保險法律論文精選(九篇)

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第1篇：保險法律論文范文

保險業(yè)是一個受到法律高度監(jiān)管和干預(yù)的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強制規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國現(xiàn)階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關(guān)，但根源在于法律制度設(shè)計和法律實現(xiàn)方式存在缺陷。

在法律制度的設(shè)計上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險法律制度的立法本意，還遠(yuǎn)未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔(dān)風(fēng)險的本位上。

現(xiàn)有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預(yù)期，規(guī)定強制性義務(wù)的同時，不重權(quán)利的相應(yīng)保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設(shè)計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學(xué)科的交叉研究和吸納不夠，如經(jīng)濟學(xué)在節(jié)約法律成本方面，心理學(xué)在分析市場行為方式方面，社會學(xué)在研究群體效應(yīng)方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運作機制也未進行強制性規(guī)范，使得保險法律制度的調(diào)整范圍和調(diào)整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規(guī)定有限責(zé)任和國有獨資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時，現(xiàn)有法律制度對市場經(jīng)營主體分權(quán)制衡和法人治理機制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強制性規(guī)定，這也是一些市場主體經(jīng)營粗放、內(nèi)控制度虛設(shè)和經(jīng)營違規(guī)的一個重要原因。此外，對運營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業(yè)。

從執(zhí)法上看，實踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個監(jiān)管機構(gòu)是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當(dāng)前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎(chǔ)和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補充?？陀^地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標(biāo)準(zhǔn)格式合同，保險產(chǎn)品技術(shù)含量高，決定了保險業(yè)的消費者比其他金融業(yè)更容易受到傷害?，F(xiàn)階段我國保險行業(yè)沒有重視具獨立權(quán)威的仲裁機構(gòu)的作用，把問題主要交由保險公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。

第2篇：保險法律論文范文

例一：原告將其購置的解放牌營運貨車向某保險公司投保，某保險公司為原告出具了機動車輛保險單，該單明確了保險額分別為車輛損失險、第三者責(zé)任險，附加險中的車上責(zé)任險。在保險期限內(nèi)，原告駕駛員駕駛被保險汽車，在通過無人看守鐵路道口時與正在行駛的火車碰撞，致使汽車上一人死亡，三人受傷，鐵路機車中破、車輛小破一輛。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機關(guān)認(rèn)定，被保險車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。

原告認(rèn)為此事故屬于保險責(zé)任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機動車輛保險，被告出具了機動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責(zé)任險；另附加險部分，車上責(zé)任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任?！钡ｋU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內(nèi)，某日夜間，被保險人在運輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當(dāng)被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內(nèi)的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴(yán)重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設(shè)備損壞。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機關(guān)認(rèn)定，被保險車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內(nèi)容，雙方發(fā)生爭議。

原告認(rèn)為，保險人在機動車保險單中制定的特別約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效。

保險人認(rèn)為，被保險人違反了保險合同特別約定的內(nèi)容。原告的不符合事實，亦無法律依據(jù)。

要正確處理好這類案件，關(guān)鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是保險人未與投保人協(xié)商，單方?jīng)Q定的，而且長期和重復(fù)針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘?guī)定是對格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)定，提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責(zé)任條款的存在，該項義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，體現(xiàn)和確立公平原則，確立當(dāng)事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保護格式合同中處于弱勢的一方當(dāng)事人的權(quán)利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人權(quán)利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請確認(rèn)該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容的性質(zhì)

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項后保險人免除賠償責(zé)任，被保險人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴}，該特別約定是在基本條款外設(shè)定的實體權(quán)利義務(wù)，用于限制和排除被保險人實體權(quán)利，同時免除保險人實體義務(wù)的約定，對投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實現(xiàn)，直接影響雙方當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實質(zhì)是屬于在中國人民銀行批準(zhǔn)的機動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責(zé)任的條款，特別約定的內(nèi)容其性質(zhì)是責(zé)任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規(guī)定，商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當(dāng)報金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機動車輛市場行為，督促保險公司穩(wěn)健經(jīng)營，中國保險監(jiān)督管理委員會根據(jù)《保險法》的有關(guān)規(guī)定，制定了機動車輛保險條款，并經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發(fā)〔1997〕358號《關(guān)于加強機動車輛保險業(yè)務(wù)管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù)，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得變更條款內(nèi)容，不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)保監(jiān)產(chǎn)[1999]2號發(fā)《關(guān)于重申機動車輛保險市場管理有關(guān)規(guī)定的通知》中指出，為打擊機動車輛保險業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為，規(guī)范機動車輛保險市場的經(jīng)營行為，重申：凡經(jīng)營機動車輛保險業(yè)務(wù)的保險公司必須嚴(yán)格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機動車輛保險條款和保險費率，未經(jīng)中國保監(jiān)會批準(zhǔn)，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此，機動車輛保險合同不同與其他的合同，機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù)。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，超出了機動車輛保險的法定條款，與保險法和有關(guān)保險規(guī)章是相抵觸的。

四、責(zé)任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實向保險人就保險標(biāo)的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內(nèi)容，特別是保險合同中約定的有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業(yè)務(wù)比較陌生，有可能不知道免責(zé)條款的存在，或者不了解免責(zé)條款的法律意義，保險人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請投保人注意責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責(zé)條款享有知情權(quán)，保險人有義務(wù)向投保人作完整詳細(xì)、客觀、真實的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款，而且應(yīng)當(dāng)對該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實信用原則，也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責(zé)任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優(yōu)勢地位，并有較豐富的實踐經(jīng)驗，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務(wù)，在訂立保險合同時，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同條款的內(nèi)容，保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人免除責(zé)任條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明。根據(jù)保險法第十七條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險人認(rèn)為，打印在保險單正面上的特別約定欄內(nèi)的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任”和保險單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細(xì)閱讀所附保險條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)的部分”，證明保險人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。

如何認(rèn)定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復(fù)對保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題進行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個條件：第一、在保險單上提示投保人注意；第二、對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。因此，保險單正面上明示告知欄內(nèi)的內(nèi)容只能認(rèn)定為在保險單上提示投保人注意，符合第一個條件。保險公司僅在保險單上的特別約定和明示告知內(nèi)容，不足以證明盡到了明確說明的義務(wù)，因此，該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。

第3篇：保險法律論文范文

一、保險賠償?shù)姆绞絾栴}

我國保險法規(guī)定的全部的保險賠償方式只有一種，即保險賠償金的給付。保險法第二條關(guān)于保險的定義為：“本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為?！北ｋU法第10條關(guān)于保險人的定義為：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司?！薄氨槐ｋU人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人?！北ｋU法第23、24、25、26、27條的規(guī)定，都明確為保險金的給付。由是可見，對于財產(chǎn)保險而言，“保險人之保險賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復(fù)原狀之保險賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復(fù)原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反?！弊?保險實務(wù)中，保險人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進行補償，如我國現(xiàn)行的《財產(chǎn)一切險條款》關(guān)于出險后賠償方式的約定如下：“如果發(fā)生本保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財產(chǎn)的價值賠償；（2）賠付受損財產(chǎn)基本恢復(fù)原狀的修理、修復(fù)費用；（3）修理、恢復(fù)受損財產(chǎn)，使之達到與同類財產(chǎn)基本一致的狀況。“這種約定與保險法本身并不沖突。保險法第二十條規(guī)定：”投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項外，可以就與保險有關(guān)的其他事項作出約定?！暗墒且龅膬蓚€問題是：

（一）如果保險合同沒有約定可以以金錢給付以外的補償方式補償，出險后保險人與被保險人就此也不能達成一致意見，保險人可否單方面選擇以金錢給付以外的補償方式進行保險賠償？

如上所言，在財產(chǎn)損害保險中，保險人的保險補償方式以保險金的給付為主要方式，或者說保險金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補償方式。在保險理賠實務(wù)中，有時保險合同并未規(guī)定可以有保險金給付方式以外的其他補償形式，且出險后保險人與被保險人無法就此達成一致意見，保險人出于種種原因，卻單方面主張以保險金給付以外的方式進行保險賠償，這種做法是否合法呢？如某臺資企業(yè)在某保險公司投保企業(yè)財產(chǎn)保險綜合保險，其中固定資產(chǎn)部份主要為印刷設(shè)備。投保金額為二手設(shè)備的購買價。在保險期限內(nèi)，被保險人工廠發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致生產(chǎn)車間嚴(yán)重被毀，經(jīng)權(quán)威機構(gòu)鑒定所有生產(chǎn)設(shè)備全部報廢。由于保險人與被保險人在設(shè)備的重置價值上無法達成一致意見，保險人于是強烈主張以全國范圍內(nèi)實物招標(biāo)的方式，補償被保險人受損的全部機器設(shè)備，并承諾在1年內(nèi)完成全部受損設(shè)備的重置。保險人認(rèn)為依據(jù)保險的補償原理，實物補償是符合保險原則的。我們認(rèn)為，這種觀點似是而非。首先，從保險法的規(guī)定可以得知，金錢給付為法定的保險補償方式，非金錢補償為約定的補償方式，對此上文已有詳細(xì)論述。其次，《企業(yè)財產(chǎn)綜合險條款》規(guī)定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償?shù)姆绞?，也必須是以雙方協(xié)商一致為前提。最后，保險的補償原則，強調(diào)的是保險價值的概念，而不是具體的補償方式。如果保險人認(rèn)為保留非金錢以外的補償方式對其很重要，則保險人在擬定保險條款時應(yīng)將保險賠償?shù)亩喾N方式予以明確的界定。

（二）非金錢補償與保險金額的關(guān)系

保險賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險、是否有免賠額的約定，及保險價值的多少等。保險法第24條第4款明確規(guī)定：“保險金額是指保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。”如果保險人選擇非金錢給付的方式進行保險賠償，比如恢復(fù)原狀的方式，如果說在還沒有完全修復(fù)之前，修復(fù)費用已超過保險金額的，超過部份如何處理？有學(xué)者認(rèn)為，“保險人于選擇賠償方式時，須經(jīng)被保險人同意，否則于恢復(fù)原狀之情況下不應(yīng)受保險金額之限制，以示公平?！弊?我們認(rèn)為這種觀點值得商榷。如前所述，保險人并無單方面確定損害補償方式的權(quán)力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復(fù)的方式與費用是合理的，則同樣需受保險法相關(guān)規(guī)定的約束。

