信息網(wǎng)絡(luò)傳播精選(九篇)

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第1篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

2002年4月1日，陳興良向北京市海淀區(qū)人民法院，訴稱自己是《當(dāng)代刑法新視界》等三部著作的著作權(quán)人，2001年12月在中國數(shù)字圖書館有限責(zé)任公司(下稱數(shù)圖公司)的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)該作品被上載，讀者付費(fèi)后可以閱讀并下載其作品，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并要求停止侵害、賠償損失。

在庭審中數(shù)圖公司一再表示，該公司基本上屬于公益型事業(yè)，目前也正在投入資金開發(fā)版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)，以便更好的保護(hù)權(quán)利人的利益，建立數(shù)字圖書館的目的是為了適應(yīng)信息時(shí)代廣大公眾的需求。這是我國第一起與數(shù)字圖書館有關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)案，其中的關(guān)鍵問題在于如何認(rèn)識信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二、國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的設(shè)定

(一)向公眾傳播權(quán)

1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的會議上，通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)。在WCT中第8條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得。從上述兩個規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權(quán)利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡(luò)空間。

1998年10月28日，美國制定《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA)，沒有就數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸作出規(guī)定。美國知識產(chǎn)權(quán)小組對現(xiàn)行版權(quán)法下“發(fā)行權(quán)”賦予了新的含義，承認(rèn)向公眾傳輸作品屬于發(fā)行，從而涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸中著作權(quán)人的權(quán)利。日本在1997年6月10日通過的著作權(quán)法修正案，規(guī)定著作權(quán)人就其作品應(yīng)享有授權(quán)公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)。澳大利亞也提出了一個內(nèi)容廣泛的“向公眾傳輸?shù)臋?quán)利”，既包括以任何通過接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權(quán)和有線傳播權(quán)。

(二)我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定

我國1991年著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)利包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，其中實(shí)施條例對這幾種權(quán)利進(jìn)行了詳盡的解釋。但囿于當(dāng)時(shí)的法制背景以及社會現(xiàn)狀，還存在許多不盡完善的地方，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)法再次受到挑戰(zhàn)。判例法國家可以通過不斷發(fā)生的判例賦予法律豐富的內(nèi)涵，而我國在法律適用問題上基本還是嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。

1999年海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審理的王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，對網(wǎng)絡(luò)上登載著作權(quán)人的作品是否構(gòu)成對著作權(quán)人權(quán)利的侵犯，進(jìn)行了一定的探索。權(quán)利人的復(fù)制權(quán)是否包括將作品上網(wǎng)在網(wǎng)絡(luò)界、司法界引起了很大的爭論。法院在該案中認(rèn)定，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上都是為了實(shí)現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容……被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進(jìn)行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。六作家案是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有益探討，衡平了作者、社會公眾和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益分配，對復(fù)制權(quán)的含義有所豐富。雖然也提出網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于著作權(quán)人使用作品的方式之一的初步設(shè)想，但在沒有相關(guān)法律條款的規(guī)定下，只能根據(jù)著作權(quán)法的立法精神和互聯(lián)網(wǎng)自由開放的原則進(jìn)行利益分配。

2000年12月20日，最高人民法院了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱解釋)。該解釋第三條規(guī)定：已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品的范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定：作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。從中可以看出，解釋賦予了網(wǎng)站與報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可權(quán)，是侵權(quán)訴訟中被告減輕責(zé)任的一個有利依據(jù)，但對于利益平衡的另一方即著作權(quán)人和作品則施加了一定的限制。

2001年10月27日，我國著作權(quán)法進(jìn)行修訂，著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容有了很大程度的擴(kuò)充，最重要的就是明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。從法律上明確界定了網(wǎng)絡(luò)傳輸、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)等權(quán)利之間的交叉，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于著作權(quán)人使用作品的方式之一，也是其享有的專有權(quán)利之一。

三、關(guān)于作品的合理使用

伯爾尼公約第9條第2款規(guī)定，本聯(lián)盟各成員國可自行在立法中準(zhǔn)許在某些特殊情況下復(fù)制有關(guān)作品，只要這種復(fù)制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益。這一規(guī)定充分給予成員國權(quán)力來自行劃定合理使用的范疇。作為保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品不斷繁榮創(chuàng)新的著作權(quán)法離不開國家的整個文明進(jìn)步，公共政策是權(quán)利平衡中一個很重要的調(diào)節(jié)因素。這也正是如此多的國家加入公約的誘因。

美國知識產(chǎn)權(quán)工作小組在報(bào)告中指出，圖書館為保存資料目的可以將作品做數(shù)字化復(fù)制等，圖書館對作品做三個數(shù)字化形式的復(fù)制品，在同一個時(shí)間使用不得超過一個。在數(shù)字圖書館版權(quán)保護(hù)體系中，以國會圖書館為代表的許多圖書館都把網(wǎng)上書刊分為兩部分，一部分是已經(jīng)超過版權(quán)保護(hù)期的作品，可以全文上網(wǎng)供讀者在線閱讀，另一部分是仍在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，在征求著作權(quán)人同意并支付稿酬之前，只有書目、圖書簡介及相關(guān)書評可以上網(wǎng)供公眾閱覽。如果讀者想進(jìn)一步了解圖書的內(nèi)容則需要到圖書館按傳統(tǒng)辦法借閱。

我國法律規(guī)定合理使用的情形有：個人學(xué)習(xí)使用、介紹評論、時(shí)事報(bào)道、教學(xué)目的、執(zhí)行公務(wù)、免費(fèi)表演等情形。其中明確指出，圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品屬于合理使用。

四、關(guān)于作品使用的法定許可

需要海量信息的網(wǎng)絡(luò)界，如何才能找到適合自己生存的方向?法定許可是否成為惟一的籌碼?即使用作品可以不經(jīng)權(quán)利人的許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬(權(quán)利人聲明不得使用的除外)。著作權(quán)法中對圖書報(bào)刊的轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，錄音制作者使用他人合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，都可以適用法定許可的條款(權(quán)利人聲明不得使用的除外)。伯爾尼公約要求傳播他人作品必須得到著作權(quán)人的授權(quán)許可，我國著作權(quán)法所規(guī)定的法定許可情形不適用于外國作品和外國著作權(quán)人，即使用時(shí)上述作品仍須征得同意并支付報(bào)酬。我國著作權(quán)法規(guī)定這幾種法定許可的情況是充分考慮了這些媒體在進(jìn)行正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的特殊情況。法定許可針對的雖然都是已經(jīng)公開發(fā)表的作品，但如果要求這些媒體必須在一一征得權(quán)利人許可的基礎(chǔ)上才能使用，必然會造成信息的遲延，加大社會交易成本，不利于大家更為廣泛的掌握新聞動向。報(bào)紙、電臺、電視臺這些媒體的大力宣傳，使我們方便及時(shí)地了解社會最新的動態(tài)，可以說，大量的宣傳報(bào)道已經(jīng)深入我們生活，也極大的豐富和改變了我們的生活，基本上吻合了著作權(quán)法規(guī)定的本意。

從整個社會運(yùn)行的角度看，網(wǎng)絡(luò)作為信息時(shí)代的第四媒體，從誕生之初就深深透著媒體的共性，還帶有更濃厚的獨(dú)有的特性。通過網(wǎng)絡(luò)交流，幾乎可以達(dá)到一種完全置身于網(wǎng)絡(luò)空間的狀態(tài)。但是我們不能忽視，無論是著作權(quán)法或者解釋，對網(wǎng)站摘編、轉(zhuǎn)載都有一定量的限制，它所適應(yīng)的范圍和報(bào)刊雜志一樣。對比王蒙六作家案和數(shù)圖公司侵犯著作權(quán)案，不難看出，網(wǎng)站將權(quán)利人的整部著作復(fù)制上網(wǎng)，顯然已超出了合理的范圍，超乎一定程度的量變也必然造成對規(guī)定初衷的違背。圖書出版有專有出版權(quán)的限制，網(wǎng)站整部作品的使用將不僅僅涉及著作權(quán)人利益，還要涉及與著作權(quán)人簽訂專有出版合同的第三方，也必將與作品的正常利用相沖突。

在陳興良訴數(shù)圖公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，焦點(diǎn)是擅自將作品登載在網(wǎng)上并允許讀者有償下載使用的行為是否正當(dāng)合法?權(quán)利人有無權(quán)利受到限制的情形存在?即法律規(guī)定的合理使用范疇內(nèi)，他人可以不經(jīng)權(quán)利人許可使用該作品，也不必支付報(bào)酬。將作品登載于網(wǎng)上有無法定許可等其他免責(zé)情形?一般來說，如沒有合理的抗辯理由，沒有法律規(guī)定的除外條款，侵權(quán)者就只得承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

著作權(quán)法規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，一方面賦予著作權(quán)人可以許可他人在網(wǎng)上使用其作品，同時(shí)賦予著作權(quán)人有禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利。這樣看來，在陳興良訴數(shù)圖公司一案中主張權(quán)利的主體是適格的。

第2篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

一、關(guān)于深層鏈接

（一）“深層鏈接”的界定

從技術(shù)上而言，網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型。在普通鏈接中網(wǎng)站的內(nèi)容和網(wǎng)頁所顯示的網(wǎng)址是完全匹配的，用戶通過網(wǎng)站鏈接進(jìn)入網(wǎng)站頁面后，可以真實(shí)的知道自己所在網(wǎng)頁的網(wǎng)址。普通鏈接中法律關(guān)系簡單，權(quán)利義務(wù)明確，無太多爭議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep-link）是指設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使得用戶在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容，此時(shí)頁面地址欄里顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內(nèi)容并非儲存于設(shè)鏈網(wǎng)站，而是儲存于被鏈接網(wǎng)站。1簡而言之，設(shè)鏈者以自己的網(wǎng)頁外觀形式呈現(xiàn)其他網(wǎng)頁所擁有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且對于這些內(nèi)容，設(shè)鏈者并沒有在服務(wù)器上儲存下來，只是提供指引作用。

（二）深層鏈接的現(xiàn)實(shí)困境

深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一問題上。對于深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系學(xué)術(shù)界存在較大分歧，有學(xué)者認(rèn)為用戶通過深層鏈接可以直接獲得侵權(quán)作品，設(shè)鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構(gòu)成直接侵權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為用戶雖然可以通過深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實(shí)質(zhì)性作用的卻是被鏈接的網(wǎng)站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構(gòu)成幫助侵權(quán)。在司法實(shí)踐中，對于該問題也存在較大爭議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂作品一案，對于界定深層鏈接是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有著突出的意義。世紀(jì)悅博公司是一家專業(yè)的音樂網(wǎng)站，該網(wǎng)站按照不同的標(biāo)準(zhǔn)分為大陸專區(qū)、港臺專區(qū)及歐美專區(qū)等版塊，每個版塊下又排列著相應(yīng)的歌手名稱和演唱的曲目。這些歌曲被設(shè)置了深層鏈接，用戶通過點(diǎn)擊歌曲名稱，可以直接將第三方網(wǎng)站的內(nèi)容下載到自己的計(jì)算機(jī)中，并且，這些歌曲是第三方網(wǎng)站在沒有獲得授權(quán)的情況下非法上傳的。唱片公司認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司這種未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對其提訟。一審法院認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司在設(shè)置深層鏈接的過程中對歌曲的信息進(jìn)行了較為詳細(xì)的整理和加工，從而吸引用戶擴(kuò)大自己的服務(wù)范圍，世紀(jì)悅博公司的行為已經(jīng)不僅僅是提供鏈接通道服務(wù)，而是一種提供信息服務(wù)的行為，這意味著，設(shè)置深層鏈接是對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接的侵犯。對此，世紀(jì)悅博公司向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司的深層鏈接行為在本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，但是，它在未履行相應(yīng)注意義務(wù)的情況下仍然幫助被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為，依據(jù)《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權(quán)”的規(guī)定判決被告敗訴。對于被告法律的責(zé)任，一審的判決認(rèn)為世紀(jì)悅博公司在未經(jīng)三大唱片公司允許的情況下，公開在互聯(lián)網(wǎng)上傳播其作品，在主觀上具有過錯，客觀上給唱片有限公司造成了損害后果，構(gòu)成了對唱片有限公司權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。而二審法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司作為大型的音樂網(wǎng)站在設(shè)置深層鏈接時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為,主觀過錯明顯，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。

二、深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系之探析

著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列的專有權(quán)利來保護(hù)權(quán)利人的利益，如復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、廣播權(quán)等，行為人的行為是否落入專有權(quán)利控制的范圍，是判斷侵權(quán)方式的關(guān)鍵所在。如果一種行為落入某種專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)，則該行為構(gòu)成直接侵權(quán)。否則只能考察行為人是否具有主觀過錯，即明知或應(yīng)知他人侵權(quán)而幫助或引誘他人實(shí)施侵權(quán)行為，從而構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2本文認(rèn)為要分清深層鏈接和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，首要的問題是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件入手，分析深層鏈接有沒有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之內(nèi)，如果落入則構(gòu)成直接侵權(quán)，如果沒有落入，需要通過行為人的主觀狀態(tài)，進(jìn)一步分析深層鏈接的侵權(quán)形式。

