解釋第3條處理。

第三，建設(shè)工程質(zhì)量問題。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)、規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定。同時(shí)，建設(shè)工程質(zhì)量也直接關(guān)系到工程價(jià)款的支付和修復(fù)費(fèi)用的承擔(dān)?！督忉尅返?11條、第12條、第13條對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量不符合約定，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷以及建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的責(zé)任承擔(dān)，作了集中規(guī)定。首先，因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。這實(shí)質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請(qǐng)求權(quán)。其次，對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的造成，適用過錯(cuò)責(zé)任，不僅規(guī)定承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。再次，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。最后，無論建設(shè)工程合同無效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持。

第四，建設(shè)工程結(jié)算和鑒定問題。首先，建設(shè)工程結(jié)算應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的約定。當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程款。一般情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般是由承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人審核。實(shí)踐中有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或不支付工程款的目的，嚴(yán)重?fù)p害了承包人的合法權(quán)益。為制止這種不法行為，《解釋》第20條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。其次，只有因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。通過招標(biāo)投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)。再次，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)鑒定的，不予支持。建設(shè)工程計(jì)價(jià)方法一般分為固定價(jià)格計(jì)價(jià)、可調(diào)價(jià)格計(jì)價(jià)和工程成本加酬金計(jì)價(jià)等。當(dāng)事人采用可調(diào)價(jià)格計(jì)價(jià)方式，常常因約定不明確、不具體而發(fā)生糾紛，引起造價(jià)鑒定問題。最后，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定一般應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，一般不予重新鑒定。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握重新鑒定的四條標(biāo)準(zhǔn) .

第五，對(duì)《合同法》第286條的理解和適用。首先，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，在理論上，盡管有特殊留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)等幾種學(xué)說，但通說為法定抵押權(quán)，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權(quán)就會(huì)產(chǎn)生。其次，該法定抵押權(quán)的行使，既可以通過雙方協(xié)商，也可以申請(qǐng)法院拍賣建設(shè)工程，可不經(jīng)過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，對(duì)承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)和其他債權(quán)的關(guān)系，與作為消費(fèi)者的買受人的關(guān)系以及對(duì)建設(shè)工程價(jià)款的范圍、權(quán)利行使的期限均作了規(guī)定。《解釋》對(duì)此未再作規(guī)定。但，第286條有一個(gè)“除外”的規(guī)定，即“除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外”，如何理解，認(rèn)識(shí)上不完全一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物。這也是需要進(jìn)一步研究的問題。

主要參考資料：

王利明：《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中國人民大學(xué)出版社 2002年、2003年版。

第4篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

【關(guān)鍵詞】建筑業(yè)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；現(xiàn)狀與對(duì)策

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為鼓勵(lì)和保護(hù)創(chuàng)新、促進(jìn)人類社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本法律制度，成為國家之間進(jìn)行合作交流的重要組成部分。中國加入了WTO以后，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域面臨許多新課題。作為國家支柱產(chǎn)業(yè)之一的建筑業(yè)更要重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

1．建筑業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作現(xiàn)狀

經(jīng)過20多年的快速發(fā)展，我國在自主創(chuàng)新方面取得了明顯成績，所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)量和質(zhì)量增長很快，但與發(fā)達(dá)國家相比，仍然存在很大差距。建筑業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，與其他行業(yè)相比既有共性，也有其特殊的行業(yè)特點(diǎn)：據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從2001年到2005年間，國內(nèi)建筑類專利技術(shù)授權(quán)13000余項(xiàng)，公開的國家級(jí)工法256項(xiàng)，被國外主要檢索工具收錄土木建筑類論文約為3000余篇，呈逐年增加的態(tài)勢(shì)，但僅占同期國內(nèi)全部專利申請(qǐng)的1/30，與建筑業(yè)在國民生產(chǎn)總值中做出的貢獻(xiàn)和地位嚴(yán)重不符。透過這些數(shù)字，可看出目前建筑業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作明顯滯后，與行業(yè)的快速發(fā)展不相適應(yīng)。在實(shí)際操作中大多存在以下情況：

1.1行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制和制度不完善

建筑行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍包括專利、商標(biāo)、版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、未公開的信息（商業(yè)秘密）等，目前缺乏完善的保護(hù)機(jī)制和制度，企業(yè)的內(nèi)部核心技術(shù)秘密很難得到有效保護(hù)：一是從業(yè)人員跳槽頻繁，進(jìn)入新企業(yè)后，這些技術(shù)秘密甚至商業(yè)秘密就為新雇主服務(wù)，二是在招投標(biāo)過程中建設(shè)方往往把未中標(biāo)的方案無償給中標(biāo)方以“優(yōu)化實(shí)施方案”。這些違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的行為嚴(yán)重的擾亂了建筑市場(chǎng)，扼殺了企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，更增加了建筑企業(yè)實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難度。

1.2專利侵權(quán)糾紛日益增多

近幾年建筑業(yè)開發(fā)應(yīng)用的新發(fā)明、新工藝、新技術(shù)層出不窮，知識(shí)產(chǎn)權(quán)官司時(shí)也有發(fā)生。如建筑設(shè)計(jì)“盜版“、建筑產(chǎn)品仿冒、招投標(biāo)過程中技術(shù)方案被盜用、建筑業(yè)軟件被侵權(quán)等，這些問題往往是施工方在施工中使用涉嫌專利侵權(quán)產(chǎn)品和技術(shù)，訂立承包合同中沒有相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款約定等。而且國內(nèi)建筑行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新水平普遍偏低，行業(yè)進(jìn)入門檻較低，許多企業(yè)靠抄襲、仿冒他人的技術(shù)或產(chǎn)品特別是專利技術(shù)生存，因此頻發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。

1.3行業(yè)整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)尚未建立

建筑行業(yè)的侵權(quán)現(xiàn)象普遍、維權(quán)困難，是業(yè)內(nèi)公認(rèn)的事實(shí)。表現(xiàn)在領(lǐng)域內(nèi)各環(huán)節(jié)缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，不少人對(duì)《專利法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)了解不深，轉(zhuǎn)承包合同中沒有相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款約定，政府部門審批缺乏對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前置審查和把關(guān)。行業(yè)普遍存在有制造無創(chuàng)新，有創(chuàng)新無產(chǎn)權(quán)，有產(chǎn)權(quán)無應(yīng)用，有應(yīng)用無保護(hù)的狀況。

1.4知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理過程中執(zhí)法力度不夠

建筑業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的鑒定過程很復(fù)雜，企業(yè)申請(qǐng)了專利，要防止別人侵權(quán)，必須花較多的精力去辨別、收集證據(jù)，解決過程漫長，加上地方保護(hù)主義，客觀上使建筑企業(yè)對(duì)專利保護(hù)的信心不足。另外知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬分配因難，一個(gè)建設(shè)工程有開發(fā)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、總承包、參建、專業(yè)分包等單位參加，造成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)困難。

2.形成目前現(xiàn)象的主要原因

2.1建筑業(yè)自主創(chuàng)新能力比較低

很多建筑企業(yè)重生產(chǎn)輕研發(fā)，重引進(jìn)輕消化，重模仿輕創(chuàng)新。即使有創(chuàng)新也層次較低。主要存在以下原因：一是科技創(chuàng)新環(huán)境有待改善：缺乏對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的激勵(lì)機(jī)制，在企業(yè)資質(zhì)管理、招投標(biāo)管理、評(píng)優(yōu)工作中技術(shù)水平還不是最主要的衡量指標(biāo)，市場(chǎng)體系不完備，很多因素干擾市場(chǎng)的規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)，取得市場(chǎng)效益不能有效依靠科技進(jìn)步；二是科技攻關(guān)動(dòng)力尚需加強(qiáng)：建設(shè)行業(yè)的粗放型增長方式尚未明顯扭轉(zhuǎn)，工程建設(shè)中采用新技術(shù)需征求建設(shè)、設(shè)計(jì)單位的意見，處于被動(dòng)狀態(tài)，發(fā)揮不出科技在項(xiàng)目建設(shè)中的作用；三是基礎(chǔ)性研究缺乏支持：建筑行業(yè)資源消耗大、高新技術(shù)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的結(jié)合程度不夠，很多研究因得不到經(jīng)費(fèi)支持無法立項(xiàng)。如可再生能源開發(fā)、建筑結(jié)構(gòu)體系的發(fā)展、建筑施工節(jié)能及建筑垃圾處理與利用等研究工作都相對(duì)滯后于工程建設(shè)；四是投入得不到應(yīng)有保障：建筑企業(yè)科技資金來源渠道不穩(wěn)定，重大技術(shù)難題攻關(guān)基本以自籌資金為主，會(huì)因經(jīng)費(fèi)問題受到影響；五是雖然目前國家對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)申請(qǐng)中技術(shù)中心的建設(shè)有了明確要求，但其認(rèn)定和評(píng)價(jià)主要依據(jù)工業(yè)企業(yè)的模式，沒有突出建筑行業(yè)的特點(diǎn)，在工作定位、考核評(píng)比等方面不相適應(yīng)，造成技術(shù)中心的水平參差不齊，在施工企業(yè)經(jīng)營與創(chuàng)新中沒有充分發(fā)揮用。