二、保險賠償金的給付期限

保險事故發(fā)生后，被保險人最大的愿望就是能迅速地拿到保險賠償金，以實現(xiàn)保險的目的。由于我國保險企業(yè)的發(fā)展還處于初級階段，保險公司在特定時期往往無故壓賠案，使保險賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時保險公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時表現(xiàn)尤為明顯。在這段非常時期，如果被保險人又不被保險人視為是優(yōu)質(zhì)客戶，則被保險人真會有一點叫天天不應(yīng)，叫地地不靈的感覺。我國保險法第二十三條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險人提供其所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料?！钡诙臈l規(guī)定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定；對屬于保險責(zé)任的，在與被保險人或者受益人達成有關(guān)賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應(yīng)當(dāng)依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失?！庇捎诜梢?guī)定得過于模糊，在保險理賠實務(wù)中便出現(xiàn)大量的問題：

（一）被保險人應(yīng)提交的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料的范圍與程度

保險事故發(fā)生后，被保險人應(yīng)提供與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料，這是保險法賦予被保險人的義務(wù)。在保險實務(wù)中，出現(xiàn)較多問題的集中在兩個方面，一是保險人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補充資料，有些資料，是被保險人根本提供不了的，或者根本不是被保險人應(yīng)該提供的，從而保險人得以被保險人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險人偏面認(rèn)為，保險索賠提出的數(shù)額越大越好，保險人若能識別其中的水分，被保險人便認(rèn)帳，否則保險人便自認(rèn)倒霉。這樣人為增大了保險理賠的難度，使保險理賠無法順利進行。

1.有關(guān)證明和資料的范圍與程度

那么被保險人在出險后，究竟應(yīng)提交哪些與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規(guī)定，事實上也無法作出相應(yīng)的規(guī)定。要妥善處理這個問題，我們認(rèn)為應(yīng)考慮以下幾個方面的問題：

首先，應(yīng)根據(jù)民事證據(jù)法的及其他相關(guān)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，確定哪些屬于被保險人應(yīng)該舉證的范圍。目前我國的民事證據(jù)法正在抓緊制定中，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”這便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點看，與保險法的規(guī)定并不沖突。但保險法作為民商法的特殊法，有其自身的獨特之處，在保險理賠實務(wù)中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應(yīng)注意的是保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法。保險實務(wù)慣例一般認(rèn)為，如果保險條款的保險責(zé)任采用“一切險減去除外責(zé)任”（allrisksminusexceptions）方式，而且不保事項很明確，即承保列明除外責(zé)任的一切意外的損失，則被保險人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風(fēng)險引致。如果保險條款關(guān)于保險責(zé)任采用的是“列明風(fēng)險”，（namedrisksinsuredagainst）方式，同時列明除外責(zé)任，在保險索賠時，被保險人須首先證明其遭受的損失屬于某項列明風(fēng)險，在被保險人完成初步舉證后，保險人必須通過舉證證明該項損失屬于某項除外責(zé)任來拒賠。注3國內(nèi)有學(xué)者主張“財產(chǎn)一切險的舉證責(zé)任在保險人而非被保險人，除非保險人證明損失是屬于除外責(zé)任范圍，否則所有損失均屬于保險責(zé)任內(nèi)。而列明風(fēng)險的保險單則相反，除非被保險人證明損失屬于列明風(fēng)險的責(zé)任范圍，否則保險人對損失不負(fù)責(zé)任?！弊?由是可見，保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法的不同，對被保險人的舉證要求是不同的。

其次，我們應(yīng)注意到保險第23條第2款的規(guī)定，“保險人依照保險合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。”由此可見，保險人要求被保險人提交資料的范圍，根據(jù)立法的本意，應(yīng)該在保險合同中予以約定。我國的保險條款對此的規(guī)定往往非常的原則。例如現(xiàn)行的《財產(chǎn)保險基本險條款》與《財產(chǎn)保險綜合險條款》對提交資料的要求是：“被保險人向保險人索賠時，應(yīng)當(dāng)提供保險單、財產(chǎn)損失清單、技術(shù)鑒定證明、救護費用發(fā)票以及必要的帳簿、單據(jù)和有關(guān)單位的證明”。有的保險公司根據(jù)條款的規(guī)定，進一步將其細(xì)化。如中國人民保險公司在其網(wǎng)站上的索賠指南中規(guī)定：“被保險人在向中國人保公司提供書面索賠時，應(yīng)提供下述單證：

1、保險單正本

2、財產(chǎn)損失清單

3、有關(guān)部門出具的事故證明或技術(shù)鑒定書，包括：發(fā)生火災(zāi)，應(yīng)提供消防部門的證明；發(fā)生盜竊或惡意破壞，應(yīng)提供公安部門的證明；發(fā)生鍋爐、壓力容器爆炸，應(yīng)提供勞動部門出具的鑒定證明；發(fā)生雷擊、暴雨、臺風(fēng)、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、雪災(zāi)、雹災(zāi)、泥石流等自然災(zāi)害時，應(yīng)提供氣象部門的證明。

4、救護費用發(fā)票

5、必要的帳簿、單據(jù)以及其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件。

對照條款我們可以看出，人保在網(wǎng)上公布的資料，有兩點變化，一是將有關(guān)單位的證明細(xì)化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件?！笔聦嵣?，條款列舉出的資料范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。例如，在火災(zāi)引致的機器設(shè)備的損失時，常常要求被保險人提供機器設(shè)備的平面布景圖、設(shè)備的技術(shù)資料與圖紙，三來一補企業(yè)還需要提供報關(guān)單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險人在理賠實務(wù)中積累了大量的經(jīng)驗，對每一險種所需的基本資料，心中大體是有數(shù)的。我們認(rèn)為，為避免在發(fā)生訴訟時保險人處于被動的地位，保險人在保險條款中應(yīng)盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規(guī)定，如果沒有相應(yīng)的批單，在訴訟中如果保險人援引此條抗辯，其抗辯權(quán)基礎(chǔ)會受到質(zhì)疑。

最后，有關(guān)證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應(yīng)依一般情形下，一個正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險的誠實信用原則。

2.被保險人提交資料的虛假與欺詐問題

被保險人在提交索賠資料時，應(yīng)保證所提資料的真實、合法。有時，被保險人出險后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實際清點后發(fā)現(xiàn)索賠數(shù)與實際受損數(shù)差額較大，這不應(yīng)認(rèn)為是欺詐行為。我國保險法第28條第3、4款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。投保人、被保險人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險人支付保險金或者支出費用的，應(yīng)當(dāng)退回或者賠償?！庇纱丝梢娢覈ｋU法規(guī)定的被保險人索賠時應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形有：1）偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應(yīng)特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。

（二）保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)

保險賠償金數(shù)額的確定，標(biāo)志著保險人與被保險人就保險索賠事宜達成一致意見，也是保險人履行保險賠償金義務(wù)的前提條件。在國際上，關(guān)于保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險人之時，即為保險賠償金確定之時。一種以保險人承認(rèn)損失理算金額為準(zhǔn)。此種主張者多為英美法學(xué)者。其前提條件是保險事故發(fā)生后，保險人即委托公估人進行保險公估，這里的損失清單實為公估公司提交的公估報告。我國保險法第二十六條規(guī)定：“保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額。”這里實際上只規(guī)定了先予支付的期限，對整個保險賠償金的給付期限并未作規(guī)定，或者說作了非常不合理的規(guī)定，即為“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額的期間，解釋為保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)。合同另有約定的除外。”

（三）保險人未能在約定期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額的法律后果

依前所述，如果保險合同對保險賠償金的給付沒有明確的約定，則保險人應(yīng)當(dāng)在收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)，確定保險賠償金數(shù)額。如果保險人未能在上述期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額，則可能承擔(dān)的法律后果為：

1.依據(jù)保險法第24條第2款的規(guī)定，保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險賠償金應(yīng)支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導(dǎo)致的房租的損失，等等。但不應(yīng)包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險人因此受到的損失的范圍時，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定，不能超過違反合同一方當(dāng)事人訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

2.根據(jù)最高人民法院司法解釋的精神，被保險人或受益人對保險人逾期未作出賠償或給付的，或?qū)r償或給付的金額有異議的，可以自保險人最終確定賠償或者給付保險金的期間屆滿之日起向人民法院。

我國保險法及相關(guān)司法解釋在這個問題上的規(guī)定，有一個明顯的不足，便是沒有科學(xué)界定保險人承擔(dān)延遲給付保險賠償金的前提條件。即只要保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起60日或90日之內(nèi)，就必須確定保險賠償金數(shù)額。我國臺灣省保險法第78條相應(yīng)的規(guī)定是，“對損失之估計，因可歸責(zé)于保險人之事由而遲延者，”保險人方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。事實上，保險理賠的順利進行，必須由保險人與被保險人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險理賠的。保險人的承擔(dān)延遲給付法律責(zé)任的過錯責(zé)任前提是不能省略的。

三、保險賠償?shù)姆秶?/p>

保險賠償?shù)姆秶?，?yīng)根據(jù)保險法的規(guī)定及保險合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：

1.保險財產(chǎn)的損失，影響保險財產(chǎn)賠償數(shù)額的因素有很多，大體包括保險金額與保險價值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價值等，無論如何，保險金額是保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。

2.施救費用。指投保人或被保險人于保險事故發(fā)生時，為防止或減輕被保險財產(chǎn)的損失而支付的必要的與合理的費用。這里須注意幾點：

1）施救費用是發(fā)生于保險事故發(fā)生時。如果在保險事故發(fā)生前產(chǎn)生的費用，即使是為了防止或減少被保險財產(chǎn)的損失支付的必要的與合理的費用，也不是施救費用。

2）根據(jù)我國的保險法第42條第2款的規(guī)定，保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)；保險人所承擔(dān)的數(shù)額在保險標(biāo)的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。這里的保險金額與保險財產(chǎn)受損時的保險額是二個概念。換言之，從理論上說，保險人有可能在兩個保險金額之內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任。

3）施救費用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，施救費用是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務(wù)中是適用比例受償原則的。

