現(xiàn)代民商法論文精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)代民商法論文范文

論文關(guān)鍵詞 民商法 經(jīng)濟(jì)體制 價值體現(xiàn)

一切社會活動都是建立在法律基礎(chǔ)之上的，經(jīng)濟(jì)活動亦是如此。民商法是經(jīng)濟(jì)法與社會法的結(jié)合體，構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，能夠有效保障市場經(jīng)濟(jì)活動的運行狀態(tài)，有效避免市場經(jīng)濟(jì)的局面失控。

一、現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)條件下我國民商法的理論基礎(chǔ)

（一）民商法以市場經(jīng)濟(jì)理念作為指導(dǎo)

改革開放以來，我國社會主義經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，在經(jīng)濟(jì)理念上就發(fā)生了實質(zhì)性的變化。這種思想層面的質(zhì)變，難免會讓人們對新型市場經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生新的看法及觀念，并且會產(chǎn)生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經(jīng)濟(jì)理念為思想指導(dǎo)的法律法規(guī)，成為了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。在這種市場經(jīng)濟(jì)理念的指導(dǎo)下，民商法應(yīng)運而生，通過不斷的內(nèi)容完善，使其逐漸成為了市場經(jīng)濟(jì)活動運行秩序的核心。

（二）民商法以依法治國作為基本理論

所有市場經(jīng)濟(jì)的運行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設(shè)，在我國，法律文明建設(shè)的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導(dǎo)，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關(guān)立法部門，民商事立法所承擔(dān)立法任務(wù)最重。從財產(chǎn)利益關(guān)系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進(jìn)而在市場經(jīng)濟(jì)運行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中主體意識和維權(quán)意識，使人們了解民事權(quán)利對自身的重要性，學(xué)會使用法律武器進(jìn)行維權(quán)，并形成基本的法律信念。

（三）民商法以私法作為核心依據(jù)

私法作為市場經(jīng)濟(jì)法律制定的依據(jù)，對相關(guān)經(jīng)濟(jì)法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權(quán)利，其在上下級管理關(guān)系方面的作用具有很明顯的強制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權(quán)責(zé)，特別強調(diào)了個人之間相互平等關(guān)系，其中民商法就歸屬于私法范疇領(lǐng)域。主張在市場經(jīng)濟(jì)中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)體制下民商法最基本的原則。由此，保護(hù)民眾個人的經(jīng)濟(jì)利益，明確經(jīng)濟(jì)權(quán)責(zé)，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據(jù)。

二、現(xiàn)代民商法的價值根本、核心和理念

（一）價值根本——以人為本

大多數(shù)人都具有較強的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進(jìn)行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，私欲的體現(xiàn)更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)活動是基于人的自由交易進(jìn)行，如果沒有人在商品數(shù)量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現(xiàn)在這樣種類繁多，經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不會這樣形式復(fù)雜，這也同時要求人們在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不斷進(jìn)行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進(jìn)而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關(guān)的內(nèi)容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預(yù)測，而是在于人類對現(xiàn)有知識的控制以及對當(dāng)前發(fā)展形勢的把握，只有將當(dāng)前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當(dāng)前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權(quán)責(zé)以及關(guān)系等方面，這也是民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值根本。

（二）價值核心——市場調(diào)節(jié)

在我國社會市場經(jīng)濟(jì)條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關(guān)系的調(diào)整，通過強制性的法律手段，將市場經(jīng)濟(jì)中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經(jīng)濟(jì)資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調(diào)控，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應(yīng)該與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的價值目標(biāo)相一致，才能將民商法更好地融入進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)市場中，更便于充分發(fā)揮其應(yīng)有的法律職能。

（三）價值理念——自由競爭

為加強市場經(jīng)濟(jì)的平等性，更好地維護(hù)民眾的經(jīng)濟(jì)利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護(hù)涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現(xiàn)為對人民權(quán)利的有效維護(hù)，這主要是因為權(quán)利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權(quán)利就相當(dāng)于主體能夠按照自身的意志決定相關(guān)利益的歸屬問題，并且由法律保護(hù)不受外界力量干涉處分該相關(guān)利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾?，需要主體按照自身意志進(jìn)行自我負(fù)責(zé)和約束。目的在于在保障經(jīng)濟(jì)活動正常運行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現(xiàn)出自由競爭的價值。而自治的實現(xiàn)也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進(jìn)行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據(jù)自由競爭理念，從根本上解決社會市場經(jīng)濟(jì)問題，通過主體的自我意志來確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現(xiàn)出民商法自身的價值理念。

三、現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值體現(xiàn)

（一）民商法保護(hù)民商主體的營利化價值

商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經(jīng)濟(jì)活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)。商主體根據(jù)從事活動的不同所具有的法律關(guān)系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進(jìn)行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關(guān)系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進(jìn)行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關(guān)系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據(jù)。

（二）民商法有利于交易順利實現(xiàn)

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進(jìn)行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進(jìn)行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進(jìn)行中個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，提高交易進(jìn)行的順利程度。

（三）民商法有效保障了交易安全度

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內(nèi)容上也變得繁瑣復(fù)雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進(jìn)行的風(fēng)險也在逐年增加，這些風(fēng)險會使商事活動在交易過程中產(chǎn)生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關(guān)行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進(jìn)該商事活動的發(fā)展運行。

（四）民商法捍衛(wèi)了市場經(jīng)濟(jì)的公平公正原則

第2篇：現(xiàn)代民商法論文范文

（哈爾濱理工大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現(xiàn)實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學(xué)應(yīng)緊密銜接，教師應(yīng)具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯(lián)系，這在合同法教學(xué)中尤為顯著?，F(xiàn)代社會，商法逐漸擴張，商法教學(xué)的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學(xué)法、案例教學(xué)法、診所教育等方式培養(yǎng)學(xué)生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關(guān)鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術(shù)；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學(xué)2013年教育教學(xué)研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為“民商法學(xué)”。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時調(diào)整既有的商法教學(xué)計劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會需要的法科學(xué)生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學(xué)

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構(gòu)為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法?！逗贤ā酚?999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習(xí)慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！鼻翱羁此撇环种黧w，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！薄皺?quán)利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權(quán)利能力平等，無需單獨強調(diào)。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩裕蛘哒f是以商事合同為基調(diào)的。

就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯?！逗贤ā返?2章“借款合同”共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動傳播商法理念

以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護(hù)交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費合同，側(cè)重于弱勢主體保護(hù)，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗主義和實用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學(xué)實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學(xué)中卻堅持將商法學(xué)作為一門核心課程進(jìn)行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學(xué)習(xí)自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據(jù)，故在商法教學(xué)過程中，理論和立法實踐嚴(yán)重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學(xué)習(xí)，對于缺乏感性認(rèn)識的的初學(xué)者而言，其接受程度大打折扣。從國內(nèi)各種法學(xué)專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內(nèi)容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導(dǎo)商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象非常明顯。

本科生的知識結(jié)構(gòu)和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學(xué)生參與度較高。當(dāng)然目前的診所教育受制于學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調(diào)解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進(jìn)行了有益的探索，如指導(dǎo)學(xué)生親歷公司設(shè)立和章程設(shè)計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學(xué)的案例教學(xué)法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學(xué)模式更適合我國的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，與此相適應(yīng)，我國的商法教材整體上需要轉(zhuǎn)型，注重技術(shù)層面，解決實際問題，從而使學(xué)生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養(yǎng)其商法理念。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內(nèi)容的思考[J].東南學(xué)術(shù)，2013，（5）.

第3篇：現(xiàn)代民商法論文范文

論文摘要：從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟(jì)法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟(jì)法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟(jì)法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

經(jīng)濟(jì)法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中?，F(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟(jì)政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進(jìn)行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟(jì)法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因為這種劃分標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受?！岸f”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任的確定方法。

（一）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟(jì)管理機關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護(hù)自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。建立和維護(hù)自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進(jìn)行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進(jìn)行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門實施對國民經(jīng)濟(jì)與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟(jì)預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

實行宏觀經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控是當(dāng)代資本主義國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普遍趨勢。當(dāng)自由競爭資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟(jì)的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進(jìn)步。

因此，我們說經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法的獨特性是許多學(xué)者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟(jì)法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任）主要是采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三大責(zé)任方式綜合適用，是對這三種責(zé)任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責(zé)任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟(jì)法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責(zé)任方式，而且這種三大責(zé)任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學(xué)者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅為民商法的補充，或認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認(rèn)識。

（一）經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟(jì)法正如以上所述，采取了綜合性的責(zé)任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟(jì)法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟(jì)能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟(jì)法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責(zé)任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進(jìn)行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠(yuǎn)利益、整體利益考慮對經(jīng)濟(jì)所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責(zé)任方式為主；經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟(jì)法中，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動是為了保證整個國民經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟(jì)法是社會法，為了維護(hù)全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進(jìn)行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟(jì)立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，經(jīng)濟(jì)法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟(jì)法和執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法時的自較小。

四、從經(jīng)濟(jì)法的重要作用看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

經(jīng)濟(jì)法這一法律部門是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進(jìn)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟(jì)在整個國民經(jīng)濟(jì)中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進(jìn)了集體經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟(jì)和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟(jì)法對于反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的經(jīng)濟(jì)體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟(jì)體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟(jì)法按照客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟(jì)活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟(jì)是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位已不容置疑。