2.2建筑企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)用水平相對(duì)較低

當(dāng)前我國建筑業(yè)企業(yè)在研發(fā)與市場(chǎng)開拓方面還有一些銜接不夠的地方，研發(fā)成果的應(yīng)用渠道不夠暢通，專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化率低，產(chǎn)業(yè)化水平不高。根據(jù)2007年調(diào)查結(jié)果，授權(quán)專利實(shí)施率小于30%的占一半以上。

2.3企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理相對(duì)薄弱，知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理尚未成為企業(yè)管理的重要內(nèi)容調(diào)查顯數(shù)據(jù)顯示近80%的企業(yè)沒有設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理職能部門，也沒有專人來負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作，90%的企業(yè)沒有對(duì)所擁有的品牌進(jìn)行評(píng)估，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)的無形資產(chǎn)還沒有得到應(yīng)有的重視。

3.發(fā)展對(duì)策

我國建筑業(yè)從內(nèi)部來講，亟需提升整體技術(shù)水平，從外部來講，國內(nèi)國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。中國建筑業(yè)要走向世界，盡快改變目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不到位的狀況刻不容緩。建議采取以下幾點(diǎn)措施：

3.1政府層面的對(duì)策和措施

其一，改變科技成果評(píng)價(jià)體系，制定有利于促進(jìn)專利保護(hù)的政策措施，推動(dòng)技術(shù)發(fā)明的產(chǎn)業(yè)化；其二，引導(dǎo)建筑企業(yè)制定規(guī)范的內(nèi)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，減少因?qū)＠Ｗo(hù)不充分、不及時(shí)造成的高新技術(shù)流失；其三，充分重視專利信息的檢索、傳播與運(yùn)用，科研中避免重復(fù)研究，提高研究起點(diǎn)和水平；技術(shù)引進(jìn)中避免侵犯專利權(quán)；其四，建立重大技術(shù)項(xiàng)目的專利申請(qǐng)和開發(fā)實(shí)施基金，對(duì)具有良好市場(chǎng)前景的高新技術(shù)項(xiàng)目從資金上給予保障和扶持；其五，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣傳、保護(hù)及行政處罰力度，給專利權(quán)人以切實(shí)有效的保護(hù)。

3.2作為建筑企業(yè)應(yīng)采取以下幾條措施

一是學(xué)習(xí)有關(guān)法律規(guī)定，能運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)自身利益，又能規(guī)范行為，尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；二是無論新技術(shù)新產(chǎn)品的研發(fā)，還是設(shè)備與技術(shù)的二次開發(fā)，都應(yīng)積極申請(qǐng)著作權(quán)與相關(guān)專利，保護(hù)企業(yè)的創(chuàng)新成果；三是在引進(jìn)新技術(shù)、新工藝時(shí)明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬與法律狀態(tài)，提高建筑企業(yè)品牌意識(shí)，注重商標(biāo)注冊(cè)，充分發(fā)揮品牌優(yōu)勢(shì)，在工程招投標(biāo)中要對(duì)標(biāo)書采用技術(shù)進(jìn)行專利檢索和圖紙版權(quán)登記檢索，營造建筑業(yè)良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)氛圍。

建筑業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，需要政府監(jiān)管，企業(yè)自律。工程建設(shè)方遵守法規(guī)，尊重工程承包企業(yè)，從業(yè)人員應(yīng)增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制意識(shí)。只有環(huán)環(huán)相扣，全面重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)才能推進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

［1］國家統(tǒng)計(jì)局固定資產(chǎn)投資統(tǒng)計(jì)司．中國建筑業(yè)統(tǒng)計(jì)年鑒2005．中國統(tǒng)計(jì)出版社，2005.

［2］張建平．中國建筑業(yè)科技發(fā)展的問題與對(duì)策．建設(shè)科技，2007.2．

第5篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合國情而且還符合要求的物權(quán)法，是一個(gè)巨大而且復(fù)

雜的任務(wù)。[01]當(dāng)前我國正在制定物權(quán)法，在這一重大的立法實(shí)踐中，如何看待海域使用權(quán)的權(quán)利屬性，以

及如何在物權(quán)法的規(guī)范體系中合理確定海域使用權(quán)的地位、結(jié)構(gòu)和，將直接到我國物權(quán)法的性

、現(xiàn)實(shí)性和完整性。

一、海域使用權(quán)制度是一個(gè)既已存在并實(shí)施效果良好的用益物權(quán)制度

當(dāng)前正在制定我國的物權(quán)法，但這并不意味著在我國的生活中存在著完全的物權(quán)制度空白。制定物

權(quán)法的法制建設(shè)事業(yè)，并不是制度建設(shè)中的"白手起家"，實(shí)際上是在已經(jīng)存在著大量的物權(quán)法律規(guī)范的制度

環(huán)境中進(jìn)行的立法活動(dòng)。例如，民法通則中就有物權(quán)法律制度的規(guī)定，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)

保法等，都規(guī)定了大量的物權(quán)法律制度，其中包括大量的符合物權(quán)法理并適應(yīng)實(shí)際生活需要的物權(quán)法律規(guī)范

。只是這些物權(quán)法律制度還存在系統(tǒng)化不夠、制度空白點(diǎn)較多、規(guī)范合理性不足等，才需要用一部統(tǒng)一

的物權(quán)法進(jìn)行整合完善。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)存在物權(quán)法律規(guī)范及其實(shí)施結(jié)果時(shí)，制定物權(quán)法的立法活動(dòng)

不能割裂實(shí)際生活中既存物權(quán)制度的延續(xù)性，必須對(duì)那些符合物權(quán)法理并且適應(yīng)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展需要

的物權(quán)法律制度進(jìn)行整理，在不影響其制度實(shí)施的連續(xù)性和穩(wěn)定性的前提下，將其納入物權(quán)法體系。對(duì)待海

域使用權(quán)制度，就應(yīng)當(dāng)采取這樣一種立法態(tài)度。

我國是海洋大國，擁有近三百萬平方公里的管轄海域，相當(dāng)于陸地國土面積的三分之一；擁有18000多公

里的大陸岸線，14000多公里的島嶼岸線，蘊(yùn)藏著豐富資源，包括生物資源、礦產(chǎn)資源、航運(yùn)資源、資源

等。[02]為了加強(qiáng)海域使用管理，維護(hù)國家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)海域的合理開發(fā)和

可持續(xù)利用，我國于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

雖然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理內(nèi)容的法律，但從該法的宗旨、

主要內(nèi)容及其實(shí)施機(jī)制來看，該法與其他行政法律不同的最大特點(diǎn)，就是以民法物權(quán)制度的確立和實(shí)施為基

本機(jī)制來實(shí)施對(duì)海域資源進(jìn)行管理的目的。其一，依據(jù)《海域使用管理法》第一條的規(guī)定，維護(hù)國家海域所

有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益是該法的宗旨之一，并且將其作為加強(qiáng)海域使用管理的目的，以及將其作為

促進(jìn)海域的合理開發(fā)利用和可持續(xù)利用的手段。其二，從海域使用管理法的實(shí)施機(jī)制上看，海域物權(quán)制度居

于核心地位。關(guān)于海域使用管理制度的機(jī)制，可以作如下：確認(rèn)海域?yàn)榭梢允褂玫馁Y源，但以合理

和可持續(xù)利用為目的，并將此目的確立為海域使用管理法的宗旨；要實(shí)現(xiàn)海域資源的合理和可持續(xù)利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然屬性和社會(huì)屬性，海域使用管理法主要通過海洋功能區(qū)劃和權(quán)利分配體系

來規(guī)范海洋使用方式，其實(shí)質(zhì)就是要實(shí)現(xiàn)海域使用過程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示國家對(duì)海域

的所有權(quán)，并以海域所有權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利，通過海域使用過程中的權(quán)利分配實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體的利益平衡；實(shí)現(xiàn)海