3.損失確定費

我國保險法第49條規(guī)定，保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。損失確定費的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，損失確定費是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務(wù)中是適用比例受償原則的。

4.法律規(guī)定或保險人同意支付的其他費用

如責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。

注釋：

注1：《保險法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P368。

注2：《保險法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P370。

第4篇：保險法律論文范文

【關(guān)鍵詞】保險公司消費貸款保證保險履約責(zé)任

貨款購車消費信貸履約保單借款合同

一、汽車消費貸款保證保險現(xiàn)狀及存在的問題

近幾年，我國汽車消費貸款業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛。截至2003年11月末，汽車消費貸款的余額已達1800多億元。全國“私車族”中，近20%使用了汽車消費貸款。2002年底，全國各金融機構(gòu)汽車消費貸款余額為1100多億元，而截至2003年7月底，僅四大國有商業(yè)銀行的車貸余額就高達1409億元。（1）從2000年起銀行與保險公司聯(lián)手打造汽車消費信貸的“蛋糕”使得汽車消費信貸不斷升溫汽車消費貸款保證保險市場越做越大。汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)的大力發(fā)展也帶動了其它車輛險業(yè)務(wù)的發(fā)展。汽車消費貸款保證保險甚至成為一些保險公司的主要業(yè)務(wù)增長點，有些保險公司的分支機構(gòu)的汽車消費貸款保證保險占比有時達到50％以上。

但是，去年8月，車貸履約險，相繼在北京、廣州、上海、深圳、蘇州、杭州等城市被緊急叫停。今年1月，中國保監(jiān)會頒布《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，要求各財產(chǎn)保險公司現(xiàn)行汽車消費貸款保證保險在3月31日前停止，并對新汽車消費貸款保證保險采取了“緊縮”政策。

廣州保險同業(yè)公會今年第一季度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示廣州地區(qū)各財險公司汽車消費貸款保證保險平均賠付率高達135.57%個別公司的賠付率竟達到400%。所有開辦汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)的保險公司無不在這一業(yè)務(wù)上陷入虧損的泥潭。資料顯示截至2002年底廣東省內(nèi)各保險機構(gòu)收取汽車消費貸款保證保險保費共計2.039億元而因借款人未按約定還款由保險公司負(fù)責(zé)賠償?shù)慕痤~高達1.5843億元(2)。二、產(chǎn)生問題的原因分析

汽車消費貸款保證保險之所以出現(xiàn)上述問題，筆者認(rèn)為消費者、汽車經(jīng)銷商、貸款銀行和保險公司均有責(zé)任。

在購車人方面。由于我國尚未成立起完善的個人信用體系，社會信用環(huán)境相對較差。加上保險公司、貸款銀行管理上的漏洞，作為貸款購車者，在發(fā)現(xiàn)違約成本較低時，往往選擇違約，甚至欺詐。由于近年汽車不斷降價一款車型一次降三四萬元并不鮮見。貸款購車人買車時花去了幾十萬元。(3)但幾年后可能連對折都不值。當(dāng)貸款人發(fā)現(xiàn)為舊車還貸比買輛新車交的錢還多時就可能故意不還款。一些經(jīng)營者利用汽車消費貸款的有利條件，購置車輛進行商業(yè)運營，這不僅加快了車輛的折舊，而且，貸款人還面臨著十分嚴(yán)重的車車輛損失風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險。最終造成大量購車人到期無法按約還款。更有甚至者則利用貸款銀行和保險公司管理上的漏洞進行詐騙。如將還車貸的錢挪作它用?；驉阂廛囐J，車一到手就立即轉(zhuǎn)賣“黑典當(dāng)”或“地下錢莊”，隨即隱匿行蹤，進行貸款詐騙。由于我國信用體系的滯后，信用風(fēng)險逐漸暴露出來，據(jù)調(diào)查統(tǒng)計平均違約率高達30%，使保險公司無法承受，導(dǎo)致保險公司與銀行之間的理賠訴訟糾紛不斷，青島市6億多元車貸險理賠訴訟就是一個典型案例（4）。

在汽車經(jīng)銷商方面。作為經(jīng)銷商，其目的是為了增加汽車銷售量，至于購車人是全額購車還是貸款購無所謂，如果保險公司能夠提供保證保險增加其銷量和手續(xù)費收入則一舉兩得。如果按照保險公司的要求對購車人的資格、風(fēng)險進行認(rèn)真地調(diào)查或評估，必然會有相當(dāng)多的有購車意向的人不符合購車條件，這與經(jīng)銷商的利益相悖。所以，經(jīng)銷商總是盡可能使所有的貸款購車人符合保證保險的條件，增大了保險公司和貸款銀行的風(fēng)險。在法律實踐中，經(jīng)銷商幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任。

在貸款銀行方面，貸款銀行最大的責(zé)任就是放松了貸前審查。作為貸款方，商業(yè)銀行認(rèn)為通過保險公司的履約保證保險來保證貸款的安全是幾乎無風(fēng)險的貸款。根據(jù)一些保險公司相關(guān)條款的規(guī)定，保險公司可就銀行貸款的90%提供保證保險。因此，一些銀行在放款的標(biāo)準(zhǔn)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于保險公司的要求，甚至認(rèn)為：只要有保險公司提供保證保險，銀行可以不做貸前的風(fēng)險調(diào)查或評估。降低汽車消費貸款門檻了。如:大幅下調(diào)首付比例有的銀行甚至推出了“零首付”；將規(guī)定的3年還貸年限延長到5年--8年；大幅下調(diào)貸款利率；將放貸人對象逐步由高收入者擴展到一般的工薪階層；放寬、簡化信用審核甚至取消擔(dān)保人制度等。

在保險公司方面。事實上，保險公司在汽車消費履約責(zé)任保險方面大幅虧損的一個重要原因是對該險種的風(fēng)險管理不善。作為保險人，保險公司承擔(dān)了該消費貸款90%的風(fēng)險，但是保險公司內(nèi)部沒有專門的對信貸風(fēng)險進行評估、風(fēng)險管理的部門或?qū)I(yè)人員，缺乏對信貸風(fēng)險的評估、防范方面的經(jīng)驗和能力，導(dǎo)致的結(jié)果就是過分依賴貸款人。而銀行對汽車按消費貸款的發(fā)放是根據(jù)保險公司調(diào)查材料和履約保單、機動車輛保單簽發(fā)的如此的操作程序不可能不產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。

汽車消費貸款保證保險是近兩年保險公司為拓展經(jīng)營而推出的一項新業(yè)務(wù)。我國辦車貸保證保險時，該險種尚未引入精算機制，對面臨的信用風(fēng)險既沒有歷史數(shù)據(jù)，又無法準(zhǔn)確預(yù)測，只是在對市場前景的憧憬中推出了產(chǎn)品。在這種情況下倉促地設(shè)計產(chǎn)品很難保證對風(fēng)險進行有效地控制，忽視了保險經(jīng)營的基本原則，保險公司承擔(dān)巨大的損失也是再所難免的。另一方面，部分基層保險公司迫于規(guī)模壓力，為做大業(yè)務(wù)，與銀行簽訂了大量的補充協(xié)議，將保險業(yè)務(wù)變相轉(zhuǎn)為擔(dān)保業(yè)務(wù)。這也是保險公司在該險種上出現(xiàn)大幅虧損的一個原因。

三、汽車消費貸款履約保證保險中的法律關(guān)系

在實踐中，汽車消費貸款履約責(zé)任保險一般是這樣操作的：首先，由保險公司、貸款銀行和汽車經(jīng)銷商之間訂立合作協(xié)議，作為三方合作的基礎(chǔ)。根據(jù)該協(xié)議，汽車經(jīng)銷商協(xié)助購車人與貸款銀行簽訂汽車消費貸款的借款合同、與保險公司簽訂汽車消費貸款履約責(zé)任保險合同等。有時，經(jīng)銷商也可以為購車人提供借款保證。所以，在消費貸款履約保證保險中經(jīng)常涉及四方當(dāng)事人：銀行、借款人、銷售商和保險公司。其中的法律關(guān)系包括銀行與借款人之間的借款合同關(guān)系、銀行與銷售商之間的保證合同關(guān)系、借款人與銀行（有時是保險公司）之間的消費品抵押合同關(guān)系、和保險公司與借款人、銀行之間的保險合同關(guān)系。其中，產(chǎn)生糾紛最多的是擔(dān)保合同與保險合同。所以解決這類糾紛的關(guān)鍵在于區(qū)別是兩類不同性質(zhì)的合同。

履約保證保險合同是信用保險合同的一種，信用保險是以被保險人在信用放款或信用賒銷中因債務(wù)人基于正常的商業(yè)風(fēng)險未能如約履行合同而遭受損失作為保險標(biāo)的，由保險人為其提供風(fēng)險保障的一種保險合同。保險合同與信用借款合同和買賣合同分屬不同的法律關(guān)系，是獨立的財產(chǎn)保險合同。履約保證保險合同屬于保險法調(diào)整的對象，這種保險合同雖具有保證的性質(zhì)，但其與保證在責(zé)任承擔(dān)，追償權(quán)行使的方式等方面存在本質(zhì)的區(qū)別。保證擔(dān)保合同是當(dāng)事人根據(jù)擔(dān)保法訂立的，受擔(dān)保法的調(diào)整，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定：保證合同一般是從屬于主合同的從合同，主合同無效，如果沒有特別約定，從合同無效。但是履約保證保險合同是保險人根據(jù)大數(shù)法則和保險原理，根據(jù)保險法訂立的。是一個獨立的合同，它雖然與借款合同或買賣合同有一定的關(guān)系，但其效力不受借款合同或買賣合同的影響。雖然民事合同是保險合同的前提或基礎(chǔ)，保險合同并不是民事合同的從合同，民事合同的權(quán)利義務(wù)是保險人確定承保的條件的基礎(chǔ)，但不能改變兩個合同在實體上或程序上的法律獨立性。

四、汽車消費履約責(zé)任保險糾紛的處理

去年以來有關(guān)汽車的投訴和官司劇增。據(jù)北京市工商局統(tǒng)計，汽車已成為北京十大消費投訴熱點之一，2003年度共受理汽車投訴272件，其中因車貸引發(fā)的糾紛又占了大頭。杭州上城區(qū)法院執(zhí)行局局長顧震輝透露，去年上半年，他們受理的610件金融案件中，汽車信貸官司占到八成多，與上年同期相比增長近4倍，涉案標(biāo)的1.71億元，同比增長7倍。