（一）“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的構(gòu)成要件

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利”。通過該描述我們可以得出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要有兩個構(gòu)成要件：第一個構(gòu)成要件為“有線或者無線方式向公眾提供作品”。這里我們著重強(qiáng)調(diào)“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)首要的前提是行為人在未經(jīng)著作權(quán)人的允許下向公眾“提供”了侵權(quán)作品，如果沒有提供行為，何來后續(xù)的侵權(quán)之說？那么，什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實(shí)際下載或者瀏覽為構(gòu)成要件呢？這里我們有必須追溯到我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的源頭，根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法目的和立法背景，來理解“提供”二字的含義。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定的主要來源，在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條中“提供”的英文表達(dá)為“makingavailable”，它的意思是指“使可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經(jīng)實(shí)際獲得作品。只要行為人未經(jīng)權(quán)利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)或計(jì)算機(jī)中，在不存在法定免責(zé)的情形下，不論有人是否實(shí)際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第二個構(gòu)成要件為“使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這一構(gòu)成要件是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“廣播權(quán)”主要的區(qū)別，它體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“交互式”的傳播特點(diǎn)，突出用戶的主動性。用戶可以從一個作品的開始進(jìn)行觀看，也可以從中間觀看，這一切都取決于用戶自己的意志，這與傳統(tǒng)的“點(diǎn)對多”的傳播方式中用戶被動接受信息有很大的不同。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的這兩大構(gòu)成要件，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)區(qū)別于其他專有權(quán)利的主要特征。當(dāng)行為人在未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下以有線或者無線的方式向公眾“提供”權(quán)利人的作品，使公眾在個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責(zé)情形時(shí)，行為人的行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀條件出發(fā)，看其是否構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

（二）“深層鏈接”沒有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

在對信息網(wǎng)傳播權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，構(gòu)成直接侵權(quán)呢？本文認(rèn)為深層鏈接行為沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其原因如下：首先，深層鏈接是為擴(kuò)大侵權(quán)作品的范圍提供了便利，這一點(diǎn)毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個構(gòu)成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經(jīng)指出“以有線或者無線方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權(quán)作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質(zhì)原因嗎？擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的基礎(chǔ)是以侵權(quán)作品的存在為前提，在設(shè)鏈者設(shè)置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經(jīng)完成，深層鏈接只是擴(kuò)大了該侵權(quán)作品的傳播范圍，這并不意味著擴(kuò)大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質(zhì)上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站。如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點(diǎn)擊這些鏈接來獲得歌曲文件。3所以，即使設(shè)鏈者對侵權(quán)作品進(jìn)行了相關(guān)整理，并擴(kuò)大了傳播范圍，但其行為的本質(zhì)仍然沒有脫離提供鏈接的范疇，沒有向公眾“提供”作品，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個構(gòu)成要件。從國際來看，這一觀點(diǎn)也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現(xiàn)有法律中新增“向公共傳播權(quán)”這一新的專有權(quán)利，這一做法與中國有著相似之處。鑒于兩國相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對于該問題的處理方式對我國的司法實(shí)踐有著較大的參考價(jià)值。其中澳大利亞的“環(huán)球音樂公司訴Cooper案”與我國的“三大唱片公司訴世紀(jì)悅博音樂作品案”有著較大的相似之處。Coorper公司是音樂網(wǎng)站的經(jīng)營者，環(huán)球音樂公司認(rèn)為Coorper公司未經(jīng)允許對其網(wǎng)站上的歌曲設(shè)置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。澳大利亞主審法院認(rèn)為：Cooper網(wǎng)站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網(wǎng)站，Cooper網(wǎng)站只是提供了一種便利，它并沒有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為。可以看出澳大利亞的法院并不認(rèn)為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設(shè)鏈者可能對被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是深層鏈接本質(zhì)上仍然是一種鏈接通道。除此之外，美國《Nimmer論版權(quán)》這一權(quán)威的版權(quán)法著作認(rèn)為“信息定位服務(wù)”提供者責(zé)任時(shí)明確的指出：提供指向有侵權(quán)文件網(wǎng)站的鏈接不構(gòu)成“直接侵權(quán)”。4綜上，深層鏈接并沒有向公眾“提供”作品，其本質(zhì)上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿足侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件，沒有落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍之內(nèi)，不構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵犯。

（三）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

第3篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)作品；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；大數(shù)據(jù)技術(shù)

一、困境：大數(shù)據(jù)下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)受阻

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的功能定位。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)涵表述為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。”在理解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，不能顧名思義地將其認(rèn)為是“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的權(quán)利”，而只能是“通過信息網(wǎng)絡(luò)對作品進(jìn)行交互式傳播的權(quán)利”[1]。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就性質(zhì)而言是著作權(quán)的重要的財(cái)產(chǎn)性權(quán)能[2]。隨著大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略在我國的實(shí)施，包括網(wǎng)絡(luò)作品在內(nèi)的信息資源被有效開發(fā)、獲取與利用，這不僅是權(quán)利人自身財(cái)產(chǎn)權(quán)益得以保護(hù)的重要條件，而且也是政府對社會的治理能力以及企業(yè)決策能力得以提升的基本途徑[3]。2.大數(shù)據(jù)下功能實(shí)現(xiàn)所面臨的障礙。隨著云計(jì)算等大數(shù)據(jù)技術(shù)的推廣運(yùn)用，云計(jì)算平臺的營運(yùn)商（譬如百度云、阿里巴巴云，以下簡稱“云服務(wù)商”）得以將海量的網(wǎng)絡(luò)作品加以收集后存儲，進(jìn)而提供給用戶利用。這在提高了信息傳播效率從而便利了作品的利用的同時(shí)，也為云服務(wù)商與用戶未經(jīng)作者許可擅自傳播以及基于商業(yè)目的利用作品提供了捷徑，由此信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被侵害的案件頻發(fā)。相關(guān)資料顯示，2015年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一審案件1.23萬件。2016年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一審案件2.11萬件，同比上升65.63%。2017年上半年，全國各級人民法院共審結(jié)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一審案件1.18萬件，同比上升40.39%[4]。

二、應(yīng)對困境的思路：通過立法實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能

在法社會學(xué)的視野里，法律和規(guī)則往往被視為“在某些相對穩(wěn)定的制約條件下對常規(guī)的社會問題的一種比較經(jīng)濟(jì)化的回應(yīng)”[5]。為應(yīng)對前述困境，我國有必要借鑒國外先進(jìn)立法例，制定和完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)的法律保護(hù)規(guī)則，從而在大數(shù)據(jù)下平衡作品保護(hù)與有效利用的需求，以下是基本思路。1.提高網(wǎng)絡(luò)作品管理措施的有效性。在大數(shù)據(jù)下，網(wǎng)絡(luò)作品的控制權(quán)實(shí)際由云服務(wù)商享有，其利用技術(shù)優(yōu)勢在作品獲取、存儲與傳輸中處于壟斷地位。對于著作權(quán)人而言，其很難對于作品實(shí)際控制支配，云服務(wù)商一經(jīng)實(shí)施侵權(quán)行為即對著作權(quán)人造成不可挽回的損失。雖然我國有關(guān)立法規(guī)范中確立了事前救濟(jì)措施，然而筆者經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其實(shí)際效果存在很大的局限性。其原因主要有二：一是由于維權(quán)意識不強(qiáng)以及著作權(quán)管理疏漏等原因，著作權(quán)人很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的進(jìn)而采取應(yīng)急措施；二是版權(quán)局等執(zhí)法機(jī)構(gòu)在受理著作權(quán)人關(guān)于侵權(quán)的投訴時(shí)，因?yàn)閳?zhí)法成本等原因，時(shí)常怠于調(diào)查取證。由此我國應(yīng)借鑒《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第11條、第16條等規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)，完善著作權(quán)人內(nèi)部管理措施以及強(qiáng)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能，從而發(fā)揮事前救濟(jì)措施的作用。2.設(shè)定嚴(yán)格的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的原理，認(rèn)定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為是有效遏制侵權(quán)從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的前提。不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域的是，大數(shù)據(jù)下實(shí)施侵權(quán)行為者有二，除了直接實(shí)施侵權(quán)的用戶外，實(shí)施間接侵權(quán)行為的云服務(wù)商的地位尤為突出。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，云服務(wù)商即發(fā)揮著間接侵權(quán)人的作用。根據(jù)我國現(xiàn)有的《著作權(quán)法》《民事訴訟法》等規(guī)范，如果著作權(quán)人并未提供明確的證據(jù)證明云服務(wù)商實(shí)施了侵權(quán)行為，此時(shí)即使云服務(wù)商不及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，也不會因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為了便于權(quán)利人向云服務(wù)商維權(quán)，立法者有必要更改這一嚴(yán)格的舉證規(guī)則。在比較法上，根據(jù)《美國版權(quán)法》，只要侵權(quán)作品與著作權(quán)人的原創(chuàng)作品存在一定相似性，侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這一經(jīng)驗(yàn)值得為我國立法者所參考。3.加大侵權(quán)賠償制度的救濟(jì)力度。大數(shù)據(jù)下，云服務(wù)商往往向不特定的用戶傳輸通過侵權(quán)手段獲取的作品。在此情況下，其預(yù)期的收益數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于著作權(quán)人獲得的損失賠償額。《著作權(quán)法》確立的關(guān)于侵犯著作權(quán)的三個賠償標(biāo)準(zhǔn)，分別是實(shí)際損失賠償、侵權(quán)獲利賠償、法定賠償。然而在司法實(shí)踐中，由于著作權(quán)人對損失額以及侵權(quán)人獲利金額舉證困難，法院在相當(dāng)多數(shù)案件中采用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)，判決給予50萬元以下的賠償。但是在大數(shù)據(jù)下，侵權(quán)人利用云計(jì)算平臺侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所獲得的利益遠(yuǎn)不止50萬元，這就容易導(dǎo)致著作權(quán)人與侵權(quán)人之間利益的失衡，為了有效遏制云服務(wù)商的侵權(quán)行為，立法者尤其有必要提高賠償金額。

第4篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

第二條權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。

第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)。

權(quán)利人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益。

第四條為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。

任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。

第五條未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得進(jìn)行下列行為：

（一）故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外；

（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。

第六條通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬：

（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（二）為報(bào)道時(shí)事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（三）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品；

（四）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，在合理范圍內(nèi)向公眾提供已經(jīng)發(fā)表的作品；

（五）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語言文字作品，向中國境內(nèi)少數(shù)民族提供；

（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；

（七）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章；

（八）向公眾提供在公眾集會上發(fā)表的講話。

第七條圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。

前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。

第八條為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

第九條為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。

依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。

第十條依照本條例規(guī)定不經(jīng)著作權(quán)人許可、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供其作品的，還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）除本條例第六條第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)、第七條規(guī)定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；

（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；

（三）依照本條例規(guī)定支付報(bào)酬；

（四）采取技術(shù)措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規(guī)定的服務(wù)對象以外的其他人獲得著作權(quán)人的作品，并防止本條例第七條規(guī)定的服務(wù)對象的復(fù)制行為對著作權(quán)人利益造成實(shí)質(zhì)性損害；

（五）不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。

第十一條通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人表演、錄音錄像制品的，應(yīng)當(dāng)遵守本條例第六條至第十條的規(guī)定。

第十二條屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：

（一）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；

（二）不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲?。?/p>

（三）國家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；

（四）在信息網(wǎng)絡(luò)上對計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測試。

第十三條著作權(quán)行政管理部門為了查處侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。

第十四條對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；

（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；

（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十五條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時(shí)將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當(dāng)將通知書的內(nèi)容同時(shí)在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。

第十六條服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認(rèn)為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

（一）服務(wù)對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；

（二）要求恢復(fù)的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；

（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

服務(wù)對象應(yīng)當(dāng)對書面說明的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十七條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對象的書面說明后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時(shí)將服務(wù)對象的書面說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

第十八條違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；

（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的；

（三）故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可而被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；

（四）為扶助貧困通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品超過規(guī)定范圍，或者未按照公告的標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，或者在權(quán)利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；

（五）通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱），或者未支付報(bào)酬，或者未依照本條例規(guī)定采取技術(shù)措施防止服務(wù)對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務(wù)對象的復(fù)制行為對權(quán)利人利益造成實(shí)質(zhì)性損害的。

第十九條違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備，并可處以10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的；

（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟(jì)利益的；

（三）為扶助貧困通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的。

第二十條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)，或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務(wù)，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品?/p>

（二）向指定的服務(wù)對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對象以外的其他人獲得。

第二十一條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；

（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；

（三）在原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時(shí)，根據(jù)技術(shù)安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。

第二十二條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；

（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；

（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；

（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；

（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

第二十三條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

第二十四條因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十五條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備。

第二十六條本條例下列用語的含義：

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。

技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。

第5篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

關(guān)鍵詞：新聞聚合；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

一、新聞聚合的界定

（一）新聞聚合的界定新聞聚合是指通過采用技術(shù)措施將散落在互聯(lián)網(wǎng)中的新聞作品進(jìn)行整合，從各新聞網(wǎng)站將海量新聞搜集至一處進(jìn)行分類展示，供用戶根據(jù)閱讀偏好對新聞進(jìn)行閱讀瀏覽。新聞聚合平臺是新聞聚合的載體，指的是通過新聞聚合為用戶提供新聞閱讀的服務(wù)商，用戶無須頁面跳轉(zhuǎn)即可在新聞聚合平臺直接瀏覽新聞。