域使用過程的利益平衡主要通過海域的有償使用制度，為了使支付海洋使用費(fèi)的主體獲得相應(yīng)的權(quán)利保障，

海洋使用管理法確立了海域使用權(quán)制度；為了確保海域使用權(quán)的取得和行使符合海域功能區(qū)劃，海域使用管

理法建立了海域使用的審批制度和監(jiān)督檢查制度?？梢?，在《海域使用管理法》建構(gòu)的制度運(yùn)作模式中，海

域資源的合理使用和可持續(xù)利用的目標(biāo)，是以海域所有權(quán)和海域使用權(quán)的依法確認(rèn)、有效取得、有力保障和

合理行使為實(shí)現(xiàn)機(jī)制的。

在海域資源的利用過程中，是通過對(duì)海域使用者和所有者之間的權(quán)利安排，實(shí)現(xiàn)海域使用過程中的

公共利益和使用者個(gè)別利益之間的協(xié)調(diào)。由于具體的海域利用活動(dòng)是一個(gè)個(gè)別進(jìn)行的活動(dòng)，而具體海域

使用者的權(quán)利依據(jù)就是海域使用權(quán)。因此，在國家海域所有權(quán)得以一般確立的前提下，必須建構(gòu)合理的海域

使用權(quán)制度，才能協(xié)調(diào)海域使用關(guān)系，實(shí)現(xiàn)海域使用權(quán)代表的個(gè)別使用者利益和海域所有權(quán)代表的國家利益

之間的協(xié)調(diào)與平衡。也正是基于海域使用權(quán)的這一制度功能，在共計(jì)八章54條的《海域使用管理法》中，海

域使用權(quán)制度得以用專章計(jì)14條進(jìn)行規(guī)定，并構(gòu)成該法的核心。海域使用權(quán)制度是一個(gè)用益物權(quán)制度，

這是海域使用權(quán)制度所規(guī)范和保障的權(quán)利性質(zhì)決定的。規(guī)范海域使用權(quán)的條款屬于民事法律制度，規(guī)范海域

行政管理的條款屬于行政法律制度，這決定了《海域使用管理法》是一個(gè)包含民法和行政法兩類法律規(guī)范并

且兩者并重的法律。

海域是一種資源，它也是一種財(cái)產(chǎn)。[04]財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類，海域使用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一

種，在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)。物權(quán)是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)具有法定性、支

配性、排他性的特點(diǎn)，而海域使用權(quán)完全具備這些特點(diǎn)。（1）海域使用權(quán)作為一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的類型，是

《海域使用管理法》直接規(guī)定的，因而將海域使用權(quán)定性為物權(quán)符合物權(quán)法定的制度要求。（2）海洋使用權(quán)

是權(quán)利人對(duì)特定海域進(jìn)行直接支配的權(quán)利。這里的支配是指民法意義上的支配，即權(quán)利人可以按照自己的意

思在特定海域從事養(yǎng)殖、采礦、修筑建筑物等，或者將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、出租等。（3）海域使用權(quán)是

權(quán)利人對(duì)特定海域進(jìn)行排他性支配的權(quán)利。海域使用權(quán)的權(quán)利人對(duì)其標(biāo)的物海域具有一定時(shí)間和空間上的獨(dú)

占性，可以對(duì)之進(jìn)行排他性的使用，任何人未經(jīng)其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用權(quán)是一種對(duì)世權(quán)

，具備物權(quán)對(duì)世性的特征。

根據(jù)海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)。用益物權(quán)是指權(quán)利人對(duì)他所有物享有的以使用

收益為目的的物權(quán)。[05]海域使用權(quán)是對(duì)國家所有的海域占有、使用、收益的權(quán)利，其一，海域?qū)儆趪宜?/p>

有，海域使用權(quán)的標(biāo)的物就是相應(yīng)海域的國家所有權(quán)的標(biāo)的物；其二，設(shè)定海域使用權(quán)是為了在標(biāo)的物海域

上獲得收益；其三，特定海域上的收益是通過對(duì)該海域進(jìn)行開發(fā)利用即民法上的使用來實(shí)現(xiàn)的；其四，通過

行使海域使用權(quán)來對(duì)特定海域進(jìn)行使用收益，必須占有該海域?？梢姡Ｓ蚴褂脵?quán)的基本內(nèi)容具備了用益物

權(quán)的要素，符合用益物權(quán)的一般性質(zhì)。

作為在物權(quán)法上的用益物權(quán)制度創(chuàng)新，海域使用權(quán)制度在其實(shí)施上，也已取得了良好的效果。在經(jīng)

濟(jì)體制改革以來，我國對(duì)海域的經(jīng)營性使用活動(dòng)極為活躍，對(duì)海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于長期以來沒有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在著嚴(yán)重的"無序、無度、無

償"現(xiàn)象。盡管國家不斷加強(qiáng)海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三無"現(xiàn)象并沒有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于當(dāng)時(shí)有關(guān)海域利用的立法活動(dòng)還欠缺海域物權(quán)

觀念和海域統(tǒng)一管理的理念。通過《海域使用管理法》的制定和實(shí)施，至今為止已經(jīng)顯現(xiàn)了該法確立的海域

使用權(quán)制度的科學(xué)性和合理性。首先，海域使用權(quán)制度的確立，通過用益物權(quán)的確認(rèn)、行使和保障，把海域

的有償使用和使用者權(quán)益保障有效的結(jié)合起來，構(gòu)筑了海域使用活動(dòng)有序、有度和有償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)。其次，

海域使用權(quán)制度對(duì)現(xiàn)有的各種使用海域的民事權(quán)利類型（如養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)等）進(jìn)行了整合，形成了一個(gè)系

統(tǒng)的物權(quán)法上的權(quán)利義務(wù)調(diào)整機(jī)制，物權(quán)法中既已成型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，如所有權(quán)與用益物權(quán)之間的權(quán)

利義務(wù)關(guān)系模式、不同用益物權(quán)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式、用益物權(quán)主體與一般成員之間的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系模式等等，可以有效地用于處理海域使用活動(dòng)中的利益協(xié)調(diào)關(guān)系。再次，海域使用權(quán)制度的確立，進(jìn)

一步理順了海域使用中民事權(quán)利保障和行政管理之間的關(guān)系，剝離和減少了不必要的行政監(jiān)管，并使必要的

行政監(jiān)管得以統(tǒng)一和強(qiáng)化，徹底改變了海域使用權(quán)制度確立之前海域管理九龍治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用權(quán)是與土地使用權(quán)并列的用益物權(quán)

海域物權(quán)（包括海域所有權(quán)和海域使用權(quán)）是權(quán)利人將特定海域作為民法上的物進(jìn)行直接支配的權(quán)利，

當(dāng)在社會(huì)活動(dòng)中引入海域物權(quán)制度，特定海域就成為海域物權(quán)客體。民法上的物作為物權(quán)客體，必須能

夠特定化。人類利用海域的歷時(shí)相當(dāng)久遠(yuǎn)，但以往沒有海域物權(quán)制度存在的重要原因之一，就是海域無法進(jìn)

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用圍堰、圍欄的方式確定特定海域的成本較高，而在很多情形下并

不實(shí)用或必要；用經(jīng)緯坐標(biāo)將海域特定化，其技術(shù)在很長時(shí)期不能用于普通民用領(lǐng)域，并且不能被物權(quán)登記

機(jī)關(guān)所掌握和運(yùn)用。如果海域不能被特定化，具體所海域物權(quán)及其標(biāo)的物就不能通過登記方式予以確定和公

示，對(duì)海域的排他性使用就不能實(shí)現(xiàn)，因而海域物權(quán)的效能也就不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)

水平的提高，人們可以用較為容易地經(jīng)緯坐標(biāo)來界定特定海域的四至及邊界。特定海域作為具體海域物權(quán)的

標(biāo)的物，實(shí)際上是用經(jīng)緯坐標(biāo)等將特定海域四至及邊界確定的具體空間。雖然液態(tài)的海洋流轉(zhuǎn)變化，但

用經(jīng)緯坐標(biāo)等方法將特定海域四至及邊界確定的具體空間則是不能移動(dòng)的，因此特定海洋具備不動(dòng)產(chǎn)的特性

，海洋物權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而具體空間上的海域作為物應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)。