筆者認(rèn)為：在處理這種復(fù)雜的糾紛時，在實體法上要分清各個合同的性質(zhì)，明確它們之間的主次關(guān)系，從而確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。然后根據(jù)實體法上的法律關(guān)系確定訴訟法上的問題。

首先，抵押人應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在主次關(guān)系上要明確抵押合同與保證合同和保險合同的關(guān)系。在消費貸款履約保證保險中，銀行和銷售商為降低風(fēng)險，經(jīng)常要借款人用所借款項購置的消費品設(shè)定抵押，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，是物權(quán)的一種，而保證合同與保險合同是當(dāng)事人之間的債的關(guān)系。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，當(dāng)借款人不能歸還到期債務(wù)時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先行使抵押物權(quán)，就抵押物優(yōu)先受償。擔(dān)保法第二十八條也規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”所以，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第一順序的責(zé)任。

其次，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第二順序的責(zé)任。在消費貸款履約保證保險中，銀行一般都要求借款人提供連帶責(zé)任保證的保證人，實踐中多由銷售商作為這種保證人。既然是連帶責(zé)任保證，在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

第三，保險人承擔(dān)第三順序的責(zé)任。保險是根據(jù)大量法則，對被保險人或投保人無法控制的風(fēng)險進提供保障的商業(yè)活動。近代以來，一般規(guī)則及其模式為：通過立法及其解釋將保險事故之范圍定性為“偶然事故或意外事故”。消費貸款履約保證保險，顧名思義，是保險人保證債務(wù)人履約的一種保險，它是對債務(wù)人的履約能力或履約信用提供保險，如果債務(wù)人喪失履約能力，保險人才承擔(dān)保險責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同。債權(quán)人只有在其債權(quán)無法實現(xiàn)的時候，才能行使其附屬權(quán)利。如果債務(wù)人有履約能力而不履約，債權(quán)人可以通過司法程序保護其債權(quán)。既然有抵押權(quán)和和連帶責(zé)任保證，說明債務(wù)人還有部分履約能力或履約的信用能力。保險合同中的保險人是以被保險人喪失履約能力為保險事故發(fā)生而承擔(dān)保險責(zé)任的，既然被保險人還有上述履約能力或履約的信用能力，這時就不能認(rèn)為保險事故已經(jīng)發(fā)生。保險人僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在抵押人、連帶責(zé)任保證人之后的第三順序的責(zé)任。

第四，保險合同與一般的合同具不同的法律特征《中華人民共和國合同法》具有普遍的適用性。值得注意的是合同法將原《經(jīng)濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這本身就說明保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它作為一種射幸合同具有獨特的補償，所以，保證保險只能作為債務(wù)人不能履行義務(wù)、擔(dān)保人也不能履行義務(wù)時的一種補償。

另外，銀行作為債權(quán)人有義務(wù)采取相應(yīng)的措施來防范和控制自己的風(fēng)險。如按照貸款程序嚴(yán)格審查借款人和保證人的履約能力，嚴(yán)格審查抵押手續(xù)，以保證自己債權(quán)的實現(xiàn)。如果保險人首先承擔(dān)保險責(zé)任的話，容易增加借款人的逆選擇，導(dǎo)致大量的道德風(fēng)險的發(fā)生。

由于汽車消費貸款保證保險上的法律關(guān)系復(fù)雜，導(dǎo)致一些訴訟上的爭議，如訴訟的管轄權(quán)問題、訴訟當(dāng)事人的確定問題。在汽車消費履約責(zé)任保險糾紛的訴訟管轄方面。它不受民事合同約定的限制，由于保險合同與借款合同有一定的基礎(chǔ)關(guān)系，所以，在訴訟的管轄權(quán)問題上也容易產(chǎn)生爭議。法律實踐中，這兩類合同均有爭議的處理條款，而條款中均選擇了不同的法院管轄，筆者認(rèn)為，這保險合同與借款合同是兩獨立的合同，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人在合同中的約定，一般不應(yīng)合并審理。如果合同中沒有約定，要考慮責(zé)任保險的性質(zhì)，作為責(zé)任保險，合同的標(biāo)的不是投保人借款所購的汽車，而是投保人的履約責(zé)任。所以，如果合同中沒有約定，一般應(yīng)由被告人所在地人民法院管轄。在訴訟當(dāng)事人的確定問題上，法院在審理借款合同糾紛和擔(dān)保合同糾紛時一般不應(yīng)當(dāng)追加保險人為第三人或列為共同被告。

五、防范汽車消費貸款保證保險風(fēng)險的一些建議

據(jù)估計到2005年我國有購車能力的家庭將達到4200萬戶。（4）對于開辦汽車信貸的金融機構(gòu)來說這意味著巨大的市場份額；汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)理應(yīng)也有著巨大的增長空間，同時，該險種還可以給保險公司帶來長期的、較為穩(wěn)定的車險客戶，從而帶動其它車輛保險產(chǎn)品的銷售?？梢哉f汽車消費貸款履約責(zé)任保險有著美好的發(fā)展前景。

首先，保險公司應(yīng)當(dāng)吸取以前的教訓(xùn)，加強汽車消費貸款保證保險風(fēng)險的防范和管理。以前，部分保險公司在經(jīng)營汽車消費貸款保證保險過程中，操作不夠規(guī)范。如放貸管理不規(guī)范，貸前調(diào)查走訪、健全檔案等各項制度沒有很好落實，在簽訂協(xié)議時將保險責(zé)任無限擴大等。這些都使汽車消費貸款保證保險的成本和承保風(fēng)險不斷加大，賠付率不斷上揚。有的保險公司甚至委托汽車經(jīng)銷商或銀行開具保證保險單，在對信貸對象信用情況的調(diào)查審核中很難發(fā)揮作用。所以，保險公司要建立完善的汽車消費貸款保證保險風(fēng)險管控制度，規(guī)范操作流程。嚴(yán)格限定貸款人的資格，加強貸前風(fēng)險審查，將貸款車的用途嚴(yán)格規(guī)定在個人消費方面。

其次，保險公司應(yīng)當(dāng)更新經(jīng)營理念，堅定以效益為中心的經(jīng)營思想，調(diào)整經(jīng)營策略。

目前，部分保險公司仍然采取以盲目追求保費規(guī)模為中心的粗放型經(jīng)營方式，而總公司和分公司經(jīng)營目標(biāo)的差異性更加強化了保費收入最大化的經(jīng)營模式。分公司不掌握投資權(quán)，其可支配費用直接同保費收入掛鉤，因此分公司大都將保費收入作為首要經(jīng)營目標(biāo)，陷入盡可能擴大保費規(guī)模以獲得經(jīng)營費用最大化的惡性循環(huán)。這樣，一些保險公司為擴大保費規(guī)模，自覺不自覺地放松了風(fēng)險管理控。在汽車消費貸款保證保險中，汽車經(jīng)銷商擴大了銷售量，銀行轉(zhuǎn)嫁了信貸風(fēng)險，所以，對汽車消費貸款保證保險樂此不疲，在保險市場競爭激烈的情況下，汽車消費貸款保證保險成了保險公司最容易擴大保費規(guī)模的險種?？梢姡囅M貸款保證保險的迅速發(fā)展是這種經(jīng)營理念的必然結(jié)果。

同時，汽車消費貸款保證保險的發(fā)展也帶動了由履約保險鎖定的新車機車險保險市場，擴大自身機動車輛保險市場份額，有些保險公司不惜放寬對借款人投保汽車消費貸款履約險資格的審查，對投?？蛻籼貏e是汽車經(jīng)銷商施以各種優(yōu)惠條件，對銀行則競相加大自己的負(fù)荷，客觀上致使貸款銀行對轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和放松信貸管理“有恃無恐”，對貸款逾期現(xiàn)象比較漠視，降低車貸發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)爭奪市場，甚至違反有關(guān)規(guī)定以滿足汽車經(jīng)銷商的不合理貸款要求，以致出現(xiàn)了一戶多貸、惡性貸款、無效擔(dān)保等現(xiàn)象，給最終承擔(dān)貸款風(fēng)險的保險公司造成了風(fēng)險。將保險業(yè)務(wù)辦成了擔(dān)保業(yè)務(wù)。

最后，保險公司不應(yīng)當(dāng)拒絕風(fēng)險。保險公司是專業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的企業(yè)，并不一味地拒絕風(fēng)險，而是根據(jù)風(fēng)險的大小和特點，決定是否承保和以什么樣的費率承保。信用體系不完善正是汽車消費貸款保證保險這類保證險存在和發(fā)展的前提和條件。如果信用體系非常完善，“沒有風(fēng)險就沒有保險”，保證險也就沒有市場空間了。所以，經(jīng)營汽車消費貸款保證保險的保險公司出現(xiàn)大規(guī)模虧損，不能僅僅將責(zé)任歸于社會信用環(huán)境差，而更應(yīng)重視其中所暴露出的保險公司風(fēng)險防范機制的缺失、風(fēng)險管理能力的不足以及對審慎經(jīng)營原則的忽視。

【注釋】

(1)陳建軍《虧損重負(fù)“扛不住”財險公司敗走“車貸險”》《上海證券報》2003年07月21日

(2)殷德《車貸險風(fēng)險四方匯集》《廣州日報》2004.2.15

(3))白亞波《保證保險應(yīng)當(dāng)注意的風(fēng)險》《保險研究》2004.4

第5篇：保險法律論文范文

一、改善保險法律環(huán)境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)不斷深入的要求。保險業(yè)作為市場經(jīng)濟的有機組成部分,滲透到市場經(jīng)濟的各個領(lǐng)域,對整個市場經(jīng)濟有著越來越重要的影響,保險業(yè)必須在一個公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個市場經(jīng)濟的發(fā)展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業(yè)同國際慣例接軌。世界貿(mào)易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險業(yè)才可能在一個公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。