參考文獻(xiàn)：

第4篇：現(xiàn)代民商法論文范文

關(guān)鍵詞：現(xiàn)實訴求；調(diào)整對象；調(diào)整方法；根本目的。

一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應(yīng)。

吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學(xué)問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認(rèn)為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：

第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀(jì)工業(yè)革命以來，由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展，1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達(dá)70000億美元，并且，當(dāng)前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀(jì)，地中海沿岸區(qū)各國的商人團(tuán)體為了維護(hù)自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習(xí)慣做法，這種習(xí)慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。

第二，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟(jì)全球化作為全球化進(jìn)程中最主要的部分，是當(dāng)今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進(jìn)行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構(gòu)建一套獨有的調(diào)整國際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。

第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術(shù)支撐和保證。為了推動國際商事領(lǐng)域法律的趨同，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術(shù)支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習(xí)慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領(lǐng)域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。

二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。

法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學(xué)派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學(xué)家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學(xué)家們從哲學(xué)、社會、經(jīng)濟(jì)和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學(xué)而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對象和調(diào)整方法[6]。但筆者認(rèn)為，除了調(diào)整對象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現(xiàn)其獨立性，關(guān)鍵看其是否擁有獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和基本原則。

筆者通過考察國際商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應(yīng)有的基本屬性的結(jié)論，即國際商法作為一門獨立學(xué)科符合法律部門和法學(xué)學(xué)科劃分規(guī)律。

其一，國際商法有自己獨立的調(diào)整對象———國際商事關(guān)系（私人間的跨國商事關(guān)系和跨國商事組織關(guān)系）。國際商法，國內(nèi)有學(xué)者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習(xí)慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關(guān)系作為調(diào)整對象，決定了國際商法的私法性質(zhì)，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當(dāng)然這里的商事關(guān)系，即為平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，包括商事關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關(guān)系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關(guān)系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當(dāng)然，盡管目前在我國國際私法學(xué)界，對于國際司法的調(diào)整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關(guān)系”[8]或者“涉外民事法律關(guān)系”[9]）。與此同時，在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，對國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的調(diào)整對象，理論界一般認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認(rèn)為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關(guān)系可以說是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中所談及的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有別于商事關(guān)系中所述的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是到了20世紀(jì)80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟(jì)關(guān)系與商事關(guān)系。因此，國際經(jīng)濟(jì)法與國際商法調(diào)整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。

其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。

國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標(biāo)志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系主體的實體權(quán)利與義務(wù)，其作用在于確定國際民商事關(guān)系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，直接規(guī)范國際商事領(lǐng)域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。

其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的復(fù)制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟(jì)原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則包括：經(jīng)濟(jì)、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。

三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。

根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點，關(guān)于國際商法的起源、發(fā)展應(yīng)分三個階段：11—17世紀(jì)是中世紀(jì)商人法時期；18—19世紀(jì)是商人法被納入國內(nèi)法時期；當(dāng)代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀(jì)乃是國際商法的產(chǎn)生時期。在11—17世紀(jì)的中世紀(jì)商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀(jì)里成為西方世界商事交往的基礎(chǔ)，并且也成為跨國性商事交易關(guān)系的支柱性力量，直到18世紀(jì)被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學(xué)者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應(yīng)商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀(jì)，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速增加，國際商事法律關(guān)系日益復(fù)雜。此時，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當(dāng)事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權(quán)益，維護(hù)國家商事關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)。有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領(lǐng)域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當(dāng)前伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。

綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進(jìn)一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進(jìn)作用。要順應(yīng)全球化之浪潮，經(jīng)濟(jì)一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進(jìn)一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。

因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。

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第5篇：現(xiàn)代民商法論文范文

法律部門的劃分，是“屬于法學(xué)范疇的學(xué)理探討，它與客觀條件之間的聯(lián)系，需由立法者（暨立法）和法學(xué) 家的主觀意志作為中間媒介” [1]由此出發(fā)，法律部門的劃分，法律調(diào)整模式的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不僅僅強調(diào)客觀存在的社會關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)滲透著法學(xué)家的主觀意志，從根本上說，一個法律部門的成立與否。是所有構(gòu)成這一法律部門的法律規(guī)范的特性決定的，法律調(diào)整模式的設(shè)計應(yīng)當(dāng)立足于本國的現(xiàn)實實踐。

一、商法的產(chǎn)生和發(fā)展

商法最初的形式是商人的習(xí)慣法， [2]它起源于11、12世紀(jì)的西歐國家，城市規(guī)模的擴大，導(dǎo)致了職業(yè)商人階級的產(chǎn)生，“正是主要為了滿足新的商人階級的需要，才形成了一種新的商法體系”[3] 商業(yè)的發(fā)展促進(jìn)了城市的繁榮，城市的發(fā)達(dá)與自治又促使商業(yè)聯(lián)盟、商事習(xí)慣和商事法院得以發(fā)展。從中世紀(jì)到近代，調(diào)整單方面商事行為的制度和法律規(guī)范日益出現(xiàn)并且逐漸在體系上充實起來，從而確立起商事管理、商事票據(jù)、商事公司以及銀行和商業(yè)信用等制度。至16-17世紀(jì)。為了謀求國家的富強，加強政府對商人階級的控制，各國均實行重商主義政策，將商事習(xí)慣上升為法律，相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1883年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》和1900年的《德國商法典》。歐洲大陸的商事立法熱潮，是商人利益的典型體現(xiàn)，也是立法者秉承商人習(xí)慣法這一成型規(guī)則的傳統(tǒng)作法。因而，商法從一開始便帶有模仿商人習(xí)慣法的局限性，其制法過程顯然缺乏類似于民事立法那樣的理論準(zhǔn)備。 [4]歐洲各國的商事立法，事實上不過是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物，在缺乏理論準(zhǔn)備下建立起來的商法體系，隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，商法內(nèi)容不斷修改和補充，成為發(fā)展最為迅速、變化最大而又最缺乏理論指導(dǎo)的法律部門。從瑞士民法典開始，出現(xiàn)了民商合一的趨勢，商法典模式逐漸由個別的單行法規(guī)作為民法的特別法這一趨勢所代替。

從19世紀(jì)以來，商法賴以存在的社會關(guān)系發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變：

1、 人的商化和商化的人。人的普遍商化，使商法所規(guī)定的商人已很難與自然人和法人相區(qū)別，法國商法和德國商法分別采用了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)試圖將商事法律規(guī)范與民事規(guī)范區(qū)別開來，但這種努力顯得越來越勉強。從而使得商法得以獨立存在的基礎(chǔ)岌岌可危。

2、 商業(yè)行為的泛化。不僅僅是商事主體出現(xiàn)了普遍化，商業(yè)行為與其他民事行為已經(jīng)難以區(qū)分，“營利性”的標(biāo)準(zhǔn)隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活追求效益性已經(jīng)不可能使商事行為獨立。同時，商事行為的范圍越來越大，商法對于經(jīng)濟(jì)生活的保障顯得心有余而力不足。

3、 國家職能角色的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代國家集行政管理、經(jīng)濟(jì)管理者與經(jīng)濟(jì)參與者三位于一體，對于經(jīng)濟(jì)生活越來越需要統(tǒng)一的調(diào)控、管理、參與，缺乏系統(tǒng)理論和統(tǒng)一性的商法不可能勝任這種需要，這正是現(xiàn)代商法式微的根本所在。

不僅僅是社會關(guān)系的發(fā)展如此，商法本身理論上的先天不足也隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展而日趨捉襟見肘，從而陷入一種尷尬的境地。

首先，商法的獨立調(diào)整對象，“本質(zhì)上是某種生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系，此種社會關(guān)系是由營業(yè)性主體所從事的營業(yè)性營業(yè)行為所形成的，其方位包括了一定社會中生產(chǎn)交換和分配各階段上形成的基礎(chǔ)關(guān)系” [5]由此可見，商法獨立的基礎(chǔ)在于其主體制度及與其相聯(lián)系的商事行為上，而事實上，現(xiàn)實社會關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴充， [6]“營業(yè)之種類已大為擴充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣”， [7]商人特殊身份的消失和商業(yè)的泛化，正是現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢之一。由此，商法獨立于民法的依據(jù)已不復(fù)存在。

其次，商法本身的體系極其紛紜蕪雜，難以形成共同的法律原則，“組成它的幾個法律相互之間，并沒有完整的內(nèi)在聯(lián)系”， [8]各國有民商合一、有民無商、有商無民、無民無商等幾種模式。法國商法采取行為主義，即采取客觀主義，包括通則、海商、破產(chǎn)、商事法院各編；而德國商法則采取屬人主義，即主觀主義，包括商業(yè)性質(zhì)、公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商諸編；日本商法則為總則、公司、商行為、票據(jù)、海商等編。這些法典的范圍本就不同，更何況各國對之均進(jìn)行重大修改，相應(yīng)頒布了不同的單行法規(guī)，更使得商法零亂不堪，“可知商法應(yīng)規(guī)定之事項，原無一定范圍，而劃分獨立之法典，亦只自取煩憂……關(guān)于商法則不能以總則貫全體”。 [9]