（二）新聞聚合的法律性質(zhì)學(xué)術(shù)界最初把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分成內(nèi)容提供商和服務(wù)提供商，前者“提供作品”后者“提供服務(wù)”。新聞聚合平臺沒有上傳作品至服務(wù)器，僅將不同新聞標(biāo)題放在頁面供用戶選擇，僅向客戶展示加框鏈接中的新聞，對被抓取網(wǎng)頁中的廣告及其他版塊都進(jìn)行有選擇地屏蔽，轉(zhuǎn)而投放聚合平臺自己的廣告版塊和其他互動版塊。由此，很多學(xué)者認(rèn)為新聞聚合對除新聞內(nèi)容的其他版塊進(jìn)行屏蔽就已經(jīng)改變了原始新聞網(wǎng)站頁面內(nèi)容，并非單純“提供服務(wù)”，構(gòu)成“提供作品”、侵犯被鏈網(wǎng)站信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成要件為以有線或者無線方式，實(shí)現(xiàn)向公眾提供作品，公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品［1］。因此，判斷新聞聚合的“加框鏈接”是否屬于“提供作品”即可確認(rèn)是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二、新聞聚合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛現(xiàn)狀

（一）新聞聚合侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)新聞聚合是否構(gòu)成“提供作品”存在多個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)要求將作品上傳至服務(wù)器才能認(rèn)定為“提供作品”。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)用戶主觀感受作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，用戶在新聞聚合平臺瀏覽新聞時(shí)不能通過平臺已有的表現(xiàn)形式判斷出作品的真正來源，就認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是指如果新聞聚合平臺提供的新聞作品與被鏈接網(wǎng)站提供的新聞并無實(shí)質(zhì)區(qū)別［1］，用戶無須跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站就可以瀏覽同樣內(nèi)容的新聞，就認(rèn)定新聞聚合平臺侵犯了著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）新聞聚合多種侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下裁判不一、同案異判現(xiàn)象滋生第一，各法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。新聞聚合“加框鏈接”是否構(gòu)成“提供作品”存在多個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必然導(dǎo)致各法院在裁判時(shí)適用標(biāo)準(zhǔn)不一［1］。北京字節(jié)跳動公司上訴現(xiàn)代快報(bào)案中，法院采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為字節(jié)跳動公司提供的證據(jù)無法證明僅提供鏈接服務(wù)，故構(gòu)成侵權(quán)［1］。博易創(chuàng)公司訴北京樂趣無限公司案中，法院借鑒了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為被告在涉案作品的下方標(biāo)注了作品的來源，不構(gòu)成提供作品行為。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理華視聚合公司訴杭州思軒公司案時(shí)采取“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為被告雖未將涉案作品上傳服務(wù)器，但其播放時(shí)替代了第三方網(wǎng)站的作用，用戶在被告平臺就實(shí)現(xiàn)作品瀏覽，無須訪問被鏈接網(wǎng)站，法院認(rèn)為被告行為屬于著作權(quán)法意義上的“提供作品”，構(gòu)成侵權(quán)。有的法院采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”；有的在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之上，以“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”作為舉證責(zé)任初步認(rèn)定條件；有的法院會查明新聞聚合平臺對作品來源是否履行提醒義務(wù)從而體現(xiàn)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的要求；有的法院突破技術(shù)局限，以“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”作為裁判標(biāo)準(zhǔn)。第二，同案異判現(xiàn)象發(fā)生。多個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的存在，直接導(dǎo)致了同一案件在一審和二審期間因采用不同標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。在騰訊公司與易聯(lián)偉達(dá)公司侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛中，一審法院采用“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為被告在客觀上發(fā)揮了等同于原告向用戶提供作品的作用，認(rèn)為被告屬于著作權(quán)法意義上的“提供作品”，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。二審法院推翻一審判決，認(rèn)為雖然用戶在北京易聯(lián)偉達(dá)公司經(jīng)營平臺就可以瀏覽，但點(diǎn)擊鏈接就可以回到作品的來源網(wǎng)站。法院認(rèn)為在當(dāng)前技術(shù)條件下，沒有離開服務(wù)器實(shí)現(xiàn)的傳播行為，北京易聯(lián)偉達(dá)公司未將涉案作品上傳至其服務(wù)器，其提供的仍是鏈接服務(wù)，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)［2］。新聞聚合作為新時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的成果，其規(guī)模和數(shù)量攀升，涉及的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛也愈加激烈。針對適用不同標(biāo)準(zhǔn)而最終導(dǎo)致同案異判現(xiàn)象，既未能保障著作權(quán)人的利益，打擊了著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性，也讓更多聚合平臺有機(jī)可乘，鋌而走險(xiǎn)地選擇既侵犯他人權(quán)益又不利自身平臺發(fā)展之路［2］，造成了不良的社會影響，更重要的是使法官自由裁量的專業(yè)性受到質(zhì)疑，不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

三、完善新聞聚合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的立法建議

第6篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

    【英文摘要】Along with the swift development of the Internet and the popularity of the computers, we have step into the information time. In the time, the development of high-tech brings unprecedented challenge for the traditional intellectual property right, especially the copyright law. It is the copyright holders who own the rights controlling the communication of the works, including the Right of Communication through Information Network. The relative regulations have been implemented in China as well as the other representative Countries. But we can't draw the definite conclusion that the regulations are perfect in this field. The article will discuss the second amendment of copyright law and relative byelaw on the Right of Communication through Information Network.

    【關(guān) 鍵 詞】信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)/《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》/法律規(guī)制/制度完善

    the right of communication through information network/the Right of Communication through Information Network/legal regulation/system perfection

    【正 文】

    曾幾何時(shí),“變”成為點(diǎn)擊現(xiàn)代信息技術(shù)和著作權(quán)制度的關(guān)鍵詞,現(xiàn)代信息技術(shù)日新月異,從信息時(shí)代三大定律可管窺其一般:摩爾定律認(rèn)為,微處理器的速度每18個月翻一番;吉爾德定律認(rèn)為,在未來25年,主干網(wǎng)的帶寬每6個月增加一倍;麥特卡爾定律認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)的價(jià)值同網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的平方成正比,也就是說,N個聯(lián)結(jié)將產(chǎn)生N×N個效益?，F(xiàn)代信息技術(shù)的變化成為現(xiàn)代著作權(quán)法①變革的引擎和驅(qū)動器,自上個世紀(jì)以來,世界各國的著作權(quán)法均處于頻繁變動之中,但即便如此,著作權(quán)法仍被批評為“代表了一個無力跟上先進(jìn)的信息技術(shù)發(fā)展步伐的領(lǐng)域。”②而尤其關(guān)鍵的問題是,當(dāng)作品在網(wǎng)絡(luò)中以數(shù)字化形態(tài)傳輸時(shí),會產(chǎn)生一系列要么傳統(tǒng)著作權(quán)法力所不逮要么南轅北轍的漏洞。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就是伴隨著現(xiàn)代信息技術(shù)而出現(xiàn)的新的傳播權(quán)類型,對其進(jìn)行法律規(guī)制及因應(yīng)技術(shù)發(fā)展進(jìn)行制度完善,成為版權(quán)法適應(yīng)新的技術(shù)環(huán)境和利益格局不斷調(diào)整與變革的最基本表征。

    一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)國際立法概況

    (一)美國

    美國有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的立法肇始于一系列的司法判例,其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案,Sega Enterprises V. Maphia案,Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。這些案件涉及到網(wǎng)上傳播作品的自由與限制問題,直指版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代保護(hù)的界限。到目前為止,美國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)則和探索主要體現(xiàn)在以下的規(guī)范性文件上:

    1.《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》(即通稱的“白皮書”)

    1993年,美國前總統(tǒng)克林頓就任命了信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)(IITF),以推動信息技術(shù)在美國的發(fā)展和應(yīng)用。工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的工作組于1994年提交了草擬的報(bào)告,通稱“綠皮書”。在廣泛征詢各方意見之后,于1995年9月公布了信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告,“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”,即通稱的“白皮書”。

    “白皮書”的主要內(nèi)容包括④:(1)擴(kuò)大發(fā)行權(quán)的范圍。認(rèn)為數(shù)字環(huán)境下的信息傳輸,即將作品從某一終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信息形式發(fā)往另一終端,構(gòu)成發(fā)行,因而是版權(quán)人的專有權(quán)。(2)理清復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的關(guān)系。認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間可能同時(shí)出現(xiàn)傳播和復(fù)制問題,獲得復(fù)制權(quán)的人并不表示他就獲得了在網(wǎng)絡(luò)上對該作品的傳播權(quán)。(3)擴(kuò)張“傳播”的含義。建議對現(xiàn)行法下的“傳播”定義進(jìn)行修訂,使其既包括復(fù)制物(copies)的傳播,也包括作品復(fù)制(reproduction)的傳播,該范圍由當(dāng)事人合同約定。(4)規(guī)定使用作品的豁免。包括非營利性組織提供盲文版、大字版、聲音版或其他版本的豁免,以及圖書館3份以內(nèi)備份數(shù)字信號的復(fù)制豁免。(5)詳細(xì)論述保護(hù)技術(shù)措施和版權(quán)管理信息與版權(quán)保護(hù)的關(guān)系,建議增設(shè)專門的規(guī)定。

    2.《數(shù)字千年版權(quán)法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)

    為實(shí)現(xiàn)與國際接軌,美國于1998年10月出臺《數(shù)字千年版權(quán)法》(簡稱DMCA),該法案是對1976年美國版權(quán)法的一次重大修正,它的基本內(nèi)容已被納入美國版權(quán)法。

    DMCA共分為四個部分,分別為“實(shí)施WIPO條約”、“互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任”、“計(jì)算機(jī)的維護(hù)或修復(fù)”、“臨時(shí)復(fù)制;遠(yuǎn)程教育;圖書館與檔案館之責(zé)任”。其中,第一部分作為美國1976年版權(quán)法新增的第 12章“版權(quán)保護(hù)和管理系統(tǒng)”,第二部分對1976年版權(quán)法第5章進(jìn)行修改,在511節(jié)以后加入512節(jié)“對網(wǎng)上內(nèi)容的責(zé)任限制”。新增第12章主要包括:(1)禁止任何人規(guī)避有效地控制接觸作品的技術(shù)保護(hù)措施。(2)任何人不得偽造版權(quán)管理信息、未經(jīng)版權(quán)所有人或法律授權(quán),故意消除或改變版權(quán)管理信息。 (3)從民事和刑事兩方面,對涉及技術(shù)保護(hù)措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪及其刑罰作了規(guī)定。新增 512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵犯版權(quán)責(zé)任。服務(wù)商是指上網(wǎng)服務(wù)或網(wǎng)上服務(wù)的提供者,或其系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行者。為了保障網(wǎng)絡(luò)通訊暢通,DMCA界定服務(wù)商提供服務(wù)過程可能涉及的侵犯版權(quán)責(zé)任,該法律同時(shí)明文規(guī)定若干網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)事由。

    3.《規(guī)范對等網(wǎng)絡(luò)法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)

    對等網(wǎng)絡(luò)即P2P是近幾年來興起的一種新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù),被稱為影響互聯(lián)網(wǎng)未來發(fā)展的技術(shù)。2002年6月25日,美國眾議院通過《規(guī)范對等網(wǎng)絡(luò)法案》,旨在保護(hù)對等傳輸中享有版權(quán)的作品,同時(shí)對傳輸者的責(zé)任進(jìn)行限制。該法案的主要內(nèi)容包括:(1)賦予對等網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌窓?quán)利人采取相應(yīng)的措施,中止、干擾、改變或者以別的方式規(guī)避在某一公眾可接觸的對等網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)授權(quán)的發(fā)行、展示、表演或者復(fù)制其受保護(hù)的作品。(2)對于版權(quán)人在對等網(wǎng)絡(luò)上采取規(guī)避措施進(jìn)行限制。(3)版權(quán)人在對等網(wǎng)絡(luò)中采取相應(yīng)措施的程序性要求。(4)對等網(wǎng)絡(luò)上的虛擬文件傳輸者享有的權(quán)利,可以通過發(fā)表權(quán)利聲明對抗版權(quán)所有人,并有權(quán)采取司法措施維護(hù)自己的權(quán)益。

    4.《家庭娛樂與版權(quán)法案》(Family Entertainment and Copyright Act)