2、這是我國保險業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務(wù)范圍和內(nèi)容也越來越廣泛,中國保險業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復(fù)雜。保險市場多主體、競爭行為和業(yè)務(wù)多樣化以及中介人活動、業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動等都需進一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學(xué)化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設(shè),出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內(nèi)的一系列法律法規(guī),整個法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經(jīng)濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經(jīng)營實踐提出的要求。在具體保險經(jīng)營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經(jīng)濟交往十分頻繁,同社會有關(guān)職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產(chǎn)生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業(yè)務(wù)活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預(yù)、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環(huán)境不完善有著直接關(guān)系。因此,保險經(jīng)營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環(huán)境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環(huán)境是當(dāng)前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和新時期的法制建設(shè),為創(chuàng)造良好的保險法律環(huán)境,提供了良好的基礎(chǔ),加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經(jīng)驗。因而,我認(rèn)為,改善保險法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當(dāng)前保險法律環(huán)境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經(jīng)濟要求的條文,影響保險市場的正常發(fā)育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。

三、保險人爭取良好法律環(huán)境的對策

1、對有關(guān)保險法律條文進行專門的研究,通過有關(guān)組織,爭取立法部門對有關(guān)不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權(quán)利義務(wù)不平等的條文進行修改,從法律上為保險業(yè)創(chuàng)造一個良好環(huán)境,也使保險監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產(chǎn)生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業(yè)發(fā)達國家的經(jīng)驗。(3)通過人大代表、保監(jiān)會等渠道向國家立法機關(guān)提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關(guān)保險法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關(guān)于嚴(yán)懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關(guān)于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關(guān)規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預(yù)防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內(nèi),在第一現(xiàn)場就取得具有法律效力的證據(jù)。實踐證明,不少案件的舉證不足,關(guān)鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規(guī)定辦事,及到訴訟舉證時,環(huán)境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執(zhí)法水平;二是建立相對專業(yè)的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規(guī)定,力爭把好第一關(guān)。

第6篇：保險法律論文范文

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任；責(zé)任保險；保險制度

董事責(zé)任保險,是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險。是一項發(fā)源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責(zé)時可能引致的風(fēng)險,減少民事賠償責(zé)任制度給正常的經(jīng)營活動所造成的壓力。我國公司治理結(jié)構(gòu),在引入獨立董事制度等措施的同時,也開始注意到如何保護董事及救濟董事的經(jīng)營責(zé)任的問題。盡管董事責(zé)任保險制度在我國有其得以實行的必要性,但畢竟由于董事責(zé)任保險尚屬一個較為陌生的概念,對于這樣一個在國外實施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實行該制度時也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責(zé)任保險制度的發(fā)展和進步必然具有推進作用。

一、建立我國董事責(zé)任制度之理論依據(jù)

(一)董事責(zé)任擴增引發(fā)的利益失衡后的必然要求

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和其結(jié)構(gòu)的細(xì)微變化,公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會中心主義”逐步向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變。董事會作為公司運作的中心機構(gòu),職權(quán)出現(xiàn)了較大程度的擴增。但若其職權(quán)不加限制,勢必會在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會公眾的利益?？v觀各國立法實踐,對公司董事責(zé)任和義務(wù)的強化主要表現(xiàn)在兩個方面:首先是明文規(guī)定董事對于公司和社會公眾的義務(wù),如忠實義務(wù)、注意義務(wù)以及違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;另一方面是給予股東和第三人以救濟的權(quán)利和措施,如股東派生訴訟、提案權(quán)等,并建立了相關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)以限制董事權(quán)力,防止職權(quán)的濫用。

董事為適當(dāng)?shù)芈男羞@些義務(wù)和發(fā)揮他們作為公司治理主體的價值,就必須積極參與公司的經(jīng)營活動,有效地做出各項符合公司、股東及其他利害關(guān)系人利益的決策。但是為了抓到瞬息萬變的商機,董事在面對以上決策時往往是處于信息不充足和不對等的情況,且一但決策施行,該董事要為其今后的收益和對外信息之披露負(fù)重大責(zé)任,也直觀的體現(xiàn)了董事在經(jīng)營過程中承擔(dān)的高風(fēng)險;而董事在作出決策的過程中由于自身或者外部環(huán)境影響而出現(xiàn)的失誤在所難免,并需要對決策失誤造成的損失進行賠償。但考慮到董事主觀上的輕微過錯,以及公司利益的最終歸屬是公司股東而非其自身,在此情況下對于公司董事科以嚴(yán)責(zé),反而造成了權(quán)力和義務(wù)的不對等,出現(xiàn)了利益失衡。

(二)是保護公司和第三人,保障利益最大化的要求

公司一旦卷入經(jīng)濟糾紛,就現(xiàn)今市場發(fā)達程度而言,所涉標(biāo)的額會較為巨大。若僅僅由做出錯誤決策的董事對該損失承擔(dān)責(zé)任,無疑是對公司和第三人利益實現(xiàn)的一種阻礙;同時,董事個人對損失的賠償也必是杯水車薪,無法真正達到彌補缺失的作用。更為重要的是,董事畏懼自己在面對不充分信息條件下做出的決策招致自己對損害的賠償,其在決策時便會畏首畏尾,經(jīng)營活動中的積極性被嚴(yán)重挫傷,甚至以保守的姿態(tài)進行決策,從而很難實現(xiàn)效益的最大化,對公司和股東的利益又是一種無形的損失。

董事責(zé)任保險制度實現(xiàn)了資源的利用與分配效益,以保險制度為出發(fā)點,其最大功能是“利用社會資源轉(zhuǎn)移個體風(fēng)險”。因此可以利用保險制度,達到因董事的過失決策而引發(fā)的第三人利益損失的最大程度彌補。并且轉(zhuǎn)移董事個人的風(fēng)險于作為社會資源的保險金上,不僅減少了董事在事后需要進行的賠償額度,也作為一種風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制打消了董事了后顧之憂,使董事敢于采取更積極的經(jīng)營策略,因而也更有利于公司運作和利益最大化的實現(xiàn)。

二、我國董事責(zé)任保險制度的現(xiàn)存缺陷

我國董事責(zé)任保險制度發(fā)展并不是非常樂觀,究其原因,在于法律層面和公司發(fā)展現(xiàn)狀以及具體責(zé)任保險合同規(guī)定的缺失和不足。

(一)法律層面的分析

董事責(zé)任保險所依托的董事責(zé)任特指董事違反注意義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任,所以公司法上對董事注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任的規(guī)定是董事責(zé)任保險得以運用的支撐性規(guī)定。但是現(xiàn)行公司法對董事義務(wù)和責(zé)任規(guī)定不甚完善,從而造成了法律層面的缺失。

盡管我國《公司法》第148和第149條對董事責(zé)任和義務(wù)進行了相關(guān)規(guī)定,但是僅僅是對董事忠實義務(wù)的列舉性規(guī)定,卻沒有對忠實義務(wù)和注意義務(wù)的基本概念范圍進行界定,同時也沒有關(guān)于注意義務(wù)的列舉性規(guī)定,以致無從在現(xiàn)實經(jīng)營活動中明確區(qū)分二者。我國公司法對董事義務(wù)的內(nèi)涵和外延的規(guī)定不甚明晰,會給實際操作造成一定程度上的困難。也會給公司董事或第三人以一定自由在忠實和注意義務(wù)之間選擇更利于自己利益的界定方式,對市場運行的相關(guān)規(guī)定和執(zhí)法的確定性都是一種隱形的挑戰(zhàn)。

(二)董事責(zé)任保險合同方面的分析

1.有關(guān)除外責(zé)任的相關(guān)缺陷

投保人與保險人簽訂董事責(zé)任保險后,保險人應(yīng)依保險合同的規(guī)定,對被保險人致人損害的賠償責(zé)任予以保險補償,然而,保險人予以保險賠償?shù)姆秶?以法律的規(guī)定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責(zé)任,依照法律的規(guī)定或保險單的約定,不屬于保險責(zé)任范圍而保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的,則該類危險為董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。

我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條中的“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”被普遍視為對董事責(zé)任保險責(zé)任范圍的除外責(zé)任規(guī)定,保險公司所訂立的保險條款也以此作為拒絕賠付的依據(jù)。我們可以推測,立法者的本意是想將董事的故意違法行為直接排除出保險范圍之外,防止董事借該責(zé)任保險制度給公司或股東造成損害后而規(guī)避對自身的財產(chǎn)性懲罰?？梢姸仑?zé)任保險制度承保的是董事在經(jīng)營決策中的過失行為,是一種過失風(fēng)險。但是,通過相關(guān)規(guī)定我們發(fā)現(xiàn),其只是概括性的排除了董事的違法行為,并未根據(jù)主觀上的故意或過失將董事責(zé)任細(xì)分,從而將董事由于過失而違法的行為也劃分為保險的除外責(zé)任之一。與公司投保時的目的與初衷有所偏差,也給我國董事責(zé)任保險制度的發(fā)展造成了一定的影響。

2.保險金承擔(dān)主體不明確

我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定:“在經(jīng)股東大會批準(zhǔn)的前提下,可由上市公司為董事購買保險”,可見,我國對保險金承擔(dān)主體要求并為固定,具有很大的自主性。可以由公司經(jīng)股東大會授權(quán)購買,當(dāng)然也包含由董事自行購買和二者共同承擔(dān)的情況。

既然該責(zé)任保險的最終受益者為公司董事,為何需要由公司為其購買?有學(xué)者提出,當(dāng)董事的責(zé)任適用公司補償制度時,保險公司可以代公司對加入董事責(zé)任保險的董事提供補償,這無論對公司還是對股東來說都是有利的,在這種情況下,即使公司支付保險費也無可厚非。但是,對于公司不能向董事提供補償?shù)哪且徊糠重?zé)任,公司用公司的資金為董事購買保險不能給公司帶來任何利益,其結(jié)果會導(dǎo)致公司資產(chǎn)的非法流出。

同時,我們不僅應(yīng)該考慮公司資產(chǎn)的無形流失,還需要注意,董事通過在公司的特殊地位而利用公司資金為在自己投保的做法會使其毫無壓力可言。面臨關(guān)乎公司或股東重大利益的決策時,考量到即使自己做出了不恰當(dāng)?shù)臎Q定也有公司雄厚的資金和巨額保險金為自己撐腰,必然會導(dǎo)致做出決策行為時的草率和缺乏更細(xì)致的思考,不利于防止董事責(zé)任帶來的道德層面風(fēng)險的出現(xiàn)。