海域特定化也就是海域標(biāo)的物化的開始，這一過程實(shí)際上是從海域使用權(quán)制度的確立而開始的。在法制

史上，海洋長期以來只是公法規(guī)范的客體，我國率先建立海域物權(quán)這一私法制度時(shí)，只是概括地宣示海域?qū)?/p>

于國家所有，即建立了海域的一般所有權(quán)，而沒有將海域特定化為具體所有權(quán)的標(biāo)的物。實(shí)踐中的情形是，

每設(shè)立一具體的海域使用權(quán)，就特定化一塊海域，這一塊海域才實(shí)際成為海域物權(quán)的標(biāo)的物。所以，從這一

過程來看，海域物權(quán)發(fā)揮其法律功能的機(jī)制，實(shí)際上是從具體海域使用權(quán)的設(shè)立開始的，或者說，海域使用

權(quán)制度才是使海域物權(quán)制度發(fā)揮實(shí)際效能的核心制度。

在海域物權(quán)體系中，海域所有權(quán)和海域使用權(quán)之間的關(guān)系類同于土地國家所有權(quán)和土地使用權(quán)之間的關(guān)

系，進(jìn)而言之，海域使用權(quán)在其性質(zhì)、和功能上，類同于土地使用權(quán)。其一，在權(quán)利的性質(zhì)上，國有土

地使用權(quán)是由土地的國家所有權(quán)派生出來的用益物權(quán)，是對(duì)國家所有的土地?fù)碛姓加?、使用、收益并排除?/p>

人妨礙的權(quán)利；而海域使用權(quán)亦是由海域的國家所有權(quán)派生出來的用益物權(quán)，是對(duì)國家所有的海域擁有占有

、使用、收益并排除他人妨礙的權(quán)利。其二，在權(quán)利的設(shè)定上，除了可依法劃撥土地的情形之外，國有土地

使用權(quán)是以出讓方式設(shè)立的，土地使用權(quán)者以繳納土地出讓金為代價(jià)獲得一定期限的土地使用權(quán)；除了《海

域使用管理法》第35條規(guī)定的可以免繳海域使用金的情形之外，海域使用者亦須以繳納海域使用金為代價(jià)獲

得特定海域一定期限的使用權(quán)。其三，在權(quán)利的標(biāo)的物特性上，土地使用權(quán)的標(biāo)的物為土地這一不動(dòng)產(chǎn)；海

域使用權(quán)的標(biāo)的物為海域這一不動(dòng)產(chǎn)。其四，在權(quán)利的公示方式上，土地使用權(quán)是以在土地管理機(jī)關(guān)登記的

方式予以公示；而海域使用權(quán)是以在海洋主管部門登記的方式予以公示。其五，在權(quán)利行使的監(jiān)管上，國家

對(duì)土地使用施行用途管制，并且由土地管理機(jī)關(guān)予以監(jiān)督實(shí)施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；國家對(duì)海洋則實(shí)行海洋功能區(qū)劃管理制度，并且由海洋主管部門予以監(jiān)督實(shí)施，海域使用者只能按照海洋

功能區(qū)劃確定的用途使用特定海域。其六，在物權(quán)體系中的重要性上，由于土地是最為重要的資源，土

地使用權(quán)制度是確保土地的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，因而成為土地物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成；

海域也是與土地同等重要的自然資源，海域使用權(quán)制度是確保海域的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，

因而也成為海域物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成。

雖然海域使用權(quán)與土地使用權(quán)有諸多相似之處，但是，這并不意味著在物權(quán)法中可以用土地使用權(quán)制度

涵蓋或者替代海域使用權(quán)制度。其理由如下：

第一，海域使用權(quán)客體的自然形態(tài)與利用方式上的特點(diǎn)，決定了海域使用權(quán)制度不同于土地使用權(quán)制度

。雖然海域與土地一樣均可在上作為不動(dòng)產(chǎn)，但是海域畢竟是以液態(tài)存在的空間，由此決定了海域使用

權(quán)標(biāo)的物標(biāo)定和利用方式上有其特點(diǎn)。例如，海域通常以經(jīng)緯坐標(biāo)界定四至；海域的分層利用使海域使用權(quán)

有更為明顯的空間權(quán)特征；海水的流動(dòng)性和海洋的相通性，使相鄰海域的使用更易產(chǎn)生相互，導(dǎo)致海域

使用權(quán)主體與其他主體之間的利害關(guān)系和法律關(guān)系更為復(fù)雜。

第二，海洋使用權(quán)的適用范圍比土地使用權(quán)更為廣泛。在土地用益物權(quán)制度中，國有土地使用權(quán)通常是

指建設(shè)用地使用權(quán)，我國學(xué)者亦有稱之為"基地使用權(quán)"，[07]在其權(quán)利屬性上等同傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)。至

于為農(nóng)業(yè)用途而設(shè)定的土地用益物權(quán)，現(xiàn)行法律上稱之為"土地承包經(jīng)營權(quán)"，我國學(xué)者亦有稱之為"農(nóng)地使用

權(quán)"，[08]其性質(zhì)與傳統(tǒng)民法上的"永佃權(quán)"相類似。但是在海域使用權(quán)制度中，并不按海域用途劃分不同的用

益物權(quán)，不管是建設(shè)用途還是農(nóng)業(yè)用途，法律將使用特定海域的用益物權(quán)一概確定為海域使用權(quán)，特別是不

必將基于農(nóng)業(yè)目的而設(shè)立的養(yǎng)殖使用權(quán)獨(dú)立出來予以特別規(guī)范。其原因在于：（1）海域使用權(quán)都是為經(jīng)營目

的而設(shè)立，盡管海域使用者或從事養(yǎng)殖業(yè)或從事采礦業(yè)等，但使用者之間適應(yīng)市場(chǎng)體制的能力并不會(huì)因

此而產(chǎn)生一般性差別；（2）與一般農(nóng)業(yè)不同，海洋養(yǎng)殖業(yè)屬于工廠化經(jīng)營方式的高效農(nóng)業(yè)，其投資收益的周

期較短；（3）在農(nóng)地使用過程中，類似維持地力和防止將農(nóng)地違法轉(zhuǎn)為他用等，一直是既普遍又嚴(yán)峻的

，但在海域使用方面面臨的主要問題與此并不相同。[09]

第三，海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管機(jī)關(guān)，與土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管機(jī)關(guān)不同。海域使用權(quán)

登記及海域使用監(jiān)管由海洋主管部門負(fù)責(zé)，土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管由土地管理部門責(zé)任。這種行政

權(quán)限的劃分不僅僅是我國行政管理體系沿革的結(jié)果，而是以下三個(gè)因素共同作用的結(jié)果。其一為技術(shù)因

素，即海域使用權(quán)的登記和海域使用監(jiān)管，要依靠與土地使用權(quán)登記和土地使用監(jiān)管不同的技術(shù)。其二為行

政管理體系的沿革因素，即海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管一直屬于海洋管理部門的權(quán)限范圍，而土地使用

權(quán)登記及土地使用監(jiān)管一直是土地管理部門的權(quán)限范圍。非有重要而充分的理由，不應(yīng)改變行政管理體制的

連續(xù)性，否則會(huì)加大行政管理成本和相關(guān)交易成本。其三，也是最為重要的一點(diǎn)，由于海洋的特性，海域的

使用對(duì)海洋環(huán)境的影響更為直接，海域的使用更容易影響利害相關(guān)人的利益，海域的使用與國家的海洋主權(quán)

和海洋利益也有更大程度的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把海洋管理與國家的海域安全、海洋戰(zhàn)略和海洋政策緊密結(jié)合起來。

只有繼續(xù)由海洋管理部門負(fù)責(zé)海洋使用權(quán)的登記及海域使用管理，才能夠同時(shí)滿足上述三個(gè)因素的要求，才

能便于建立統(tǒng)一綜合有效的國家海洋管理體制。

因此，本文得出的結(jié)論是，海域使用權(quán)制度是與土地使用權(quán)制度同等重要的用益物權(quán)制度，我國的物權(quán)

立法應(yīng)當(dāng)象重視土地使用權(quán)制度一樣，重視海域使用權(quán)制度。盡管其制度與土地使用權(quán)制度有許多共通

之處，但是在物權(quán)立法中，絕不能以土地使用權(quán)制度涵蓋或取代海域使用權(quán)制度，否則將導(dǎo)致我國用益物權(quán)

體系出現(xiàn)重大欠缺和混亂。

三、不宜用準(zhǔn)物權(quán)分割或替代海域使用權(quán)

在海域使用的實(shí)踐中，經(jīng)常有準(zhǔn)物權(quán)（如采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)）的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓或消滅的情形。所謂準(zhǔn)物權(quán)，

不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱，按通說是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩

獵權(quán)等組成。[10]我國海域使用權(quán)制度的建立，最初與海洋養(yǎng)殖業(yè)和海洋礦產(chǎn)勘探及采集事業(yè)的有關(guān)。