    2005年4月27日,美國總統(tǒng)布什簽署了《家庭娛樂與版權(quán)法案》,其主要內(nèi)容就是以刑事制裁手段保護(hù)版權(quán)。該法案由四個部分組成:第一編《藝術(shù)家與防盜版法案》,第二編《家庭電影法案》,第三編《國家電影保存法案》以及第四編《孤本作品保存法案》。顯然,本法并非是專門規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法案,但由于通過網(wǎng)絡(luò)將預(yù)覽影片置于P2P軟件劃定的“共享區(qū)”供他人免費(fèi)下載的現(xiàn)象增多,而本法又主要針對電影作品尤其是預(yù)覽影片的傳播,因此它的某些條款也成為規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的重要內(nèi)容。該法與信息網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容主要包括:(1)明確規(guī)定以刑事處罰應(yīng)對擅自在網(wǎng)絡(luò)上傳播預(yù)覽影片。對于未經(jīng)授權(quán)而故意使用或者試圖使用視聽錄制設(shè)備傳輸(包括網(wǎng)絡(luò)傳輸)或者錄制受版權(quán)保護(hù)的影視作品的任何人,將處以3年以下監(jiān)禁、罰金或者兩者并處;對于再犯者,將處以6年以下監(jiān)禁、罰金或者兩者并處。對于被指控故意使用或試圖使用錄制設(shè)備傳輸或者錄制受版權(quán)保護(hù)的影視作品的人,可以沒收或者銷毀用于傳輸或錄制的設(shè)備以及非法錄制的影片復(fù)制品。(2)明確規(guī)定在私人場合采取措施規(guī)避某些網(wǎng)絡(luò)傳播作品的合法性。該法案規(guī)定,私人家庭中的成員為家庭觀賞而播放合法制作的影視作品時(shí),遮蔽其中的一部分視頻或音頻內(nèi)容,以及制作或提供用于實(shí)現(xiàn)此種遮蔽功能的計(jì)算機(jī)程序或者其他技術(shù)的,只要沒有利用這種計(jì)算機(jī)程序或者其他技術(shù)制作被遮蔽影視作品的復(fù)制品,不構(gòu)成侵權(quán)。

    (二)歐盟及代表性的歐盟國家

    早在1995年7月,歐盟委員會就公布了題為《信息社會的著作權(quán)與相關(guān)權(quán)的綠皮書》,1996年9月又頒布了《信息社會的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書》(續(xù)),探討了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的許多問題,并且推動成員國的立法。比如,1997年由德國聯(lián)邦上議院批準(zhǔn)生效的《規(guī)定信息和通信服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦法令——信息和通信服務(wù)法》(德文簡稱IUKDG,簡稱為“多媒體法”),被譽(yù)為世界上第一部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序的單行法⑤。英國于1997年公布的《著作權(quán)與資料庫法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997),該法確認(rèn)了資料庫抽取權(quán)這一新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)數(shù)據(jù)庫埋下了伏筆。隨著歐盟立法一體化進(jìn)程的推進(jìn),歐盟在協(xié)調(diào)各成員國網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法方面卓有成效,并且推動了各成員國自身的立法。

    1.《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)若干方面的指令》⑥

    1997年12月歐盟通過《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)若干方面的指令》(簡稱《版權(quán)指令》)草案。后經(jīng)多次辯論及修改,該《版權(quán)指令》終于在2001年4月9日得以通過,2001年5月21日“版權(quán)指令”的最后文本形成。

    與所有的歐盟指令一樣,版權(quán)指令的正文(條款)前有一段很長的序言,共有40條“細(xì)則”。雖然這些細(xì)則與成員國有義務(wù)轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法的條款不同,但它們應(yīng)是解釋實(shí)施條款的指南。指令有三個主要方面⑦:(1)指令第二章(第2、3、4條)列出了指令授予的權(quán)利,并對它們做出定義。這些條款是與信息社會運(yùn)行相關(guān)的行為所涉及的版權(quán)和鄰接權(quán)(網(wǎng)絡(luò)作品的數(shù)字復(fù)制和傳輸)。版權(quán)指令最終采納的復(fù)制權(quán)定義將暫時(shí)性復(fù)制置于權(quán)利人的權(quán)利之內(nèi);版權(quán)指令規(guī)定向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán),即成員國應(yīng)賦予作者、表演者、唱片制作者、廣播組織者等以授權(quán)或禁止通過有線或無線的形式向公眾傳播其作品的權(quán)利,包括允許公眾的個體成員在自定的時(shí)間和地點(diǎn)接觸作品的行為。(2)對例外的協(xié)調(diào)。指令要求成員國國內(nèi)法采納的例外,一種是強(qiáng)制性的例外(第二章第5條第1款),另一種是選擇性例外(第5條第2、3款和第3款之二)。(3)第三章規(guī)定了成員國的義務(wù)。它要求成員國提供“足夠的法律保護(hù)”,以防止“破壞技術(shù)措施”(第6條)和防止發(fā)生任何改變或刪除設(shè)置在作品復(fù)制件中或向公眾傳播時(shí)顯示的權(quán)利管理信息的行為(第7條)。

    2.《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》⑧(簡稱《電子商務(wù)指令》)

    為了對信息社會中的電子商務(wù)的發(fā)展進(jìn)行規(guī)制,歐洲議會及歐盟理事會于2000年通過《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》,該指令雖然是規(guī)范電子商務(wù)的法律,但是許多內(nèi)容涉及到在線服務(wù),尤其是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了規(guī)范和協(xié)調(diào)。與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的主要內(nèi)容包括:(1)在序言和“指令”的第2條界定了在線服務(wù)提供和服務(wù)接受者。在線服務(wù)包括提供在線信息通訊或商務(wù)通訊的服務(wù),或提供搜索、取得或檢索數(shù)據(jù)工具的服務(wù);此外,信息社會服務(wù)也包括通過通訊網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的服務(wù),提供接入通訊網(wǎng)絡(luò)的服務(wù),以及為服務(wù)接受者提供的數(shù)據(jù)提供主機(jī)的服務(wù);點(diǎn)對點(diǎn)傳輸?shù)姆?wù)、視頻點(diǎn)播或通過電子郵件提供商業(yè)通訊等也屬于信息社會服務(wù)。“服務(wù)接受者”的定義包含了對信息社會服務(wù)的所有種類的使用,既可以是在開放性網(wǎng)絡(luò)(例如國際互聯(lián)網(wǎng))上提供信息的人,也可以是為個人或職業(yè)原因在國際互聯(lián)網(wǎng)上尋找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社會服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會服務(wù)提供者,包括信息存儲服務(wù)提供者,在知曉或注意到非法活動時(shí),必須迅速刪除所涉信息或阻止他人訪問該信息;采取刪除信息或阻止他人訪問該信息的行動時(shí),應(yīng)當(dāng)遵守表達(dá)自由原則,遵循為此目的建立的國內(nèi)法層面上的程序;同時(shí)指令并不影響成員國設(shè)定在刪除信息或阻止他人訪問該信息前必須迅速完成的特別要求。(3)規(guī)定信息社會服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則和程序。(4)具體規(guī)定不同類型的中間服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。

    3.英國《版權(quán)法修正案》(2003年)

    2003年,英國按照歐盟指令的要求修改了本國的版權(quán)法,在立法上詳細(xì)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主要內(nèi)容。包括:(1)界定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系。包括傳播的概念、向公眾傳播的作品和傳播權(quán)的主體。 (2)對臨時(shí)復(fù)制的法律性質(zhì)進(jìn)行判斷。認(rèn)為作品的復(fù)制件包括暫時(shí)存在或永久保存的復(fù)制件。在作品傳輸過程中直接或附帶產(chǎn)生復(fù)制件都屬于復(fù)制。(3)對向公眾傳播權(quán)和復(fù)制權(quán)進(jìn)行限制。特別是對基于科研、個人使用,圖書館為便利于進(jìn)行研究或私人學(xué)習(xí)對存有作品的復(fù)制,以及在教學(xué)過程中或備課時(shí)復(fù)制、傳播文學(xué)、戲劇、音樂或者藝術(shù)作品的限制作出規(guī)定。(4)明確規(guī)定技術(shù)措施和權(quán)利管理信息。就技術(shù)措施而言,包括破解技術(shù)措施、破解技術(shù)措施的裝置和服務(wù)、法律責(zé)任;在權(quán)利管理信息方面,規(guī)定電子形式的權(quán)利管理信息、破解權(quán)利管理信息的責(zé)任。(5)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為進(jìn)行規(guī)范。按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定,包括相應(yīng)的通知和反通知程序等。

    4.法國《信息社會版權(quán)法案》

    法國議會參議院和國民議會(下院)于2006年6月30日同時(shí)通過了政府提交的《信息社會版權(quán)法案》。這一法案對電子信息產(chǎn)品的版權(quán)保護(hù)進(jìn)行了規(guī)范,在注重保護(hù)版權(quán)、打擊盜版的同時(shí),也對電子信息產(chǎn)品的“通用兼容性”作出了明確規(guī)定。主要內(nèi)容包括:(1)加強(qiáng)對版權(quán)人傳播權(quán)利的保護(hù)。針對電子信息產(chǎn)品的盜版問題,法案規(guī)定,從因特網(wǎng)非法下載電子信息產(chǎn)品的個人行為將被處以小額罰款,蓄意繞過版權(quán)保護(hù)技術(shù)從事電子信息產(chǎn)品復(fù)制將受到重罰。按照規(guī)定,破解電子信息產(chǎn)品加密技術(shù)的電腦黑客,會被判處3750歐元罰金;向公眾提供解密技術(shù)的人,最高會被判處6個月監(jiān)禁和3萬歐元的罰金;而銷售加密產(chǎn)品破解軟件的人,最高會被判處3年監(jiān)禁和30萬歐元的巨額罰金⑨。(2)對復(fù)制權(quán)的限制。個人出于非商業(yè)目的復(fù)制電子信息產(chǎn)品的自用行為,法案沒有約束力。法案還規(guī)定,殘疾人、圖書館、博物館、檔案機(jī)構(gòu)、新聞媒體以及教學(xué)科研機(jī)構(gòu)為了教學(xué)和科研目的而進(jìn)行的電子信息產(chǎn)品復(fù)制,不受法律追究。(3)“通用兼容性”標(biāo)準(zhǔn)的采納。市場銷售的電子信息產(chǎn)品在保護(hù)版權(quán)的前提下必須具有“通用兼容性”。法案為此提出設(shè)立專門機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)受理軟件開發(fā)商、電子產(chǎn)品制造商和服務(wù)供應(yīng)商的申訴。

    5、荷蘭版權(quán)法修正案(2002年)

    2002年荷蘭版權(quán)法修正案包括三個部分,分別是:(1)版權(quán)的修訂。在該部分,增加臨時(shí)復(fù)制、向公眾提供權(quán)及其限制、技術(shù)措施、權(quán)利管理信息等內(nèi)容。(2)鄰接權(quán)的修訂。包括臨時(shí)復(fù)制、向公眾提供權(quán)、技術(shù)措施、權(quán)利管理信息、向公眾提供權(quán)的限制、侵犯技術(shù)措施法律責(zé)任、侵犯權(quán)利管理信息法律責(zé)任等。(3)數(shù)據(jù)庫的修訂。包括技術(shù)措施、侵犯技術(shù)措施的法律責(zé)任、權(quán)利管理信息和侵犯權(quán)利管理信息的法律責(zé)任。

    (三)世界知識產(chǎn)權(quán)組織“互聯(lián)網(wǎng)條約”的協(xié)調(diào)

    世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)一直致力于協(xié)調(diào)新技術(shù)發(fā)展所帶來的各國版權(quán)法在細(xì)微方面乃至根本方面進(jìn)行應(yīng)對的差異。起初由WIPO各機(jī)構(gòu)起草建議、指導(dǎo)原則和示范條款,就如何迎接新技術(shù)的挑戰(zhàn)為各國政府提供了指導(dǎo)。但到了20世紀(jì)80年代末,國際上逐漸承認(rèn)單靠指導(dǎo)已不足以對新技術(shù)的發(fā)展做出適當(dāng)反應(yīng),有約束力的新的國際準(zhǔn)則變得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日內(nèi)瓦召開WIPO關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)若干問題的外交會議,外交會議通過了兩個條約:《WIPO版權(quán)條約》(WCT)和《WIPO表演和錄音制品公約》(WPPT)。前者的主要內(nèi)容是對《伯爾尼公約》1971年巴黎文本某些實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行修改,而后者則在1961年《保護(hù)表演者、錄音制作者和廣播電視組織的羅馬公約》的基礎(chǔ)上又為表演者和錄音制品制作者制定了專門的國際條約。以上兩個條約由于主要涉及互聯(lián)網(wǎng)下版權(quán)與鄰接權(quán)保護(hù),所以也被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條約”。WCT與WPPT兩個條約已分別于2002年3月6日和5月20日生效。

    WCT由25條組成,未分章節(jié)。第1-14條系實(shí)體條款,第15-25條系行政管理?xiàng)l款。此外還附有“議定聲明”9條。它的主要內(nèi)容包括:(1)復(fù)制權(quán)。“議定聲明”第1條規(guī)定,《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外,完全適用于數(shù)字環(huán)境,尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻,在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護(hù)的作品,構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條的復(fù)制。(2)發(fā)行權(quán)與出租權(quán)。 WCT第6條規(guī)定,文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制件的專有權(quán)。同時(shí)第7條規(guī)定出租權(quán)。(3)向公眾傳播的權(quán)利(又譯公共傳播權(quán))。WCT第8條規(guī)定,在不損害《伯爾尼公約》有關(guān)規(guī)定的情況下,文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán),以授權(quán)將其作品以有線或者無線方式向公眾傳播,包括將作品向公眾提供,使公眾中的成員在某個選定的地點(diǎn)和時(shí)間得接觸這些作品。(4)限制與例外。WCT第10條規(guī)定,締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸,也不無理損害作者合法權(quán)益的特殊情況下,可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。在議定聲明第9條明示,這些限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中。同樣,這些規(guī)定被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。(5)技術(shù)措施保護(hù)和權(quán)利管理信息保護(hù)的義務(wù)。WCT第11條規(guī)定,締約方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法,制止規(guī)避由作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。WCT的12條給權(quán)利管理信息做出界定,并禁止未經(jīng)許可去除或改變?nèi)魏螜?quán)利管理信息,以及未經(jīng)許可發(fā)行、為發(fā)行目的進(jìn)口、廣播、或向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可去除或改變權(quán)利管理電子信息的作品或作品復(fù)制品。(6)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)保護(hù)體系化方面的其他規(guī)定。涉及到版權(quán)保護(hù)的范圍、計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)匯編(數(shù)據(jù)庫)、攝影作品的保護(hù)期限等。