最后，商法作為國家對經(jīng)濟(jì)有限干預(yù)的產(chǎn)物，在其發(fā)展過程中呈現(xiàn)出逐步公法化的特征，“相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，民法所調(diào)整的常常是個人的福利，保護(hù)的是公民個人的利益關(guān)系，而商法所調(diào)整的內(nèi)容常涉及公共福利，更多地保護(hù)著公共利益關(guān)系”， [10]這種觀點并未真正認(rèn)識到現(xiàn)代民法發(fā)展的精髓。盡管商法中有眾多國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范，但僅僅表現(xiàn)為國家對商事行為的形式的要求，它和民法意思自治的客觀化、表現(xiàn)化是一致的，傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的過渡，事實上就是民法逐漸向商法靠攏的過程，商法學(xué)者所提出的商事公法、商事私法的理論本身就反映了他們既希冀利用傳統(tǒng)法律部門來解釋現(xiàn)代國家參與調(diào)控經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實，又企圖維持自由競爭時期發(fā)展而來的私法自治的矛盾心理。

商事法律規(guī)范本身缺乏共同性，“民法和商法的分立并不是出于科學(xué)的構(gòu)造，而只是歷史的產(chǎn)物”，[11] “商法并不超越民法的范疇，二者都必須貫徹私法自治或當(dāng)事人自治的原則”。 [12]可以說，商法的產(chǎn)生和發(fā)展表明其實質(zhì)上是為了彌補民法的不足，保證國家與私人之間的距離的應(yīng)急物，對于我國而言，既缺乏商事慣例傳統(tǒng)，也不存在商人集團(tuán)這一現(xiàn)實，更不具備理論準(zhǔn)備，其獨立性不存在事實上的根據(jù)和邏輯上的必要性和充分性，民商合一才是中國法制的必然選擇。

二、晚近民法的社會本位化和商法化

民法作為傳統(tǒng)的法律部門，從羅馬法以來一直以自由的財產(chǎn)法處于私法的核心，“它以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調(diào)整當(dāng)事人意思自治，亦即價值規(guī)律自發(fā)作用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，并建立相應(yīng)的主體制度、物權(quán)和其他權(quán)利制度，與刑法銜接調(diào)整較輕微的侵權(quán)關(guān)系”[13] 民法的發(fā)展經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代民法的權(quán)利義務(wù)不再是權(quán)利本位（權(quán)利本位的真正含義就是個人權(quán)利本位）[14] ，而是由公共利益、誠實信用和公序良俗等原則約束下的社會本位為價值取向的。

個人主義的勃興是傳統(tǒng)民法發(fā)展的精髓，不僅在民法上形成了意思自治、契約自由、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，而且在政治上形成了社會契約論的興起，“遵守《民法典》將成為最為普遍的道德準(zhǔn)則”[15] ，而現(xiàn)代社會中，“為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以期合理配置資源，資本主義國家則由治安警察國家過渡到行政國家，主動介入‘市民社會’的‘私生活’”[16] ，因此，從法國民法典的傳統(tǒng)民法，發(fā)展到1919年魏瑪憲法所規(guī)定的“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)當(dāng)同時符合公共福利”，以及日本戰(zhàn)后增補民法第1條關(guān)于“私權(quán)應(yīng)服從公共福利”的規(guī)定，民法已從權(quán)利本位發(fā)展到社會本位。今天，主要資本主義國家已經(jīng)實現(xiàn)了從個人本位到社會本位的轉(zhuǎn)變￡權(quán)利不得濫用原則應(yīng)運而生。 [17]在羅馬法中，

“人的活動是自由的，國家保護(hù)它不受侵犯……法律保障給予某一主體以求生存和幸福的資料總和是他的財產(chǎn)，因而這種權(quán)利本身被稱為財產(chǎn)權(quán)”[18] .物權(quán)體現(xiàn)人對物的權(quán)利，債權(quán)體現(xiàn)的人對人的權(quán)利，這種完整的權(quán)利世界觀是緊緊的圍繞著財產(chǎn)組成的，與此同時，人格獨立、自由、尊嚴(yán)等通過意思自治和民事法律行為來完成，傳統(tǒng)民法的契約自由典型的表現(xiàn)出來這一特點，“契約自由被視為意思自治的核心，它使當(dāng)事人有權(quán)擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設(shè)置其相互之間的法律關(guān)系” [19].因此，傳統(tǒng)民法的精髓在于強調(diào)人的自由意志，以及財產(chǎn)的穩(wěn)定性（物權(quán)制度）和流動性（債權(quán)制度），從人的自由與對財產(chǎn)的完整性保護(hù)這兩個基點完成了傳統(tǒng)民法理論大廈的構(gòu)筑。

社會本位的民法對所有權(quán)加以限制，促使所有權(quán)社會化，出現(xiàn)了維護(hù)交易安全，保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者和消費者以及公平競爭原則，規(guī)定解釋契約的表示主義條款，限制利息、租金和價格，禁止房屋出租人強制承租人搬遷，限制權(quán)利的履行以及限制卡特爾和不當(dāng)贈與契約，禁止不當(dāng)招徠等等，所有這些，表明了國家對私人權(quán)利的限制，意思表示的外化，與雙方的實質(zhì)是一致的，傳統(tǒng)民法的這種變化不僅僅是一種表面現(xiàn)象，而是同民法的出發(fā)點的變化是緊密相連的：

1.債權(quán)地位的上升。人與物的關(guān)系減弱，市民生活的交往擴大，經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁復(fù)雜，出現(xiàn)了保護(hù)交易安全、防止權(quán)利濫用的趨勢，債權(quán)逐步優(yōu)先于物權(quán)。人更注重物的價值而不是物本身，財產(chǎn)組成的債權(quán)化，人與特定物的聯(lián)系弱化的趨勢將進(jìn)一步促使法律更加注重人與人的關(guān)系、人與社會的關(guān)系，強調(diào)人與人的合作；

2.意思自治受到限制。這是現(xiàn)代民法最重要的發(fā)展，合同的特殊意志隨著社會精神約束力的削弱，越來越侵蝕國家與社會的利益，“法以普遍意志的面目出現(xiàn)，在保障自由意志的同時，逐漸對特殊意志的自由度施加拘束”[20] 社會現(xiàn)實越來越需要外在性的約束控制機制，合同內(nèi)在的形式與實質(zhì)的矛盾形成了合同法律制度中形式正義與實質(zhì)正義的沖突。意思自治的衰落與現(xiàn)代民法的發(fā)展是一致的，甚至可以說是其核心所在。表現(xiàn)在：強制性合同大量出現(xiàn)；合同中的意思主義逐漸為表示主義代替；合同解釋由探求當(dāng)事人真實意思趨向于使之產(chǎn)生法官所希望的法律效果，即根據(jù)“當(dāng)事人的意愿要訂立公平和符合社會利益的合同” [21]來解釋。

民法中意思表示客觀化和形式主義的發(fā)展使其得以與商法相融合，對民事法律行為嚴(yán)格要求正是其“公法性”的體現(xiàn)，國家通過對特定商事行為形式的要求實現(xiàn)商法的特殊調(diào)整。許多學(xué)者僅僅強調(diào)商法的公法性，卻未看到這種公法性僅僅是建立在對自由意志的強調(diào)上。從另一個角度而言，現(xiàn)代民法中強行性規(guī)范的增加，正是其社會本位所在。但是民法的本質(zhì)在于個人意志的自由，任意性規(guī)范才是其精髓所在，強行性規(guī)范的增加導(dǎo)致了現(xiàn)代民法的危機?！艾F(xiàn)代民法中法律行為的效力與法律規(guī)則效力之間的矛盾顯然不可能得到合理的解決，法律行為調(diào)整方式與法定調(diào)整方式之間的矛盾顯然也不可能得到適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)”，[22] 因而，社會生活的發(fā)展使得民法的意思表示越來越外在化，越來越趨同于商法，民商合一的趨勢使得現(xiàn)代民法出現(xiàn)了無法解決的二難選擇，即如何解決意思自治與實現(xiàn)有效社會控制之間的矛盾，在商法無法實現(xiàn)對現(xiàn)代國家職能轉(zhuǎn)變的要求時，為了保持現(xiàn)代民法的自治性，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法與民法的接軌是現(xiàn)代法律體系的必然選擇。

三、經(jīng)濟(jì)法：現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇

毋庸質(zhì)疑，商法的公法化為許多學(xué)者解決民法危機提供了一種思路，“在商法傳統(tǒng)根深蒂固的國家里，新的經(jīng)濟(jì)法仍然在為自己謀求一席之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實商法”， [23]但實際上，盡管經(jīng)濟(jì)法與商法確實都參與了程度不同的國家干預(yù)因素，但商法僅僅是通過對意思自治形式化的要求，實現(xiàn)對商事活動的調(diào)整。仍然是由“私的”法律規(guī)范組成的。例如公司法，商事公司法僅僅是對資本組成、成立程序等從財產(chǎn)關(guān)系方面所作的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)法則不同，它從組織、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管理、財務(wù)、資本運動等各方面全方位的進(jìn)行調(diào)整，因而“在公有制企業(yè)居主導(dǎo)地位的情況下，傳統(tǒng)商法的內(nèi)容基本上都可歸入經(jīng)濟(jì)法” [24].經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)與特點是由現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展所決定的?，F(xiàn)代國家中組織的日益擴大，既所謂的“橫向一體化”與“縱向一體化”，“企業(yè)是許多專業(yè)化的個人組成的集合，處于相繼生產(chǎn)階段領(lǐng)域或相繼產(chǎn)業(yè)的專業(yè)化的企業(yè)之間的合并被稱為一體化，這一概念是與專業(yè)化相反的對應(yīng)”[25] ，而組織是靠縱向的行政權(quán)力指導(dǎo)分配資源的[26]， ，推動社會變遷的因素不僅僅是技術(shù)，制度的變化也是一個重要的參數(shù) [27].制度的變化是國家、組織（企業(yè)）與個人之間社會博奕的結(jié)果。現(xiàn)代組織的不斷擴大是傳統(tǒng)市民社會與現(xiàn)代市民社會之間的最大變化，傳統(tǒng)法律以國家與個人為基點構(gòu)筑體系，，但是壟斷的產(chǎn)生、跨國公司、聯(lián)合企業(yè)的不斷涌現(xiàn)，使得以財產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象的，以個人為基本主體的民商法無法深入組織內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，而對組織關(guān)系以及組織內(nèi)部的調(diào)整必然由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整。