在海域使用權(quán)制度確定之前，海洋養(yǎng)殖和海洋探礦采礦活動(dòng)，也是以漁業(yè)權(quán)制度和礦業(yè)權(quán)制度規(guī)范的。正因

為如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，把漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)制度加以完善即可取代海域使用權(quán)制度，因而在我國物權(quán)法上不必

設(shè)立專門的海域使用權(quán)制度。這一觀點(diǎn)實(shí)際上沒有充分認(rèn)識(shí)到海域使用權(quán)的性質(zhì)內(nèi)涵與制度功能，也沒有認(rèn)

識(shí)到準(zhǔn)物權(quán)制度的功能及其局限。

屬于準(zhǔn)物權(quán)歸類范圍的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)等，確有一定的物權(quán)屬性。例如，這些權(quán)利也具

有對(duì)世性和排他性，也須通過登記方式公示，受到侵害時(shí)也通過行使物上請(qǐng)求權(quán)得到救濟(jì)，因而具有物權(quán)的

特征。再如，擁有這些權(quán)利均有使用收益的目的，其實(shí)現(xiàn)也要靠占有使用的方式，因而具有用益物權(quán)的類似

特征。但從根本上說，這些只是準(zhǔn)物權(quán)的部分性質(zhì)，這些權(quán)利還具有一些距離物權(quán)屬性較遠(yuǎn)的一些特性。

準(zhǔn)物權(quán)中的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)，具有更多的更為本質(zhì)的資源使用權(quán)性質(zhì)。自然資源使

用權(quán)，是指為了自然資源的合理有效利用和可持續(xù)利用，使用權(quán)人在依法取得了自然資源主管部門的許可后

，所擁有的對(duì)自然資源使用收益的權(quán)利。用益物權(quán)的標(biāo)的物（如土地、海域）雖然也是一種自然資源，但法

律確認(rèn)特定民事權(quán)利是用益物權(quán)還是自然資源使用權(quán)，其立法目的及其制度設(shè)置著眼點(diǎn)都是不同的。自然資

源使用權(quán)的標(biāo)的物，在上視為消耗物，例如，依據(jù)采礦權(quán)從礦山取得礦產(chǎn)品，隨著采礦權(quán)的行使，礦藏

中的礦產(chǎn)品隨之消耗越來越少；依據(jù)漁業(yè)權(quán)從海洋中捕撈水產(chǎn)品，隨著漁業(yè)權(quán)的行使，水產(chǎn)品相應(yīng)地減少。

作為用益物權(quán)的標(biāo)的物，在法律上則視為不可消耗物，根據(jù)用益物權(quán)而對(duì)標(biāo)的物的使用，是在保持法律上認(rèn)

定的標(biāo)的物原來狀態(tài)下的使用，例如，土地使用權(quán)的設(shè)立是為了在作為標(biāo)的物的土地上建設(shè)或取得建筑物的

所有權(quán)，此種權(quán)利的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物即土地；農(nóng)地使用權(quán)的設(shè)立，是為了在作為標(biāo)的物的

土地上進(jìn)行有選擇的種植、畜牧或養(yǎng)殖，然后取得收益，雖然隨著農(nóng)業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行有可能減少土地肥力，但

用益物權(quán)制度認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物，而肥力的保持則可通過向使用者施加法

定義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)榉蓪?duì)權(quán)利標(biāo)的物屬性的認(rèn)定不同，規(guī)制自然資源使用權(quán)的法律是從公共利

益出發(fā)，以保證自然資源合理利用和可持續(xù)利用為立法目的。自然資源使用權(quán)必須在社會(huì)公共利益得以維護(hù)

的前提下，然后賦予使用權(quán)人。因而物權(quán)法則是在不違反社會(huì)公共利益的前提下，以均衡并實(shí)現(xiàn)所有人與用

益物權(quán)人雙方利益為直接目的，并通過直接維護(hù)所有權(quán)人和用益物權(quán)人之間的利益平衡，間接地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)

人和用益物權(quán)人利益與公共利益之間的平衡。資源使用權(quán)制度強(qiáng)調(diào)在實(shí)現(xiàn)自然資源使用權(quán)設(shè)立目的

的前提下，對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行有節(jié)制的利用。用益物權(quán)制度則強(qiáng)調(diào)在不變更用益物權(quán)設(shè)立目的的前提下，對(duì)標(biāo)的

物的充分利用。因此，自然資源法屬于法，具有公法的性質(zhì)；而用益物權(quán)法屬于民法，具有私法的性質(zhì)

。相應(yīng)地，自然資源使用權(quán)除了受到私法的保障之外，同時(shí)還更多地受到公法的規(guī)制，如與自然資源使用權(quán)

的設(shè)立、使用相關(guān)的行政許可制度等等。準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利恰恰具有自然資源使用權(quán)的這些特性，如果說

在近代的體制中準(zhǔn)物權(quán)具有更多的物權(quán)性質(zhì)并可以歸類到物權(quán)體系中，那么隨著某些自然資源的日漸稀

少以至枯竭，隨著人類對(duì)自然資源重視程度的極大提高，在當(dāng)代的法律制度體系中，準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利便

逐漸偏離物權(quán)屬性，而轉(zhuǎn)化并歸類到自然資源使用權(quán)體系中。

準(zhǔn)物權(quán)的取得與行使，與行政許可和國家資源產(chǎn)業(yè)政策有更為直接更為緊密的聯(lián)系，其原因在于國家把

準(zhǔn)物權(quán)的標(biāo)的物作為可消耗的自然資源來對(duì)待，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)，需要通過行政許可和宏觀

調(diào)控來實(shí)現(xiàn)對(duì)自然資源有控制的利用。國家對(duì)取得國有自然資源使用權(quán)進(jìn)行行政許可和產(chǎn)業(yè)調(diào)控的根據(jù)，并

不是出于自然資源所有者的身份，而是出于社會(huì)公共事務(wù)管理者的身份。由于準(zhǔn)物權(quán)中諸種權(quán)利取得、行使

中涉及較多的行政管理和產(chǎn)業(yè)政策色彩，以及由此導(dǎo)致的準(zhǔn)物權(quán)制度的易變性，再考慮到以上所論及的

準(zhǔn)物權(quán)制度逐漸偏離物權(quán)屬性的趨勢(shì)，準(zhǔn)物權(quán)制度實(shí)際上不宜歸入到物權(quán)法中，也就是在《物權(quán)法》中不宜

系統(tǒng)規(guī)定準(zhǔn)物權(quán)制度。

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制建設(shè)的深入，準(zhǔn)物權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。然而，無論準(zhǔn)物權(quán)制度如

何完善，與使用海域有關(guān)的準(zhǔn)物權(quán)制度也不能替代海域使用權(quán)制度。其一，各種準(zhǔn)物權(quán)的簡單相加，并不能

得到海域使用權(quán)制度實(shí)施的整體效果。海域使用活動(dòng)中需要相應(yīng)的權(quán)利制度予以規(guī)范，但是，把所有種類的

準(zhǔn)物權(quán)集合起來，仍然不能滿足海域使用活動(dòng)中的權(quán)利需求，因?yàn)橹T種準(zhǔn)物權(quán)集合而成的權(quán)利體系仍然是有

重大制度空白的體系。準(zhǔn)物權(quán)中與海域使用有關(guān)的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)，只是在海洋礦產(chǎn)開發(fā)和水產(chǎn)養(yǎng)殖活動(dòng)中

發(fā)揮作用的權(quán)利。對(duì)于一些同等重要的用海活動(dòng)，如為建造建筑物而用海，為設(shè)置海洋區(qū)而用海，為從

事鹽業(yè)而用海等，海域使用者并不能從礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)制度中獲得權(quán)利保障和制度規(guī)范。為建造建筑物、設(shè)

置海洋旅游區(qū)和從事鹽業(yè)等用海，恰恰需要海域使用權(quán)這一權(quán)利保障和制度規(guī)范。其二，即使從事礦業(yè)活動(dòng)

或漁業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)也不能為海域使用者提供充分的權(quán)利保障。無論是礦業(yè)活動(dòng)還是漁業(yè)活動(dòng)，必

須在一定的空間中展開。但是，礦業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有探礦或采礦的權(quán)利，漁業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有養(yǎng)殖

或捕撈的權(quán)利，并沒有賦予礦業(yè)權(quán)人或漁業(yè)權(quán)人排他地使用一定海域的權(quán)利。以礦業(yè)權(quán)為例，如果第三人進(jìn)