    WPPT由33條組成,共分五章。第一章:總則;第二章:表演者的權(quán)利;第三章:錄音制品制作者的權(quán)利;第四章:共同條款;第五章:行政條款和最后條款。WPPT從總體上遵循著與WCT相同的解決思路和體系化努力,注意厘清復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)的界限,同時(shí)規(guī)定對權(quán)利的限制和例外,以及關(guān)于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的義務(wù)。二者的不同之處在于:(1)WPPT沿用“羅馬公約”的結(jié)構(gòu),在第2條中包含了一系列的定義,而WGT則與“伯爾尼公約”保持一致,并沒有相關(guān)定義的界定。(2)WPPT詳細(xì)規(guī)定表演者的精神權(quán)利,WCT沒有精神權(quán)利方面的規(guī)定。(3)WPPT沒有采用“公共傳播權(quán)”這一語詞涵蓋交互性網(wǎng)絡(luò)傳輸,而是在第10條規(guī)定“提供已錄制表演的權(quán)利”,第14條規(guī)定“提供錄音制品的權(quán)利”,但其實(shí)質(zhì)含義與公共傳播權(quán)并無不同。(4)WPPT因?yàn)樾枰哑鋬?nèi)容劃分為表演者權(quán)利和錄音制品制作者的權(quán)利而產(chǎn)生結(jié)構(gòu)上分章的需要,WCT沒有劃分章節(jié)。

    二、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的基本內(nèi)容

    我國《著作權(quán)法》在2001年修正時(shí)確認(rèn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),對技術(shù)措施、權(quán)利管理信息提供法律保護(hù)。根據(jù)著作權(quán)法的授權(quán),2006年5月10日,國務(wù)院常務(wù)會議審議并原則通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》 (簡稱《條例》),《條例》已于2006年7月1日開始施行?！稐l例》的通過,標(biāo)志著我國有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制體系化的實(shí)現(xiàn)。結(jié)合法學(xué)理論的發(fā)展和技術(shù)的最新進(jìn)展,對《條例》的進(jìn)步性和存在的問題進(jìn)行綜合觀察,已經(jīng)成為分析我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀和未來進(jìn)展的重要途徑。《條例》的主要內(nèi)容及其不足體現(xiàn)在以下方面:

    (一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇界定

    自網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)設(shè)置問題產(chǎn)生以后,適用何種“權(quán)利”涵蓋網(wǎng)絡(luò)中的傳播行為,一直以來就是理論上和立法上爭論的基本問題(11)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是頗具中國特色的表達(dá),在其他國家和國際組織的條約上并沒有對應(yīng)的概念,但是對于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義、法律關(guān)系、權(quán)利內(nèi)容和限制等問題,各國之間還是達(dá)成不少共識。

    《條例》對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)基本范疇進(jìn)行了梳理,主要包括:(1)對該范疇基本含義的重述,基本沿用《著作權(quán)法》的規(guī)定,同時(shí)將表演者、錄音錄像制作者享有的“向公眾提供權(quán)”整合進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范疇中,在第26條明確規(guī)定其含義,即以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品,使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利?；诖?信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體包括著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制作者。(2)關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容,《條例》第2條規(guī)定其內(nèi)容包括許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán),并將權(quán)利管理信息和技術(shù)措施作為保護(hù)手段緊隨其后予以規(guī)定。(3)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可,基本照搬《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定,將其適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,但有所修正:其一,沒有規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,免費(fèi)表演、對設(shè)置或者陳列的室外作品等情形適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用;其二,將盲文出版使用修改為“不以營利為目的,以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品”;其三,對圖書館等使用作品進(jìn)行特殊規(guī)定,即“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品,不向其支付報(bào)酬,但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！?4)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可。其一,義務(wù)教育的法定許可,即“為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件,由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供,但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”其二,扶助貧困的法定許可,即“為扶助貧困,通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi),著作權(quán)人不同意提供的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品;自公告之日起滿30日,著作權(quán)人沒有異議的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品,并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后,著作權(quán)人不同意提供的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品,并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。”適用此條款時(shí),不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。

    上述規(guī)定的進(jìn)步意義自不待言,但缺點(diǎn)也較為明顯:(1)缺乏權(quán)利限制的一般條款,在引進(jìn)美國“四標(biāo)準(zhǔn)法”尚有困難的現(xiàn)實(shí)下,吸收國際條約的規(guī)定,引入“三步法”很有必要。(2)通過規(guī)章來擴(kuò)大和限制《著作權(quán)法》第22條,其合理性值得懷疑。因?yàn)橹鳈?quán)法第22條的“使用”行為本身并沒有排除信息網(wǎng)絡(luò)傳播,也就是理應(yīng)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,如果要改變,也應(yīng)該在《著作權(quán)法》修改時(shí)在法律中予以體現(xiàn)。(3)《條例》對于圖書館的數(shù)字化使用雖有所涉及,但并未予以詳細(xì)規(guī)制。(4)對于扶助貧困的法定許可本屬于難得的制度創(chuàng)新,但由于限制條件過于嚴(yán)密,實(shí)際上很難有適用的余地。(5)對于《司法解釋》中網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可給予否定,缺少合理性。(6)第10條對于合理適用、法定許可的解讀矛盾重復(fù),有畫蛇添足之嫌疑。(7)沒有在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制方式方面進(jìn)行制度創(chuàng)新,沒有確定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的默視許可規(guī)則。

    (二)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)聯(lián)問題

    “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的孕育形成是數(shù)字技術(shù)時(shí)代著作權(quán)擴(kuò)張的直接結(jié)果?！?12)作為因應(yīng)新技術(shù)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),對其進(jìn)行制度設(shè)計(jì),仍然無法回避的重點(diǎn)問題之一就是針對身處前沿的技術(shù)問題展開法律的反思。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涉足的技術(shù)領(lǐng)域以及帶來的版權(quán)法律問題,主要包括數(shù)字化復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等,對上述關(guān)聯(lián)問題的法律應(yīng)對,成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律規(guī)制的重要組成部分。

    《條例》對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所包含的技術(shù)及關(guān)聯(lián)問題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范,在條文的數(shù)量上甚至超過了對權(quán)利本身的關(guān)注。具體說來,包括以下幾個方面:(1)明確界定技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息,為兩種法益提供侵權(quán)法保護(hù)。第26條所下定義反映了國際上的通行做法,第4條規(guī)定“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施,不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件,不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)?！钡?條規(guī)定,故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息,或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品,均構(gòu)成侵權(quán)。(2)規(guī)定了規(guī)避技術(shù)措施的例外。包含:為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究,通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品,而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取;不以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品,而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取;國家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù);在信息網(wǎng)絡(luò)上對計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測試。(3)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)。即著作權(quán)行政管理部門為了查處侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為,可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名 (名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。同時(shí),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的,由著作權(quán)行政管理部門予以警告;情節(jié)嚴(yán)重的,沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備。(4)規(guī)范了“通知與反通知”的避風(fēng)港程序。第14-17條的規(guī)定較為詳細(xì)地描述了該程序運(yùn)用時(shí)應(yīng)該提供的材料和責(zé)任的分擔(dān)。(5)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù),或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務(wù)時(shí)的免責(zé)條件。(6)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率,自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品,根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供時(shí)的免責(zé)條件。(7)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間,供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品時(shí)的免責(zé)條件。(8)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時(shí)的免責(zé)條件。即在接到權(quán)利人的通知書后,上述服務(wù)提供者依法斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是,明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。 (9)規(guī)定錯告賠償制度。即因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品,或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接,給服務(wù)對象造成損失的,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    上述規(guī)定可操作性強(qiáng),立法的細(xì)化有助于保護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),推動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)走上法治化軌道。但是也存在著不少問題,主要包括:(1)沒有規(guī)定與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)密切相關(guān)聯(lián)的數(shù)字化復(fù)制行為,特別是對于臨時(shí)復(fù)制缺少規(guī)則限定。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展呼喚著對該種基礎(chǔ)性的行為予以法律性質(zhì)的判斷,為復(fù)制權(quán)提供數(shù)字時(shí)代的保護(hù)和限制。(2)沒有明確限定技術(shù)措施的保護(hù)范圍,在技術(shù)措施保護(hù)的限制上,缺乏原則性條款,既沒有對攻擊性技術(shù)措施予以禁止,也沒有表達(dá)技術(shù)措施保護(hù)和公眾表達(dá)自由、接觸作品自由的關(guān)系。(3)沒有規(guī)定權(quán)利管理電子信息保護(hù)的限制途徑。(4)沒有規(guī)定P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)特征和法律責(zé)任及其免責(zé)條件。

    三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的制度完善

    綜觀以上的分析,我們認(rèn)為,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制已經(jīng)起步但仍有進(jìn)一步完善的空間,許多問題還需要在法律上進(jìn)行清晰界定?！耙蛱鼐W(wǎng)和全球數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)帶來的版權(quán)法重塑的困難并未被充分表達(dá)”(13)技術(shù)的發(fā)展、各國數(shù)字化版權(quán)立法的最新進(jìn)展均要求緊密跟蹤最新的技術(shù)和法制發(fā)展動態(tài),為公眾利用作品和保護(hù)版權(quán)人的利益提供切實(shí)可行的規(guī)則。法律的完善可以分為兩步走:第一步,將《著作權(quán)法》的第二次修改提上議事日程,對那些不便在行政法規(guī)中予以規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制;第二步,修改《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》,完善有關(guān)的制度規(guī)則。對此,具體分析如下。

    第一步,在《著作權(quán)法》的第二次修改中應(yīng)該增加和修改的條款包括:

    1.在總則中增加原則性條款,包括:(1)禁止濫用著作權(quán)(權(quán)利不得濫用原則)。因權(quán)利人濫用權(quán)利給他人造成損害的,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)權(quán)利人行使著作權(quán),不得損害公共利益(維護(hù)公共利益原則)。 (3)本法依法保障消費(fèi)者在現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間獲得信息的各種權(quán)益(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)原則)。(4)著作權(quán)的設(shè)立和行使,不得阻礙技術(shù)創(chuàng)新(創(chuàng)新原則)。(5)對于權(quán)利人依法享有的著作權(quán),非基于社會公共利益目的并根據(jù)法律、法規(guī)的明確規(guī)定,不得予以限制(權(quán)利保護(hù)與權(quán)利限制原則)。

    因?yàn)樵瓌t性條款在大陸法系得到了一貫的重視。在法官的自由裁量權(quán)限受到嚴(yán)格限制的情形下,運(yùn)用原則性條款至少具有三個方面的意義:其一,成為整部法典的基本指針,體現(xiàn)法律的指導(dǎo)思想,貫穿法律的始終,使得法律形成完整的體系。其二,增加法律的前瞻性。在法律落后于社會現(xiàn)實(shí)的法制反應(yīng)模式中,原則性條款可以表達(dá)立法者的基本觀念和認(rèn)識,為法律的今后發(fā)展指明方向。其三,為解決實(shí)際問題提供依據(jù)。法律原則有效地構(gòu)筑起“建設(shè)性模糊”(constructive anlbiguous),為實(shí)踐中法官找法失敗后適用“一般規(guī)則”提供了便利。在我國的《知識產(chǎn)權(quán)法典》尚付之闕如的背景下,在《著作權(quán)法》等單行法中增加一般原則的規(guī)定相當(dāng)必要。實(shí)際上,《合同法》、《擔(dān)保法》等民事法律中均有一般條款,《著作權(quán)法》由于與科學(xué)技術(shù)密切相關(guān),變化更為繁雜,所以更需要一般原則性條款的支持。

    2.修改第10條復(fù)制權(quán)的定義。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍或其它方法直接、間接、永久或暫時(shí)制作等方式生成一份或多份的權(quán)利。

    因?yàn)閺?fù)制權(quán)正在拓展之中。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展增加了理解復(fù)制權(quán)的難度。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重要前提是數(shù)字化復(fù)制,其綜合性特征還決定了在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中會大量存在數(shù)字化復(fù)制。將“永久的”和“暫時(shí)的”復(fù)制均納入復(fù)制權(quán)的范圍,雖然會擴(kuò)展權(quán)利人控制權(quán)的范圍,但是只要輔之以必要的限制,也可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益和社會公眾利益的平衡。

    3.修改第22條,增加一款?！吧鲜鲆?guī)定第(一)——(八)項(xiàng)、第(一二)項(xiàng)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。具體條件由法律法規(guī)另行規(guī)定。”

    理由是《條例》有很長的篇幅重述《著作權(quán)法》有關(guān)權(quán)利限制的內(nèi)容,實(shí)際上是立法資源的浪費(fèi)。所以,不如在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定,《著作權(quán)法》的諸多限制條款同樣適用數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),只是某些例外授權(quán)法律法規(guī)另行述及。這樣,《條例》也就可在《著作權(quán)法》的授權(quán)下,重點(diǎn)進(jìn)行有針對性的立法。