現(xiàn)代國家職能的轉(zhuǎn)變也是經(jīng)濟(jì)法興起的重要因素，為了尋求經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會公平之間的平衡，國家在各個方面-包括經(jīng)濟(jì)生活、社會保障、社會管理、國土及人口管理等方面-進(jìn)行調(diào)控和強制，“20世紀(jì)以來，國家都以不同方式在不同程度上改變了不介入經(jīng)濟(jì)生活的舊體制，越來越加強干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的廣度和深度”[28] .國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)作為再分配人通過財政、貨幣、就業(yè)、產(chǎn)業(yè)宏觀經(jīng)濟(jì)政策，作為國家所有權(quán)所有人通過參與經(jīng)營、對企業(yè)組織的鉗制、反壟斷、保護(hù)公平競爭、等微觀經(jīng)濟(jì)政策實現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)的完整參與、管理，通過公共供給政策、公共引導(dǎo)政策以及公的規(guī)制政策[29] 實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)調(diào)控的目標(biāo)實現(xiàn)。國家職能的發(fā)展和國家作為不同主體的角色的分離，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。[30]

社會關(guān)系的變化體現(xiàn)在法律上，是“組織因素”、“權(quán)力因素”的法律規(guī)范的增加正如美國學(xué)者加貝爾指出的，“最正確地表達(dá)發(fā)達(dá)資本主義社會經(jīng)濟(jì)運動的調(diào)整原則已經(jīng)不是自由競爭，而是穩(wěn)固的合作，在橫向和縱向一體化的工業(yè)中資本日益壟斷化，勞工在工會中越來越集中，隨著國家進(jìn)入市場，公共企業(yè)的出現(xiàn)，確保失業(yè)者購買力的金錢的再分配-所有這些過程結(jié)合在一起構(gòu)成了向所謂的多元主義社會經(jīng)濟(jì)的過渡……多元主義需要的法律模式是政府官員的調(diào)整干預(yù)，是當(dāng)事人之間的合作或道德的行為”。 [31]傳統(tǒng)民商法是以財產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象，在其哲學(xué)觀中，財產(chǎn)被視為自由的不可分割的組成部分，由此出發(fā)，在向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變過程中，其社會本位只能是國家對個人意思的硬性規(guī)定，從而，對于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中所要求的合作主義難以適應(yīng)。經(jīng)濟(jì)法則以組織關(guān)系為調(diào)整對象，以實現(xiàn)國家的宏微觀調(diào)控為目標(biāo)，“這種由組織為基本主體參加的，由管理因素和財產(chǎn)因素相結(jié)合而構(gòu)成的基本主體參加的，由管理因素和財產(chǎn)因素相結(jié)合而構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也應(yīng)是社會主義經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整的主要方向和重點”。 [32]組織因素的法律規(guī)范的增加，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域的多方面，在物權(quán)領(lǐng)域，國家所有權(quán)的出現(xiàn)，促使國家從多方面來實現(xiàn)其所有權(quán)，包括對國有企業(yè)運營中的組織管理，“對此，民法中的源于羅馬法的典型的私人所有權(quán)制度，既關(guān)于物的占有、使用、收益、處分的抽象規(guī)定，是無法實行有效調(diào)整的” [33]；在債權(quán)領(lǐng)域，則出現(xiàn)了國家政府經(jīng)濟(jì)行為合同，“當(dāng)我們論述現(xiàn)代契約關(guān)系時，有必要加上一個新的因素-權(quán)利、等級和命令，雖然權(quán)力、等級和命令在原始契約關(guān)系中決非不存在” [34]，合同出現(xiàn)了

傳統(tǒng)合同理論無法解決的困境。合同自身的異化突破了傳統(tǒng)合同法中純粹財產(chǎn)關(guān)系的范疇，合同已決非單純的民法債權(quán)的內(nèi)容。

顯然，組織因素的增加使得以調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法很難對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行完整的調(diào)整。盡管民法的商法化，“私法公法化”的趨勢促使許多學(xué)者企圖以商法代替經(jīng)濟(jì)法，希望以現(xiàn)代民法的社會本位來代替國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控參與。但所謂民法的社會本位，僅僅是對意思表示的限制，強行性規(guī)范的增加，和形式主義的發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)法的社會本位則完全體現(xiàn)為對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的適應(yīng)，即立足于組織和國家的新發(fā)展，實現(xiàn)國家、社會和個人利益的協(xié)調(diào)，這是經(jīng)濟(jì)法的社會本位的更為深刻的內(nèi)容，“概括地說，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，民商法就其性質(zhì)來說除了不能調(diào)整組織管理性質(zhì)的所謂‘橫向’經(jīng)濟(jì)關(guān)系或契約性關(guān)系，也因為加進(jìn)了組織管理因素而超出了民商法調(diào)整的范疇”。 [35]

民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是血肉相連、密不可分的，民法需要經(jīng)濟(jì)法來對組織關(guān)系和國家對經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控參與加以調(diào)整，以保持其意思自治的純潔性；經(jīng)濟(jì)法也需要民法來對市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)關(guān)系加以調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法并不是將民法排斥在經(jīng)濟(jì)生活以外，它與民法的目標(biāo)是一致的，既保證社會正義和社會經(jīng)濟(jì)效益的實現(xiàn)?！懊穹ㄖ械墓驳赖禄蚬蛄妓讞l款，可以說是民法與經(jīng)濟(jì)法的一個‘銜接點’，被認(rèn)為違反了公序良俗條款的行為，既超出民法調(diào)整的范疇，而須由經(jīng)濟(jì)法的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法等來作具體調(diào)整”，[36] 經(jīng)濟(jì)法的責(zé)權(quán)利效原則真正體現(xiàn)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的特征，正如美國學(xué)者所稱的，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是責(zé)任市場， [37]通過專業(yè)化、技術(shù)化、完全社會本位化的法律規(guī)范來保護(hù)社會整體及個體的利益，經(jīng)濟(jì)法對于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)了高層次的調(diào)整。

當(dāng)前，有許多人對經(jīng)濟(jì)法持有錯誤的理解，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國家干預(yù)的法，事實上經(jīng)濟(jì)法的根本任務(wù)在于保證經(jīng)濟(jì)民主與促進(jìn)競爭，其精髓在于對國家經(jīng)濟(jì)管理的有序化控制，限制行政部門的濫用職權(quán)，經(jīng)濟(jì)法的哲學(xué)觀是一種統(tǒng)分結(jié)合、民主與集中結(jié)合的思想，通過對公權(quán)力與私權(quán)利的協(xié)調(diào)實現(xiàn)與民法相同的價值目標(biāo)。對于我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)而言，公有制占有主導(dǎo)地位，必須將社會利益置于首位，“社會主義是天然的，以社會為本位的制度”，[38] 在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的時期，經(jīng)濟(jì)法與民法應(yīng)當(dāng)攜手并進(jìn)，經(jīng)濟(jì)法通過它的國家所有權(quán)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任制、經(jīng)濟(jì)合同[39] 、經(jīng)濟(jì)管理、競爭與消費者保護(hù)等各項制度，與民法中的物權(quán)、債權(quán)、主體制度相銜接，共同實現(xiàn)國家的立法目標(biāo)，“公有社會的理想應(yīng)當(dāng)這樣界定和實現(xiàn)，以便于加強而不是削弱個人自治的意義以及使個人自治與權(quán)威彼此相容” [40]

因而，對于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律模式的建立，應(yīng)當(dāng)立足于我國的公有體制的傳統(tǒng)與現(xiàn)實，以民法為基礎(chǔ)法，以經(jīng)濟(jì)法為基本法，兩者均以社會為本位。如果試圖完全以民法來對經(jīng)濟(jì)生活加以調(diào)整，必將陷入-要么不顧現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，堅持私法自治，從而去“補資本主義課”的道路，要么將顧及現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，而使民法的強行性規(guī)范壓過任意性規(guī)范，失去民法的精髓，不顧我國是一個個體利益發(fā)展不充分，急切需要發(fā)展私法的國情-的泥潭。純粹的私法自治在任何一個現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中都只是一種臆想和一廂情愿。

注釋：

[1]史際春：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，載《當(dāng)代法學(xué)》1992年第3、4期連載。