三、完善我國董事責(zé)任保險制度的建議

在董事責(zé)任保險制度理論基礎(chǔ)上,結(jié)合我國當(dāng)前董事責(zé)任保險發(fā)展存在的缺陷,應(yīng)當(dāng)主要從外部相關(guān)制度、公司治理現(xiàn)狀和董事責(zé)任保險合同三個方面的完善來進一步構(gòu)建我國的董事責(zé)任保險制度。

(一)在法律層面的完善

基于前文所述,首要的完善手段就是對忠實和注意義務(wù)的概念進行定義。忠實義務(wù)主要是對董事道德方面的要求,指董事為其職務(wù)行為應(yīng)竭盡忠誠,必須為公司的最佳利益和適當(dāng)?shù)哪康男惺?當(dāng)個人利益與公司利益發(fā)生沖突時應(yīng)以公司利益為重。注意義務(wù),則主要是對董事能力方面的要求,可定義為董事對公司所擔(dān)負(fù)的,以與其地位和職權(quán)相應(yīng)的合理注意而謹(jǐn)慎、勤勉地為其職務(wù)行為的義務(wù)。

其次關(guān)于董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)的引入。較為明確的標(biāo)準(zhǔn)主要表現(xiàn)為英國的主觀標(biāo)準(zhǔn)輔以一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)和美國及德國的客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種。盡管英國式的努力、誠信等經(jīng)營者的主觀標(biāo)準(zhǔn)一度被眾多國家所采納,但是隨著現(xiàn)今公司形態(tài)和董事行為的不斷發(fā)展,主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎已經(jīng)較難把握,成為法官進行自由裁量的一個“試驗田”,必然對利益相關(guān)人的權(quán)益實現(xiàn)是某種程度上的妨礙。因此,我國的公司法中董事注意義務(wù)的衡量時也應(yīng)該加入模仿美、德國兼具中國特色的客觀標(biāo)準(zhǔn),加強法律對相關(guān)方面的規(guī)范。

(二)在董事責(zé)任保險合同方面的完善

1.關(guān)于除外責(zé)任的完善

保險公司免責(zé)的范圍即是董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”,據(jù)前文所述,過于寬泛的限定了董事的除外責(zé)任,也給保險公司的最后清償遺留下了較為棘手的問題。實際上,可以通過董事履行的是職務(wù)行為并在主觀方面非為故意作為新的除外責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而加以適用。首先,作為保險標(biāo)的的必為董事基于其管理和決策地位而做出的行為,若為與職務(wù)無關(guān)的個人行為自然不得申請保險公司支付保險金。并且,在該職務(wù)行為作出時,社會上任何一個理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是過失或者無過失。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)董事的行為產(chǎn)生對公司、股東或者第三人的損害時,就可以申請由承保公司代為支付部分或者全額的費用。這樣在避免了因為籠統(tǒng)的“違法行為”而難以界定是否屬于承保范圍的尷尬情景的同時,也從另一個側(cè)面保證了我國董事責(zé)任保險制度的順利發(fā)展。

2.保險金承擔(dān)主體的確定

我國現(xiàn)行法律對于董事責(zé)任保險制度的保險金承擔(dān)主體的規(guī)定不明確直接導(dǎo)致了實際操作中的自由性。而同時,較多大公司為了留下或吸引優(yōu)秀的管理人才,自然會承擔(dān)全額的保險金,這種情況下董事道德層面的風(fēng)險又很有可能出現(xiàn)。

因此,有必要要求被保險的董事自己也支付一定額度的保險金,如在承保金額中承擔(dān)5%至10%左右的額度,從而使該董事在為公司進行決策時更加細(xì)致的進行取舍,畢竟有自己的一部分財產(chǎn)要為這項決策的效果進行擔(dān)保。但是,公司為了留住那些有能力的董事,也會采取按照保險費的相當(dāng)額增加董事報酬的方法來補償,最終公司還是全額支付了保險費。所以在董事責(zé)任保險制度設(shè)計時,也應(yīng)適當(dāng)加入對董事個人資信的審查以及公司給予董事薪酬的明細(xì)分析,至少在制度上限制這種情形的出現(xiàn)。

注釋:

黃華均,劉玉屏.董事責(zé)任保險——制度變遷的法律分析.河北法學(xué).2004.4(4).

石桐靈,劉錚瑜.公司董事責(zé)任保險法律問題探究.遼寧師專學(xué)報(社會科學(xué)版).2007(3).

唐姝.董事責(zé)任保險制度研究.西南財經(jīng)大學(xué)出版社.2007年版.第31頁,第73頁.

第7篇：保險法律論文范文

關(guān)鍵詞代位求償權(quán)保險人第三人行使條件對象限制

作者簡介：竇瑩，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院。

中圖分類號：D922.28文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170

經(jīng)過二十多年的經(jīng)濟與法律實踐，代位求償權(quán)制度作為保險法的基本內(nèi)容之一，同時作為民法衍生的一項權(quán)利，在立法過程中得到了不斷的補充、修改和完善。但是，由于保險業(yè)是近幾年快速發(fā)展的新型產(chǎn)業(yè)，保險法在社會生活中還處于較低水平，代位求償權(quán)的行使也就有了一定的局限性。第一，保險業(yè)屬于營利性組織，盡管保險人享有代位求償權(quán)，但在實際行使過程中保險人會使用較多的時間和金錢向第三人追償，這就影響了該企業(yè)自身的營利目的；第二，代位求償權(quán)在我國的立法中過于簡潔，在許多方面都存在爭議，比如代位求償權(quán)行使中的行使范圍，行使條件及限制都比較模糊，保險人認(rèn)為在追償過程中存在頗多風(fēng)險，從而使保險公司怠于行使代位求償權(quán)；第三，由于大眾關(guān)于保險法的法律意識較為薄弱，所以對于保險法中的代位求償權(quán)中保險人、被保險人與第三人三者關(guān)系并不明確，這就礙于該權(quán)利的行使，從而難于保障被保險人的利益?；谝陨显?，要想充分使保險求償權(quán)應(yīng)用于社會實踐中，就必須明確該制度的相關(guān)概念，解決一些中間存在爭議。保險代位求償權(quán)為權(quán)益受損害的被保險人提供賠償，在這一方面體現(xiàn)了損害賠償原則，所以在行使這一權(quán)利時必須與保險服務(wù)的服務(wù)基點相吻合。本文會通過引用案例來明確保險代位求償權(quán)的概念、成立要件、行使條件及求償權(quán)的限制；分析和研究其中存在的一些法律問題；了解我國的代位求償制度，對現(xiàn)行制度中提出自己的觀點和建議。

一、保險代位求償制度的基本理論

（一）保險中代位求償?shù)亩x

根據(jù)我國《保險法》中對保險代位求償權(quán)有如下明確規(guī)定：“保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指當(dāng)保險標(biāo)的遭受保險事故造成的損失，依法應(yīng)由第三者承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。追溯保險代位求償這一權(quán)利，可以從民法這個總體系入手，它屬于民法里面一個法定的債權(quán)，是代位求償?shù)囊粋€分支，并獨自發(fā)展成熟起來，形成屬于自己的一個獨立的法律存在。從傳統(tǒng)民法理論來說，行使代位求償權(quán)這一債權(quán)的原因是因為債務(wù)人因過錯而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（二）保險中代位求償?shù)男再|(zhì)

“保險代位權(quán)是各國保險法基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”。因為保險法代位求償權(quán)是民法中代位求償?shù)囊粋€分支，所以一切行為準(zhǔn)則以民法為依據(jù)，可以將保險代位求償權(quán)看作是民法在保險法中的具體應(yīng)用。

針對保險代位求償權(quán)的獲取，每個國家每個學(xué)者對此都有不同的觀點。有些人認(rèn)為當(dāng)保險人依法支付賠償金之后，債權(quán)自動消滅，同時取得損害賠償權(quán)；有些人認(rèn)為保險人支付被保險人賠償金之后，需要保險人同意，才能將損害賠償權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中。在我國，主要采用的是下面這一種說法，當(dāng)保險人依法支付賠償金之后，不需要保險人的轉(zhuǎn)移、第三債務(wù)人的同意，即自動取得行使該權(quán)利、我國《保險法》、《海商法》中也有相關(guān)規(guī)定，因過錯第三人的責(zé)任導(dǎo)致被保險人權(quán)益受損，保險人依照被保險人的投保對其進行賠償。自賠償之日起，保險人可以依據(jù)賠償金額，在其賠償范圍內(nèi)對過錯第三方行使損害賠償權(quán)利。當(dāng)然，支付賠償金是保險人行使其權(quán)利的前提之一，另一個前提就是如果保險人在支付賠償金之前放棄對第三方的追償，保險人也就沒有向第三人使用損害賠償?shù)臋?quán)利。

二、保險代位求償?shù)某闪l件研究

（一）案例

2015年6月，國內(nèi)某一家海爾專賣店根據(jù)客戶的需求，需要從深圳發(fā)往上海20臺冰箱。所以，海爾公司聯(lián)系某貨運公司，兩方簽訂運輸合同之后，海爾專賣店同時委托該運輸公司代其向中國平安險購買交通事故這一險種。處理事項之后，該貨運公司提取貨物，并安排司機小王運輸。當(dāng)貨車快要開到上海，在某處告訴公路上與另一輛卡車司機發(fā)生車禍，導(dǎo)致其中5臺冰箱受損。經(jīng)警察查明，該卡車司機張亮有嚴(yán)重的醉酒駕駛。在事故發(fā)生之后，海爾公司要求平安保險公司理賠。保險公司一直拒絕賠償，稱是卡車司機酒駕造成被保險人利益受損，應(yīng)該由卡車司機所屬的運輸公司賠償，并對卡車司機所在的貨運公司提起訴訟。針對這個案例，到底誰該為海爾公司的損失做賠償呢？