    4.在權(quán)利的限制中增加一條,“本法對著作權(quán)權(quán)利的限制,只適用特定情形,不能與受本條例所保護(hù)信息的正常使用相沖突,并不能不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益?！?/p>

    當(dāng)前各國在合理使用一般條款上主要有三種做法:第一種做法是在立法原則和立法宗旨中闡釋合理使用的一般價(jià)值。例如美國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為,美國憲法第一修正案保障言論和出版自由的首要目的,是為了促進(jìn)信息的自由流動。版權(quán)條款也是憲法的一部分,并且其目的,在很大程度上講,就是通過人們提供接觸版權(quán)材料的渠道來促進(jìn)言論自由(14)。雖然“將這些法律適用于版權(quán)仍處于摸索階段,但是,任何東西都不能阻止將其納入法律范圍?！?15)在我國,在《著作權(quán)法》規(guī)定濫用權(quán)利原則和消費(fèi)者保護(hù)原則,就是借鑒該原則條款的有益嘗試。第二種做法是美國版權(quán)法第107節(jié)對合理使用一般判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。美國版權(quán)法規(guī)定的判斷合理使用的一般標(biāo)準(zhǔn)包括使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量和質(zhì)量在版權(quán)作品整體上所占的分量以及使用對版權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值的影響。但是,“傳統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代受到挑戰(zhàn),包括使用目的和市場影響因素等合理使用條件的消失和淡出,使得可將互聯(lián)網(wǎng)下的合理使用的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)縮小為使用行為是否造成權(quán)利人直接的實(shí)質(zhì)損害、行為人有無過錯(即是否惡意或故意),符合其中任何一項(xiàng)就不構(gòu)成對于版權(quán)作品的合理使用。”(16)在這種情況下,立法很難抽象出經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的合適的標(biāo)準(zhǔn)條款,所以將其留給未來司法實(shí)踐中靈活運(yùn)用,將更為妥當(dāng)。第三種做法是《伯爾尼公約》所規(guī)定的,為TRIPS協(xié)議和WIPO兩個“互聯(lián)網(wǎng)條約”所肯定的“三步檢驗(yàn)法”,也即是對權(quán)利的限制必須:A、只適用于特定情形;B、不能與作品、表演者或錄音制品的正常使用相沖突;C、不能不合理地?fù)p害作品、表演或錄音制品權(quán)利人的合法利益。由于“三步檢驗(yàn)法”是“衡量在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下設(shè)定的權(quán)利限制是否適當(dāng)?shù)囊粋€總的標(biāo)準(zhǔn)”(17),因此,在我國的立法中應(yīng)該有其一席之地。

    5.修改第23條,增加一款,規(guī)定“為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件,由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供,但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！?/p>

    在《著作權(quán)法》業(yè)已規(guī)定基于義務(wù)教育的法定許可之情形下,《條例》又單獨(dú)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的義務(wù)教育法定許可,實(shí)際上也是立法浪費(fèi),并且《條例》通過增加條件限制該類法定許可,以低效力法規(guī)限定高位階的法律,不符合“法治原則”。所以,直接在該條增加一款,確定相應(yīng)的條件,更為合適。

    6.在權(quán)利的限制中增加一條,規(guī)定“為扶助貧困,通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可不經(jīng)權(quán)利人的同意,但應(yīng)支付報(bào)酬。”

    法律是利益的調(diào)節(jié)器,為縮減“數(shù)字化鴻溝”,實(shí)現(xiàn)地區(qū)發(fā)展平衡和減少農(nóng)村地區(qū)數(shù)字化消費(fèi)成本,《條例》確立扶助貧困的法定許可,是很有見地的制度創(chuàng)新,但是在條件設(shè)置上畏縮不前。考慮到《條例》效力的低層次性,在《著作權(quán)法》中直接以“法定許可”的形式予以規(guī)范。

    7.修改第33條,增加網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載、摘編已經(jīng)在報(bào)刊、書籍、網(wǎng)絡(luò)等其他媒體上公開發(fā)表的作品,除著作權(quán)人聲明或者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的,不作為侵權(quán)行為?！?/p>

    確認(rèn)網(wǎng)站摘編、轉(zhuǎn)載部分作品構(gòu)成法定許可具有合理性:(1)我國著作權(quán)法第32條第(2)項(xiàng)規(guī)定,一定范圍的作品在支付報(bào)酬、注明作者的情況下可以不經(jīng)許可而轉(zhuǎn)載;(2)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,肯定轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,有助于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾對信息獲取權(quán)益的平衡;(3)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是他們設(shè)立的網(wǎng)站在特定的功能上,與報(bào)刊雜志社等的功能相同,他們都是傳播作品等信息產(chǎn)品的媒介,他們的法律地位應(yīng)當(dāng)相等;(4)著作權(quán)人通過注明“不得轉(zhuǎn)載”等簡單方式就可以獲得更充分的著作權(quán)法保護(hù),法定許可對著作權(quán)權(quán)利行使不會造成實(shí)質(zhì)性影響;(5)在司法實(shí)踐中,這種機(jī)制可以大量減少網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛,至少是減少那些不必要的僅僅為取得許可的那些糾紛。這就減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)和法院的訴訟資源,更重要的是該項(xiàng)司法解釋會適應(yīng)高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,律師們也可以在訴訟外大顯身手?！稐l例》限于效力層次,沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,這可以理解,但《著作權(quán)法》修改時(shí)應(yīng)表明明確的立場。

    第二步,完善《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》,主要包括:

    1.體例結(jié)構(gòu)略作調(diào)整,將第4條移至第12條之前,第5條放在第12條之后,集中規(guī)定技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息的保護(hù)和限制。

    體例體現(xiàn)了法律的嚴(yán)謹(jǐn),同時(shí)也便利閱讀者和解讀者利用體系形成的張力了解制度的架構(gòu)和法律的精神?！稐l例》將技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息置放在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義之后,遠(yuǎn)離相關(guān)的權(quán)利限制,產(chǎn)生理解上的弊端:其一,使人誤認(rèn)為存在技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利管理電子信息權(quán);其二,無法正確凸現(xiàn)權(quán)利保護(hù)和權(quán)利限制的平衡精神和利益分享理念?；诖?可將技術(shù)措施保護(hù)及其限制、權(quán)利管理電子信息保護(hù)及其限制集中規(guī)定。

    2.增加數(shù)字化復(fù)制的內(nèi)容,包括:(1)數(shù)字化復(fù)制,是指網(wǎng)絡(luò)用戶對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進(jìn)行的臨時(shí)性復(fù)制和永久性復(fù)制。(2)網(wǎng)絡(luò)用戶以營利目的對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可,法律或者本條例另有規(guī)定的除外。(3)未經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可,網(wǎng)絡(luò)用戶不得將明知未經(jīng)許可的數(shù)字化復(fù)制品進(jìn)行出借、出租、出售、陳列、展覽、再上載或者以其他形式提供給他人進(jìn)行使用,法律或者本條例另有規(guī)定的除外。

    在《著作權(quán)法》已經(jīng)肯定復(fù)制權(quán)包括數(shù)字化復(fù)制的前提下,在《條例》中增加有關(guān)數(shù)字化復(fù)制的規(guī)定及其限制很有必要。

    3.刪除第6條和第8條,增加關(guān)于數(shù)字圖書館的權(quán)利限制條款,包括:(1)公共圖書館通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館內(nèi)讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)發(fā)表的作品,可以不經(jīng)權(quán)利人同意,并不需支付報(bào)酬,但該閱讀系統(tǒng)不得提供復(fù)制功能,并能有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步傳播;(2)除著作權(quán)人事先聲明不許使用的外,公共圖書館符合下列條件的,可以不經(jīng)其許可,通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館外注冊讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)出版的圖書,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱和出處,按照規(guī)定支付報(bào)酬,并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利:(一)提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的圖書已經(jīng)合法出版3年以上;(二)閱覽系統(tǒng)不提供復(fù)制功能;(三)閱覽系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確記錄作品的閱覽次數(shù),并且能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步傳播。

    圖書館在國家文化發(fā)展中起著非常重要的作用,它是廣大社會公眾廉價(jià)獲取知識的最佳途徑。但是我國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的不平衡導(dǎo)致各地的圖書館建設(shè)良莠不齊。加快數(shù)字圖書館的建設(shè)是解決圖書館經(jīng)費(fèi)短缺問題的一條十分可行的途徑之一。我國已于20世紀(jì)90年代啟動數(shù)字圖書館建設(shè)工程。數(shù)字圖書館較之傳統(tǒng)圖書館具有資源豐富、資料更新及時(shí)、傳輸速度快、儲存方便、建設(shè)成本低等諸多優(yōu)勢,肯定某些情況下數(shù)字圖書館復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)中的合理使用和法定許可有助于數(shù)字圖書館建設(shè)事業(yè)和提升全民族文化素養(yǎng)。但是,由于數(shù)字圖書館里的圖書是虛擬的,“圖書內(nèi)容一旦在互聯(lián)網(wǎng)上傳播,它將擺脫任何束縛,任何人都可以很容易的獲得”,(18)所以,在數(shù)字圖書館建設(shè)中,一旦數(shù)字圖書館利用作品超出法定的范圍,則取得作者授權(quán)是必要的,不應(yīng)該認(rèn)定為可以適用合理使用和法定許可。

    4.增加對技術(shù)措施保護(hù)的限制性原則描述:“本條例所保護(hù)的技術(shù)措施受到下列條件限制:(一)不得設(shè)置攻擊性技術(shù)措施;(二)不得超出制止侵權(quán)行為所必須的限度;(三)不得違反法律和社會公共利益?！?/p>

    為技術(shù)措施保護(hù)設(shè)置一般限制條款,具有兩個方面的重要意義:其一,宣示功能,表明利益的分享;其二,實(shí)際裁判功能,因?yàn)榻构粜约夹g(shù)措施等均是裁判規(guī)范,有助于法官正確理解和適用法律。

    5.將權(quán)利管理電子信息的保護(hù)和限制分開規(guī)定,刪除第5條第(一)項(xiàng)“但由于技術(shù)上的原因無法刪除或者改變的例外”,增加一條,“在符合下列條件的情形下,行為人可以刪除或者改變權(quán)利管理信息:(一)國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和經(jīng)合法授權(quán)的其他組織為調(diào)查、保護(hù)、情報(bào)收集或者為識別和指明政府部門計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的弱點(diǎn)所進(jìn)行的活動;(二)進(jìn)行模擬信號傳輸?shù)膹V播電臺、電視臺在播放作品時(shí),為防止違反本條例采取的措施沒有技術(shù)上的可行性,或者會造成節(jié)目提供者承受不合理的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān);(三)其他可以刪除或者改變權(quán)利管理信息的情形?！?/p>

    《條例》沒有詳細(xì)規(guī)定權(quán)利管理電子信息保護(hù)的限制規(guī)則,將其與權(quán)利保護(hù)規(guī)定揉和在一起并不合適,因此有必要借鑒外國立法例,對此做出規(guī)制。

    6.規(guī)定P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。“在符合下列條件的情形下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶要求在其目錄服務(wù)器中提供搜索索引服務(wù):(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際不知道或者沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生; (二)在收到權(quán)利人符合本條例規(guī)定的侵權(quán)通知后,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已立即停止對該信息提供搜索索引服務(wù)?！?/p>

    我國還沒有明確禁止、限制P2P網(wǎng)絡(luò)的規(guī)則,在《條例》的修改完善時(shí)有必要予以規(guī)范,理由在于:其一,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在點(diǎn)對點(diǎn)傳輸中有可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其二,明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在點(diǎn)對點(diǎn)傳輸中的注意義務(wù),既可以充分保障權(quán)利人的利益,又可以促進(jìn)點(diǎn)對點(diǎn)傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展和維護(hù)最終消費(fèi)者的利益。

    7.可考慮根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的實(shí)際特征規(guī)定以下默視許可條款:(1)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之后,權(quán)利人僅要求侵害人按照規(guī)定支付許可費(fèi)用的,在侵害人支付合理費(fèi)用后,應(yīng)推定權(quán)利人許可其繼續(xù)在網(wǎng)絡(luò)傳播該信息。(2)版權(quán)人通過BBS平臺、博克傳播作品,在權(quán)利人未作出明確予以反對的申明時(shí),推定其默視許可具有一定資金實(shí)力和信用保障的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品,傳播者不必向權(quán)利人支付報(bào)酬。(3)版權(quán)人一旦許可報(bào)刊、雜志社傳播其作品,在權(quán)利人未作出明確予以反對的申明時(shí),意味著同時(shí)許可中國期刊網(wǎng)等具有一定資金實(shí)力和信用保障的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品。但使用者必須向權(quán)利人支付報(bào)酬。

    特定情形下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的默示許可不僅可行,而且必要。其一,這符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特征,符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)在機(jī)理?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)是一個極為開放的過程和載體,作者將自己的作品上載、傳播,應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為其對網(wǎng)絡(luò)的這些特性以及網(wǎng)絡(luò)中的某些使用行為是明知的或是應(yīng)推定為默示同意的。對于網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人意思表示的,應(yīng)當(dāng)推定對其作品的默示許可。”(19)例如在BBS上發(fā)表文章,可以推定作者愿意通過互聯(lián)網(wǎng)、傳播其作品。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一方面應(yīng)理解為是權(quán)利人控制作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸中法律上之力的肯定,但同時(shí)也應(yīng)滿足作者和公眾信息自由、信息共享以及自我實(shí)現(xiàn)的需要。因而,“網(wǎng)絡(luò)通常被視為公共信息的傳播媒介,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商無法完全通過定價(jià)和限量來追求利益回報(bào)?！?20)所以允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一定條件下的行為屬于默示許可,從而限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使,符合技術(shù)發(fā)展和立法理念的雙重原理。其二,這不違背著作權(quán)自動產(chǎn)生原理,也并非否定對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。作品創(chuàng)作完成,不論作者有無提出登記或要求著作權(quán)的聲明,依照自動取得的原理,他都將擁有對作品的著作權(quán),但是著作權(quán)是包含各種精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的權(quán)利束,對其中一種或幾種權(quán)利進(jìn)行限制,并不影響其他權(quán)利的存在。由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定是權(quán)利擴(kuò)張的結(jié)果,當(dāng)著作權(quán)利益平衡被打破以后,采取一些措施限制該新型權(quán)利的運(yùn)作,也不會影響到著作權(quán)中的其他權(quán)利。由于默示許可要求從權(quán)利人的特定行為中推定其對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的自由使用或處分,所以只要在法律上將默示許可限制在一定范圍內(nèi),則不會影響對權(quán)利人其他權(quán)利的保護(hù)。

    注釋:

    ①著作權(quán)法在英美法國家稱為版權(quán)法,著作權(quán)在英美法國家稱為版權(quán),本文為簡便起見,在沒有特別場景的情形下,對以上兩對概念沒有進(jìn)行區(qū)分,視為同義詞。

    ②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.