入礦區(qū)從事同樣的礦業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)人可用其礦業(yè)權(quán)與之對(duì)抗以排除第三人妨礙；但如果第三人進(jìn)入礦區(qū)從

事非礦業(yè)活動(dòng)，除非直接了礦業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行，否則，礦業(yè)權(quán)人是不能以其礦業(yè)權(quán)來排除第三人的妨礙。

所以，即使擁有礦業(yè)權(quán)或者漁業(yè)權(quán)，為了在其經(jīng)營活動(dòng)海域獲取一定范圍的排他性使用權(quán)，必須取得具有用

益物權(quán)性質(zhì)的海域使用權(quán)。其三，準(zhǔn)物權(quán)制度不能為有償使用海域提供制度依據(jù)。在海域資源緊缺的情況下

，有償使用海域是平衡使用者利益與社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)杠桿，也是維護(hù)使用海域活動(dòng)中公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的制

度手段。準(zhǔn)物權(quán)的取得也需繳納相應(yīng)費(fèi)用，但礦業(yè)權(quán)的費(fèi)用只是權(quán)利人獲取礦產(chǎn)資源的對(duì)價(jià)，捕撈漁業(yè)權(quán)的

費(fèi)用只是獲取水產(chǎn)資源的對(duì)價(jià)，兩者都不是使用一定空間范圍海域的對(duì)價(jià)。所以，國家要堅(jiān)持海域有償使用

的政策，必須通過海域使用權(quán)制度貫徹。其四，用各種準(zhǔn)物權(quán)制度替代海域使用權(quán)制度，割裂了海域使用管

理體制的統(tǒng)一性和綜合性。海洋的流動(dòng)性和相通性以及使用海域活動(dòng)對(duì)生態(tài)環(huán)境的直接，對(duì)海域使用活

動(dòng)必須進(jìn)行統(tǒng)一綜合的管理。礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)既可以在不同海域設(shè)定，也可以在同一海域設(shè)定，而礦業(yè)權(quán)和

漁業(yè)權(quán)的行政許可和實(shí)施監(jiān)管屬于不同行政部門的權(quán)限。如果只有使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度，并以此取代海域

使用權(quán)制度，海域使用的統(tǒng)一綜合監(jiān)管機(jī)制就不能有效運(yùn)行。

實(shí)際上，海域使用權(quán)制度的存在和實(shí)施，并不妨礙準(zhǔn)物權(quán)制度的存在和實(shí)施，在一定意義上，海域使用

權(quán)制度的存在可以使準(zhǔn)物權(quán)制度充分發(fā)揮其效能。首先，海域使用權(quán)制度整合了使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度?，F(xiàn)

行準(zhǔn)物權(quán)制度的結(jié)構(gòu)有待完善，例如漁業(yè)權(quán)中包括養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)和捕撈漁業(yè)權(quán)，這兩種漁業(yè)權(quán)在性質(zhì)上是有大

區(qū)別的：養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)需要對(duì)一定海域有排他性使用的權(quán)利，而捕撈漁業(yè)權(quán)并不當(dāng)然對(duì)一定海域有獨(dú)占使用的

權(quán)利；養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行使不是為了取得屬于資源的水產(chǎn)品，養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行政許可主要是為了確保養(yǎng)殖

過程中的生物安全和環(huán)境安全；捕撈漁業(yè)權(quán)的行使在于獲取作為自然資源的水產(chǎn)品，對(duì)捕撈漁業(yè)權(quán)的行政許

可主要是為了保障自然資源的可持續(xù)利用。所以，以獨(dú)占一定海域?yàn)樘卣鞯酿B(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，完全是一種用益物

權(quán)，而不應(yīng)屬于準(zhǔn)物權(quán)。在海域使用權(quán)制度確立之后，完全可以用海域使用權(quán)吸收養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，把養(yǎng)殖漁業(yè)

權(quán)從準(zhǔn)物權(quán)體系中剝離出來，從而使準(zhǔn)物權(quán)體系更加合理。其次，海域使用權(quán)制度可以確保使用海域的

準(zhǔn)物權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。對(duì)于海洋礦產(chǎn)資源的勘探采礦活動(dòng)來說，僅有礦業(yè)權(quán)還不足以確保礦業(yè)權(quán)人對(duì)一定海域的

獨(dú)占使用，海域使用權(quán)則可以實(shí)現(xiàn)其獨(dú)占使用特定海域的目的，從而確保礦業(yè)權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。再次，海域使

用權(quán)制度并不妨礙設(shè)定準(zhǔn)物權(quán)的行政許可。海域使用權(quán)只是賦予對(duì)特定海域的占有使用收益的權(quán)利，海域使

用權(quán)人欲取得其海域的礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源，不妨另行申請(qǐng)獲取礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)，同時(shí)，相關(guān)主管部門依然

可對(duì)礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)的申請(qǐng)進(jìn)行行政許可。這種做法并不增加海域使用者的經(jīng)營成本，只是對(duì)其獲取海洋資

源（包括海域空間、礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源）的總體代價(jià)進(jìn)行了更為細(xì)致更為科學(xué)的劃分。

四、海域使用權(quán)制度應(yīng)在物權(quán)法中以專章單獨(dú)規(guī)定

綜上所述，在我國的物權(quán)立法時(shí)，確有規(guī)定海域使用權(quán)制度的必要，否則將會(huì)損害物權(quán)法的完整性和先

進(jìn)性。但是，物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，仍需進(jìn)一步的深入。只有科學(xué)合理地規(guī)定海域使

用權(quán)制度，物權(quán)法以及海域使用權(quán)制度才會(huì)相得益彰，其制度效能才會(huì)得以充分發(fā)揮。

海域使用權(quán)制度是我國物權(quán)立法方面的重大制度創(chuàng)新，是我國對(duì)物權(quán)法和制度建構(gòu)的重大貢獻(xiàn)。王

家福先生認(rèn)為，《海洋使用管理法》在制度上有四個(gè)創(chuàng)新：其一確立海洋功能區(qū)劃制度；其二確立海域

集中統(tǒng)一管理制度；其三建立海域有償使用制度；其四建立海域登記制度?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā分写_立的諸

項(xiàng)制度特別是海域登記制度，把海域作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，甚至是一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)來設(shè)立物權(quán)制度，即國家的海域所有

權(quán)，單位和個(gè)人對(duì)海域的使用權(quán)，這一點(diǎn)從外國法律來看還沒有先例，還沒有哪一個(gè)國家在海域明確建立海

域物權(quán)制度，而我國則非常明確地規(guī)定了這一制度，應(yīng)該講這是一個(gè)非常重要的創(chuàng)新。[11]對(duì)于我國在物權(quán)

法律制度和物權(quán)法學(xué)理論的重大創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在立法上予以肯定和彰顯，而只有在物權(quán)法中明確規(guī)定海

域使用權(quán)制度，才能凸現(xiàn)我國在海域使用權(quán)方面的重大制度創(chuàng)新和理論貢獻(xiàn)。

物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，須考慮以下幾個(gè)因素：（1）海域使用權(quán)制度自身的體系性。如

果海域使用權(quán)制度構(gòu)成一個(gè)完整的規(guī)范體系，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門

條款規(guī)定即可。（2）海域使用權(quán)制度自身的特殊性。如果海域使用權(quán)制度自身具有較多的特殊性，其規(guī)范內(nèi)

容并不能夠用其他用益物權(quán)制度涵蓋，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門條款規(guī)定即

可。（3）海域使用權(quán)制度與其他用益物權(quán)制度的異同及其規(guī)范聯(lián)系。由于海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，其

制度內(nèi)容中有與其他用益物權(quán)相同或相類似之處。如果這種相同或類似的規(guī)范較多，就應(yīng)當(dāng)以規(guī)定準(zhǔn)用

性規(guī)范的方式進(jìn)行立法上的處理，以免物權(quán)法內(nèi)容重復(fù)。如果這種相同或類似的法律規(guī)范較少，則不妨將海

域使用權(quán)制度以專章規(guī)定。

物權(quán)法的制定，應(yīng)當(dāng)追求物權(quán)法律制度體系的完整性和性，確保物權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位。物權(quán)法律制度的建構(gòu)，還必須著眼于制度實(shí)施的預(yù)期效果，確保既存的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和相關(guān)制度的穩(wěn)定過渡

。如果將海域使用權(quán)制度游離于物權(quán)法之外，不僅物權(quán)法體系的完整性及其作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位，也會(huì)影響海域使用權(quán)制度實(shí)施的連續(xù)性。

從海域使用權(quán)制度應(yīng)有的規(guī)范體系來看，以及根據(jù)《海域使用管理法》中有關(guān)海域使用權(quán)的條款內(nèi)容，