（二）保險代位求償?shù)某闪⒁?/p>

關(guān)于保險代位求償權(quán)的成立要件，各個學(xué)者對此有不同的看法，有的人認(rèn)為行使該權(quán)利應(yīng)由兩部分組成，即被保險人有要求第三方損害賠償?shù)臋?quán)利，保險人必須在支付賠償金之后才能行使代位求償權(quán)。有的人則認(rèn)為行使保險代位求償權(quán)由三部分組成：第一，造成被保險人利益的損失必須在保險范圍內(nèi)；第二，被保險人有直接向第三方追償?shù)臋?quán)利；第三，保險人必須以支付被保險人賠償金為前提。當(dāng)然，也有的人認(rèn)為行使保險代位求償權(quán)應(yīng)由四部分組成：第一，因為第三方的過錯導(dǎo)致被保險人利益受損的，在保險范圍內(nèi)的事故；第二，第三方?jīng)]有特殊身份，如親屬、直系關(guān)系；第三，必須以保險人支付賠償金為前提；第四，保險人向第三方追償?shù)慕痤~必須以支付被保險人賠償金為限。

綜合各位學(xué)者各自的觀點，總結(jié)起來最重要的兩個條件就是：一是被保險人享有對第三方索要損害賠償?shù)臋?quán)利；二是必須以保險人向被保險人支付賠償金為前提。對于其他方面的幾點，學(xué)術(shù)界尚存在爭議。

上述的案件屬于保險公司在交通運輸中的“代位求償”的法律問題，具體該有誰承擔(dān)賠償責(zé)任在該案件中存在異議。這種類型的案件在交通運輸險中屬于常見的保險合同糾紛。上述案件中存在的爭議就在于海爾專賣店、保險公司、卡車司機張亮以及其所屬的貨運公司四方之間的法律問題。

對于保險代位求償這一權(quán)利，我國《保險法》中有明文規(guī)定，：保險代位求償權(quán)又叫做保險代位權(quán)，由于第三方造成投保人投保標(biāo)的的損害，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)該由其承擔(dān)法律責(zé)任的，保險人自支付賠償金之日起，在支付賠償金的范圍內(nèi)，依法向第三方追償?shù)囊环N法定權(quán)利。這是一種法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，保險人在支付賠償金之后，代位權(quán)自動轉(zhuǎn)移到自己手中，可以當(dāng)?shù)谌揭髶p害賠償。

平安保險公司是否可以直接起訴貨運公司呢？首先，我們要先明確保險代位求償權(quán)行使的成立條件，首先，被保險人有向過錯第三方要求損害賠償?shù)臋?quán)利，其次，造成被保險人保險標(biāo)損害的緣由需是第三方因為過錯所造成的損害，該事故屬于保險事故內(nèi)，像自然災(zāi)害，洪水、地震等不在保險事故內(nèi)；然后，保險人必須在支付被保險人賠償金之日起才會取得保險代位權(quán)，才能向第三方行使該權(quán)利；最后，保險人追償?shù)慕痤~必須在其支付的賠償金范圍之內(nèi)。依據(jù)法律規(guī)定，符合上述條件，方才能正確的使用保險代位求償權(quán)。

對于這個案件，首先我們要明白一個問題就是卡車司機所造成的海爾專賣店權(quán)益的損害到底屬于個人還是其所屬的貨運公司？根據(jù)我國勞動法有關(guān)規(guī)定，受雇傭的雇員因個人重大原因、疏忽所造成的損害不屬于雇傭單位的賠償范圍，應(yīng)由自己自行承擔(dān)。在此類案件中，卡車司機張亮因為自己嚴(yán)重酒駕造成海爾專賣店利益受損，所以第三方應(yīng)屬于卡車司機而不是貨運公司。所以被告應(yīng)是卡車司機張亮。下面就是針對保險代位求償成立條件進行分析，上述案例中，保險公司一直推脫責(zé)任，沒有向被保險人進行賠償，后面也是直接起訴過錯方，根據(jù)成立條件，保險公司在沒有支付賠償金的前提下就行使保險代位權(quán)，不符合法律規(guī)定，所以條件不成立。受理法院應(yīng)該對保險公司的起訴不予受理，已經(jīng)受理的應(yīng)該撤訴。

根據(jù)各位學(xué)者對保險代位求償成立條件不同的觀點，再加上案例分析，我認(rèn)為保險人要想行使保險代位求償權(quán)必須要滿足下面幾點：

1.被保險人有向第三方請求損害賠償?shù)臋?quán)利，造成保險標(biāo)的的屬于保險事故，并且第三方有法律責(zé)任的。

2.保險人對被保險人已給付保險金。該條件是行使保險代位求償?shù)膶嵸|(zhì)要件。

3.代位求償權(quán)的金額以給付的賠償金額為限。

4.保險標(biāo)的損失屬于保險事故。該條件是行使保險代位求償?shù)谋匾獥l件。

三、保險代位求償?shù)南拗?/p>

（一）對象限制

1.保險代位求償權(quán)適用范圍的限制——不適用于人身保險。根據(jù)我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權(quán)只適用于財產(chǎn)險而不能用于人身保險。這一規(guī)定不僅在大陸體系，英美法系中都得到認(rèn)可，而且在實際處理案件中也得到普遍應(yīng)用。因為財產(chǎn)的損害可以估計價位，相對于財產(chǎn)險，人身傷害的預(yù)估是不好定位的，一個是具體的，一個是抽象的。所以為了避免在此類問題上的法律爭議，所以直接規(guī)定保險代位求償權(quán)只適用于財產(chǎn)險而不適用于人身保險。

2.保險代位求償權(quán)追償對象的限制。依據(jù)我國《保險法》第47條規(guī)定，第三人不得具有特殊身份。如，保險人不能對被保險人的家庭成員、直系親屬行使損害賠償權(quán)。但是也有例外，如果被保險人的家庭成員或其直系親屬存在故意行為，所造成被保險人權(quán)益受損的，保險人可以對其行使損害賠償?shù)臋?quán)利。

（二）時效限制

我國關(guān)于保險代位求償?shù)臅r效問題并沒有作出明確規(guī)定。各地法院在處理案件時也有不同的看法。理論和實踐不能很好地吻合，著重在于訴訟的起算點和訴訟期間這兩個問題上有很大的出入。對于時效期間，因為代位求償屬于債權(quán)的一種，所以保險代位求償?shù)臅r效期間與法定債權(quán)的時效期間一致。對于起算點，各個地方在處理案件的過程中有不同的審理，其中在實踐中主要有兩種觀點，一是以保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日作為起算點；二是保險人向被保險人給付賠償金之日起計算。

我認(rèn)為以保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日作為起算點比較好，原因如下：

1.發(fā)生保險標(biāo)的損害時，被保險人的利益遭受損失，有向第三責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利，當(dāng)保險人向被保險人支付賠償金時，該權(quán)利轉(zhuǎn)移，由保險人代為行使，保險代位求償權(quán)并不因受主體影響而影響。第三人雖不能因此而受利，但也不會因此而受害。

2.如果把保險人向被保險人給付賠償金之日開始計算，會使保險人怠于行使保險代位求償權(quán)，保險人會拖延向被保險人支付賠償金，對被保險人不利。如果保險人知道是以保險事故發(fā)生之日起作為起算點，必然會盡快予以賠償，從而使被保險人能夠得到及時的賠付。

四、完善我國保險代位求償權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)

隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展、法治建設(shè)的不斷深入，保險法也在日益發(fā)展中走向成熟。2015年全國人民大表大會中通過了關(guān)于《中華人民共和國保險法》的相關(guān)修訂，這次的修改使內(nèi)容更加具體和操作性更強，但仍存在不少問題，針對此提出以下幾點建議：

（一）增加保險代位求償權(quán)的適用范圍

根據(jù)我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權(quán)只適用于財產(chǎn)險而不能用于人身保險。我國保險法理論界認(rèn)為，由于代位追償是損害賠償原則衍生出來的權(quán)利，所以代位追償和損害賠償權(quán)利只適用于財產(chǎn)險，而不適用于人身險中，因為人身保險的投保標(biāo)的無法估量人的身體價值。所以當(dāng)?shù)谌藢ν侗Ｈ嗽斐扇松淼膿p害，被保險人可以獲得更多的權(quán)益而不用轉(zhuǎn)讓權(quán)益，可以取得代位追償權(quán)。因此，我國保險法把代位求償權(quán)放在財產(chǎn)險中，并且明文規(guī)定該權(quán)利不得使用在人身保險中，在人身保險中完全排除了其適用的可能性。隨著保險法的不斷完善，這一法律規(guī)定也在一定程度上受到了很大的沖擊，一些學(xué)者對此持反對態(tài)度，認(rèn)為我國《保險法》第68條的規(guī)定，完全排除人身險過于絕對化和單一化。而且，分析世界各國的立法，英國的相關(guān)法律規(guī)定，醫(yī)療費用保險可以認(rèn)為是補償保險，保險人能夠行使代位追償權(quán)；德國的理論和實踐一致認(rèn)為，保險代位權(quán)對意外傷害保險或者健康保險可以適用；美國，部分加州對于健康保險和意外傷害險原則上法律并沒有明文規(guī)定，但法官在實際審理案件的過程中，會根據(jù)實際情況，如果保險人和被保險人之間有約定追償權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的，會采取更加寬容的態(tài)度，因此健康保險和意外傷害險之中有約定代位權(quán)轉(zhuǎn)移的，保險人可以行使追償?shù)臋?quán)利。綜上所述，筆者認(rèn)為我國新保險法對于保險代位權(quán)的適用范圍的限制并非明智之舉，應(yīng)當(dāng)賦予上述保險當(dāng)事人以約定保險代位權(quán)，我國可以在第68條后補充“有關(guān)醫(yī)療費用保險的代位求償權(quán)，當(dāng)事人另有約定的除外”。