[2]參見 董安生 等編著：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第10頁[3]［美］H.J.伯爾曼 著：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第407頁。

[4]參見 前引董安生，第14頁。

[5]參見 前引董安生，第33頁。

[6]參見 前引董安生，第30頁。

[7]［臺］曾如柏 著：《商事法大綱》，正中書局1972年版，第2頁。

[8]劉文華 《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究中應(yīng)關(guān)注的幾個問題》，天津高等工科院校經(jīng)濟(jì)法研究會年會論文。

[9]［臺］史尚寬 著：《民法總則》，著者1980年版，第51頁。

[10]范鍵 編著：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第44頁。

[11]粱慧星 王利明 著： 《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第121頁。

[12]史際春：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。

[13]前引　史際春：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》。

[14]參見　前引史尚寬，第30－32頁，史際春：《從民法看法本位》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》，1992年第7期。

    [15]［美］約翰·H·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第108頁。

[16]前引 史際春：《從民法看法本位》。

[17]參見 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第23頁。

[18]［意］彼得羅·彭梵得 著：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第93－94頁。

[19]Carbonnier，les obligations，p46，轉(zhuǎn)引自 尹田 《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第15頁。

[20]史際春 鄧峰：《合同的異化與異化的合同──關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同重新定位問題》，中國法學(xué)會民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué) 研究會1996年年會暨武漢學(xué)術(shù)討論會論文。

[21]參見 ［美］邁克爾·D·貝勒斯 著《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第132－136頁。

[22]董安生 著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第74頁。

[23]［美］丹尼斯·特倫：《商法與經(jīng)濟(jì)法》，載《法學(xué)譯叢》1986年第4期。

[24]史際春 著：《大陸經(jīng)濟(jì)法精要》，[臺]月旦出版公司1994年版，第14頁。

[25]馬九杰 鄧峰 編著：《企業(yè)制度改革方略》，吉林人民出版社1995年版，第90頁。

[26]參見 張軍 著：《現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店 上海人民出版社1994年版，第17頁。

[27]參見L.E.戴維斯 D.G.諾斯 《制度變遷的理論：概念與原因》，載《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷-產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店 上海人民出版社1994年新版。

[28]潘靜成 劉文華 主編：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》。高等教育出版社1993年版，第30-31頁。

[29]參見 [日] 植草益 著：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社1992年版，第20-21頁。

[30]參見 前引 馬九杰 鄧峰，第134-137頁。

[31]轉(zhuǎn)引自 朱景文 著：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國檢察出版社1996年版，第170頁。

[32]前引 潘靜成 劉文華，第39-40頁。

[33]史際春：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法》，載《光明日報。》，1994年12月14日。

[34][美] I.R.麥克尼爾 著：《新社會契約論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第20頁。

[35]前引 史際春：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》。

[36]前引 史際春：《大陸經(jīng)濟(jì)法精要》，第14頁。

[37]參見 前引 麥克尼爾，第31頁。

[38]徐國棟 著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第93-94頁。

第6篇：現(xiàn)代民商法論文范文

論文摘要:商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門，弄清其基本理論存在的問題，是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題，進(jìn)行理論和實際相結(jié)合的探討，目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則，促進(jìn)我國商法的現(xiàn)代化和國際化。

商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)秩序的主要法律手段，是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果，它對今后的經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此，學(xué)習(xí)和研究商法基本理論，弘揚現(xiàn)代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神，是我們打開商法科學(xué)之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當(dāng)前運行中存在的問題等，作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認(rèn)商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調(diào)整對象，但我國在長時間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認(rèn)識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，否認(rèn)商品交易的獨立性和自主性，再加上經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認(rèn)了調(diào)整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清，出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象，尤其是民法和經(jīng)濟(jì)法兩個法律部門都片面強調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之，持此觀點者認(rèn)為“商法獨立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在?！盵3]而經(jīng)濟(jì)法更不示弱，認(rèn)為凡是與經(jīng)濟(jì)有聯(lián)系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學(xué)者柯洛特主張經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱，其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學(xué)者認(rèn)為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ)，如果再按照某些學(xué)者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的?！盵5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認(rèn)，商法在我國發(fā)展過程中確實經(jīng)歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，沒有形成獨立的商人階層，經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟(jì)后，傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學(xué)界和整個社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內(nèi)，我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績，初步建立了商法體系?！拔覈杨C布的商事單項法律，已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發(fā)了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進(jìn)一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨立已逐漸被人們公認(rèn)。①為此，法律實務(wù)部門對民商審判機構(gòu)也作了調(diào)整，從而使促進(jìn)商事交易，保障交易安全，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調(diào)整對象?對此，無論國內(nèi)還是國外商法學(xué)界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)，例如，德國商法學(xué)者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調(diào)整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調(diào)整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學(xué)者一致認(rèn)為商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系。但如何把握這一概念，學(xué)者們從不同的角度提出了自己的見解。除認(rèn)為商事關(guān)系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系之外，有人認(rèn)為:“商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中?！盵8]還有人認(rèn)為商法的調(diào)整對象是:“市場交易關(guān)系，包括交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系”[9]等等，不一一列舉。

綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質(zhì)并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業(yè)為調(diào)整對象者，強調(diào)以商人或企業(yè)身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關(guān)系;主張商行為為調(diào)整對象者，強調(diào)基于商行為而形成的行為者之間的關(guān)系。因此，我們可得出如下結(jié)論:無論強調(diào)商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系為商法的調(diào)整對象。

誠然，商事法律關(guān)系是現(xiàn)代商法獨立的調(diào)整對象，這是由商事法律關(guān)系作為特殊的社會關(guān)系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關(guān)系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的主體之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。在這里，我們認(rèn)為商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對象，其內(nèi)涵可理解為:

第一，商法調(diào)整的是平等性的營利主體之間的關(guān)系，不調(diào)整非營利主體之間的關(guān)系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調(diào)整。

第二，商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為，即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動無關(guān)的行為，如企業(yè)開展的文體活動，經(jīng)濟(jì)組織對慈善事業(yè)的捐贈等，都不是商法調(diào)整的對象。

第三，商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織，商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。

第四，商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的社會關(guān)系，既包括企業(yè)的對外關(guān)系，也包括企業(yè)的對內(nèi)關(guān)系;既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)督管理關(guān)系，如工商登記等，也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系;還包括企業(yè)與權(quán)利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權(quán)利和財產(chǎn)關(guān)系。

第五，商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。

需要特別說明的是，商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系，二者雖然都調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，又共屬私法性質(zhì)。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質(zhì)上的重要區(qū)別，有必要區(qū)別二者的不同之處，這對理解商法在市場經(jīng)濟(jì)中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調(diào)整對象的重大區(qū)別在于:

第一，民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動，也包括經(jīng)營活動。商事關(guān)系僅僅是商主體實現(xiàn)商行為所形成的社會關(guān)系，主體不會有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅限于經(jīng)營活動，不包括非經(jīng)營活動。

第二，民事關(guān)系不僅包括財產(chǎn)關(guān)系，還包括人身關(guān)系，如婚姻關(guān)系，家庭關(guān)系等。而商事關(guān)系主要涉及財產(chǎn)關(guān)系，不涉及自然人相關(guān)的人身關(guān)系。

第三，民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的，重點是財產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系都直接發(fā)生在商事領(lǐng)域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系;不僅包括財產(chǎn)支配權(quán)，更多的是財產(chǎn)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。

第四，民事法律關(guān)系重點強調(diào)的是民事主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅強調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時強調(diào)公法上的國家主體對商主體所行使的管理權(quán)，強調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系，如商事登記，特種標(biāo)的物經(jīng)營許可等。

從以上民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系調(diào)整對象的對比中，顯然可知，商法的調(diào)整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應(yīng)是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調(diào)整對象?！盵10]而且它的調(diào)整對象的具體內(nèi)容，會隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現(xiàn)。對此，學(xué)者們有一個形象的比喻“民法調(diào)整的是常態(tài)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如財產(chǎn)所有關(guān)系;商法調(diào)整的則是營運中的財產(chǎn)關(guān)系，這是一種動態(tài)中的財產(chǎn)關(guān)系?！盵11]民法是權(quán)利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態(tài)的，商法對于民法則是動態(tài)的，而且伴隨著社會不斷發(fā)展，也不斷為自己增加新的內(nèi)容，從而更顯現(xiàn)出自己獨特發(fā)展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質(zhì)屬性，它的發(fā)展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學(xué)界很少有人提出質(zhì)疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學(xué)教科書，幾乎異口同聲地認(rèn)為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學(xué)鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系提出了質(zhì)疑，劉教授認(rèn)為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法。”“在商事關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！盵12]徐教授也認(rèn)為:“進(jìn)入現(xiàn)代，商法與民法截然分開，商法調(diào)整市場交易關(guān)系，民法調(diào)整家庭關(guān)系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關(guān)系，究竟是不是一般法與特別法的關(guān)系，我們從以下幾個方面進(jìn)行考察:第一，關(guān)于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區(qū)，特定人或特定事項的法律。”一般法是指“適用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴ǎ谭ㄔ谶m用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內(nèi)，民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī)，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。

第二，關(guān)于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，商品經(jīng)濟(jì)是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知，民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物，民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學(xué)界始終認(rèn)為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統(tǒng)的固定模式。