海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定。（1）海域使用權(quán)制度已經(jīng)是現(xiàn)行法中體系化的法律制度，其中包括

海域使用權(quán)設(shè)立條件與設(shè)立程序、海域使用權(quán)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、海域使用權(quán)的期限及其屆滿時(shí)的處理方

式、海域使用金的繳納與減免、海域使用權(quán)的登記等等。從《海域使用管理法》的相關(guān)規(guī)定來看，有關(guān)海域

使用權(quán)的條款共計(jì)30條，包括第一條該法的宗旨、第三條海域使用權(quán)適用范圍、第六條海域使用權(quán)登記、第

十五條海洋功能區(qū)劃與海域使用的關(guān)系、第三章"海域使用的申請(qǐng)與審批"（計(jì)3條）、第四章"海域使用權(quán)"（

計(jì)14條）、第五章"海域使用金"（計(jì)4條）、第七章中關(guān)于違反海域使用權(quán)制度的法律責(zé)任（有關(guān)條款計(jì)5條

）?？梢?，海域使用權(quán)制度已經(jīng)有較多的內(nèi)容和相對(duì)獨(dú)立的體系，完全可以用專章形式規(guī)定于物權(quán)法當(dāng)中。

（2）海域使用權(quán)制度具有許多自身特點(diǎn)，不能用土地用益物權(quán)制度替代。例如，海域使用權(quán)標(biāo)的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用權(quán)不因用海方式不同而作區(qū)分，海域使用活動(dòng)監(jiān)管具有綜合性和專業(yè)性，海域使

用權(quán)登記具有不同于一般房地產(chǎn)登記的特殊性，等等。如果不規(guī)定海域使用權(quán)制度，試圖用物權(quán)法中的建設(shè)

用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)制度來規(guī)范海域使用活動(dòng)，甚至試圖用準(zhǔn)物權(quán)制度規(guī)范海域使用活動(dòng)，都是不

現(xiàn)實(shí)不科學(xué)的。（3）海域使用權(quán)制度中的一些內(nèi)容（如海域使用權(quán)期限屆滿的處理方式，海域使用金的性質(zhì)

，海域上相鄰關(guān)系的處理原則等等），確與土地上的用益物權(quán)相近或相同，但這些內(nèi)容的存在，并不能低抵

銷海域使用權(quán)制度在物權(quán)法體系中的獨(dú)特性。因此，物權(quán)法應(yīng)以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，對(duì)于其中與土地

上用益物權(quán)相近或相同的內(nèi)容，可以通過制定準(zhǔn)用性規(guī)范的立法方式處理。

《海域使用管理法》自頒行以來，已經(jīng)取得了良好的實(shí)施效果。物權(quán)法中規(guī)定海域使用權(quán)制度，會(huì)使《

海域使用管理法》的一些規(guī)范進(jìn)入到物權(quán)法中來，但并不會(huì)影響《海域使用管理法》的存續(xù)和實(shí)施，就象物

權(quán)法的制定并不會(huì)影響《土地管理法》的存續(xù)和實(shí)施一樣。如前所述，《海域使用管理法》由兩大部分性質(zhì)

不同的法律規(guī)范組成，其中海域使用權(quán)制度屬于民事法律制度，海域使用監(jiān)管制度屬于行政法律制度。物權(quán)

法如果以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，將使《海域使用管理法》中的海域使用權(quán)制度從法律形式上完整移到民

事體系中，既可以使海域使用權(quán)制度適得其所，還可以使其在物權(quán)法制定過程中得到進(jìn)一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》將成為一個(gè)純粹的行政管理法，更有利于其有效實(shí)施。相反，如果物權(quán)法不規(guī)定

海域使用權(quán)制度，或者僅以個(gè)別條款象征性地規(guī)定海域使用權(quán)制度，反倒會(huì)因?yàn)槲餀?quán)法與《海域使用管理法

》中物權(quán)法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)，《海域使用管理法》的有效實(shí)施。

附：物權(quán)法中"海域使用權(quán)"一章的建議草案

第一條【海域使用權(quán)的定義】

海洋使用權(quán)，是指為建造建筑物或設(shè)施、進(jìn)行礦產(chǎn)開發(fā)或養(yǎng)殖漁業(yè)活動(dòng)，而排他性地使用國家所有

的海域的權(quán)利。

第二條【海域使用權(quán)的權(quán)能】

海域使用權(quán)人對(duì)其海域有權(quán)占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三條【海域使用權(quán)的標(biāo)的物】

得以設(shè)立海域使用權(quán)的海域，包括中華人民共和國的內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。

海域使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人在海域使用權(quán)設(shè)立時(shí)確定，并以不動(dòng)產(chǎn)登記明確表示。海域使用權(quán)的縱向范

圍如未約定，以海域所有權(quán)的縱向范圍為限。

海域使用權(quán)的效力不及于海床或底土的資源。

第四條【海域使用權(quán)的空間權(quán)性質(zhì)】

在海域的水面、水體、海床或底土一定的可為不動(dòng)產(chǎn)登記確定的空間，可以設(shè)立海域使用權(quán)。

空間海域使用權(quán)的設(shè)立，不得妨礙既存海域使用權(quán)人行使其權(quán)利。

在空間海域使用權(quán)適于設(shè)立并且其權(quán)利人保證在其權(quán)利存續(xù)期間不為妨礙行為時(shí)，既存海域使用權(quán)人不

得阻礙空間海域使用權(quán)的設(shè)立。

第五條【海洋功能區(qū)劃的遵守】

海域使用權(quán)的設(shè)立、行使、轉(zhuǎn)讓等，必須遵守海域功能區(qū)劃。

第六條【海域使用權(quán)的取得】

單位或個(gè)人可以向縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門申請(qǐng)使用海域。

縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門對(duì)符合海洋功能區(qū)劃的申請(qǐng)，報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府批準(zhǔn)。

使用海域的申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上人民政府與使用海域申請(qǐng)人訂立海域使用權(quán)設(shè)立合同。

海域使用權(quán)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門登記后設(shè)立。

第七條【行政劃撥設(shè)立海域使用權(quán)】

下列用海，可以由縣級(jí)以上人民政府劃撥設(shè)立海域使用權(quán)，并免繳海域使用金：

（一）軍事用海；

（二）公務(wù)船舶專用碼頭用海；

（三）非經(jīng)營性的航道、錨地等基礎(chǔ)設(shè)施用海；

（四）教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等公益事業(yè)用海。

第八條【特殊用海的行政許可】

依法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為采礦、養(yǎng)殖、建設(shè)交通設(shè)施等用海須經(jīng)行政許可的，單位或個(gè)人在申請(qǐng)使

用海域之前應(yīng)先行依法獲取行政許可。

第九條【海域使用權(quán)的期限】

海域使用權(quán)的最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；

（五）公益事業(yè)用海四十年；

（六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年。

第十條【海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓】

海域使用權(quán)可以出售、交換、贈(zèng)與等方式轉(zhuǎn)讓。

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人雙方應(yīng)到縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門進(jìn)行變更登記。

第十一條【海域使用權(quán)的登記】

海域使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、合并、分割、消滅等，須經(jīng)登記。

海域使用權(quán)登記由縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門負(fù)責(zé)。

海域使用權(quán)登記資料應(yīng)予公開，并允許利益相關(guān)者查閱。

第十二條【權(quán)利濫用之禁止】

海域使用權(quán)的設(shè)立及行使，不得損害國家的主權(quán)及海洋利益。

行使海洋使用權(quán)損害生態(tài)環(huán)境和第三人利益的，由海域使用權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第十三條【無害利用之允許】

第三人不妨礙海域使用權(quán)設(shè)立目的而利用標(biāo)的物海域（包括通行、游覽、敷設(shè)電纜等）時(shí)，海域使用權(quán)

人不得阻止或妨礙。

第十四條【土地用益物權(quán)制度的準(zhǔn)用】

本章沒有規(guī)定的，準(zhǔn)用本法建設(shè)用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

[01] 孫憲忠：《制定新的物權(quán)法》，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，出版社2001年版，第548頁。