    ③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.

    ④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.

    ⑤德國《規(guī)定信息和通信服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦法令》,對該法的詳細(xì)介紹,可查閱: angelaw. com。

    ⑥D(zhuǎn)irective 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。

    ⑦安德烈.克勒韋.歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和鄰接權(quán)某些方面的指令[J].版權(quán)公報(bào),2001,(1).

    ⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。

    ⑨嚴(yán)明.法國議會通過電子信息產(chǎn)品版權(quán)保護(hù)法案[DB/OL].新華網(wǎng),2006-07-02.

    (10)米哈依.菲徹爾(Mihaly Ficsor).21世紀(jì)到來之際的版權(quán)和有關(guān)權(quán)(上)[J].著作權(quán),1999,(1).

    (11)關(guān)于我國學(xué)者的爭論,可以參見參見鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社,200.229.鮑永正.電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究[M].北京:法律出版社,2003.19-20.阿拉木斯.關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”及其他[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2002, (1).喬生.我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)之比較[J].政法論壇,2004,(2).黃勤南.新編知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:法律出版社, 2003.72.

    (12)張今.略論網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的價(jià)值取向[D].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)”國際研討會提交論文。

    (13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at ipa-uie. org。

    (14)約納森.羅森諾.網(wǎng)絡(luò)法:關(guān)于因特網(wǎng)的法律[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.36-37.

    (15)塞弗里納.迪索利耶.數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)和信息的獲取[J].版權(quán)公報(bào),2000,(4).

    (16)吳漢東.網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的合理使用[D].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)”國際研討會提交論文。

    (17)薛虹.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2000.155.

    (18)宋慧獻(xiàn).超星:執(zhí)著與求索[J].中國版權(quán),2004,(4).

第7篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

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[4]朱音.40余家單位攜手合作“數(shù)字出版聯(lián)盟”在京成立[J].中國出版,2010,(6):69.

[5]王昌度.對集群式數(shù)字化期刊發(fā)展的探討[J].科技與出版,2003,(3):46-48.

[6]中投顧問.2010-2015年中國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)投資分析及前景預(yù)測報(bào)告[R/OL].[2010-08-24 ].cn/reports/2009970shuzichuban.htm 2010-08-25.

[7]來小鵬.我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)存在的問題與完善[J].中國出版,2009(7):69-72.

[8]蘇江麗.我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的路徑探析[J].宜春學(xué)院學(xué)報(bào),2010,(5):184-186.

第8篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

內(nèi)容提要: 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條的避風(fēng)港作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的限制規(guī)則，目的本意在于限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商可能面臨的版權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任。雖然立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商“進(jìn)港”避風(fēng)設(shè)定了條件與例外，但這并不是審查義務(wù)的設(shè)定規(guī)則與共同侵權(quán)判斷規(guī)則。因此，準(zhǔn)確理解和把握避風(fēng)港規(guī)則是正確適用的前提，從而避免將立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商提供的“避風(fēng)港”異化為“風(fēng)暴角”，背離立法本意。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即通常所說的避風(fēng)港規(guī)則。其中第23條是為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定的，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品……鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該條前段規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商送進(jìn)了避風(fēng)港，而“但書”卻似乎又將其從避風(fēng)港里拽了出來?？此泼艿囊?guī)定究竟是立法者的本意，還是實(shí)踐中的理解和把握出現(xiàn)了偏差？

一、避風(fēng)港：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任限制規(guī)則

近年來，為因應(yīng)數(shù)字傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權(quán)法律制度或制訂專門規(guī)定，加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的保護(hù)。在為權(quán)利人擴(kuò)張新利益領(lǐng)域的同時(shí)，立法者也考慮了技術(shù)創(chuàng)新者合理生存發(fā)展的需要，為各利益相關(guān)方建立了新的利益平衡機(jī)制——避風(fēng)港規(guī)則。最早系統(tǒng)規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的是美國于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動時(shí)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]DMCA避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機(jī)制，激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延;第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)。[2]DMCA規(guī)定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極拓展新市場而不擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。[3]

我國設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的基本目的與價(jià)值取向也是肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，《條例》制定者指出，該制度“使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者有可能通過履行某些義務(wù)而被免除連帶賠償責(zé)任”。[4]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培在談?wù)摗毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》的理解與適用時(shí)指出，“司法解釋的規(guī)定……不使其（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）輕易承擔(dān)過重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。[5]此外，類似表述在《互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的目的在于限制搜索服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入避風(fēng)港，[7]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)在的首層含義。

二、避風(fēng)港規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)

作為責(zé)任限制規(guī)則，DMCA只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，并未為其設(shè)定審查義務(wù)。《美國版權(quán)法》第512條（a）到（d）款任何規(guī)定都不得被解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權(quán)活動的線索。[8]設(shè)置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料、對被控侵權(quán)行為的性質(zhì)與范圍進(jìn)行掌握。它不僅使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于主動審核其搜索的內(nèi)容，也免于主動判斷在其系統(tǒng)內(nèi)存在的信息是否構(gòu)成侵權(quán)。[9]避風(fēng)港規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識，且對自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責(zé)任分配給權(quán)利人;而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而避風(fēng)港規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計(jì)恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)有主動審查網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到合格通知后，只需刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權(quán)信息進(jìn)行任何審查與判斷，且不合格通知并不導(dǎo)致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性和控制性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)，[11]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則的應(yīng)有之義。

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條與網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的主動審查義務(wù)

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權(quán)”一詞（“……根據(jù)本條例規(guī)定斷開與‘侵權(quán)’的作品……”），與第22條第5項(xiàng)中的“權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)”以及相關(guān)條款第14條中的“權(quán)利人認(rèn)為……侵犯自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、第15條中的“涉嫌侵權(quán)”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權(quán)（claimed infringement），而不是侵權(quán)（ infringement materials/activity）。[13] “侵權(quán)”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權(quán)”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權(quán)”一詞暗含了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后應(yīng)主動對相關(guān)鏈接進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定了主動審查義務(wù)？

通知刪除程序一方面將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的義務(wù)，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權(quán)賠償責(zé)任的條件。如果權(quán)利人的通知合格，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就必須斷鏈（義務(wù)），其沒有理由也沒有必要對權(quán)利人主張的侵權(quán)鏈接進(jìn)行審查。如果權(quán)利人通知不合格，視為未發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商也無需對相關(guān)鏈接進(jìn)行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權(quán)”與相關(guān)條文中的“涉嫌侵權(quán)”含義應(yīng)當(dāng)一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權(quán)”（或同含義）用語，如作不同理解，將導(dǎo)致條文之間無法銜接，產(chǎn)生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據(jù)本條例規(guī)定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權(quán)”作品等。筆者認(rèn)為，《條例》第23條中“侵權(quán)”用語應(yīng)屬立法失誤，不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商主動審查義務(wù)的法律依據(jù)。

三、通知刪除：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商免責(zé)條件[15]

按照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)的唯一條件就是收到權(quán)利人通知后立即斷鏈，但這種免責(zé)也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責(zé)條件

《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后，根據(jù)“本條例”規(guī)定斷開侵權(quán)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)符合第14條要求;第二，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后應(yīng)按照第15條規(guī)定立即斷開侵權(quán)鏈接，并轉(zhuǎn)送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權(quán)利人按第14條規(guī)定發(fā)出的通知后，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商如欲免責(zé)，就必須立即斷開涉嫌侵權(quán)鏈接。但如果權(quán)利人通知不符合第14條的要求，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的免責(zé)條件又是什么？

（二）不合格通知與免責(zé)條件

通知刪除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下參與各方的利益，不僅是權(quán)利人高效便捷地打擊侵權(quán)的方式，也是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任（免除權(quán)利人侵權(quán)賠償責(zé)任以及避免服務(wù)對象主張責(zé)任）的重要條件，同時(shí)又是服務(wù)對象等利益相關(guān)者維護(hù)自己權(quán)利的依據(jù)（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權(quán)利人通知做了嚴(yán)格要求。[17]權(quán)利人雖不負(fù)有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知的義務(wù)，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在明知或應(yīng)知，此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引512條（c）款規(guī)定免責(zé)。[18]《條例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當(dāng)”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！皯?yīng)當(dāng)”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

四、但書：避風(fēng)港規(guī)則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA對應(yīng)條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。按字面理解，但書直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任，與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》的規(guī)定（“按照……第130條規(guī)定，追究……共同侵權(quán)責(zé)任”），同屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。立法本意是否如此？

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商滿足第512條規(guī)定，其就不因“版權(quán)侵權(quán)”而承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，也不承擔(dān)禁令或其他衡平救濟(jì)責(zé)任。[20]即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。[21]顯然，美國法院在判斷侵權(quán)是否成立時(shí)適用的不是避風(fēng)港規(guī)則，而是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以受到避風(fēng)港規(guī)則庇護(hù)免除賠償責(zé)任時(shí)適用該規(guī)則。作者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA的立法本意應(yīng)該一致，但書應(yīng)是免責(zé)規(guī)則的限制或例外，而不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷規(guī)則。在按照版權(quán)侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)成立的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在第23條但書規(guī)定的“明知或應(yīng)知”，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就不符合第23條避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)要求，即使其援引第23條，也應(yīng)受到“但書”的限制。

五、第23條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系

作為侵權(quán)賠償責(zé)任免除及限制規(guī)則，《條例》第23條沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商何種情形下構(gòu)成侵權(quán)。通常理解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在有可能承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任時(shí)，才會援引避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由來免除賠償責(zé)任，這是避風(fēng)港規(guī)則隱含的前提。就法律性質(zhì)而言，避風(fēng)港規(guī)則不應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)依據(jù)（或抗辯理由）。避風(fēng)港規(guī)則只是告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，并未告知其在何種情形下會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著其一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。一方面，權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán);另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由來免除責(zé)任，如合理使用等。[22]避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由之間不是相互取代，而是補(bǔ)充適用的關(guān)系。[23]

作者認(rèn)為，《條例》第23條適用邏輯順序應(yīng)該是：權(quán)利人根據(jù)版權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則（如《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》等）證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商行為構(gòu)成侵權(quán)，而后由網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商證明其滿足避風(fēng)港規(guī)則的要求。在此之后，權(quán)利人才需要舉證推翻網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務(wù)，或存在其他明知或應(yīng)知情形。

六、“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知或應(yīng)知”

嚴(yán)格來說，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項(xiàng)使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內(nèi)容不同的理解。比如，根據(jù)條文內(nèi)容理解，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”才能限制避風(fēng)港規(guī)則的適用（第23條），而網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務(wù)分擔(dān)上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結(jié)論。