第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關(guān)系。法律意義上的特別法與一般法的關(guān)系，意味著邏輯上的種屬關(guān)系，如合同法之于民法，民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范，合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關(guān)系，表現(xiàn)為中世紀(jì)商人習(xí)慣法，隨著時代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展，大量的商事法規(guī)破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，從一開始就是與民法并行的市場經(jīng)濟(jì)法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。

第四，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迫切需要商法的獨立。在現(xiàn)代社會商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場經(jīng)濟(jì)到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關(guān)系到交易雙方當(dāng)事人、社會、國家的物質(zhì)利益、人身安全和社會秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經(jīng)濟(jì)生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生，但與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)同步前進(jìn)的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適。”[16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前，現(xiàn)代化迫在眉睫，商法相對于傳統(tǒng)在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中，重新恢復(fù)商法的國際性，跨上現(xiàn)代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中，必須立足我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學(xué)的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經(jīng)濟(jì)要最終獲得成功，是離不開現(xiàn)代商法的保駕護(hù)航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發(fā)揮重大的作用，否則是沒有出路的。

此外，商法在人類歷史演進(jìn)過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進(jìn)一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述，商法的發(fā)展與進(jìn)步，必須擺脫陳舊觀念，認(rèn)識它存在的危害性，使商法在新世紀(jì)盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規(guī)則”。[17]市場交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發(fā)揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產(chǎn)品走向世界市場，促進(jìn)了我國加入世貿(mào)組織，使我國的經(jīng)濟(jì)融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當(dāng)之無愧。但是，就商事立法和商事執(zhí)法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發(fā)達(dá)國家相比還很落后。因此，目前當(dāng)務(wù)之急是，為加快我國商法發(fā)展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認(rèn)真對待和高度重視，以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經(jīng)濟(jì)利益和直接損害國家的形象。 轉(zhuǎn)貼于

(一)中國政府應(yīng)當(dāng)盡快削弱對商事事務(wù)過分強制性的規(guī)定，大力弘揚商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務(wù)，然而，就其本質(zhì)而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關(guān)，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一，行政主體“過分強調(diào)政府的干預(yù)色彩”，在市場準(zhǔn)入方面設(shè)置了許多障礙。例如，在市場準(zhǔn)入方面，我國法律實行嚴(yán)格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域干預(yù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再如，股份有限公司發(fā)行股份和申請上市要經(jīng)證券主管機構(gòu)嚴(yán)格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔(dān)任何投資風(fēng)險，實質(zhì)是“權(quán)力出租”，造成了嚴(yán)重惡果。追其原因是行政機關(guān)職能轉(zhuǎn)變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質(zhì)性改進(jìn)。商法是市場經(jīng)濟(jì)的法律，因此商法的實施，應(yīng)該進(jìn)入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主體過多的強制性規(guī)范，束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中，出現(xiàn)諸如“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等強制規(guī)范，這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因為商事行為體現(xiàn)為私人交易行為，其形態(tài)各異，千變?nèi)f化，不能忽視其特點，行政主體應(yīng)當(dāng)充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。

第三，行政主體過分依賴行政責(zé)任和刑事責(zé)任，忽視司法救濟(jì)措施，顯示了行政權(quán)利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應(yīng)當(dāng)尊重和運用民事方法作為權(quán)利的重要救濟(jì)手段。沒有救濟(jì)的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區(qū)別，就在于有無救濟(jì)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(二)充分認(rèn)識商法國際化的天然屬性，積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應(yīng)有的積極性，與WTO規(guī)則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規(guī)則接軌，適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化要求，否則我們將會產(chǎn)生重大失誤，延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后，突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后，制約了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。“如果我國的商法仍然固守19世紀(jì)的規(guī)則，那我們將可能只有資格與墳?zāi)怪械乃廊俗錾狻！盵18]問題必須這樣嚴(yán)肅提出并望設(shè)法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應(yīng)。

(三)積極改革商法的立法技術(shù)，完善我國商法交易規(guī)則，推進(jìn)科學(xué)立法的現(xiàn)代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應(yīng)有的法理上的嚴(yán)密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴(yán)重的技術(shù)上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經(jīng)濟(jì)的影響，以“財產(chǎn)所有權(quán)”代替“股份受益權(quán)”，表明了國家權(quán)力的“霸道”，動搖了公司法的基礎(chǔ)。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關(guān)與行政機關(guān)認(rèn)真改進(jìn)。

(四)商事交易中的不平等，是商法領(lǐng)域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護(hù)商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內(nèi)市場的發(fā)展嚴(yán)重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經(jīng)濟(jì)上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴(yán)重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學(xué)的發(fā)展和繁榮，使商法學(xué)真正成為一門獨立的法律部門，發(fā)揮它應(yīng)有的偉大作用。

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第7篇：現(xiàn)代民商法論文范文

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟(jì)活動之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動的多少決定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動商事活動、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

第8篇：現(xiàn)代民商法論文范文

ACCA是特許公認(rèn)會計師公會(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的簡稱,是世界上最大的會計師團(tuán)體之一。

高校會計專業(yè)(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計職業(yè)教育相互融合的新型專業(yè)。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計師考試新大綱基礎(chǔ)技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。

該課程要求學(xué)生熟練掌握英國的公司法、侵權(quán)法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結(jié)合案例進(jìn)行法律分析。非法學(xué)專業(yè)的中國學(xué)生缺乏英美法律基礎(chǔ)知識和法律英語應(yīng)用能力,教師應(yīng)在幫助學(xué)生構(gòu)建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進(jìn)和完善課程的教學(xué)。

一、公司法與商法課程特點分析

(一)會計專業(yè)法律課程的必要性市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)上就是法制經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展使得企業(yè)會計信息的作用日益重要。

作為市場主體典型代表的企業(yè)要在市場經(jīng)濟(jì)條件下穩(wěn)步發(fā)展,無法回避各種法律法規(guī)的制約。因此,實務(wù)中很多問題已不再是純粹的會計問題,而是與法律緊密相關(guān)的問題。為適應(yīng)會計職業(yè)的這種市場需求的變化,普通高校會計專業(yè)的教育目標(biāo)是培養(yǎng)能夠擔(dān)負(fù)多樣化與復(fù)雜性的會計工作,而非傳統(tǒng)意義上的單一會計實務(wù)工作的復(fù)合型人才。我國傳統(tǒng)會計教本論文由整理提供育中雖然也包括法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法等法律課程,但大多僅作為普通的基礎(chǔ)課程選擇開設(shè),類似于普法教育。在實際教學(xué)中,不管是教師還是學(xué)生都沒有引起足夠的重視。

國際會計教育包括我國普通高校開設(shè)的會計專業(yè)(ACCA方向),重視通才教育,主要以培養(yǎng)熟悉國內(nèi)外與財務(wù)、會計、審計相關(guān)的法律、法規(guī)、準(zhǔn)則;具有較強的獲取信息、分析和解決問題能力的國際化復(fù)合型、應(yīng)用型人才為根本目標(biāo)。課程設(shè)計更突出學(xué)生綜合能力的培養(yǎng),尤其重視法律課程的設(shè)置。筆者在澳大利亞留學(xué)期間發(fā)現(xiàn),澳大利亞各高校都要求會計專業(yè)本科學(xué)生必須學(xué)習(xí)包括商法、稅法、公司法等至少三門核心法律課程。美國等國家會計教育也將企業(yè)法等法律課程作為會計專業(yè)的核心必修課程,充分體現(xiàn)了法律知識在會計人才培養(yǎng)中的地位。

(二)兩大法系法學(xué)教學(xué)的差異性當(dāng)今世界范圍內(nèi)主要有大陸法系和英美法系兩大法系。與之相對應(yīng),高等法學(xué)教育也主要分為以案例分析為主要形式的英美式教學(xué)方法和以講授法律理論為主要形式的大陸式教學(xué)方法兩大類[1]。

在英美法系國家中,由于判例占有核心的地位,成文法相對處于輔助地位。判例通常被匯編成冊并寫入教材,作為教學(xué)的主要內(nèi)容。對判例的分本論文由整理提供析討論,不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,而且有利于培養(yǎng)其分析問題的技能和語言表達(dá)的能力,熟悉分析案例的方法,能夠?qū)局R同工作實務(wù)結(jié)合起來,加深對理論的理解。大陸式教學(xué)方法以集中講授法典以及假設(shè)性案例為主,教師的講授和學(xué)生的閱讀范圍都圍繞法學(xué)教材。這種方法較適合基礎(chǔ)法律理論的系統(tǒng)學(xué)習(xí),有利于學(xué)生對于抽象的法律原理的理解和法律意識的培養(yǎng)。隨著教學(xué)實踐的發(fā)展,單一的講授教學(xué)法逐漸暴露出其僵化、脫離實際等固有的一些詬病,普遍受到人們的質(zhì)疑。因而,采用大陸式教學(xué)方法必須注意避免簡單地對學(xué)生“填鴨式”的灌輸和照本宣科,在授課時多形式、多角度對學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)和啟發(fā)[2]。

公司法與商法課程教學(xué)存在的主要困難(一)教學(xué)輔助資料匱乏公司法與商法課程要使用原版全英文教材。但在教學(xué)過程中,僅采用一本教材,很難讓中國學(xué)生完全理解并掌握英美法律知識,必須借助輔助資料來補充相關(guān)背景知識。