（二）明確保險代位求償權(quán)的轉(zhuǎn)移程序

對于保險人關(guān)于代位求償權(quán)權(quán)利的取得方式，我國法律明確規(guī)定，自保險人依照保險合同，賠償被保險人賠償金之日起，即自動取得該權(quán)利。對于這一問題，世界立法體系主要有兩種說法，一是“當(dāng)然代位主義”，保險人應(yīng)以向被保險人支付賠償金為前提條件，即保險人自動取得追償權(quán)，無需被保險人的轉(zhuǎn)讓和第三人的同意；另一種說法就是“請求代位主義”，即保險人依照法律規(guī)定，按照保險合同支付賠償金之后，不能立刻取得代位權(quán)，中間需要被保險人將其享有的向第三人索要賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)移給保險人，有一個程序的交接之后，保險人方可行使保險代位求償權(quán)。根據(jù)上述兩種說法，可以知道我國采用的是“當(dāng)然代位主義”，由于保險人在支付賠償金之后自動取得債權(quán)，在保險人與被保險人之間，第三方該向誰賠償，這個對象模糊不清，與此同時還會出現(xiàn)在第三人既該向投保人賠償又該向保險人賠償?shù)那闆r下，履行多少賠償義務(wù)不清楚，針對其中存在的問題，“請求代位主義”正好可以解決這個問題，所以筆者認(rèn)為我國應(yīng)該行使“請求代位主義”，明確保險人與被保險人之間債權(quán)的轉(zhuǎn)移程序，方便責(zé)任第三方履行賠償義務(wù)。

（三）加強保險代位求償權(quán)的保障機制

保險行業(yè)在我國處于一個新興發(fā)展的行業(yè)，關(guān)于保險的法律法規(guī)也是初步應(yīng)用于社會實踐中，所以，由于我國在保險法方面的法律知識普及不全面，造成了保險公司在實際中常輕視運用法律手段來維護自身的利益，僅僅是重視增加公司的業(yè)務(wù)量，而忽略了適用保險代位求償權(quán)來保障自己的權(quán)益。與此同時，由于我國在保險法這方面的法律體系不完善，理論與實踐相沖突，也導(dǎo)致了保險公司怠于行使保險代位求償權(quán)，影響了保險企業(yè)的利益，所以我國應(yīng)加強保險代位求償權(quán)實現(xiàn)的保障機制。其一，應(yīng)該提高保險公司廣大員工尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識。只有清楚的認(rèn)識了解法律，才可通過法律來保障自己的權(quán)益，充分發(fā)揮保險代位求償權(quán)存在的意義和價值；其二，保險公司應(yīng)成立一個專門的代位求償部門，里面的員工應(yīng)既精通保險業(yè)務(wù)，又精通法律，這樣才可以將該權(quán)利落實到實處。隨著人們的保險意識加強，加上保險事故的頻繁發(fā)生，保險企業(yè)又日益商業(yè)化，所以更應(yīng)該成立一個專門的部門來維護自身的經(jīng)濟利益；其三，保險企業(yè)應(yīng)該形成自己的一種特有文化，對于這個保險代位求償權(quán)，可以說除了保障被保險人的利益，也保障了保險人的利益，不會讓保險公司蒙受損失。因此，保險企業(yè)應(yīng)該建立一套完整的、科學(xué)的、合理的保險代位求償權(quán)工作制度，以充分發(fā)揮該制度存在的價值，為社會主義市場經(jīng)濟保駕護航。

第8篇：保險法律論文范文

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)理論合同法理論法律保護

一、現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護中存在的主要問題

（一）民法保護的不足

1.商業(yè)秘密的民法保護理論研究匱乏

法律理論的作用在于指導(dǎo)法律體系的建立，是法律體系不斷發(fā)展完善的基礎(chǔ)。到目前為止我國并沒有形成清晰合理的商業(yè)秘密法律保護理論，僅可以在規(guī)范商業(yè)秘密權(quán)的法條中找到相關(guān)理論的雛形。這不僅使商業(yè)秘密在民事法律中的地位難以得到明確，也使得民事法律針對侵犯商業(yè)秘密行為設(shè)計相關(guān)制度時缺乏理論依據(jù)。商業(yè)秘密的民事法律保護制度不健全。

筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密作為一項有財產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，在我國的民事法律制度中，盡管對無形的智力成果有與之相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護，但在知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定中并沒有具體詳細(xì)的相關(guān)制度保護商業(yè)秘密。此外，司法實踐中，當(dāng)商業(yè)秘密受到侵犯時，通常根據(jù)《民法通則》規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，將商業(yè)秘密歸屬于其他科技成果來適用該條款，以要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任，顯然，這種籠統(tǒng)的規(guī)定并不利于保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)利。

（二）刑法保護的不足

1.罪名規(guī)定過于籠統(tǒng)，罪刑不相適應(yīng)

從罪名來看，侵犯商業(yè)秘密罪在我國是作為一個具體的罪名來規(guī)定的。然而在我國的司法實踐當(dāng)中侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，若對侵犯商業(yè)秘密的行為人主體身份、犯罪意圖、具體侵權(quán)方式及社會危害性不加區(qū)分，一律定侵犯商業(yè)秘密罪，不僅有違罪名設(shè)置的基本原則，也有礙于司法實務(wù)部門制裁侵犯商業(yè)秘密的罪行。而且如此規(guī)定其實也是將各種性質(zhì)、危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，適用相同的刑罰處罰，這有違法律的公平正義，違反了罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于重大損失的規(guī)定模糊。

從刑法理論上來看，本罪是結(jié)果犯，造成重大損失是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的重要構(gòu)成要件，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。然而在我國，認(rèn)定重大損失的具體標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋尚未出臺，又對商業(yè)秘密的價值評估存在較大的彈性，因此導(dǎo)致在司法實踐中對損害的量化工作操作性不強。

（三）競爭法保護的不足

1.侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍狹窄

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利的法人，其他經(jīng)濟組織和個人。很顯然，這就把侵權(quán)責(zé)任主體限制在了經(jīng)營者的范圍，給人民法院在處理非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密是否受競爭法保護問題時帶來適用法律上的困難。商業(yè)秘密保護范圍的規(guī)定過于原則性

我國《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式，但法律所保護的商業(yè)秘密究竟包括哪些內(nèi)容，保護范圍究竟有多寬，法律并沒有作任何詳細(xì)的規(guī)定。其次，我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于侵權(quán)方式的規(guī)定采取完全列舉式，這等于將其他侵權(quán)方式排除在外。由于缺乏具體的可操作性規(guī)定，影響了法律執(zhí)行的效力，這種立法上的不完備在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護。

二、完善我國商業(yè)秘密的法律保護

（一）完善商業(yè)秘密的民法保護

1.理清商業(yè)秘密法律保護理論

國際上關(guān)于商業(yè)秘密的民法保護理論概括起來大致有三種：財產(chǎn)權(quán)理論，即商業(yè)秘密權(quán)的對世性，任何人不得以非法手段侵犯權(quán)利人對商業(yè)秘密所享有的絕對權(quán)利；合同法理論，即相對人基于雙方約定或默示的保密義務(wù)而對權(quán)利人承擔(dān)不得非法利用商業(yè)秘密的責(zé)任；侵權(quán)法理論，即是基于合同默示義務(wù)而發(fā)展起來的，它認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)人享有一種特定的對違反法定一般善意義務(wù)行為的請求權(quán)；我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為類型的規(guī)定就在一定程度上反映了商業(yè)秘密法律保護的財產(chǎn)權(quán)理論和合同法理論。商業(yè)秘密權(quán)首先作為一項有財產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，因此在建立對商業(yè)秘密法律保護的理論基礎(chǔ)時應(yīng)當(dāng)首選財產(chǎn)權(quán)理論。但是由于財產(chǎn)權(quán)理論對商業(yè)秘密的秘密性要求很高，造成了權(quán)利保護范圍狹窄和權(quán)利人舉證較困難等問題。因此有必要采用其他的理論來彌補財產(chǎn)權(quán)理論的不足。合同法理論恰好能夠滿足對一些秘密性較低的保密信息保護的要求，這主要是由合同的相對性所決定的。至此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)形成以財產(chǎn)權(quán)理論為主，合同法理論為輔的商業(yè)秘密法律保護理論體系，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)一套完善的商業(yè)秘密民事法律保護制度。明確商業(yè)秘密的民事法律地位，擴大侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍。

造成我國侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍狹小的主要原因就在于我國關(guān)于商業(yè)秘密的保護主要規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，進而使該法成為侵犯商業(yè)秘密行為承當(dāng)法律責(zé)任的主要依據(jù)。因此，有必要通過規(guī)范性法律文件明確商業(yè)秘密在民事法律中的地位，正式確立商業(yè)秘密權(quán)。只有這樣才能使權(quán)利人不僅可以在損害實際發(fā)生時請求停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失，而且可以在損害即將發(fā)生時選擇事先救濟，請求消除危險；也可以要求侵權(quán)人返還記載有商業(yè)秘密的有形載體文件、圖紙等；還可以根據(jù)事先的合同約定直接要求對方支付違約金。

（二）完善商業(yè)秘密的刑法保護

西方各國均將侵犯商業(yè)秘密罪作為類罪加以規(guī)定，結(jié)合我國實際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密罪分別設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密罪等四個罪名為妥。其次，為實現(xiàn)罪刑相適原則，法律應(yīng)采取明示的立法方式，依據(jù)行為性質(zhì)不同、主體身份不同和社會危害性不同，要求犯罪人承擔(dān)不同的刑事法律責(zé)任。最后，法律還應(yīng)通過司法解釋明確細(xì)化重大損失的規(guī)定以增強其可操作性。

（三）完善商業(yè)秘密的競爭法保護

就競爭法而然，首先應(yīng)擴大侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體，因為任何人都有可能成為侵犯商業(yè)秘密的主體，包括政府及其所屬的部門。侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時，只有將責(zé)任主體圈定，才能通過其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任來維護權(quán)利人的合法利益。其次法律對侵犯商業(yè)秘密的行為進行立法時還應(yīng)采用列舉式和概括式的立法模式。例如，對確定什么是商業(yè)秘密時，除了相關(guān)法律的明文規(guī)定外，還可通過商業(yè)秘密的四大法律特征來判定是否屬于商業(yè)秘密；再如，在對侵犯商業(yè)秘密的行為進行判斷時，除了法律明確規(guī)定的四類情況外，還可通過當(dāng)事人自愿作出的約定來判斷等等。

參考文獻：

[1]李曉明，辛軍.對商業(yè)秘密的再研究[J].法學(xué)，2002，（6）：30-36.

第9篇：保險法律論文范文

關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認(rèn)為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當(dāng)進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。