（二）“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，DMCA的規(guī)定較為全面，我國學(xué)者對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”有著非常系統(tǒng)的闡釋，[24]也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于分析并說明我國相關(guān)判決的正當(dāng)性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中明確指出，紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red Flag Test）是避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，[26]用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（系統(tǒng)存儲與信息定位服務(wù)商）對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實(shí)情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。如果信息定位服務(wù)人“不知道在線信息或活動構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動的信息”，并按照該條規(guī)定斷開了鏈接，就可根據(jù)該條規(guī)定主張免除（金錢）賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息（“紅旗”），其就應(yīng)當(dāng)立即采取適當(dāng)行動（斷開鏈接或刪除有關(guān)信息），否則將無法獲得第512條中責(zé)任限制的保護(hù)。[27]具體判斷時(shí)，紅旗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知悉了“紅旗”時(shí)，必須考察其對有關(guān)事實(shí)和信息的主觀知悉狀態(tài)。判斷相關(guān)事實(shí)和信息是否構(gòu)成“紅旗”，也即是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否看出侵權(quán)行為明顯存在，則需要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認(rèn)識到侵權(quán)行為是明顯存在的。[28]所以，必須達(dá)到不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行主動調(diào)查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權(quán)信息存在的程度，才涉及侵權(quán)信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢?，如果有關(guān)信息僅僅達(dá)到一般侵權(quán)判斷要求的“可能侵權(quán)”程度，但沒有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍可以受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，DMCA對紅旗標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動查找侵權(quán)信息。通常情況下，紅旗標(biāo)準(zhǔn)不要求在線編輯分類服務(wù)（商）對潛在侵權(quán)進(jìn)行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在編排分類目錄時(shí)看到過侵權(quán)網(wǎng)站，就推定其知曉了侵權(quán)信息。[30]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務(wù)發(fā)展的方式。[31]我國的避風(fēng)港規(guī)則來源于DMCA，也有學(xué)者主張《條例》第23條吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神。[32]筆者認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否存在明知或應(yīng)知時(shí)，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即只要第三方網(wǎng)站的侵權(quán)事實(shí)或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商看到過該網(wǎng)站，就可以推定其主觀上構(gòu)成明知或應(yīng)知。相應(yīng)地，第23條所蘊(yùn)含的紅旗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對避風(fēng)港規(guī)則的限制，并應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不應(yīng)因?yàn)殒溄印翱梢伞被蚩赡苌嫦忧謾?quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”。

司法實(shí)踐中，避風(fēng)港規(guī)則中的主觀狀態(tài)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)過錯聯(lián)系非常緊密，可以考慮借助侵權(quán)過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)來理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對有關(guān)侵權(quán)信息的主觀狀態(tài)。英美國家的侵權(quán)法中，過失侵權(quán)是最重要的侵權(quán)形式。在認(rèn)定行為人過失成立時(shí)，行為人負(fù)有注意義務(wù)是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務(wù)三步檢驗(yàn)法自1990年提出到正式確立，一直在現(xiàn)代侵權(quán)法中發(fā)揮著重要的作用。三步檢驗(yàn)法采取三個步驟判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)：第一步，檢驗(yàn)被告對原告的損害是否可以預(yù)見;第二步，檢驗(yàn)原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認(rèn)，還必須進(jìn)一步考慮檢驗(yàn)被告注意義務(wù)的存在是否公正、恰當(dāng)和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結(jié)論后，才能認(rèn)定被告對原告負(fù)有注意義務(wù)。[33]這時(shí)才有必要繼續(xù)判斷被告是否違反了此等注意義務(wù)以及行為與損害之間的因果關(guān)系等。盡管三步檢驗(yàn)法在具體司法實(shí)踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認(rèn)為，公共政策因素涉及到法律設(shè)定的利益平衡是否公正、恰當(dāng)與合理以及在司法實(shí)踐中能否得到貫徹執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中更應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注，這也可以改變目前我國法院與一些學(xué)者在分析搜索服務(wù)主觀狀態(tài)時(shí)未（或未充分）對公共政策因素予以關(guān)注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應(yīng)知”

《條例》第23條但書作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權(quán)人或其人發(fā)出的侵權(quán)通知沒有遵守通知的實(shí)質(zhì)性要件，不僅不能被法院用來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實(shí)際知道或意識到明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，而且也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)斷開鏈接的義務(wù)。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規(guī)定，無法直接得出明確結(jié)論，須從通知構(gòu)成要件的設(shè)定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，現(xiàn)實(shí)中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序?？梢钥闯?，通知的目的是在于要求權(quán)利人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料，進(jìn)而刪除或斷開鏈接并通知服務(wù)對象。此種情況下，如果認(rèn)為不合格的通知可以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人就沒有任何理由增加自己的成本而發(fā)送合格的通知;對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認(rèn)為已足以對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商產(chǎn)生警示作用，審查相關(guān)信息合法性的義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商認(rèn)為權(quán)利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商擔(dān)心失去避風(fēng)港保護(hù)而根據(jù)不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據(jù)第24條規(guī)定免除對服務(wù)對象的責(zé)任，即便是為了權(quán)利人利益，也無法要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，不合格通知不應(yīng)能導(dǎo)致“明知或應(yīng)知”，也不應(yīng)成為第23條“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中“明知或（應(yīng)知）”的關(guān)系

立法用語上，《條例》對有關(guān)信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權(quán)利人的通知，使用了“認(rèn)為侵權(quán)”或“涉嫌侵權(quán)”等不確定性用語。其二，對避風(fēng)港規(guī)則的限制，使用了“侵權(quán)”一詞?？梢?，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)事實(shí)的確定性，是對明顯侵權(quán)信息顯而易見性的更高要求。[35]相應(yīng)地，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”要嚴(yán)格于侵權(quán)判斷規(guī)則中的“明知”。在侵權(quán)判斷中，應(yīng)按照傳統(tǒng)民事侵權(quán)法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上的“明知”，即只要違反有關(guān)注意義務(wù)（如法定、約定或理性人注意義務(wù)等），就可認(rèn)定主觀過錯存在。但在適用避風(fēng)港規(guī)則但書條款限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)時(shí)，應(yīng)作嚴(yán)格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應(yīng)知”同為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，二者是相互補(bǔ)充的關(guān)系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認(rèn)為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責(zé)條件+侵權(quán)判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無法免責(zé)，如果不存在，也無援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在？第三，如果能證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人會直接追究其侵權(quán)責(zé)任而不會發(fā)送通知;如果不能證明，權(quán)利人就發(fā)送通知，以打擊侵權(quán)或追究網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就成了權(quán)利人打擊侵權(quán)的工具，避風(fēng)港規(guī)則對其的保護(hù)何在？

所以，如果混淆《條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知（或應(yīng)知）”的關(guān)系，避風(fēng)港將會被異化為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的風(fēng)暴角。

七、結(jié)語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復(fù)與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權(quán)人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展表明其不再需要傾向性的保護(hù)。我國《條例》特別是第23條規(guī)定，以及最近的司法實(shí)踐（雅虎案、優(yōu)度訴迅雷案、土豆網(wǎng)侵權(quán)案等）都明顯加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任，強(qiáng)化了對權(quán)利人（集團(tuán)）的利益保護(hù)。然而，盡管我國已經(jīng)融入國際經(jīng)濟(jì)一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發(fā)達(dá)國家利益的國際游戲規(guī)則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規(guī)則，尚需綜合考量我國實(shí)際情況。從現(xiàn)狀來看，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，因此，對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點(diǎn)考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應(yīng)該更多肩負(fù)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之任務(wù)，而歐盟之標(biāo)準(zhǔn)，即只要涉嫌侵權(quán)之材料非為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所為，不在其控制、無能力且技術(shù)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不劃算，就可以免責(zé)，[37]應(yīng)該可以作為我國立法與司法實(shí)踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關(guān)于的幾點(diǎn)感悟》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)———如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋》，《中國版權(quán)》2004年第2期。《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，特殊說明以時(shí)間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)鏈接應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權(quán)法第512條中規(guī)定的刪除或斷鏈?zhǔn)蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件，而不是義務(wù)。See Copyright Law of the United States of America?！?12。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認(rèn)為，將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)并不合適，美國DMCA將之作為免責(zé)條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規(guī)定不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還將刪除或斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，或者接到權(quán)利人發(fā)出符合規(guī)定的通知后立即移除侵權(quán)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的，可以免除侵權(quán)賠償?shù)蓉?zé)任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴(yán)格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條中通知書的要件;美國版權(quán)法第512條第（d）款第（3）項(xiàng)對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America?！?12.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America?！?12. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權(quán)》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權(quán)》2007年第4期，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;毛之敏《設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼評優(yōu)度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第7期等。

[26]我國學(xué)者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色警戒旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色信號標(biāo)準(zhǔn)等，但實(shí)質(zhì)意義并無差異。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條以及第22條規(guī)定。

第9篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)信息傳播;侵權(quán);著作權(quán)

一、網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為界定

網(wǎng)絡(luò)信息傳播是借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的信息傳播。狹義的網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為指《著作權(quán)法》規(guī)定的“以有線或無線的方式傳播作品，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)接受作品”的行為。廣義的網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為泛指將信息置于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或?yàn)樾畔⒌木W(wǎng)絡(luò)開放性提供服務(wù)的行為，具體包括網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳、儲存、傳播以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為這種上傳、儲存、傳播所提供的服務(wù)。從傳播內(nèi)容上看，狹義上的傳播僅限于作品，側(cè)重于對作者著作權(quán)的保護(hù);廣義上的傳播泛指一切信息，涉及的權(quán)利相對復(fù)雜，可以構(gòu)成對權(quán)利人私權(quán)如財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的侵犯，也可能構(gòu)成對公共權(quán)力如國家安全的侵犯;從構(gòu)成要素看，前者要求公眾可在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)接受信息，即要求這種行為必須是“交互式”傳播，而后者并不做此嚴(yán)格要求，既可以是“交互式”傳播，可以是單向傳播?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及和信息網(wǎng)絡(luò)化的飛速發(fā)展，使信息傳播中的侵權(quán)現(xiàn)象越來越普遍，侵權(quán)問題越來越復(fù)雜，從廣義的角度界定網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為、研究侵權(quán)類型對立法規(guī)制和司法實(shí)踐具有更大的意義。

二、網(wǎng)絡(luò)信息傳播中幾種典型的侵權(quán)類型

根據(jù)權(quán)利的不同類型，可分為個人層面的權(quán)利和體制層面的權(quán)利，個人層面的權(quán)利包括經(jīng)濟(jì)權(quán)利和非經(jīng)濟(jì)權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利又包括諸如財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)活動、社會福利等權(quán)利，非經(jīng)濟(jì)權(quán)利主要包括人身權(quán)和文化信仰權(quán);體制層面的權(quán)利主要是公民的政治權(quán)利，包括組織政黨、言論、出版、集會、結(jié)社等方面的權(quán)利。[1]網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為幾乎可以侵犯以上公民權(quán)利的任何一項(xiàng)，但在目前的司法實(shí)踐中比較常見的侵權(quán)類型主要是侵犯生命健康權(quán)、人格權(quán)以及著作權(quán)的問題。

（一）侵犯生命健康權(quán)。通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息侵犯他人生命健康權(quán)，最早引起人們關(guān)注的是英國互聯(lián)網(wǎng)上的“死亡聊天室”。在死亡聊天室中，威廉?梅查特-丁凱爾以女護(hù)士的身份誘導(dǎo)、鼓勵他人自殺并傳播自殺手段，據(jù)供述，他曾在聊天室與十幾個人定下自殺契約，教唆幾十個人選擇上吊自殺。2010年4月，丁凱爾以“鼓勵、教唆自殺”的罪名被提訟，這是美國歷史上第一起對個人因在互聯(lián)網(wǎng)上協(xié)助他人自殺而提起的刑事訴訟。我國第一起通過網(wǎng)絡(luò)聊天侵犯他人生命健康權(quán)的案件是發(fā)生在2010年的“QQ相約自殺案”。2010年6月，畢業(yè)生張某通過騰訊QQ群發(fā)出自殺邀請，學(xué)生范某看到后，與張某聯(lián)系，雙方約定一起自殺。在實(shí)施自殺過程中，張某放棄自殺，范某自殺身亡。審判法院認(rèn)為，張某多次在QQ群上公開自殺邀請，與死者相約并實(shí)施自殺，根據(jù)過失大小和原因承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。

對于通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息侵犯他人生健康權(quán)問題，可能承擔(dān)責(zé)任的主體有兩類：網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，上述兩起案件即直接追究了網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，根據(jù)2010年7月《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。由《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定可以看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在明知侵權(quán)行為發(fā)生而未采取措施阻止該侵權(quán)行為時(shí)承擔(dān)責(zé)任。

（二）侵犯人格權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間雖然是一個虛擬空間，但卻依賴于現(xiàn)實(shí)社會的客觀存在，在網(wǎng)絡(luò)行為中，權(quán)利人的名譽(yù)、肖像、姓名、隱私等人格權(quán)仍然受到法律的保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)世界里，私人領(lǐng)域的公共化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，侵犯權(quán)利人相關(guān)人格權(quán)的情形也越來越多。我國早在1996年4月便出現(xiàn)了首例在Inter

net上侵犯公民姓名權(quán)的案件。[2]2008年的“艷照門”更是引起了新一輪保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的熱潮。

在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中侵犯人格權(quán)，可分為作為的侵權(quán)和不作為的侵權(quán)。對于作為的侵權(quán)，存在侵權(quán)事實(shí)和損害后果即認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。對于不作為侵權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》并未要求侵權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，僅在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者怠于采取措施阻止侵權(quán)發(fā)生的情形下才需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）侵犯著作權(quán)。著作權(quán)是作者的一項(xiàng)權(quán)利，但是在網(wǎng)絡(luò)信息傳播極度便利的情形下，侵犯著作權(quán)的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。如，2001年北大法學(xué)院教授陳興良訴“中國數(shù)字圖書館”侵權(quán)案，以及著名的“作家聯(lián)盟”訴“百度文庫”侵權(quán)案。對于該類案件，直接將信息公開、上傳的行為人（信息者），是基于自己的主觀意愿進(jìn)行的傳播行為，對行為后果承擔(dān)直接責(zé)任。為服務(wù)對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點(diǎn)對點(diǎn)）等服務(wù)的，屬網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（上述幾個案件的被告方），根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：