在目前的教學(xué)實踐中,能夠供本選擇的輔助閱讀資料主要有兩大類,一類是法學(xué)專業(yè)的英美法教材或外國法制史教材;另一類是法律英語專業(yè)教材。作為會計專業(yè)法律課程的輔助資料,這些教材都存在著一些不足。第一,過于專業(yè)的法學(xué)教材側(cè)重于介紹英美法發(fā)展的歷史沿革和背景知識,對于會計專業(yè)的學(xué)生不僅起不到幫助理解的作用,反而加大了學(xué)習(xí)的難度和負(fù)擔(dān)。

第二,大多數(shù)的法律英語教材偏重于講授法律語言和語法結(jié)構(gòu),而弱化法律體系本身,缺乏知識的系統(tǒng)性,在閱讀上也有相當(dāng)難度。

第三,ACCAF4課程主要涉及英國法律制度,但市面上的英美法教材則以美國法律制度為主。英國和美國雖然同屬于英美法系國家,但在很多方面都存在著不小的差異。教學(xué)輔助資料的匱乏,給教師的授課和學(xué)生的學(xué)習(xí)帶來了不少困難。

(二)法律英語應(yīng)用能力欠缺會計專業(yè)(ACCA方向)公司法與商法的教學(xué)既非專業(yè)的英語語言教學(xué),也不是單純的法學(xué)教學(xué),而是法律、本論文由整理提供英語與會計職業(yè)的融合體,教學(xué)中主要強調(diào)法律知識及基礎(chǔ)技能的掌握。法律英語作為承載法律思想和法律意識的工具,具有高度精確性和嚴(yán)密科學(xué)性的特點,與普通英語相比無論在詞匯還是在語法方面都存在著一定的差異,較難掌握。而且,F4課程與ACCA考試科目中其他以計算為主的科目相比,屬于純文字科目,對學(xué)生英語的應(yīng)用能力尤其是寫作能力有較高的要求,英語與法律專業(yè)知識的相互交融,要求學(xué)生在記憶的基礎(chǔ)上更注重理解。對于缺乏英語語言環(huán)境的中國學(xué)生而言,平常使用英語的幾率本來就低,讓學(xué)生理解常用的英語詞匯都已經(jīng)非常困難,更何況是英美法領(lǐng)域使用的專門性術(shù)語。

(三)教學(xué)師資力量有待擴充普通高校會計專業(yè)(ACCA方向)法律雙語教學(xué)的特點要求其專業(yè)教師應(yīng)具有復(fù)合背景,既是合格的英美法律專業(yè)教師,又具有良好的英語基礎(chǔ)。但我國高校中ACCA教育尚處于起步階段。從教師狀況來看,現(xiàn)有的專業(yè)教師大多數(shù)沒有接受過專門的培訓(xùn),能夠完全勝任法律雙語教學(xué)要求的教師數(shù)量很少[3]。所以,學(xué)校應(yīng)重視ACCA法律課程的教學(xué),有意識地培養(yǎng)本校ACCA專職教師隊伍。為教師的繼續(xù)深造創(chuàng)造機會,并提供必要的教學(xué)設(shè)施和條件以獲取課程發(fā)展的前沿信息,鼓勵教師參與校內(nèi)外各種培訓(xùn)和學(xué)術(shù)活動,逐步提高教師的專業(yè)素養(yǎng)和授課質(zhì)量。

二、完善高校公司法與商法課程的對策分析

(一)重視先修課,積累英美法基礎(chǔ)知識在高校ACCA教學(xué)計劃中,通常為《公司法與商法》課程設(shè)置了先修課程,如《英美法基礎(chǔ)》或《英美法概論》。

針對ACCA多數(shù)學(xué)生沒有任何關(guān)本論文由整理提供于英美法律基礎(chǔ)知識的現(xiàn)狀,先修課的目的在于簡要介紹英美法律制度,了解英美法系特點、基本架構(gòu)、法院制度,并結(jié)合判例法特征,對英美民商法律制度有一個綜合性的了解。同時為適應(yīng)全英文考試的需要,幫助學(xué)生熟悉和掌握基本的法律英語術(shù)語,提高研讀英美法律資料的能力。在教學(xué)內(nèi)容的安排上可以分為兩部分,一部分是語言方面,重點講解英美法當(dāng)中會經(jīng)常使用的法律術(shù)語;另一部分是內(nèi)容方面,以考試大綱為基礎(chǔ),準(zhǔn)確劃定需要掌握的英美法律知識及教學(xué)深淺難易程度,為后期的公司法與商法課程的學(xué)習(xí)打下堅實基礎(chǔ),保證學(xué)習(xí)的效果。超級秘書網(wǎng)

(二)擴展閱讀,培養(yǎng)自我學(xué)習(xí)能力需要明確的是,ACCA課程原版英文教材并不包含所有必要的知識,因而除教材外,還需要本論文由整理提供擴展閱讀,接觸一些課外讀物。沒有相應(yīng)的課外閱讀作為補充,便很難理解教材和考試題目中出現(xiàn)的一些內(nèi)容;而能夠有效的閱讀課外書籍的同學(xué),知識面和思維的靈活性都會比較好。閱讀的范圍以ACCA課程為核心,其目的主要在于擴大知識面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入細(xì)致的掌握。閱讀時要勤于思考、注意積累,培養(yǎng)和提高自我學(xué)習(xí)的能力。

(三)圍繞大綱,創(chuàng)新教學(xué)方法英美法學(xué)語言比較生澀,在教學(xué)中應(yīng)創(chuàng)新教學(xué)方法,使學(xué)生能主動參與教學(xué)過程。

教師一方面可用判例來幫助學(xué)生理解法學(xué)理論。另一方面,圍繞考試大綱中重點、難點的提問、討論,可以鍛煉學(xué)生對英美法律的運用能力,既能有效地保證教學(xué)的效果,對學(xué)生今后從事會計職業(yè)也大有益處。但案例教學(xué)法同樣也存在著一定的缺陷,雖然使學(xué)生的邏輯推理能力有了較大的提高,但卻難以使學(xué)生在短期內(nèi)獲得系統(tǒng)和完整的法本論文由整理提供律知識。同時,這種雙向的討論式教學(xué),在中國僅適用于少部分思維較為活躍的學(xué)生。如果教師對案例教學(xué)法運用不當(dāng),或者缺少課前預(yù)習(xí)和課后復(fù)習(xí)的環(huán)節(jié),也仍然難以取得預(yù)期的教學(xué)效果[4]。

考慮到目前的實際情況,筆者認(rèn)為采用原版英文教材為主,輔以中文參考資料;教師在授課中采用英語與漢語交錯,以英語講授為主的英漢混合型雙語教學(xué)模式對高校ACCA法律課程比較可行,而要達(dá)到全英文教學(xué)的模式在短期內(nèi)還有較大困難。需要指出的是,在教學(xué)過程中,教師應(yīng)鼓勵學(xué)生用英文思考法律概念,分析律問題,并注意通俗易懂地講解考試大綱中要求的基本原理。通過比較的方法,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,克服畏難情緒。

(四)研習(xí)考題,強化實戰(zhàn)能力ACCA考試課程的教學(xué)與高校普通課程的教學(xué)有著較大區(qū)別,除了課程本身的學(xué)習(xí)之外,最終目標(biāo)還是學(xué)生通過全球統(tǒng)考。ACCA考試注重對學(xué)生思考方式與技能的考查,命題的特點是題目的靈活性和實務(wù)性。因而本論文由整理提供對教師提出了雙重的要求,一是要使學(xué)生具備會計專業(yè)本科學(xué)生的綜合素質(zhì),二是要幫助其通過ACCA考試。應(yīng)試教育的鮮明特點,要求教師在教學(xué)過程中不僅要講授知識,更要注重對歷年相關(guān)考試題目的研習(xí),不斷強化學(xué)生的法律寫作和法律思維的能力,將抽象的法律概念和法理與具體案例結(jié)合,解決法律爭議的問題,提高實戰(zhàn)能力。

參考文獻(xiàn):

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[2]楊海坤,趙富強1英美法與中國的法學(xué)教育[J]1蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2002,(2)1

第9篇：現(xiàn)代民商法論文范文

關(guān)鍵詞 船舶碰撞 成立要件 賠償原則

作者簡介：谷麗穎、陳娟，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際法學(xué)。

一、英美法系和大陸法系關(guān)于概念的在立法上做的規(guī)定

相關(guān)的國際公約對本篇論文研究討論的問題都做過很多規(guī)定，接下來，我們一起來看看都是哪些規(guī)定。如：駕駛?cè)藛T駕駛船舶，在航行過程中如果造成兩個船舶有接觸，其實接觸并不是重點，重點是要有損失，都應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定去處理這種碰撞造成損害的賠償。又如：其實傳播的用途是很多的，有的只是用于交通運輸，運一些貨物什么的，運一些人員什么的。這些都是用這個法律的相關(guān)規(guī)定，但是船舶的用途又不只是這一個，像那些軍事用途和政治用途的船舶就不能試用這個法律。還如：這個法律規(guī)定適用范圍其實特別廣泛，其實船舶一旦撞了，就會有傷亡，接著就會出現(xiàn)賠償問題，再接著就是賠償案件跟賠償訴訟問題了，都適用這個法律，不論是什么原因所造成的。即使未曾發(fā)生碰撞，也適用于此規(guī)定。我國《海商法》第165條規(guī)定船舶碰撞的概念做了一定的規(guī)定，這些規(guī)定便于我們更加完善，更加全面的理解他。根據(jù)我國相關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，我們可以得出一個結(jié)論：船舶實際上并沒有同其他船舶發(fā)生碰撞，只是因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章，適用本章的規(guī)定。