[02] 卞耀武等：《中華人民共和國海域使用管理法釋義》，法律出版社2002年版，第2頁。

[03] 見《海域使用管理法》第一條。

[04] 王家福：《關(guān)于海洋物權(quán)管理的》，《貫徹〈海洋使用管理法〉座談會(huì)資料匯編》，海洋出版

社2002年版，第111頁。

[05] 梁慧星：《物權(quán)法律制度》，法律出版社1998年版，第582頁。

[06] 關(guān)于我國海域物權(quán)制度的確立過程，參見尹田主編：《中國海域物權(quán)制度研究》，中國出版社2004

年版，第21－27頁。

[07] 梁慧星：《中國物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647頁。

[08] 梁慧星：《中國物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716頁。

[09] 陳甦：《中國的海域使用權(quán)制度及其對(duì)物權(quán)法的新發(fā)展》，載孫憲忠主編：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463頁。

[10] 崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第20頁。

第6篇：建設(shè)工程基本法律制度范文

論文摘要:法制現(xiàn)代化是法律文化發(fā)展的特殊歷程,它表明社會(huì)法律系統(tǒng)由以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)“人治型”法律價(jià)值規(guī)范,向以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的“法治型”價(jià)值規(guī)范的歷史轉(zhuǎn)型。我國即將制定的民法典中,民法的現(xiàn)代化問題是一項(xiàng)不能不思考的重要內(nèi)容。

所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實(shí)、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識(shí)或民法觀念的現(xiàn)代化。

一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

在漫長的歷史進(jìn)程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨(dú)特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時(shí)私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì);從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟(jì)。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實(shí)施來樹立和強(qiáng)化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種交換經(jīng)濟(jì),客觀要求社會(huì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個(gè)市場(chǎng)主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個(gè)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護(hù)個(gè)體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場(chǎng)主體平等、獨(dú)立的法律人格,建立尊重人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)的價(jià)值機(jī)制;依法確認(rèn)和保障市場(chǎng)主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對(duì)個(gè)體權(quán)利的保障而不是對(duì)個(gè)體義務(wù)的強(qiáng)制,注重以權(quán)利為基點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身的要求。又由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護(hù)自然人與法人等市場(chǎng)主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個(gè)法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。

確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對(duì)我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)公民的私法利益,而不是維護(hù)某一社會(huì)集團(tuán)的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護(hù)公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進(jìn)民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達(dá)到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實(shí)是一項(xiàng)緊迫而深遠(yuǎn)的法制建設(shè)工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個(gè)自由、平等、博愛的社會(huì);1896年《德國民法典》的制定,旨在實(shí)現(xiàn)德意志一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對(duì)市民社會(huì)的靜態(tài)規(guī)范(獨(dú)立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實(shí)現(xiàn)一場(chǎng)更為深刻而廣闊的社會(huì)變革,為最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化和社會(huì)主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對(duì)理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護(hù)自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實(shí)踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典?！斗▏穹ǖ洹肥箚⒚伤枷胪苿?dòng)的歐洲法典化運(yùn)動(dòng)達(dá)到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹穭t體現(xiàn)了建立自治的市民社會(huì)的愿望。新興資產(chǎn)階級(jí)使其民法典成為規(guī)范社會(huì)私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達(dá)到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚(yáng)民法精神,全面提高全民族的民法意識(shí),繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達(dá)史后,曾經(jīng)指出:一個(gè)國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進(jìn)化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊(yùn)含著社會(huì)進(jìn)步的深刻道理。民法確實(shí)以其特有的精神反映著社會(huì)開化和進(jìn)步的程度,民法是否發(fā)達(dá)是整個(gè)社會(huì)文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實(shí)施和宣揚(yáng),可以進(jìn)一步強(qiáng)化民法的自主意識(shí)和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識(shí),從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動(dòng)態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨(dú)立性,即意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時(shí)所強(qiáng)調(diào)的“獨(dú)立資格”、“獨(dú)立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨(dú)立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實(shí)踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對(duì)自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位;確認(rèn)國家在特定場(chǎng)合的民事主體地位。特別是重點(diǎn)補(bǔ)足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機(jī)關(guān)及其責(zé)任、財(cái)團(tuán)法人等內(nèi)容。

第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費(fèi)就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運(yùn)動(dòng)就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認(rèn)其對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們?cè)诮粨Q中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,許多經(jīng)濟(jì)活動(dòng)大量發(fā)生在基于他人財(cái)產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進(jìn)行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現(xiàn),是商品流通領(lǐng)域中的最一般的、普遍的法律規(guī)范。債權(quán)制度是直接規(guī)范交易行為的,債的一般規(guī)則是規(guī)范交易過程,維護(hù)交易秩序的基本規(guī)則,而各類合同制度也是保護(hù)正常交換的具體規(guī)則。合同制度方面,全國九屆人大二次會(huì)議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實(shí)施近20年的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》統(tǒng)一起來,這不僅是統(tǒng)一法制的需要,也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,它有利于市場(chǎng)規(guī)則的形成和世界經(jīng)濟(jì)的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國民法所規(guī)定的債權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的需要。我們要建立、健全與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設(shè)立債的一般規(guī)定,即對(duì)債權(quán)法的基本原則、債的發(fā)生、債的效力、債的變更和消滅做出規(guī)定。(2)對(duì)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理債的構(gòu)成和效力做出更為詳細(xì)的規(guī)定。由于債權(quán)和合同制度的設(shè)立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時(shí)間的限制,從而有力地推動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

第四,人身權(quán)制度的完善。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì),不僅要求民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到切實(shí)的保護(hù),而且也要求其人身權(quán)利得到充分的尊重和保護(hù),因?yàn)橄碛腥松頇?quán)利是享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的前提,也是捍衛(wèi)人的自由、獨(dú)立與尊嚴(yán)所必須的。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定,各國關(guān)于人格權(quán)的法律主要是由司法發(fā)展起來的。我國《民法通則》雖然以相當(dāng)?shù)钠鶎?duì)人身權(quán)作了規(guī)定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權(quán)的一般規(guī)定,即對(duì)人身權(quán)基本原則、人身權(quán)的取得與保護(hù)加以規(guī)定。(2)擴(kuò)大人身權(quán)的保護(hù)范圍,在人身權(quán)的類型上增補(bǔ)隱私權(quán)、權(quán)、親權(quán)等內(nèi)容。(3)在民法典體系上,人格權(quán)應(yīng)該作為一個(gè)獨(dú)立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權(quán)利,就是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)(其中主要是人格權(quán)),這是民法的兩個(gè)支柱,既然財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項(xiàng)制度,人格權(quán)為何不能成為一項(xiàng)獨(dú)立存在的制度?否認(rèn)人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度存在的必要性,實(shí)際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系,但主體的人格和人格權(quán)是兩個(gè)不同的概念,對(duì)人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對(duì)人格的侵害,而且也會(huì)造成對(duì)自然人人身利益甚至財(cái)產(chǎn)利益的損害,它涉及到民法中的許多內(nèi)容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠?yàn)槿烁駲?quán)提供保障,但人格權(quán)的確認(rèn),是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化,這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項(xiàng)制度來加以確認(rèn)。

第五,財(cái)產(chǎn)繼承制度的完善。財(cái)產(chǎn)繼承制度是有關(guān)自然人死亡后將其遺留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其繼承人的法律制度。從實(shí)質(zhì)上看,自然人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)不過是其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在死后的延伸,保護(hù)自然人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)是保護(hù)其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的重要組成部分。因此,財(cái)產(chǎn)繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)主要發(fā)生在具有一定身份關(guān)系(如婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養(yǎng)、撫育而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系在一方死亡時(shí)的體現(xiàn),因此,民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一些原則并不能完全適用于財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)關(guān)系。完善財(cái)產(chǎn)繼承制度,對(duì)全面保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),保障家庭經(jīng)濟(jì)職能的順利實(shí)現(xiàn),促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明的建設(shè),具有重要意義。具體包括:(1)擴(kuò)大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母贍養(yǎng)的積極性,應(yīng)確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務(wù)清償制度,在確立限定繼承原則的同時(shí),應(yīng)注意對(duì)被繼承人債權(quán)人利益的保護(hù),規(guī)定保證遺產(chǎn)首先用于清償死者債務(wù)的具體措施。(3)規(guī)定夫妻共同遺囑制度,以維護(hù)配偶和年幼子女的繼承權(quán)。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時(shí)效等制度,也是配合上述制度發(fā)揮作用的。它們也和商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系有著密切的聯(lián)系。民事法律行為制度為商品所有者和經(jīng)營者從事商品交換活動(dòng)確立了行為的準(zhǔn)則;制度解決了商品經(jīng)營者在交換活動(dòng)中因時(shí)間和空間的分離以及專業(yè)、技術(shù)等能力的限制所產(chǎn)生的困難;而時(shí)效制度可以有力地促進(jìn)商品流通,加速商品的周轉(zhuǎn)。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進(jìn)一步完善。

參考文獻(xiàn):