通過本論文的不斷研究，不斷討論，我們可以得出一個法律道理，那就是船舶碰撞的定義是從國際公約和我國國內(nèi)法的角度作出的。對于事實狀態(tài)下和法律意義上的船舶碰撞，兩者不管是在概念還是構(gòu)成上都是不同的。然而對于船舶碰撞的概念的定義國際公約和各國國內(nèi)法都有著不同的規(guī)定。其實船舶碰撞不只是一兩種，船舶碰撞的種類特別多，不論是從英美法系看，還是從大陸法系看，都分很多種。

二、船舶碰撞的表現(xiàn)形式

1.事實狀態(tài)下的船舶碰撞。發(fā)生碰撞的物理狀態(tài)是它定義的側(cè)重點。根據(jù)詞典的解釋，什么叫碰撞，其實碰撞從字面意思看上來看，就可以得出什么是碰撞。就是兩個東西之間的碰和撞。即碰撞。在該定義的框架下，我們可以得出事實狀態(tài)下船舶碰撞的基本含義即兩船舶的接觸是發(fā)生碰撞的必要條件，無接觸則無碰撞，有接觸才會有撞擊。通過上述研究，我們可以得出一個道理，船舶碰撞分那么多種，而事實狀態(tài)下是建立在"碰撞”這一基本條件上的，也就是說有碰撞才會產(chǎn)生自然意義下的船舶碰撞。

從更為縝密的角度來看，它應(yīng)該被稱為船舶碰撞侵權(quán)行為。因為從法律意義上來看船舶碰撞，其實不夠嚴(yán)格。船舶碰撞侵權(quán)行為，論調(diào)整對象和調(diào)整范圍，應(yīng)侵權(quán)行為法，它屬于我國法律大體系中的一部分。其實通過這些研究，我們可以看出一個很棘手的問題，侵權(quán)行為法調(diào)整不清船舶碰撞這個復(fù)雜而又龐大的問題。原因就在于海上運輸造成船舶碰撞的原因是多種多樣的，對其責(zé)任關(guān)系的判斷更是難上加難。在現(xiàn)代各國立法中，無論是英美法系，還是大陸法系，在各自立法過程中都對這個問題去做了專門的規(guī)定。船舶碰撞與一般的侵權(quán)行為有著很大的不同，但是兩者之間有著非常密切的聯(lián)系。所以，從根本上來看，應(yīng)當(dāng)稱其為船舶碰撞侵權(quán)行為。船舶碰撞侵權(quán)行為這一概念可以很好的將它和自然意義下的船舶碰撞加以區(qū)分，正是因為它可以準(zhǔn)確的反映出船舶碰撞這一事實在法律上的定位。但是，以目前實際情況來看，無論是大陸法系，還是英美法系，都管它叫船舶碰撞，沒有任何一個國家叫它船舶碰撞侵權(quán)行為。其實這個現(xiàn)象，告訴我們一個道理，這是一種習(xí)慣叫法。

三、船舶碰撞損害賠償?shù)南嚓P(guān)問題研究

（一）船舶碰撞損害賠償?shù)某闪⒁?/p>

第一，碰撞事實客觀存在。作為船舶碰撞損害賠償中最為重要的要件，碰撞事實客觀存在是我們判定賠償?shù)幕境霭l(fā)點。

第二，損害結(jié)果確實發(fā)生。在我國現(xiàn)行的海商法中，對于船舶碰撞之間的非正常接觸，做出了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，認(rèn)為碰撞后必須造成客觀損害，需具有一方的人身安全或者人身財產(chǎn)的損害，包括一方或者多方的貨物、人身以及其他的財產(chǎn)的損失。

第三，碰撞船舶一方或多方主觀上有過錯。主觀過錯是我們界定過失賠償?shù)闹匾疤帷６诖芭鲎操r償過程中，對于過錯責(zé)任原則的貫徹同樣是我們保證法律公正性的重要前提。

第四，過錯行為與損害事實有因果關(guān)系。因果聯(lián)系是我國民法中對于侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定的重要構(gòu)成要件之一，并且能夠有效的應(yīng)用于我國船舶碰撞過程中的責(zé)任認(rèn)定工作中來。

（二）船舶碰撞損害賠償之原則

海事船舶碰撞事故的發(fā)生，必然會造成損害，對于碰撞事故如何對損害進(jìn)行賠償，依據(jù)國際上通行的司法規(guī)則，在確定船舶碰撞損害賠償范圍方面，要遵循以下三項基本原則：

第一，恢復(fù)原狀原則?；謴?fù)原狀，其本來的意思就是指恢復(fù)到原來的形狀，也可以說是使受到損壞的事物恢復(fù)到最初的原始狀態(tài)。對于船舶碰撞造成的損害來說，賠償應(yīng)最大限度的接近事故發(fā)生前的狀況。這一點在《碰撞損害賠償國際公約》第三條中就已經(jīng)做了明確規(guī)定。而且各國處理船舶碰撞事件都依循著這個原則。

第二，直接損失賠償原則?！杜鲎矒p害賠償國際公約》（1985 年）中第五條對碰撞造成損害的追償做出了規(guī)定，公約指出，除非是在此公約中作出了特別的規(guī)定，否則，因碰撞直接造成的損害才能追償。這款條文明確規(guī)定了，必須是碰撞直接造成的損害才能得到賠償，碰撞造成的間接后果不能作為追償?shù)囊罁?jù)。 第三，受損方應(yīng)盡力把損失降到最低的原則。《碰撞損害賠償國際公約》（1985 年）中第四條規(guī)定指出：受損害的索賠方盡合理謹(jǐn)慎而避免或減少的損害不得追償。在船舶碰撞的事故當(dāng)中，過錯方理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對受害方的賠償責(zé)任，這是毋庸置疑的。但是，受害的一方也有責(zé)任把損害降低到最低，能避免和減少的損害都要積極地處理，不能使不必要的損害任意擴大。

（三）船舶碰撞損害賠償責(zé)任的過失責(zé)任原則

目前，各國在立法已經(jīng)將過失責(zé)任原則認(rèn)定是船舶碰撞損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。對于這個原則，世界上大多數(shù)國家都加以認(rèn)可與肯定，除此之外，其他原則的引用都不可能得出合理的結(jié)果。此種學(xué)說是目前學(xué)術(shù)界的通說，同時也是對侵權(quán)法中過錯責(zé)任原則的延伸。

（四）船舶碰撞損害賠償責(zé)任的比例過失原則

船舶承擔(dān)責(zé)任有以下兩種情況：第一，各船舶應(yīng)根據(jù)所犯過失的程度，按照比例承擔(dān)責(zé)任，前提是兩艘或兩艘以上船舶都有過失。第二，各船舶平均分擔(dān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。適用情況是根據(jù)任何條件，都沒有辦法去確定責(zé)任過失大小的，還有一種情況就是，根據(jù)各方面考慮，認(rèn)為兩者責(zé)任大小是一樣大的。這是《船舶碰撞公約》第4條第1款的相關(guān)規(guī)定。我國《海商法》的規(guī)定同《船舶碰撞公約》類似。它的大概意思是說，如果兩艘船舶發(fā)生了撞擊，根據(jù)責(zé)任過失程度去讓船主承擔(dān)責(zé)任。如果兩個船主責(zé)任一樣大，又或者用盡任何辦法都無法確定責(zé)任大小的，就讓船主兩個人平均承擔(dān)責(zé)任。這是我國《海商法》第169條第1款的相關(guān)規(guī)定。

四、船舶碰撞損害賠償制度的完善與建議

第一，對于船舶碰撞的概念確定，對量定船舶碰撞損害的賠償來說是非常重要。首先，概念的確定是船舶碰撞法律法規(guī)所適用的前提以及判斷的基礎(chǔ)，更是研究和判斷賠償責(zé)任所依據(jù)的起點和基點。在我國的《海商法》中的第 165 條、第 170條，都分別從船舶碰撞的有接觸碰撞以及無接觸碰撞這兩個角度對相關(guān)概念進(jìn)行了法律上的規(guī)定。從總體來說，它反映了船舶碰撞損害賠償制度的中心內(nèi)容。然而，就我國目前實踐而言，對此概念的定義還存在著許多迫切需要修改的方面，第一，碰撞船舶的概念在適用范圍上仍然比較狹窄，跟不上目前船舶碰撞實踐對法律的訴求。

第二，在概念表述上存在不準(zhǔn)確、不通順、不清晰，在法律邏輯和文字表述上，都存在容易產(chǎn)生歧義的問題。所以，有必要對《海商法》中的相關(guān)條款，做進(jìn)一步的修正和完善，使之更準(zhǔn)確、完整地表述船舶碰撞的概念，以滿足航運業(yè)不斷發(fā)展所帶來的船舶碰撞侵權(quán)實踐的需求。